ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/177/23 Справа № 192/1180/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000412, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання обвинуваченого після набрання вироком законної сили.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), вчиненій за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи засудженим 22 серпня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, відбуваючи покарання в ДУ «Солонянська виправна колонія № 21», будучи підданим ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2018 року за допущене 20 березня 2018 року порушення режиму утримання стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) на строк один місяць, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

14 червня 2018 року приблизно о 09.00 год. в приміщенні відділення СПС № 12 Солонянської ВК-21, розташованій за адресою: с. Апполонівка, Військове містечко, 37, Солонянського району Дніпропетровської області, начальником відділення СПС № 12 майором внутрішньої служби ОСОБА_9 , який являється представником адміністрації Солонянської ВК-21, засудженому ОСОБА_7 в присутності інших працівників Солонянської ВК-21 було оголошено, що згідно графіка двохгодинного відпрацювання на благоустрій колонії, з яким ОСОБА_7 ознайомлено у відповідності до ч.5 ст. 118 КВК України, він зобов`язаний в порядку черги приступити до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими». Для цього ОСОБА_7 був наданий віник та совок для сміття та вказаний обсяг роботи, а саме, підмести підлогу «Кімнати виховної роботи із засудженими», на що засуджений ОСОБА_7 , маючи умисел на злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, відповів категоричною відмовою. Після чого начальник відділення СПС № 12 ОСОБА_9 вдруге звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими», на що засуджений ОСОБА_7 публічно в присутності працівників Солонянської ВК-21 повторно відповів категоричною відмовою. Після чого начальник відділення СПС № 12 ОСОБА_9 втретє звернувся до засудженого ОСОБА_7 з вимогою приступити до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими», на що засуджений ОСОБА_7 публічно, в присутності працівників Солонянської ВК-21 повторно відповів категоричною відмовою.

Далі засудженому ОСОБА_7 начальником відділення СПС № 12 ОСОБА_9 були роз`яснені положення кримінального законодавства, викладені в ст. 391 КК України, та він був попереджений про кримінальну відповідальність по вказаній статті за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, після чого начальник відділення СПС № 12 ОСОБА_9 ще раз звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими», на що засуджений ОСОБА_7 знову відповів категоричною відмовою.

Далі засуджений ОСОБА_7 був доставлений в медичну частину Солонянської ВК-21 для медичного обстеження, де він був обстежений лікарем-терапевтом ОСОБА_10 та виданий медичний висновок, що засуджений ОСОБА_7 практично здоровий, прибирання приміщення виконувати може.

По прибуттю у чергову частину Солонянської ВК-21 начальник відділення СПС № 12 ОСОБА_9 ще кілька разів звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими», на що засуджений ОСОБА_7 відповідав категоричною відмовою, хоча міг та зобов`язаний був виконати законні вимоги представника адміністрації установи виконання покарань у відповідності з ч.3 ст. 107 КВК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що начальник відділення №12 ОСОБА_9 є представником установи "Солонянська виправна колонія (№21)" та наділений правом накладення на засуджених дисциплінарних стягнень, при цьому відповідно до наявного в матеріалах провадження наказу начальника установи в період часу з 14 червня 2018 року по 15 червня 2018 року виконання обов`язків покладено на ОСОБА_11 . Зазначає, що до матеріалів провадження не надано нормативних актів, які б свідчили про обгрунтованість накладення на засудженого інших дисциплінарних стягнень, які передували переведенню до приміщення камерного типу. Звертає увагу, що з графіка відпрацювання не вбачається, що засуджений був з ним ознайомлений саме 31 травня 2018 року, при цьому останній було затверджено лише 01 червня 2018 року, при цьому графік не містить конкретні місце та час відпрацювання на благоустрій установи. Зазначає, що матеріали провадження не містять доказів на підтвердження залучення засудженого до роботи в порядку черговості за графіком на підставі ч. 5 ст.18 КВК України. Вказує, що матеріалами справи не підтверджена фізична можливість засудженого виконати вимог представника установи з урахуванням того, що засуджений 02 червня 2017 року переніс операцію лапаротомія спленектомія (операція з видалення селезінки). Вважає, що сторона обвинувачення не довела законність вимоги, пред`явленої до засудженого.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Крім того, обґрунтування обвинувачення - це не перелік доказів, наданих органами досудового розслідування, а аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції - гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, не мотивував своє рішення про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, а докази сторони захисту відхилив без належного спростування.

Статтею 391 КК України визначена відповідальність за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань. За змістом зазначеної норми права злісна непокора вимогам адміністрації полягає у відкритій, демонстративній відмові засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень представника адміністрації установи, який завдяки своєму службовому становищу мав право пред`явити такі вимоги та віддати розпорядження, а засуджений був зобов`язаний і мав можливість їх виконати, але умисно не виконав.

Непокора є злісною, якщо відмова від виконання законних вимог була неодноразовою або була виражена у демонстративній чи зухвалій формі.

Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета. При цьому обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 допустив порушення, яке становить злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, а саме декілька разів категорично відмовився приступити згідно графіка двохгодинного відпрацювання на благоустрій колонії, з яким його ознайомлено у відповідності до ч.5 ст. 118 КВК України, в порядку черги до прибирання «Кімнати виховної роботи із засудженими».

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину є законна вимога адміністрації, тобто чітко та конкретно сформульована, наполеглива законна вимога представника адміністрації установи до засудженого вчинити певні дії, що передбачені законом або припинити вчинення ним протиправних дій.

Разом з тим, судом першої інстанції не перевірено, чи вимоги начальника відділення СПС № 12 державної установи "Солонянська виправна колонія (№21)" майора внутрішньої служби ОСОБА_9 за своїм змістом та інформаційним навантаженням відносяться до чітко та конкретно сформульованої законної вимоги.

Крім того, судом не з`ясовано чи «категорична відмова» є відкритою, демонстративною відмовою засудженого від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень, проявлялась усно чи шляхом вчиненняпевних конклюдентних дій.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки та не перевірив доводи сторони захисту стосовно наявності повноважень службової особи, яка висувала вимоги до засудженого, діяти від імені адміністрації установи виконання покарань.

Так, диспозиція ст. 391 КК України є бланкетною, яка для розкриття її змісту відсилає до інших нормативно-правових актів, інструкцій, правил, положень тощо, які регламентують як обсяг повноважень відповідної службової особи, яка висуває вимогу, так і обов`язки засудженого, недотримання яких призведе до кримінальної відповідальності.

Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 135 КВК України питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань. До складу дисциплінарної комісії входять начальник установи виконання покарань, його заступники та начальники служб установи, які за своїми функціональними обов`язками безпосередньо спілкуються з особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі.

В ході судового розгляду судом першої інстанції не було належним чином досліджено порушене стороною захисту питання про те, чи була службова особа установи, а саме начальник відділення СПС № 12 державної установи "Солонянська виправна колонія (№21)" майор внутрішньої служби ОСОБА_9 ,тим суб`єктом, який має право за диспозицією ст. 391 КК України висувати вимоги адміністрації установи виконання покарань, що прямо впливає на законність таких вимог.

Крім того, фабула ст. 391 КК України передбачає, що злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань має бути вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

На переконання апеляційного суду, те, що обвинувачений вчинив злісну непокору, будучи особою, яка за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, також не знайшло чіткого відображення у оскаржуваному судовому рішенні.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на ці обставини апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4