ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 930/2622/20

провадження № 51 - 2970 кмо 22

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 5 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000323, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в м. Немирові Вінницької області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз - 22 червня 2021 року Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) та на підставі ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 289 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна. В строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.

Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше приміщення за таких обставин.

Так, в травні 2020 року в нічну пору доби, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_2 , шляхом відчинення одного із вікон, проник всередину будинку, звідки вони викрали настільну газову плиту та дві статуетки, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 515,10 грн.

Крім того, у травні 2020 року у нічну пору доби, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_2 , шляхом відчинення вхідних дверей підсобного приміщення, проникли всередину, де виявили скутер марки «Yamaha», моделі «Z NEXT ZONE», 1994 року випуску, з об`ємом двигуна 49 см3. Після чого, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , шляхом буксирування без запуску двигуна, вивезли його із території домогосподарства та доставили за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4050 грн.

Також, 27 січня 2021 року приблизно о 15 год, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи на території домоволодіння, що на АДРЕСА_4 , шляхом поштовху відчинили вхідні двері житлового будинку, проникли всередину та викрали звідти 4 чавунних радіатори опалення, загальною вагою 208 кг. Після чого, викрадене склали у багажне відділення автомобіля марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , на якому приїхали до зазначеного домоволодіння, та перевезли вказані радіатори до пункту прийому металобрухту філії ТОВ «Проммет», що на вул. Соборна, 285 у м. Немирові Вінницької області, де реалізували їх як брухт чорних металів. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заподіяли потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1354,08 грн.

5 вересня 2022 року Вінницький апеляційний суд змінив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_10 , виключивши з резолютивної частини вироку застосування положень ч. 5 ст. 72 КК. У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_10 міру примусу, не врахував всіх пом`якшуючих покарання обставин, що призвело до призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги захисника належним чином не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 в цій частині без змін, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 січня 2023 року матеріали кримінального провадження за вказаною касаційною скаргою захисника ОСОБА_11 було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що в судовій практиці апеляційних судів, а також й в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду, існують різні позиції щодо форми викладення рішення суду апеляційної інстанції за результатами перегляду вироку місцевого суду у разі виключення апеляційним судом із резолютивної частини вироку рішення про застосування ч. 5 ст. 72 КК та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, так як деякі з них постановлені у формі ухвали, а інші - у формі вироку.

Так, відповідно до висновку, зробленого у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 428/6337/18, провадження № 51-3809км19), з урахуванням вимог статей 420, 421 КПК перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції з ухваленням свого вироку, якщо це погіршує становище обвинуваченого, не є вичерпним, а тому виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення, а також зміна початку строку відбування покарання через призму ст. 421 КПК є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого, і в цьому випадку апеляційний суд допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки не міг постановити таке судове рішення у виді ухвали, а лише - ухваливши вирок.

Натомість колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй ухвалі від 23 червня 2022 року (справа № 295/2309/17, провадження № 51-454км22) вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вказаній постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року, та на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передала кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. На переконання колегії суддів Першої судової палати аналіз змісту статей 414, 420 КПК не дає підстав для висновку про обов`язковість винесення апеляційним судом рішення у формі вироку під час виключення апеляційним судом із призначеного засудженому покарання зарахованого судом першої інстанції періоду попереднього ув`язнення.

Проте за результатами касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 19 вересня 2022 року (справа № 295/2309/17, провадження № 51-454кмо22) питання, винесене на її розгляд, з об`єктивних підстав не було вирішено, відтак, і не зроблено висновок щодо застосування норми права.

З огляду на викладене, у зв`язку з наявністю різних правових позиції, з метою забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норм кримінального процесуального закону України, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду даного кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 висловив думку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 .

Інших учасників було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги захисника. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Беручи до уваги те, що захисник ОСОБА_11 не оскаржував ухвали апеляційного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікації вчиненого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, керуючись вимогами ст. 433 КПК, об`єднана палата Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_11 стосовно невідповідності призначеного судом ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів й особі засудженого, яке, на думку захисника, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.

За приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку суспільно небезпечне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 щодо суворості призначеного судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК та на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.

Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.

Тобто, залежно від конкретних обставин кримінального провадження, особи винного, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Так, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК. Санкція ч. 3 ст. 185 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, ч. 2 ст. 289 КК - покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 , апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, який, обираючи ОСОБА_10 міру примусу, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК є тяжкими, дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується незадовільно, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, однак належних висновків не зробив і знову скоїв кримінальні правопорушення, що вказує на стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_10 , його небажання ставати на шлях виправлення, не дивлячись на наявність у нього сім`ї та неповнолітніх дітей на його утриманні.

Разом з тим, виконуючи приписи ст. 65 КК, місцевий суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують ОСОБА_10 покарання, та претензій до нього з боку потерпілих, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння слідству.

Таким чином, повною мірою врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які захисник послався у касаційній скарзі, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився й апеляційний суд, правильно призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч. 2 ст. 289 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, та на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.

На думку Суду, у даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість немає. Переконливі аргументи, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили би необхідність скасування судового рішення, в касаційній скарзі захисника відсутні.

Проте предметом розгляду об`єднаної палати в цьому кримінальному провадженні є питання щодо форми рішення (вирок чи ухвала), яке має постановити суд апеляційної інстанції в разі виключення з резолютивної частини вироку рішення про застосування відносно обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Незважаючи на те, що захисник ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі не оскаржував ухвалу апеляційного суду в цій частині, однак законність та обґрунтованість такого рішення має бути предметом перевірки суду касаційної інстанції в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, оскільки стосується визначення остаточно строку відбуття покарання ОСОБА_10 .

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.

Згідно з приписами ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у передбачених цією нормою випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК.

Крім того, за приписами ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що суд першої інстанції ухвалив щодо ОСОБА_10 вирок, яким, з-поміж іншого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_10 було зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що складає 1 рік 7 місяців 13 днів.

Прокурор оскаржив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , у тому числі, з підстав неправильного застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК, а саме: неправильного зарахування ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки вказаний строк вже було зараховано ОСОБА_10 у вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року.

Переглянувши вирок, суд апеляційної інстанції погодився з доводами прокурора у цій частині та постановив ухвалу, якою частково задовольнив його апеляційну скаргу і змінив рішення місцевого суду щодо ОСОБА_10 , виключивши з резолютивної частини вироку рішення про застосування відносно останнього положень ч. 5 ст. 72 КК.

Однак, зазначаючи в ухвалі, що судом першої інстанції помилково застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК та зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, апеляційний суд свого рішення взагалі не мотивував та не вказав підстав, з яких він дійшов такого висновку.

За матеріалами даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було обрано ОСОБА_10 ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року у межах іншого кримінального провадження за № 0000031 від 28 січня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 вересня 2021 року у кримінальному провадженні за № 0000112 було зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 лютого 2021 року по день набрання вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 22 червня 2021 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто по 17 вересня 2021 року.

При цьому, у даному кримінальному провадженні за № 0000323 від 3 листопада 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, запобіжний західу вигляді тримання під вартою останньому не обирався, натомість за клопотаннями слідчого ОСОБА_10 ухвалами суду неодноразово продовжувався строк запобіжного заходу, обраний ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 18 лютого 2021 року.

Крім того, ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 22 липня 2021 року було об`єднано кримінальні провадження № 0000031 та № 0000323.

Однак вказані обставини взагалі залишились поза увагою апеляційного суду.

Разом з цим, виключивши з резолютивної частини вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року рішення про застосування відносно ОСОБА_10 положень ч. 5 ст. 72 КК, апеляційний суд погіршив його становище.

Так, положення ст. 72 КК є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК.

Встановлене у ч. 5 ст. 72 КК правило зарахування строку попереднього ув`язнення безпосередньо пов`язане з тим обсягом правообмежень, які особа зазнає у зв`язку із вчиненим злочином, тавпливає на призначене покарання шляхом визначення його кінцевої тривалості (збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК кримінально-правові наслідки для особи. Тобто, вказана норма впливає на кримінально-правове становище засудженої особи (покращує або погіршує його).

Відтак, виключення судом апеляційної інстанції зі строку призначеного ОСОБА_10 покарання зарахованого судом першої інстанції періоду його попереднього ув`язнення є тим «іншим випадком», який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого. Тому, враховуючи приписи статей 420, 421 КПК, у такому разі рішення апеляційного суду мало бути ухвалено у формі вироку, а не ухвали.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , свого рішення взагалі не обґрунтував та не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Одночасно зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_10 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, а тому, скасовуючи судове рішення, суду касаційної інстанції відповідно до приписів ч. 3 ст. 433 КПК належить визначитися стосовно запобіжного заходу ОСОБА_10 .

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження та з метою попередження ризику переховування ОСОБА_10 від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК, Суд вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 днів.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права:

Виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати.

Відтак, враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень ч. 5 ст. 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436-438, 441, 442 КПК, об`єднана палата

ухвалила:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК ухвалу Вінницького апеляційного суду від 5 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 01 червня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7