ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/81/18 Номер провадження 11-кп/814/706/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003257, за апеляційними скаргами прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.10.2011 вироком Київського районного суду міста Харкова за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 2 роки;

- 19.09.2014 вироком Київського районного суду міста Харкова за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК України,із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі,

- 02.10.2014 вироком Дзержинського районного суду міста Харкова за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Після набрання вироком законної сили визначено обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 30.11.2017, приблизно о 20 годині 13 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поряд зі входом до приміщення магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка, 4-Б, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використавши нікчемний привід, спровокував словесний конфлікт з трьома раніше незнайомими йому особами. В ході словесного конфлікту, ОСОБА_7 , схопив за шию одного з невідомих молодих чоловіків та намагався нанести йому удар головою в область обличчя, але в цей час втрутилися інші учасники словесного конфлікту, через що між ОСОБА_7 та трьома невідомими почалася бійка. В ході бійки троє невідомих повалили ОСОБА_7 на землю та знерухомили. В цей час у конфлікт ОСОБА_7 та трьох невідомих втрутився ОСОБА_10 , який зупинив бійку та почав заспокоювати учасників конфлікту, після цього приблизно в 20 годин 17 хвилин троє невідомих пішли від входу до магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка, 4-Б., ОСОБА_7 , залишаючись поряд з входом до приміщення магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т П. Григоренка, 4-Б, приблизно в 20:31 год. почав висловлюватись у бік ОСОБА_10 нецензурною лайкою, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно з хуліганських спонукань, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій, виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилась у відкрито вираженому, очевидному для винного та інших осіб зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моралі, благопристойності, усвідомлюючи, що він грубо порушує громадський порядок та через свою особисту виняткову зухвалість, вихопив у ОСОБА_10 його мобільний телефон з рук. Далі, ОСОБА_11 , не реагуючи на прохання ОСОБА_10 припинити свої злочинні дії та повернути належний ОСОБА_12 мобільний телефон, наніс останньому два удари головою в область обличчя, спричинивши тим самим ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді садна на обличчі, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень. Співробітниками супермаркету "АТБ" з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , були викликані працівники ТОВ «Охорона Сервіс», в присутності яких, ОСОБА_7 продовжуючи свої умисні хуліганські дії, не зважаючи на прохання ОСОБА_10 повернути йому мобільний телефон, діючи умисно розбив об асфальт належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Meizu PRO 6», вартість якого склала 7220 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступенютяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказує, що не оспорюючи встановлені судом обставини справи та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засада призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості - індивідуалізації покарання. Крім того зазначає, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через його м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В змінених вимогах апеляційної скарги прокурор просить вирок районного суду змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання за ч. 3 ст. 296 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України, через недоведеність того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що місцевий суд не допитав у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише послався на його виступ у дебатах.

Вказують, що суд першої інстанції послався на показання свідків наданих слідчому під час досудового розслідування, що є порушенням ч.4 ст.95 КПК України, оскілки суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Зазначають, що свідок ОСОБА_13 , який допитаний у судовому засіданні усно надав показання, що нічого не пам`ятає, що відбувалось 30.11.2017р., а від свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , - прокурор ОСОБА_16 відмовилась у судовому засіданні.

Посилаються, що сторона захисту наполягала на виклику свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з метою допиту, але судом було відмовлено стороні захисту у допиті зазначених свідків, пославшись на те, що сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідків.

У зв`язку з чим, просять визнати не повним дослідження усіх обставин по справі, а саме: безпосередність дослідження усних показань свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які могли надати усні показання, які виправдовують обвинуваченого ОСОБА_7 , а також обставини, що пом`якшують його покарання.

Вказують, що 18.06.2021 сторона обвинувачення в дебатах послалась на те, що вина ОСОБА_7 нібито доказується показами потерпілого, що є неправдою, оскільки потерпілий отримав на руки грошові кошти у сумі 7220 грн. 00 коп. від ОСОБА_7 на підставі домовленостей про примирення від 27.06.2018 по кримінальному провадженню №0003257 та відсутністю будь-яких матеріальних претензій до ОСОБА_17 і про те, що у майбутньому також їх не буде, про що свідчить розписка ОСОБА_10 .

Зазначають, що ОСОБА_7 дійсно попросив у потерпілого мобільний телефон, щоб видалити відеозапис конфлікту із трьома невідомими молодими людьми, зроблений ОСОБА_10 на свій телефон «Мезу», без згоди ОСОБА_7 .

Посилаються, що 30.11.2017р. о 20 год. 14 хв. 46 сек. на відео-файлі 10_18 із супермаркету «АТБ» зафільмовано, як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 тиснуть один одному руки, ОСОБА_10 показує свій телефон, о 20 год. 15 хв. 00 сек. вони обіймаються, поклавши руки на плечі один одному, що свідчить про їх остаточне примирення і знайомство.

30.11.2017р. о 20 год. 31 хв. 24 сек. на відео-файлі 20_46 із супермаркету «АТБ» зафільмовано, як потерпілий ОСОБА_10 під час розмови першим наніс удар кулаком правої руки в ліву частину голови ОСОБА_7 , а не як заначено у обвинувальному акті.

Вказують, що співробітники супермаркету «АТБ», м.Харків, пр-т П. Григоренко 4-Б не встановлені та не допитані стороною обвинувачення, які можуть дати показання, що магазин роботу не припиняв, вітрини закладу ОСОБА_7 не розбивав та громадський порядок тим самим не порушував.

Зазначають, тимчасовий доступ до відеозаписів із камер зовнішнього спостереження магазину «АТБ», м.Харків, пр-т П.Григоренка, 4-Б здійснений без попереднього дозволу слідчого судді, що є підставою для визнання доказів отриманих від старшого зміни магазину «АТБ» ОСОБА_18 - недопустимими.

Також, вказують, що посилання сторони обвинувачення на вартість телефону «Meizu PRO 6» є не коректними, оскільки телефон та товарний чек № ХГОООО72373/2 від 25.08.2017 слідчим не вилучались та не визнавались, як доказ, а висновок експертизи № 60 є недопустимим доказом, оскільки вказаний висновок складала ОСОБА_19 , будучи на той час звичайним спеціалістом-товарознавцем, попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та яка 17.06.2021 року у судовому засіданніпояснила, що експертом вона є із 2019 року, а до цього вона була тільки спеціалістом-товарознавцем і відомості в реєстрі атестованих судових експертів станом на 14.12.2017 року були відсутні.

На переконання сторони захисту, у судовому засіданні належним чином не встановлений такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Вказують, що надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судом першої інстанції докази не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна: телефону «Meizu PRO 6», яке було предметом злочину, у вчиненні якого обвинувачувалися ОСОБА_7 , та про розмір матеріальної шкоди.

Крім того, зазначають, що аркуш справи № 99 свідчить про те, що слідчий Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_20 не об`єднав зібрані докази в одному кримінальному провадженні, не виділив кримінальне провадження та не закрив, згідно із п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.125 КК України, неправомірно послався на ст. ст.37, 110 КПК України, змінив кваліфікацію кримінального провадження №0003257 від 01.12.2017р. з ч. 1 ст.125 КК України на ч. 3 ст.296 КК України зі зміною фабули кримінального правопорушення на: «30.11.2017 року приблизно о 20.30 годині ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за адресою: м.Харків, пр-т Маршала Жукова, 4-Б, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 та розбив його мобільний телефон», чим порушив приписи ст.ст.217, 214 КПК України.

Вказують, що хоча конфлікт і відбувся у громадському місці, однак основним безпосереднім об`єктом посягання ОСОБА_7 було здоров`я потерпілого, а не громадська безпека, у зв`язку з чим вважають, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заявив клопотання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження із звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Захисник підтримав клопотання та просив його задовольнити. Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого.

Колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_7 наслідки закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав на що останній повторно підтвердив свою згоду.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, в судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заявили клопотання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 296 КК України та закриття кримінального провадження, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, невідкладно розглянути таке клопотання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено 30.11.2017. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 296 КК України.

Санкція ч. 3 ст. 296 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_7 нетяжкого злочину минуло понад 5 років, останній протягом цього періоду не ухилявся від досудового розслідування або суду - він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням та попросив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити, та вказав про свою обізнаність про наслідки звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 грудня 2021 року - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 296 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003257, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4