ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4344/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1529/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

19 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Валки Харківської області кримінальне провадження заапеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Харкова, неодружений, не працюючий, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:

-22.10.2001 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком З роки;

-19.03.2004 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, 08.12.2006 звільнений з Балаклійської виправної колонії Харківської області № 106 умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяці 8 днів;

-16.08.2007 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, 18.09.2015 звільнений з Роменської виправної колонії Сумської області № 56 по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 04.01.2022 приблизно о 16:45 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр К», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9-А, де здійснює свою діяльність ТОВ «Епіцентр К» , діючи повторно, згідно раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, а також передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі стелажу вищевказаного гіпермаркету товар, а саме: розетки ТМ «Schneider Electric Sedna», артикул 30485204 у кількості 10 шт. в новому стані вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 9М від 18.01.2022 - 1056,00 грн.

Вищевказаний товар ОСОБА_7 сховав у кишеню куртки, що була вдягнута на нього, та попрямував на вихід з приміщення магазину, при цьому умисно оминув касову зону, оскільки заздалегідь не мав наміру сплачувати за товар.

Так, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки після виходу з гіпермаркету за межами антикрадіжних воріт був зупинений співробітниками магазину, які викрили незаконні дії ОСОБА_7 та викликали працівників поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Епіцентр К» матеріальну шкоду у розмірі 1056,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Як, вбачається з вироку суду ОСОБА_7 був засуджений 22.10.2001 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 19.03.2004 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 08.12.2006 звільнений з Балаклійської виправної колонії Харківської області № 106 умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяці 8 днів; 16.08.2007 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. 15 ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, 18.09.2015 звільнений з Роменської виправної колонії Сумської області № 56 по відбуттю строку покарання.

Таким чином, строк погашення судимості ОСОБА_7 за вироками Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22.10.2001 та 19.03.2004, з урахуванням його остаточного звільнення за відбуттям покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, закінчився 18.09.2021.

За оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, який він скоїв згідно обвинувального акту та вироку суду 04.01.2022.

Відповідно п. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня , якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності за підставами встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки «повторність».

Щодо покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів зазначає, що Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до статті 185 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, підлягає зміні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України з призначенням нового покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого злочин та вищевказані дані про особу обвинуваченого згідно ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовільнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити за цією нормою покарання 3 роки обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього в силу ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді