ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2992/22 Справа № 216/3555/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №001065 від 12.06.2017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не маючого утриманців, не судимого, працюючого механіком у ТОВ Строй ЮА, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК)до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - не обирався.

Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати відсутні. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

03.06.2017 року у нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого манна та обернення його на власну користь, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через частину відсутнього паркану потрапив на її територію, де через незачинені на замок двері господарської будівлі, яка розташована за вищевказаною адресою, проник до її приміщення, звідки таємно викрав належне гр-ну ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , майно, а саме: передній міст від легкового автомобіля ГА3 2410, вартістю 1325,00 гривень; один рулон алюмінієвої сітки «рабіца», висотою 1,4 метра, довжиною 15 метрів, розміром комірки - 35 мм, вартістю 1160,25 гривень; три рулони алюмінієвої сітки «рабіца», висотою 1,4 метра, довжиною по 8 метрів кожен, розміром комірки - 35 мм, вартістю по 618,80 гривень. Крім того, з території вказаного домоволодіння ОСОБА_7 таємно викрав належну ОСОБА_8 металеву трубу довжиною 6,15 метрів, діаметром 100 мм, вартістю 382,22 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, завдавши своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_8 згідно висновку товарознавчої експертизи № 2289 від 19.07.2017 року майнового збитку на загальну суму 4723,87 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з порушенням норм процесуального права. В обґрунтування посилається на недотримання судом вимог ч.3 ст.349 КПК та порушення його права на захист. Аргументує тим, що у судовому засіданні, на прохання прокурора, він погодився на спрощений порядок розгляду справи без свого захисника ОСОБА_9 , яка тривалий час не з`являлася до суду, а також суд не допитав обвинуваченого, як того вимагає ст.351 КПК, не з`ясував, чи правильно він розуміє обставини справи та не роз`яснив відсутність права на апеляційне оскарження судового рішення.

Окрім того, апелянт вказує на те, що 24.04.2018 потерпілий ОСОБА_8 написав заяву про відмову від обвинувачення і передав її адвокату ОСОБА_9 . Отже він сподівався, що примирився з потерпілим та кримінальне провадження буде закрито, але почувши вирок суду, зрозумів, що ця заява не була задіяна та суд взагалі на неї не послався у своєму рішенні. Отже вважає, що всупереч ст.6 Конвенції, захисник ОСОБА_9 здійснювала неналежний захист його інтересів, а тому на підтвердження цієї обставини долучає до апеляційної скарги заяву потерпілого ОСОБА_8 .

Також у своїй апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що під час судового розгляду до нього судом безпідставно було застосовано привід та він був оголошений у розшук, оскільки через смерть своєї бабусі не міг з`явитися у судове засідання, від суду не ховався і про це він повідомляв телефоном прокурора.

З урахуванням вищенаведеного просить апеляційний суд скасувати вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ч.3 ст.349 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до приписів ч.2 ст.394 КПК, не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом його права на захист під час судового розгляду та недотримання вимог ч.3 ст.349 КПК, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

У відповідності до положень ч.3 ст.42, ч.1 ст.48, ч.1 ст.51 та ч.ч.1,3 ст.54 КПК обвинувачений має право, зокрема, на першу вимогу мати захисника.

Захисник може у будь-який момент бути залученим обвинуваченим, його законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою.

Як свідчать матеріали даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК, яке згідно ст.12 КК не є особливо тяжким злочином, а отже, в силу ч.1 ст.52 КПК, не вимагає обов`язкової участі захисника. Натомість захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 на початковій стадії судового розгляду, згідно договору про надання правової допомоги від 20 квітня 2018 року, здійснювала захисник ОСОБА_9 (а.с.34-36). Однак, як убачається з журналу судового засідання від 09 серпня 2022 року та аудіозапису технічної фіксації перебігу судового розгляду (а.с.150), у зв`язку з неодноразовою неявкою у судове засідання захисника ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 не скористався своїм правом на заміну захисника, а виявив бажання розглядати справу без його участі, взявши таким чином захист власних інтересів на себе, що не суперечить вищенаведеним нормам кримінального процесуального закону та наділяє обвинуваченого правом на самозахист.

Таким чином суд апеляційної інстанції не вбачає порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

За змістом ч.ч.3,4 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Згідно журналу судового засідання від 09 серпня 2022 року та аудіозапису технічної фіксації перебігу судового розгляду (а.с.150), після оголошення прокурором обвинувального акту та на запитання головуючого судді обвинувачений ОСОБА_7 відповів, що йому зрозуміла суть обвинувачення, вину визнає повністю, погоджується на спрощений порядок розгляду справи в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК та йому роз`яснені правові наслідки щодо оскарження судового рішення. Свою згоду на спрощений порядок розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК та обізнаність щодо правових наслідків апеляційного оскарження судового рішення обвинувачений ОСОБА_7 відобразив у письмовому клопотанні (а.с.149).

При цьому, як свідчить журнал судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 дав суду свої показання з приводу висунутого обвинувачення та зазначив: Потерпілий доводиться йому вітчимом. Забрав авто тому, що був злим на нього. Зайшов до двора та вкрав те майно, яке зазначено в обвинувальному акті. Частину майна відвіз до дому, іншу частину другу. Наразі майно повернуто.

Отже, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, всупереч твердженням апелянта, у повній мірі дотримався вимог ч.3 ст.349 та ст.351 КПК, допитав обвинуваченого ОСОБА_7 по суті висунутого йому обвинувачення, переконався, що той правильно розуміють зміст цих обставин, з`ясував думку усіх учасників процесу, зокрема й обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо можливості спрощеного порядку розгляду справи, переконався у добровільності його позиції, а також роз`яснив наслідки, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Щодо посилання обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі на залишену без розгляду заяву потерпілого ОСОБА_8 про відмову від обвинувачення у даному кримінальному провадження, суд апеляційної інстанції з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_8 від 31 травня 2018 року про відмову від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (а.с.39-40), в якій він добровільно відмовляється від обвинувачення ОСОБА_7 у кримінальному провадженні та просить його закрити.

Між тим, заява потерпілого ОСОБА_8 протирічить діючим нормам кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Згідно ч.4 ст.26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

У відповідності до положень п.7 ч.1 та ч.7 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається судом якщо: потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

Кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, перелік яких законодавчо визначений ч.1 ст.477 КПК та зміст якої не містить посилання на кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК.

Таким чином у суду першої інстанції не було законних підстав для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК з підстав, наведених у заяві потерпілого ОСОБА_8 і зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Окрім того, у судовому засіданні, яке відбувалося 09 серпня 20222 року, потерпілий ОСОБА_8 просив обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 мінімальну міру покарання, що підтверджується журналом судового засідання (а.с.150).

Поміж іншого, слід визнати неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незаконності вироку суду через те, що, як вважає апелянт, його незаконно було піддано заходам примусового приводу до суду та оголошено у розшук.

Так, згідно ч.1 ст.323 КПК якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

За приписами ч.1 ст.335 КПК у разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду..., суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його розшуку. Розшук обвинуваченого, який ухилився від суду, оголошується ухвалою суду, організація виконання якої доручається слідчому та/або прокурору.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження (а.с.100) ухвалою Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2019 було піддано заходам примусового приводу обвинуваченого ОСОБА_7 через його неявку без поважних причин у судове засідання, яке було призначене на 09 грудня 2019 року.

У подальшому, у зв`язку із систематичною неявкою до суду протягом травня-листопада 2021 року, що підтверджується довідками секретаря судового засідання (а.с.109, 112, 115, 118, 120, 125, 132, 134), ухвалою Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.11.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 було оголошено у розшук (а.с.136).

Отже матеріали кримінального провадження свідчать про недотримання обвинуваченим ОСОБА_7 своїх процесуальних обов`язків щодо явки до суду, що призвело у свою чергу до вжиття судом відповідних заходів процесуального примусу та це жодним чином не впливає на законність прийнятого судом рішення по суті розгляду даного кримінального провадження.

За вироком суду вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2022року щодо нього за ч.3 ст.185 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13