Номер провадження: 11-кп/813/206/22
Справа № 521/6162/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001670 від 24.04.2017 року та №0000747 від 23.02.2017 року щодо:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Гараханли Агджабедінського району Республіки Азербайджан, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Широка Балка Біляївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в с. Плавні Ренійського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником у ТОВ «ФАРІН», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в с. Новосільське Ренійського району Одеської області, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився в с. Плавні Ренійського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого зварником у ТОВ «САН ТЕХ РАЙ», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який народився в с. Плавні Ренійського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_8 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 визнані винуватими у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та їм призначено покарання:
- ОСОБА_14 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, кошти, внесені за рахунок сплати застави визначено повернути заставодавцю.
Зараховано ОСОБА_14 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання з 24.02.2017 року до моменту звільнення з під варти під заставу.
- ОСОБА_15 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
- ОСОБА_16 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_16 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, кошти, внесені за рахунок сплати застави визначено повернути заставодавцю.
Зараховано ОСОБА_16 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання з 24.02.2017 року до моменту звільнення з під варти під заставу.
- ОСОБА_11 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, кошти з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України у розмірі п`ятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят гривень, внесені згідно квитанції №0.0..1 від 17.12.2018 року визначено повернути заставодавцю ОСОБА_18 .
Зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання з 24.02.2017 року по 17.12.2018 року.
- ОСОБА_17 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_17 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, кошти з розрахункового рахунку Державної казначейської служби України у розмірі вісімдесят тисяч гривень, внесені згідно квитанції №0.0.717998572.1 від 02.03.2017 року визначено повернути заставодавцю ОСОБА_19 .
Зараховано ОСОБА_17 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання з 24.02.2017 року по 02.03.2017 року.
- ОСОБА_12 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, кошти, внесені за рахунок сплати застави визначено повернути заставодавцю.
Зараховано ОСОБА_12 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з моменту затримання з 30.10.2017 року до моменту звільнення з під варти під заставу.
Вироком суду скасовано арешт, накладений ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2017 року, та речові докази: сліди пальців рук та долоні, компакт диск «LG» СD-RW з відеозаписами, компакт диск із роздруківкою телефонних з`єднань - визнанено зберігати при матеріалах справи; портмоне з візитними картками, різноманітні візитні картки, мобільний телефон «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_1 із сім-картою «Lifecell» НОМЕР_2 , мобільний телефон «iPhone 4», ІМЕІ НОМЕР_3 , з сім картою «МТС» з номером НОМЕР_4 ; мобільний телефон «Samsung GT-E1272», ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 - повернуто ОСОБА_14 ; мобільний телефон «Nokia C2» ІМЕІ НОМЕР_7 із сім-картою «Київстар» НОМЕР_8 - повернуто ОСОБА_17 ; мобільний телефн «Nokia Lumia» ІМЕІ НОМЕР_9 із сім-картою «Київстар» НОМЕР_10 , кофту темно сірого кольору - повернуто ОСОБА_16 ; мобільний телефон «Sony Xperia» ІМЕІ НОМЕР_11 із сім-картою «Київстар» НОМЕР_8 - повернуто ОСОБА_11 ; куртку чорного кольору з нашивкою «Dushi classic Fashion» - повернуто ОСОБА_17 ; автомобіль ВАЗ 210994 НОМЕР_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу ВАЗ НОМЕР_13 повернуто власнику; інші речові докази визначено вважати повернутими.
Вироком суду цивільний позов ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» до ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 задоволено частково на суму матеріальної шкоди 120093 грн. 70 коп.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» 27818 грн. 74 коп.
Стягнути з ОСОБА_15 на користь ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» 22818 грн. 74 коп.
Стягнуто зі ОСОБА_11 на користь ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» 27818 грн. 74 коп.
Стягнуто з ОСОБА_16 на користь ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» 13818 грн. 74 коп.
Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» 27818 грн. 74 коп.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_20 до ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 задоволено частково на суму моральної шкоди 30000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 кожного окремо на користь ОСОБА_20 по 6000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 кожного окремо на користь держави процесуальні витрати у розмірі по 253 грн. 13 коп. з кожного.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, 23.02.2017 року, приблизно о 15:30 год., ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 на автомобілі «ВАЗ 210994», номерний знак НОМЕР_12 , під`їхали до будинку АДРЕСА_9 , після чого ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підійшли до автомобіля «ВАЗ 2107», номерний знак НОМЕР_14 , та із застосуванням відносно ОСОБА_15 , який працював в охоронно-юридичній фірмі «Порто-Франко», імітації насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я, таємно викрали з заднього сидіння автомобіля сумку чорного кольору, в якій знаходилися: злиток із золота 999 проби, вагою 1 гр., згідно договору №01217191, вартістю 960 грн.; жіноча каблучка із золота 585 проби, вагою 4,1 гр., згідно договору №01217159, вартістю 2160 грн.; жіноча каблучка із золота 585 проби, вагою 6,4 гр., згідно договору №01217192, вартістю 3480 грн; ланцюг, підвіска та каблучка із золота 585 проби, вагою 5,3 гр., згідно договору №01217181, вартістю 2656 грн. 30 коп.; сережки із золота 585 проби, вагою 0,8 гр., згідно договору №01217133, вартістю 432 грн; обручка із золота 585 проби, вагою 2,05 гр., згідно договору №0121751, вартістю 1129 грн. 55 коп.; сережки із золота 585 проби, вагою 1,6 гр., згідно договору №0121743, вартістю 841 грн. 60 коп; брухт із золота 585 проби, вагою 0,6 гр., згідно договору №0121773, вартістю 315 грн. 60 коп.; підвіска із золота 585 проби, вагою 2,45 гр., згідно договору №0121791, вартістю 1323 грн.; сережки із золота 585 проби, вагою 1,5 гр., згідно договору №0121799, вартістю 315 грн. 60 коп.; злиток із золота 585 проби, вагою 1 гр., згідно договору №01217104, вартістю 926 грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 5,3 гр., згідно договору №012161622, вартістю 2719 грн. 50 коп.; ланцюг із золота 585 проби, вагою 9 гр., згідно договору №012161476, вартістю 5173 грн. 60 коп.; каблучка із золота 585 проби, вагою 2,65 гр., згідно договору №01217112, вартістю 1341 грн. 30 коп.; ланцюг та каблучка із золота 585 проби, вагою 7,1 гр., згідно договору №012161335, вартістю 4002 грн.; сережки із золота 585 проби, вагою 1,66 гр., згідно договору №0911717, вартістю 810 грн. 04 коп.; хрест, каблучка, ланцюг, підвіска із золота 585 проби, вагою 17,16 гр., згідно договору №09116382, вартістю 9918 грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 6,88 гр., згідно договору №00717178, вартістю 3405 грн. 18 коп.; сережка із золота 585 проби, вагою 1,65 гр., згідно договору №00717154, вартістю 815 грн. 30 коп.; сережка із золота 585 проби, вагою 1,6 гр., згідно договору №00717105, вартістю 789 грн.; каблучка із камінням із золота 585 проби, вагою 5,57 гр., згідно договору №00717125, вартістю 2413 грн. 80 коп.; каблучка із камінням із золота 583 проби, вагою 2,36 гр., згідно договору №010161558, вартістю 1052 грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 1,45 гр., згідно договору №010161362, вартістю 734 грн. 50 коп.; булавка із золота 585 проби, вагою 0,57 гр., згідно договору №01016811, вартістю 313 грн. 50 коп.; браслет із золота 585 проби, вагою 10,86 гр., згідно договору №0021758, вартістю 5928 грн. 76 коп.; обручка із золота 375 проби, вагою 4,62 гр., згідно договору №00216610, вартістю 1522 грн. 60 коп.; обручка із золота 585 проби, вагою 2,28 гр., згідно договору №0021785, вартістю 1256 грн. 28 коп.; браслет із срібла 925 проби, вагою 15,85 гр., згідно договору №00117157, вартістю 140 грн. 85 коп.; каблучка із золота 585 проби, вагою 2,1 гр., згідно договору №0051750, вартістю 1165 грн. 50 коп.; каблучка із золота 585 проби, вагою 5,65 гр., згідно договору №0051763, вартістю 3046 грн. 95 коп.; ювелірні вироби в кількості 88 одиниць із золота 585 проби, вагою 27,03 гр., згідно договору №0051752, вартістю 15022 грн.; хрест та сережка із золота 585 проби, вагою 4,6 гр., згідно договору №0051785, вартістю 2530 грн. 80 коп.; каблучка із золота 585 проби, вагою 2,46 гр., згідно договору №01116348, вартістю 1416 грн.; каблучка із золота 585 проби, вагою 2,04 гр., згідно договору №01116611, вартістю 946 грн. 80 коп.; каблучка із золота 585 проби, вагою 2,54 гр., згідно договору №01116229, вартістю 1392 грн.; ланцюг та хрест із срібла 925 проби, вагою 33,2 гр., згідно договору №0011716, вартістю 297 грн. 36 коп.; браслет із золота 585 проби, вагою 6,55 гр., згідно договору №, вартістю 3590 грн. 85 коп.; ювелірні вироби в кількості 8 одиниць із срібла 916 проби, вагою 37 гр., згідно договору №00117179, вартістю 243 грн.; грошові кошти у сумі 175239 грн., завдавши ПТ «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і Компанія» матеріальну шкоду у сумі 261716 грн. 12 коп.; грошові кошти у сумі 3380 Євро, які згідно курсу НБУ на 23.02.2017 року становлять 95856 грн. 80 коп., 25000 рублів РФ, які згідно курсу НБУ на 23.02.2017 року становлять 11750 грн., завдавши ОСОБА_20 матеріальну шкоду у сумі 107606 грн. 80 коп.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, просить частково скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі кожному окремо. Скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням за ст.ст.75, 76 КК України.

Також прокурор просить виключити з мотивувальній частині вироку ознаку «повторності» в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_15 за ч.4 ст.185 КК України, та додати ознаку «повторності» в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просить речовий доказ, а саме транспортний засіб «ВАЗ», державний номер НОМЕР_12 , та свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу конфіскувати в дохід держави, як засіб вчинення злочину. В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що призначене обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі вказаних обвинувачених через свою м`якість. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував тих обставин, що обвинувачений ОСОБА_11 станом на момент вчинення злочину притягувався до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях, перебував у розшуку, а обвинувачений ОСОБА_12 в ході досудового розслідування кримінального провадження переховувався від органів слідства та тривалий час також перебував у розшуку, у зв`язку із чим матеріали стосовно нього були виділені в окреме провадження та направлено до суду пізніше. Прокурор вважає, що в діях обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відсутні ознаки пом`якшуючих обставин у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Прокурор також посилається на дані про особи вказаних обвинувачених, які неодружені, не працевлаштовані, вчинили корисливий злочин зі шкодою у великих розмірах, не відшкодували шкоду, а тому вважає, що призначене вироком суду покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є несправедливим через м`якість, а застосування при призначені останнім покарання положень ст. 75 КК України, є необґрунтованим.
Крім того, прокурор послався на невірність кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_15 в частині помилкового зазначення кваліфікуючої ознаки «повторності» вчинення злочину, оскільки останній не має судимостей та до кримінальної відповідальності не притягувався. Також прокурор оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 в частині не зазначення ознаки «повторності», оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях.

В апеляційній скарзі прокурор також не погоджується із висновками суду стосовно вирішення питання щодо речового доказу, а саме транспортного засобу «ВАЗ» державний номер НОМЕР_12 . Прокурор посилається на те, що вказаний автомобіль заздалегідь був заготовлений та використаний обвинуваченими як засіб пересування самих правопорушників та перевезення викраденого ними майна, тобто є знаряддям вчиненого злочину. Прокурор вказує, що вказаним автомобілем керував обвинувачений ОСОБА_14 , який має право власності на вказане майно, а тому вважає, що автомобіль підлягає спеціальній конфіскації.

Щодо інших обвинувачених прокурором вирок суду не оспорюється. Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні також не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, а також обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та їх захисників, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи не надавали. При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 просив справу розглянути без участі його захисника, заявивши про те, що свій захист буде здійснювати самостійно.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників кримінального провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; думку представника потерпілого, який не підтримав апеляційну скаргу; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів прокурора про невірність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_15 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, вчинене повторно.

Однак, згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_15 є раніше не судимий, до кримінальної відповідальності за скоєння інших кримінальних правопорушень не притягувався (т.1 а.п.195).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про зайве зазначення судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_15 кваліфікуючої ознаки повторності.

Доводи прокурора про необхідність доповнення при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфікуючою ознакою «повторності», колегія суддів визнає безпідставними з огляду на таке.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частини Кримінального кодексу. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.
Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.
Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.
Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може: розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень; взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.
Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.
З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 ст.185 КК України за ознакою «повторності», з посиланням на його притягненням до відповідальності в інших провадженнях.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема згідно довідки від 10.04.2017 року вбачається, що ОСОБА_11 притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальним провадженням №0000034 від 28.01.2015 року за ч.1 ст.185 КК України та за кримінальним провадженням №0000122 від 20.02.2016 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (т.1 а.п.210-211).

Крім того, ухвалами Малиновського районного суду м. Одеси від 14.09.2018 року відмовлено в об`єднанні обвинувальних актів у відношенні ОСОБА_11 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.185 КК України, та вказані обвинувальні акти повернуті для розгляду до Ренійського районного суду Одеської області (т.5 а.п.84-85, 86-87).

З ЄДРСР на час апеляційного розгляду не вбачається інформації стосовно ухвалення обвинувальних вироків відносно ОСОБА_11 у кримінальних провадженнях №0000034 від 28.01.2015 року за ч.1 ст.185 КК України та №0000122 від 20.02.2016 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Тобто на час постановлення оскарженого вироку та апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 не має судимості за вчинення інших кримінальних правопорушень.

За наведених обставин інкримінування обвинуваченому ОСОБА_11 ознаки повторності у цьому конкретному випадку є необґрунтованим, оскільки інші кримінальні провадження щодо останнього, які направлено органом досудового розслідування до суду, не розглянуті по суті й обвинувальних вироків за результатами розгляду не ухвалено, а тому підстави для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки відсутні.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості, кримінально-правова кваліфікація діяння особи як повторного без обвинувального вироку суду за першими епізодом можлива лише у випадку, коли всі епізоди неправомірної поведінки є предметом одного кримінального провадження, тобто в одному судовому розгляді.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо кваліфікуючої ознаки «повторності» викладена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20), в якій Об`єднана палата дійшла висновку, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи не доведення прокурором наявності інших обвинувальних вироків відносно ОСОБА_11 за іншими кримінальними провадженнями стосовно злочинів проти власності, відсутні підстави для доповнення при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.185 КК України кваліфікуючою ознакою «вчинення повторно».

Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання тяжкості скоєного злочину та особі вказаних обвинувачених через свою м`якість, колегія суддів приходить до таких висновків.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Згідно пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Наведених вимог закону суд першої інстанції при призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не дотримався та звільняючи їх від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення вказаних обвинувачених без реального відбування покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд зазначив, що враховує обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання вказаних обвинувачених відповідно до ст.67 КК України, не встановлено.
Також судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання враховано особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, неодруженим, також враховано його вік.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом першої інстанції враховано особу обвинуваченого, його вік, сімейний стан, який є неодруженим.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченим суд вказав про врахування тяжкості злочину, характеру мотивів та обставин вчинення кримінального правопорушення.
Разом із тим, приймаючи рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України покарання.
На думку апеляційного суду наведені посилання суду, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено ні конкретних даних про особи, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без відбування покарання.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 судом першої інстанції належним чином не враховано особи обвинувачених, які неодружені, не мають міцних соціальних зв`язків, не працюють, вчинили тяжкий злочин проти власності, що свідчить про їх не бажання мати законні джерела доходу.
Поза увагою суд першої інстанції також залишив те, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 фактично будь-яким чином не сприяли розслідуванню, оскільки з огляду на конкретні обставини справи, процес збору доказів проходив в умовах очевидності щодо обставин та події кримінального правопорушення, а свою провину обвинувачені визнали під тиском беззаперечних доказів зібраних на стадії досудового слідства.
Крім того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання вказаних обвинувачених, щире каяття останніх у вчиненому злочині, проте такий висновок суду носить лише формальний характер.
У даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених, їх щире каяття у вчинених злочинних діях, проте суд досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Окрім того, бажання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, а обвинувачені, на думку апеляційного суду визнали свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, їх каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 намагалися будь-яким чином відшкодувати потерпілій стороні завдані злочином збитки та виправити наслідки своїх протиправних дій. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані стосовно того, які дії обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили, щоб підтвердити щирість свого каяття. В суді апеляційної інстанції обвинувачені повідомили суду, що після вчинення злочину, на стадії досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції та дотепер вони не вжили заходів на відшкодування спричиненої шкоди. Вказані обставини підтвердив представник потерпілих.
Також, поза увагою суду першої інстанції залишилось і ставлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вчиненого ними протиправного діяння та їх поведінка після вчинення злочину.
Зокрема обвинувачений ОСОБА_12 у ході досудового розслідування переховувався від органів слідства та перебував у розшуку, у зв`язку із чим матеріали були виділені в окреме кримінальне провадження №0001670 від 24.04.2017 року та направлені до суду пізніше, та лише в подальшому були об`єднані судом.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 02.06.2017 року (справа №521/8106/17, провадження № №1-кс/521/2480/17) надавався дозвіл на затримання ОСОБА_12 з метою приводу до суду для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Постановою слідчого Малиновського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_21 від 02.06.2017 року ОСОБА_12 був оголошений у розшук (т.3 а.п.17).
Досудове розслідування постановою цього ж слідчого було відновлено лише 31.10.2017 року (т.3 а.п.18).
Що стосується обвинуваченого ОСОБА_11 , то колегія суддів, хоч і визнає помилковим зазначення судом першої інстанції про те, що він є судимим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять підтвердження про судимість ОСОБА_11 , однак враховує, що в ході розгляду судом першої інстанції кримінального провадження до суду відносно нього надходили інші обвинувальні акти у кримінальних провадженнях №0000034 від 28.01.2015 року за ч.1 ст.185 КК України та №0000122 від 20.02.2016 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України. Вказані обставини характеризують обвинуваченого, як особу схильну до вчинення злочинів проти власності.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без відбування покарання та звільнення їх від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності застосування спеціальної конфіскації, а саме конфіскації в дохід держави як засобу вчинення злочину транспортного засобу «ВАЗ», державний номер НОМЕР_12 , то їх колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 96-1 КК України «спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі…»
Згідно ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вбачається із оскарженого вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі речового доказу автомобілю «ВАЗ 210994», державний номер НОМЕР_12 , вказав, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано доказів, які б свідчили про те, що вказаний автомобіль належить комусь із обвинувачених або будь-який інший власник автомобіля знав чи міг знати про незаконне використання транспортного засобу.
Колегія суддів погоджується із вказаними висновками, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів на спростування висновків суду першої інстанції.
Крім того, звертаючись із апеляційною скаргою, стверджуючи, що обвинувачений ОСОБА_14 має право власності на вказаний автомобіль, прокурор належних доказів на підтвердження вказаної обставини не надав.
Водночас відповідно до ухвал слідчих суддів Малиновського районного суду м. Одеси від 03.03.2017 року (справа №521/3279/17, провадження №1-кс/521/1167/17) та від 28.02.2017 року (справа №521/3281/17, провадження №1-кс/521/1168/17), автомобіль «ВАЗ 21099», державний номер НОМЕР_12 , перебував у користуванні ОСОБА_14 , однак на праві власності належить ОСОБА_22 (т.1 а.п.151-180, а.п.181-185).
Також в матеріалах кримінального провадження наявне клопотання ОСОБА_22 від 25.10.2018 року, в якому останній просить скасувати арешт з вказаного транспортного засобу та повернути йому зазначений автомобіль та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу « НОМЕР_15 », державний номер НОМЕР_12 , 2008 року випуску (т.4 а.п.95, 96).
За наведених обставин доводи прокурора про належність на праві власності вказаного транспортного засобу обвинуваченому ОСОБА_14 не підтверджені доказами, а тому стороною обвинувачення не доведено підстав для його конфіскації в дохід держави, при тому, що тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається саме на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації та довести підстави для її застосування.

Верховний Суд у своїх рішеннях, неодноразово вказував на те, що при застосуванні спеціальної конфіскації у кожному конкретному випадку необхідно не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Згідно ч.5 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч.10 ст.100 КПК під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.

З огляду на викладене, Закон, у тому числі ч. 10 ст. 100 КПК, захищає право добросовісного власника або володільця майна від несприятливих наслідків використання його майна третіми особами зі злочинною метою.

Таким чином, враховуючи наведені вимоги процесуального закону, суд першої інстанції при ухваленні вироку на законних підставах не застосував спеціальну конфіскацію автомобілю «ВАЗ 210994», державний номер НОМЕР_12 , у зв`язку із недоведеністю його належності комусь із обвинувачених або того, що будь-який інший власник автомобіля знав чи міг знати про незаконне використання транспортного засобу, а тому доводи прокурора в цій частині колегія суддів визнає безпідставними.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про його особу, який вину у вчиненні злочину визнав повністю, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання (т.4 а.п.153, 154), неодружений, обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину проти власності, що свідчить про не бажання ним отримання законних джерел доходу, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів щодо працевлаштування обвинуваченого та наявності у нього міцних соціальних зв`язків. Також колегія суддів враховує те, що заподіяна потерпілій стороні шкода обвинуваченим ОСОБА_12 не відшкодована.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про його особу, який також визнав свою вину у вчиненні злочину, раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем навчання (т.4 а.п.156), офіційно не одружений, на даний час обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину проти власності, що свідчить про не бажання ним отримання законних джерел доходу, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів щодо працевлаштування обвинуваченого. Також колегія суддів враховує те, що заподіяна потерпілій стороні шкода обвинуваченим ОСОБА_11 не відшкодована.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 колегія суддів враховує, що вчинене ними кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину, який є суспільно небезпечним, а мета покарання - це те, чого прагне держава, застосовуючи його, щодо особи, яка вчинила злочин.
Апеляційний суд вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.
Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Відповідно до ст.1 КК України - Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання злочинам.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставин справи, зокрема спосіб та наслідки вчинення злочину, дані про особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.4 ст.185 КК України, та яке обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повинні відбувати реально.
Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , попередження скоєння останніми нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.
Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та ухвалити в цій частині новий вирок, а також виключити із мотивувальної частини вироку ознаку «повторності» при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_15 .
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.03.2020 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001670 від 24.04.2017 року та №0000747 від 23.02.2017 року відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , засуджених за ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , взяти під варту негайно в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту, тобто з 04.11.2022 року.

Призначити ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , взяти під варту негайно в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 , відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту, тобто з 04.11.2022 року.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 15 та 25, а також посилання в мотивувальній частині вироку стосовно звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків на підставі ст.75, 76 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку з абзацу 18 при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_15 за ч.4 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той же строк, з моменту вручення їм копії вироку.
Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4