Дата документу 07.02.2023 Справа № 333/568/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/568/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/207/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Запоріжжя, українки, громадянки України, яка має середню освіту, заміжня, має на утриманні сина - ОСОБА_7 2003 року народження та доньку ОСОБА_8 2009 року народження, офіційно не працевлаштована, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у пред`явленому обвинуваченні.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 14 грудня 2019 року у справі № 333/7123/19.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченої.

В обґрунтування скарги зазначає, що висновок суду про те, що протокол обшуку від 12 грудня 2019 року з додатком флеш-носієм картою пам`яті Kingston, формату Micro SD, об`ємом 16 Gb із відеозаписом проведеного обшуку; висновок експерта від 13 грудня 2019 року № 7-2925; висновок експерта від 13 грудня 2019 року № 7-2926 є недопустимими доказами, суперечить положенням кримінального процесуального законодавства, оскільки у випадку не прибуття сторін під час досудового розслідування на розгляд клопотання слідчим суддею про проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_6 , суд мав право не здійснювати фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження під час розгляду згаданого клопотання. Таке право суду передбачено ч.4 ст.107 КПК України. Крім того, оскільки у сторони досудового розслідування, яка мала право приймати участь у судовому провадженні при розгляді клопотання про проведення обшуку, не було клопотань про здійснення слідчим суддею фіксації судового провадження, а також стороною провадження не було подано відповідного клопотання про невизнання такої дії та результатів її здійснення чинними, судом першої інстанції безпідставно визнано вищезазначені докази недопустимими.

Також прокурор зазначає, що відповідно до ухвали Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 12 грудня 2019 року у справі № 333/449/19 надано дозвіл органу досудового розслідування на проведення обшуку в будинку ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . Одночасно судом першої інстанції у рішенні від 25 серпня 2021 року констатовано, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що під час досудового розслідування, проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , був санкціонований рішенням слідчого судді, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки рішенням слідчого судді надано дозвіл органам досудового розслідування на проведення обшуку за адресою фактичного проживання обвинуваченої. Той факт, що адреса будинку, в якому мешкає обвинувачена ОСОБА_6 , має літеру "В", стало відомо набагато пізніше після проведеної слідчої дії, а тому в цьому випадку є очевидним те, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку в помешканні обвинуваченої ОСОБА_6 та фактично органами досудового розслідування і було проведено такий обшук за адресою її мешкання, а тому, на думку прокурора, не може йти мова про порушення конституційних прав і свобод людини в частині гарантій недоторканості житла.

Отже, на думку прокурора, висновок суду першої інстанції про недопустимість доказів у кримінальному провадженні призвів до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та виправдання ОСОБА_6 .

В запереченнях до апеляційної скарги захисники обвинуваченої - адвокати: ОСОБА_10 та ОСОБА_12 просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та оскаржуваний вирок залишити без змін. Сторона захисту вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора суперечать положенням кримінального процесуального закону. В оскаржуваному вироку наведено обґрунтовані мотиви, на підставі яких суд, проаналізувавши сукупність усіх доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов висновку про те, що їх неможна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони не доводять вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу КАНАБІСУ, на території м.Запоріжжя, із корисливих мотивів у невстановлений для слідства час, місце та особи незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - КАНАБІС, який пофасувала у окремі 114 шт. зіп-пакетів із вмістом рослинної речовини зеленого кольору та 3 шт. полімерні пакети із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, з метою його подальшого збуту, який перенесла до місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

12 грудня 2019 року, в період часу з 19 години 15 хвилин до 20 години 03 хвилини працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , в спальній кімнаті було виявлено та вилучено: 6 шт. зіп-пакетів із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, які упаковані окремо для проведення прискореної експертизи, 3 шт. полімерні пакети із вмістом рослини речовини зеленого кольору та 108 шт. зіп-пакетів із вмістом рослинної речовини зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 7-2925 від 13 грудня 2019 року встановлено, що речовина, яка міститься у 6 шт. зіп-пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом - КАНАБІСОМ, маса якої в перерахунок на суху речовину складає - 5,010 г.

Згідно з висновком експерта № 7-2926 від 13 грудня 2019 року встановлено, що речовина, яка міститься у 108 шт. зіп-пакетах та 3 шт. полімерних пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунок на суху речовину складає - 395,834 г.

Загальна маса вилученого за місцем мешкання ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу - КАНАБІСУ, в перерахунку на суху речовину складає - 400,844 г.

З огляду на викладене, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону відповідає не в повній мірі через таке.

Так, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою, мотивуючи свій висновок тим, що належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення матеріали провадження не містять та стороною обвинувачення не надано.

Перевіряючи вказані висновки суду, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, 12 грудня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004336 внесеновідомості про те, що 12 грудня 2019 року до Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області надійшли виділені матеріали з Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури про те, що під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по АДРЕСА_1 було вилучено 112 пофасованих зіп пакетів з наркотичним засобом - маріхуаною вагою близько 100 грамів, електронні ваги та близько 300 грамів маріхуани в інших полімерних пакетах, які остання зберігала з метою подальшого збуту (ЄО №29798 від 12 грудня 2019 року).

Відповідно до рапорту начальника СВ Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 , 12 грудня 2019 року до Комунарського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області надійшли виділені матеріали з Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури про те, що під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по АДРЕСА_1 було вилучено 112 пофасованих зіп пакетів з наркотичним засобом - маріхуаною вагою близько 100 грамів, електронні ваги та близько 300 грамів маріхуани в інших полімерних пакетах, які остання зберігала з метою подальшого збуту.

При апеляційному розгляді обвинувачена ОСОБА_6 повідомила, що « ОСОБА_15 » - це її колишнє прізвище.

Суд у вироку зазначив, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що обвинувачена ОСОБА_6 станом на 12 грудня 2019 року, тобто станом на час винесення прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 постанови про виділення матеріалів кримінального провадження № 0000320, вже мала статус підозрюваної по даному кримінальному провадженню. Пославшись на викладене, суд дійшов висновку про те, що постанова про виділення матеріалів кримінального провадження є такою, що винесена не у спосіб та порядку, встановленому КПК України.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов наведеного висновку передчасно, виходячи з такого.

Згідно з протоколом затримання, який міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_6 було фактично затримано 12 грудня 2019 року о «20» годині «20» хвилин, як підозрювану у вчиненні злочину.

Як убачається з протоколу обшуку, обшук було проведено за місцем мешкання ОСОБА_6 , за її безпосередньою участю, 12 грудня 2019 року з «19» години «15» хвилин до «20» години «03» хвилини.

Отже, ОСОБА_6 набула статусу підозрюваної одразу після проведення зазначеного обшуку при її затриманні, що узгоджується з положеннями ч.1 ст.42 КПК України.

Постанову про виділення з матеріалів кримінального провадження №0000320 матеріалів досудового розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, винесено прокурором ОСОБА_16 також 12 грудня 2019 року.

Викладені обставини суд належним чином не перевірив та не надав їм оцінку.

Окрім цього, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами: протокол обшуку від 12 грудня 2019 року з додатком - флеш-носієм картою пам`яті Kingston, формату Micro SD, об`ємом 16 Gb із відеозаписом проведеного обшуку; висновок експерта від 13 грудня 2019 року № 7-2925; висновок експерта від 13 грудня 2019 року № 7-2926.

Такий висновок суд мотивував тим, що обшук в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , проведено за відсутності ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м.Запоріжжя,що є порушенням норм ст.30 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, та ст.ст. 87, 233-235 КПК України.

Перевіряючи доводи прокурора щодо необґрунтованості такого висновку суду, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами провадження, ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2019 року у справі № 333/449/19 надано дозвіл органу досудового розслідування на проведення обшуку в будинку за фактичним місцем проживання ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів та інших предметів, вилучених законом з обігу.

Як вже зазначено вище, з матеріалів провадження убачається, що особою, зазначеною в ухвалі слідчого судді як ОСОБА_14 , фактично є ОСОБА_6 , що остання підтвердила при апеляційному розгляді.

Так, згідно з відомостями з протоколу обшуку від 12 грудня 2019 року, обшук було проведено за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, адреса, зазначена в ухвалі слідчого судді, за якою надано дозвіл на проведення обшуку, відрізняються від адреси, за якою його фактично було проведено лише наявністю літери В у номері будинку.

Разом з тим, слідчим суддею надавався дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_17 , що і було здійснено.

Відповідно до протоколу обшуку від 12 грудня 2019 року, обшук проводився за безпосередньою участю ОСОБА_6 , яка по закінченню його проведення зауважень до змісту протоколу не мала, що засвідчила своїм підписом.

Наведені обставини жодним учасником провадження не ставились під сумнів.

Викладеним обставинам суд також оцінки не надав.

Таким чином, висновки суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 12 грудня 2019 року та інших доказів, які є похідними від нього, колегія суддів також вважає передчасними, оскільки ці висновки здійснені без повного і всебічного з`ясування обставин, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Що стосується висновку суду про недійсність процесуальної дії, пов`язаної з постановленням слідчим суддею ухвали про надання дозволу на проведення вищевказаного обшуку, то колегія суддів звертає увагу на таке.

Обґрунтовуючи такий свій висновок, суд першої інстанції вказав на те, що встановлено відсутність фіксування кримінального провадження під час надання дозволу слідчим суддею на проведення вищевказаного обшуку.

Разом з цим, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що учасники судового провадження з розгляду вказаного клопотання заперечували проти визнання відповідної дії та її результатів.

З відповіді слідчого судді, на яку посилається суд в оскаржуваному вироку, убачається, що при розгляді клопотання слідчого про проведення обшуку вівся журнал судового засідання.

Суд першої інстанції не з`ясував належним чином, як неповне фіксування судового провадження вплинуло на законність прийнятого судового рішення.

В свою чергу, Верховний Суд в своїй постанові від 16 грудня 2020 року по справі №219/828/18, провадження №51-2460км20 зазначив, що відсутність аудіо запису судового засідання не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень.

Верховний Суд зауважив, що системно-структурний аналіз норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Викладене лишилось поза увагою суду.

Отже, оскільки суд не з`ясував повно і всебічно всіх обставин, що мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, оскаржуваний вирок не може вважатися законним та обґрунтованим, тому на підставі ст.ст.407, 409, 410 КПК України - підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань сторонами не заявлено. Враховуючи викладене, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі апеляційного суду, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у пред`явленому обвинуваченні, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_18 ОСОБА_4