Справа № 449/923/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/750/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою публічного обвинувача у кримінальному проваджені - прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Перемишляського районного суду Львівської області від 13.07.2022 року у кримінальному провадженні № 0000318 відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого в с. Дусанів Львівського району Львівської області, житель с. Болотня Львівського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, який не працює, раніше неодноразово судимого, крайній раз 28.04.2021 Перемишлянським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Перемишляського районного суду Львівської області від 13.07.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28.04.2021 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід державного бюджету 1716 гривень 20 коп. процесуальних витрат за проведення товарознавчих експертиз.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, відповідно до якого:

визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

з урахуванням ч.1, 4 ст.71 та ч.3 ст.78 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 квітня 2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Апелянт, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного остаточного покарання.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, за сукупністю вироків, не враховано, що відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України та абз.1 п.22, абз.2 п.25, абз.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.

Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28 квітня 2021 року (справа №449/1601/20) ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 1 рік, тобто строк невідбутого ОСОБА_7 покарання становить 4 роки.

Відповідно у даному випадку строк остаточного покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , у розумінні ч.1, 4 ст.71 КК України, повинен становити понад 4 роки.

Неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, яка тягне за собою скасування вироку частково й ухвалення нового вироку, відповідно до ч.1 ст.404, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 та п.1, 3 ст.413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 28 травня 2021 року близько 22 год.30 хв. маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, шляхом відкриття дерев`яної засуви, проник у дерев`яно -металеву кролячу клітку, що на господарстві ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке знаходиться в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чотирьох кролів породи «Фланг», віком по 2,5 місяці, які в подальшому поклав у заздалегідь приготовлений мішок, чим завдав матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_10 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи №СЕ -19/114-21/10233-ТВ на загальну суму 1441,28 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги та захисника- адвоката ОСОБА_9 , яка залишила на розгляд суду вирішення апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено за даною статтею покарання у відповідності до чинного законодавства, при цьому було враховано покарання призначене за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 28.04.2021, за ч.3 ст. 185 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 був раніше судимий:

- 23.05.1994 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 140 КК УРСР до виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням 15 відсотків;

- 16.08.1995 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 81, ст.44 КК УРСР до виправних робіт на строк 2 роки з відрахуванням 20 відсотків;

- 31.03.1999 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 140 КК УРСР до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, з застосуванням ст. 46-1 КК УРСР відтерміновано виконання вироку на 2 роки з штрафом 1000 грн.;

- 05.03.2007 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн;

- 20.11.2017 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 17.11.2020 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ст.126-1 КК до 200 годин громадських робіт, (відбув 19.04.2021 р.);

- 28.04.2021 р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, остаточне покарання за сукупністю вироків (окрім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі) відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України та абз.1 п.22, абз.2 п.25, абз.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, враховуючи вимоги ч.1, 4 ст.71 КК України обвинуваченому повинно бути призначено більший строк покарання у виді позбавлення волі, ніж йому призначено вироком від 28.04.2021, що відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування апеляційним судом вироку та ухвалення нового вироку.

Як зазначено Верховним Судом, виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

З огляду на вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання за кримінальне правопорушення скоєне обвинуваченим.

У такому випадку, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, має ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визначити остаточне покарання, що відповідає положенням ст.ст. 65, 71 КК України і буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, тяжкість заподіяних кримінальним правопорушенням наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення і його мотиви, а також те, що обвинувачений негативно характеризується по місцю проживання (а.с.87), раніше до кримінальної відповідальності неодноразово притягався (85-86), визнав себе винним у вчиненні злочину, розкаюється у вчиненому, на досудовому слідстві сприяв розкриттю злочину, а також обставини, що пом`якшують покарання, якими на думку суду, є щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, і, беручи до уваги всі вказані обставини в сукупності, вважає за необхідне призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України з врахуванням вимог ч.1, 4 ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу публічного обвинувача у кримінальному проваджені - прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Перемишляського районного суду Львівської області від 13.07.2022 року, у кримінальному провадженні № 0000318, відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, за ч.3 ст. 185 КК України скасуват в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, за ч.3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Перемишлянського суду Львівської області від 28.04.2021 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: