ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/155/23 Справа № 712/9589/22 Категорія: ч. 4 ст. 402 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захис-ника ОСОБА_7 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.11.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.

Глинське Жовківського р-ну Львів-ської обл., громадянина України, має повну вищу освіту, не одружений, ра-ніше не судимий, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, солдата, який перебуває у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України, покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі замінено ОСОБА_8 на тримання у дисциплінарному батальйоні строком 1 рік 6 місяців.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання після набрання вироком законної сили або з моменту його добровільного прибуття до місця відбування покарання після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 7550,80 грн. 80 коп. Вирішена доля речового доказу,

Вироком суду встановлено, що 25.03.2022 р. начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 , з ураху-ванням стану здоров`я та інших даних, а також відсутності визначених підстав для відстрочки або звільнення від призову на військову службу, здійснено призов ОСОБА_8 на військову службу під час мобілізації та направлено для її проходження до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де наказом начальника №114-ос від 25.03.2022 р. його зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення та зараховано у розпорядження начальника цього ж загону.

Відповідно до наказу Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р., оголошеного розпорядженням Адміністрації ДПС України № 12-7924/0/6-22-Вих від 03.04.2022 р. «Про оголошення наказу» солдату ОСОБА_8 , який перебував у розпорядженні начальника 7 при-кордонного загону ДПС України, останнього зараховано в розпорядження начальника 3 при-кордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Згідно наказу нач. ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_9 №132-ОС від 07.04.2022 р., виданого на підставі наказу Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р., солдата ОСОБА_8 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення у зв`язку із вибуттям для подальшого проходження служби до ІНФОРМАЦІЯ_5 .

На виконання вимог вказаних наказів 06.04.2022 р. солдат ОСОБА_8 у складі зазначеного підрозділу вибув по визначеному маршруту для подальшого прибуття у роз-порядження нач. НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 .

У подальшому, 10.04.2022 р. близько 20 год. 20 хв., перебуваючи у місці тимчасової зупинки для подальшого вибуття до точки призначення за маршрутом особового складу НОМЕР_2 прикордонного Карпатського загону ДПС України, а саме у Головному центрі підготовки особового складу ДПС України ім. генерал-майора АДРЕСА_2 , який дислокується в АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , вул. підполковника АДРЕСА_5 , старший групи по супроводженню військовослужбовців НОМЕР_2 прикордонного загону ДПС України полковника ОСОБА_10 , який у розумінні положень ст. 32 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, є начальником за військовим званням для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу, тобто, в тому числі по відношенню до солдата ОСОБА_8 , отримавши інформацію про відмову солдатом ОСОБА_8 виконувати наказ Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р. оголошеного йому згідно розпорядження Адміністрації ДПС України № 12-7924/0/6-22-Вих від 03.04.2022 р. «Про оголошення наказу», у присутності старшого офіцеру відділу організації прикордонного контролю штабу НОМЕР_2 прикордонного загону ДПС України майора ОСОБА_11 , повторно усно довів солдату ОСОБА_8 зміст розпорядження Адміністрації ДПС України № 12-7924/0/6-22-Вих від 03.04.2022 р. «Про оголошення наказу» Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 та зміст наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_9 №132-ОС від 07.04.2022 р. виданого на підставі наказу Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р., які у розумінні положень ст. 32 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, є начальниками за військовим званням для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу, тобто, в тому числі по відношенню до солдата ОСОБА_8 , про необхідність вибуття останнього для подальшого проходження служби до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 , які не суперечили чинному законодавству, не були пов`язаними з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_8 , не носили в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягали беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього та були доведені до нього уповноваженою на те особою, встановленим порядком.

Одразу після цього, 10.04.2022 р. близько 20 год. 50 хв. солдат ОСОБА_8 , являючись військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, проходячи її в умовах воєнного стану, перебуваючи у місці тимчасової зупинки у Головному центрі підготовки особового складу ДПС України ім. генерал-майора АДРЕСА_2 , який дислокується в АДРЕСА_3 , с. Оршанець, вул. підполковника АДРЕСА_5 , у порушення вимог ст. ст. 17, 65 та 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2 та 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28-32, 49, 127 та 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. ст. 1, 3 та 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, Військової присяги, затвердженої Постановою Верховної Ради України «Про текст Військової присяги» від 06.12.1991 р., ч. 3 ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з надуманих мотивів, у присутності старшого групи по супроводженню військовослужбовців НОМЕР_2 прикордонного загону ДПС України полковника ОСОБА_10 та офіцера відділу організації прикордонного контролю штабу НОМЕР_2 прикордонного загону ДПС України майора ОСОБА_11 , відкрито відмовився виконати наказ Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р. оголошеного розпорядженням Адміністрації ДПС України № 12-7924/0/6-22-Вих від 03.04.2022 р. «Про оголошення наказу» та наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_9 №132-ОС від 07.04.2022 р., виданого на підставі наказу Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р., про необхідність вибуття останнього для подальшого проходження служби до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 , які не суперечили чинному законодавству, не були пов`язаними з порушенням конституційних прав та свобод солдата ОСОБА_8 , не носили в собі подвійного тлумачення та явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягали беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього, та були доведені до нього уповноваженою на те особою, встановленим порядком.

При цьому солдат ОСОБА_8 спочатку усно відмовився виконувати наказ Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р. оголошеного розпорядженням Адміністрації ДПС України № 12-7924/0/6-22-Вих від 03.04.2022 р. «Про оголошення наказу» та наказ нач. ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_9 №132-ОС від 07.04.2022 р. виданий на підставі наказу Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р., а в подальшому, після отримання ним 10.04.2022 р. припису нач. ІНФОРМАЦІЯ_6 полковника ОСОБА_9 №12/812 від 07.04.2022 р. про необхідність вибуття останнього для подальшого проходження служби до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_7 , власноручно на зворотному боці зазначив про відмову виконання зазначених наказів та попередження про кримінальну відповідальність.

Відкрита відмова солдата ОСОБА_8 виконати наказ Голови ДПС України № 310-ОС від 03.04.2022 р. та наказ нач. ІНФОРМАЦІЯ_6 №132-ОС від 07.04.2022 р. про необхідність вибуття для подальшого проходження служби до 3 прикор-донного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 потягла за собою до підриву дисципліни підрозділу, зниження рівня бойової готовності та невиконання завдань за призна-ченням.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 58 КК України призначити ОСОБА_8 замість позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців службове обмеження для військовослужбовців на той самий строк.

В обґрунтування доводів апеляції захисник ОСОБА_7 зазначив про те, що при-значене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і підлягає до зміни. Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначив, що судом першої інстанції при оцінці тяж-кості вчиненого ОСОБА_8 діяння не враховано стану його здоров`я. Також не враховано: пом`якшуючу вину ОСОБА_8 обставину явку зі зізнанням, не враховано обставини, що характеризують особу. Апелянт зазначає, що згідно постанови Другої судової палати Каса-ційного кримінального суду від 30.06.2022 р. у справі № 755/9016/19, провадження 51-605 км 20, Касаційний кримінальний суд під час перегляду вироку врахував бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією як пом`якшуючу обставину.

Таке рішення колегія суддів прийняла виходячи з того, що на даний час в Україні введено та діє воєнний стан і, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а засуджений повідомив про намір проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період з метою подолання військової агресії російської федерації на території України.

В результаті перегляду касаційної скарги ККС постановив змінити вирок суду апеляційної інстанції та на підставі ст. 75 КК України засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Крім наявності власних захворювань, у засудженого ОСОБА_8 є також хворі батько та мати, що потребують постійного лікування та матеріальної підтримки сина.

Зокрема, батько засудженого ОСОБА_12 є інвалідом 3 групи, має тяжкі захво-рювання, що підтверджується випискою з медкартки та довідкою МСЕК, а мати - ОСОБА_13 , згідно виписки № 449 із медкартки, має ряд хронічних захворювань.

Вказані обставини, також не були враховані судом першої інстанції та в сукупності з іншими, свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення його волі.

Враховуючи наведене, апелянт вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування ст. 58 або ст. 75 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання не пов`я-заного з позбавленням волі.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 пока-рання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, являється надто суворим, а тому повинно бути змінено та призначено більш м`яке покарання.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 , вважав необхідним залишити вирок без змін як законний, обґрунтований і вмотивований та залишити без за-доволення апеляційну скаргу захисника, як безпідставну.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу із вказаних у ній мотивів, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захи-сника до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрун-тованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався в пов-ному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розгля-нуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того захисник в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, то доводи апеляційної скарги про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки накази командування стосувались кадрових питань в структурі окремих підрозділів ДПС Ук-раїни, а не вчинення конкретних дій, не можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарга про неправильне застосування закону Укра-їни про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного внаслідок суворості, то апеляційний суд вважає, що призначене об-винуваченому покарання відповідає вимогам КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та відомостям про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У даному кримінальному провадженню, як видно з його матеріалів, не встановлено обс-тавин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено з пору-шеннями визначених законом загальних засад.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника про те, що вирок потрібно змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 58 КК України призначити обвинува-ченому замість позбавлення волі службове обмеження для військовослужбовців на той самий строк та що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засуд-женого, то апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання місцевим судом належним чином було враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. Крім того, належним чином було враховано суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно з ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий і з урахуванням всіх цих даних обвинуваченому призначено необхідне і достатнє покарання для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, визнавши винуватим обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, фактично врахував відомості про стан здоров`я батьків обвинува-ченого та на підставі ст. 62 КК України замінивши йому позбавлення волі на тримання у дис-циплінарному батальйоні строком 1 рік 6 місяців, враховуючи обставини справи та відомості про особу засудженого, обґрунтовано дійшов висновку про можливість замінити позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк і апеляційний суд погод-жується з таким висновком, вважаючи, що саме такий вид покарання і саме на такий строк буде достатнім для виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопо-рушень обвинуваченим і при цьому не вбачає законних та обґрунтованих підстав для призна-чення покарання у виді службового обмеження, як про це просить апелянт.

Крім того, посилання захисника в апеляції на обставини, які викладені у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 червня 2022 року у справі № 755/9016/19, провадження 51-605 км 20, не є ревалентними та не можуть бути враховані апеляційним судом, тому що суд касаційної інстанції взяв до уваги бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією як пом`якшуючу обставину, а у даному кримінальному провадження як на час вчинення кримінального правопорушення, так і на час апеляційного розгляду обвинувачений вже є військовослужбовцем військової служби, який призваний під час мобілізації.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б були безумов-ною підставою для зміни або скасування судового рішення, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись, ст. ст. 405, 407, 410 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 24.11.2022 р. відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді