ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/1023/21 Номер провадження 11-кп/814/220/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження №0000110 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 26 серпня 2021 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кутуржиха Хорольського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий раніше судимий:
-20.01.2021 року Хорольським районним судом за ч. 1 ст.190 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт,
визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 20.01.2021 року, остаточно призначено у виді 2 років 20 днів обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду, ОСОБА_7 20.01.2021 року засуджено вироком Хорольського районного суду Полтавської області до покарання у виді 240 годин громадських робіт за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, який набув законної сили 21.02.2021 року.
23.02.2021 року на виконання до Хорольського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області надійшов вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 20.01.2021 р. відносно гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та в цей же день його було прийнято до виконання.
У ході виконання зазначеного вироку 10.03.2021 року у відповідності до вимог ст.ст.36, 37 Кримінально виконавчого кодексу України працівниками Хорольського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області ОСОБА_7 під підпис роз`яснено умови та порядок відбування покарання, попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст.389 КК України, у разі ухилення від відбування даного виду покарання та направлено для відбування покарання до Хорольської міської ради Лубенського району.
10.03.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про те, що він повинен приступити до відбування покарання у виді громадських робіт 15.03.2021 на території Хорольської ОТГ, а саме с. Куторжиха.
Однак, не дивлячись на вищевикладене, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про покладені на нього обов`язки щодо відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, у період часу з 15.03.2021 по 17.03.2021 включно, згідно направлення до місця відбування покарання, яким визначено с. Куторжиха Хорольської міської ради Полтавської області - не з`явився без поважних на те причин.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , достовірно знаючи про покладені на нього обов`язки щодо відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт, у березні місяці 2021 року, згідно графіка, 19, 29, 30 та 31 березня 2021 року; 01, 02, 05, 06, 07, 08, 09, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 ,28, 29 та 30 квітня 2021 року до місця відбування покарання, яким визначено с. Куторжиха Хорольської міської ради Полтавської області не з`явився без поважних на те причин.
Таким чином, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про призначене йому за вироком суду покарання, будучи працездатним, ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, умисно не виконував встановлені обов`язки, порушуючи порядок та умови відбування вказаного покарання без поважних причин, чим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дії та винуватості обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

На думку прокурора, при призначенні судом остаточного покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України недопустиме є звільнення обвинуваченого із випробуванням згідно ст. 75 КК України, оскільки в такому разі буде порушено загальні принципи призначення покарання.

Суд першої інстанції не вправі звільнити обвинуваченого від відбування остаточного покарання з урахуванням вироку Хорольського районного суду від 20.01.2021 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин.

Тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді 4 місяців арешту. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хорольського районного суду 20.012021 та остаточно призначити покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок без змін.

Прокурор підтримала вимоги викладені в апеляційній скарзі, та просила задовольнити апеляйційну скаргу в повній мірі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону при ухваленні вироку судом першої інстанції не виконані.

Враховуючи ту обставину, що висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч.3 ст.349 КПК України та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови п.25 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вимоги ст.71 КК України, у випадку вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення в період невідбутого строку покарання (зокрема громадських робіт), призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставним.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 , 20.01.2021 року засуджено вироком Хорольського районного суду Полтавської області до покарання у виді 240 годин громадських робіт за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто до реального відбуття призначеного покарання.
Вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 26.08.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він не відпрацював заплановані згідно з графіком громадські роботи без поважних причин, таким чином не відпрацював 240 годин за що його засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хорольського районного суду Полтавської області 20.01.2021, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком 2 роки 20 днів обмеження волі.

Враховуючи вказані обставини, і те, що ОСОБА_7 в період невідбутого покарання за попереднім вироком Хорольського районного суду Полтавської області 20.01.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання з реальним його відбуванням, вчиняє новий злочин за який призначено нове покарання, застосування при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків положень ст.75 КК України є неприпустимим, так як фактично новим вироком суд першої інстанції всуперечь нормам кримінального та кримінального процесуального закону звільняє засудженого від відбуття призначеного покарання за попереднім вироком.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що закріплено у нормі ч.1 п.4 ст.409 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 п. 1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обвтавин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду пеершої інсианції в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує особу обвинуваченого, який має молодий вік, за місцем проживання характеризується позитивно, щиро розкаявся в скоєному, діями обвинуваченого не були спричинені тяжкі наслідки, тому доцільно призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України у виді арешту з реальтним його відбуттям.

На виконання вимог ст. ст.71,72 КК України приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Хорольського районного суду Полтавської області 20.01.2021 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту, тим самим задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 4 / чотири/ місяців арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за суцкупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Хорольського районного суду Полтавської області 20.01.2021 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту строком 4 /чотири/ місяці 10 /десять/ днів.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, яким тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4