Справа № 465/5604/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/495/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001706 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями прокурораФранківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 29.04.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонера

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями на вироком Франківського районного суду м.Львова від 29.04.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання з речовим доказом у порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також дослідити документів та повторно допитати свідків, експерта, дослідити речові докази.

Апелянт вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що судом першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, безпідставно визнано недопустимим доказом сторони обвинувачення - протокол обшуку від 04.06.2014, оскільки на думку суду, стороною обвинувачення не доведено наявності законних повноважень у старшого слідчого відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 та у працівників СКР Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області старшого оперуповноваженого СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_11 (який складав протокол обшуку від 04.06.2014), заступника начальника СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_12 , оперуповноваженого СКР Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_13 , які проводили обшук у квартирі обвинуваченого ОСОБА_14 за письмовим дорученням (відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40, 41 КПК України) старшого слідчого відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 від 30.05.2014 року №2/0000614/11 проводити даний обшук.

Відтак, в подальшому усі процесуальні дії здійснені з речами вилученими під час проведення обшуку, суд вважає протиправними з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева».

Водночас апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22.05.2014 (судова справа №461/5471/14-к), згідно якої надано дозвіл старшому слідчому відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 на проведення обшуку у квартирі ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_1 не оскаржувалась в суді вищої інстанції, строк її виконання не минув та остання набрала законної сили на час проведення обшуку 04.06.2014.

Франківський районний суд м. Львова під час постановлення вироку надав оцінку щодо законності ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22.05.2014 (судова справа №461/5471/14-к), при цьому суд вийшов за межі своїх повноважень, оскільки надавати оцінку рішенню слідчого судді суду першої інстанції може виключно суд вищої інстанції відповідно до ст. 407 КПК України.

Також, судом не враховано, доводи прокурора про законність обшуку в квартирі ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_1 , який 04.06.2014 року проведено оперативними працівниками СКР Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ДІМ Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_15 , які діяли на підставі письмового доручення слідчого, а тому суд вважав протокол проведення обшуку від 04.06.2014 недопустимим доказом.

Однак, 04.06.2014 на час проведення обшуку у ОСОБА_7 та на даний час діяли та продовжують діяти норми кримінального-процесуального закону, які дозволяли слідчому, прокурору надавати письмові дорученням щодо проведення усіх слідчих (розшукових) дій оперативними підрозділами органів Національної поліції (п.1 ст.40 КК України), які під час виконання даних доручень користуються повноваженнями слідчого (ч.2 ст. 41 КПК України)

Отже, протокол проведення обшуку від 04.06.2014 суд не вправі був визнавати недопустимим доказом, оскільки, відповідно до п.3 ч. 2 ст. 40, 41, 236 КПК України старший слідчий відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 на законних підставах надав письмове доручення за №2/0000614/11 від 30.05.2014 оперативному підрозділу Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області щодо виконання ухвали Галицького районного суду м. Львова від 22.05.2014 (судова справа №461/5471/14-к) в частині проведення слідчої (розшукової) дії, а саме обшуку в квартирі ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону який діяв на час проведення такої процесуальної дії.

Крім того в мотивувальні частині вироку, суд прийшов до переконання, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків, не надав суду показань про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_16 кримінального правопорушення, таке твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи.

У судовому засіданні було допитано обвинуваченого ОСОБА_14 , який свою вину не визнав та пояснив суду, що патрони, які зберігались в кладовці його квартири, точної кількості не пригадує, були ним знайдені в лісі. Такі відразу ним були знешкоджені за відповідною процедурою, яка йому відома в силу проходження раніше військової служби. Також зазначив, що має вищу військову освіту та є колекціонером, має дозвіл на гладкоствольну мисливську зброю, однак такий протермінований.

При постановлені вироку судом не враховано, що в ході судового розгляду, будучи допитаним в якості обвинуваченого, ОСОБА_17 безпосередньо визнав факт зберігання набоїв, які в подальшому вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку, з яких 14 патронів згідно висновку експерта №5/718 від 16.07.2014 є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї та придатні для стрільби.

Апелянт зазначає, що судом не надано належної оцінки письмовим доказам дослідженим в судовому засідання, а саме:

- витягу з ЄРДР№0001706 від 04.06.2014;

- ухвалі Галицького районного суду м. Львова від 22.05.2014 (судова справа №461/5471/14-к);

- дорученню старшого слідчого відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 від 30.05.2014 за №2/0000614/11 на проведення обшуку оперативними підрозділами Франківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області;

- протоколу проведення обшуку від 04.06.2014 у квартирі ОСОБА_14 за адресою АДРЕСА_1 ;

- висновку експерта за №5/718 від 16.07.2014 про проведення балістичної експертизи вилучених набоїв в кількості 144 шт. та постанова про визнання речовими доказами від 26.08.2014.

У мотивувальній частині вироку зазначено, що експерт ОСОБА_18 повідомив суду про те, що деякі патрони після стрільби були мокрі та у них висох порох, однак цим показам експерта в суд не дано оцінку.

Покликання у вироку на висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 29.01.2019 (справа № 466/896/17) щодо того хто має право проводили обшук є безпідставним оскільки обшук був проведений у ОСОБА_19 за 4 роки до прийняття такого рішення Верховним Судом.

У зв`язку з цим апелянт вважає, що з урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку вищезазначеним доводам, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України, слід дослідити вищевказані документи, а також допитати свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 допитати експерта ОСОБА_18 , дослідити речові докази.

Апелянт звертає увагу на порушення процесуального законодавства судом першої інстанції. Так після повторного розподілу справ, на підставі рішення зборів №2 від 10.05.2019 дане кримінальне провадження було передано судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , яка не провівши підготовче судове засідання призначила справу до розгляду по суті, що є суттєвим порушенням чинного законодавства.

Судом першої інстанції у вироку зазначено, що відповідно до обвинувального акту, підтриманого прокурором у суді, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 в грудні 1997 року після смерті діда ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав в спадок металеві предмети схожі на боєприпаси. З

того часу останній особисто зберігав їх в себе в помешканні за адресою АДРЕСА_1 .

У подальшому, а саме 04.06.2014 року в період часу з 09:20 год. до 11:45 год. під час проведення санкціонованого обшуку згідно ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова № 461/5471/14к від 22.05.2014 в помешканні за адресою АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено металеві предмети схожі на набої в кількості 144 шт., з них згідно висновку експерта №5/718 від 16.07.2014:

123 патрони кал. 7,92 мм до гвинтівки Маузера є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної зброї. З числа спеціально відібраних для стрільби 40 патронів, 12 патронів придатні для стрільби, інші 28 патронів для стрільби не придатні;

5 патронів кал. 7,62 мм до гвинтівки Мосіна, 5 патронів кал. 8 мм до гвинтівки Лебеля, 1 патрон кал. 7,62 до пістолета ТТ та 3 патрони Браунінга кал. 7,65 є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної стрілецької зброї, однак для стрільби непридатні;

3 патрони до крупнокаліберного кулемета ДШК кал. 12,7мм є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної стрілецької зброї, з яких два патрона придатні для стрільби;

3 патрони кал. 14,5 мм до протитанкових гвинтівок, чи кругшокаліберних кулеметів системи Владімірова «КПВТ» є боєприпасами до військової нарізної вогнепальної стрілецької зброї, однак до стрільби непридатні;

1 учбовий патрон кал. 7,62мм до автомата Калашникова боєприпасам не являється, є патроном спеціального призначення, до стрільби не придатний. Всі патрони заводського виготовлення, мають сліди корозії, що є наслідком тривалого перебування патронів в грунті. Слідів очистки патронів від корозії немає.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідача, міркування прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги прокурора, думку захисника - адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Ухвалою від 02.07.2019 (.а.с266 т.1) про прийняття до свого провадження винесеною суддею ОСОБА_1 було призначено справу до розгляду по суті. По справі попереднім складом суду підготовче судове засідання було проведено і на ньому вирішені всі питання по справі, які необхідні були для належного розгляду справи по суті.

Прокурор ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції не зміг зазначити які вимоги КПК не було виконано новим складом суду, що унеможливило подальший обґрунтований розгляд справ по суті.

Як передбачено ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявивши вказане клопотання, апелянт не вказав як саме ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК - не зазначив, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012 суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Аналізуючи вказані прецедентні судові рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість сторін дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції, або якщо під час дослідження доказів судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

При цьому, як неодноразово підкреслював Верховний Суд у своїх постановах, повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції 11.05.2021 року (а.с.98- 103 т.2 ) був допитаний експерт ОСОБА_22 , який відповів на всі питання прокурора та учасників процесу, а також допитаний обвинувачений ОСОБА_7 , а 24.09.2021 (а.с.146- 150 т.2) допитані свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,. 23.12.2021 був здійснений допит свідка ОСОБА_25 (а.с.164-167т.2), 23.02.2022 допитано свідка ОСОБА_26 (.ас..201-205), а також цього числа досліджені документи та речові докази по справі.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на користь цієї особи.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченим, а також якщо в діянні обвинуваченого, в якому обвинувачується особа є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями 4.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали свої справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p.33, & 77").

Колегія суддів погоджується з правильністю висновку суду першої інстанції щодо сумнівного характеру вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положенні ст. 17 КПК України, з якого випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має право бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини такої особи тлумачаться на її користь. У практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» зазначалося, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У суді апеляційної інстанції було ретельно перевірено доводи апелянта, заслухано думки учасників процесу, досліджено документи, які є в матеріалах справи та наданих сторонами обвинувачення та захисту.

На переконання колегії судді апеляційні вимоги прокурора не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Прокурор в апеляційній покликався на те, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 22.05.2014 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи слідчого управління ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_10 та надано дозвіл на обшук у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає і зареєстрований ОСОБА_7 . Виконання ухвали покладено на старшого слідчого відділу розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 .

При цьому суд звернув увагу, що 04.06.2014 року обшук за адресою: АДРЕСА_1 проводив старший оперативний уповноважений СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_11 , за участі заступника начальника СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_12 , оперативного уповноваженого СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_27 та ДІМ Франківського РВ ОСОБА_28 . Даний факт прокурором в суді не заперечувався, але вважав що такі дії не суперечили чинному законодавству на час їх вчинення.

Однак суддя у вироку послався на вимоги зазначені у постанові Верховного Суду від 29.01.2019 (справа № 466/896/17), де викладена правова позиція, суть якої зводилася до визнання незаконним передоручення слідчим/прокурором санкціонованого слідчим суддею права на проведення обшуку оперативним працівникам.

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 наполягав, що покликання на рішення, яке винесене пізніше вчинених дій є безпідставне, а тому суд першої інстанції не має право на такі покликання.

Натомість стороною обвинувачення не було не надано ні суду першої інстанції, ні апеляційної інстанції відповідне процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування на право передачі права на проведення обшуку особі не зазначеній в ухвалі слідчого судді.

Проведення слідчої дії неналежним суб`єктом є порушенням його суттєвих умов та одним із критеріїв недопустимості доказів.

Правова позиція щодо підтвердження повноважень прокурора у конкретному кримінальному провадженні зазначена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15 (Провадження № 51-4584 км 18), і на думку суду в повній мірі стосується і визначення повноважень слідчого (слідчих). Оскільки, як наголосив у своїй постанові ВС, надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Згідно з приписами частини першої статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому пунктом 1 частини другої статті 87 КПК України регламентовано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов.

З врахуванням зазначеного суд першої інстанції обгрунтоввано та законно дійшов висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що слідчий ОСОБА_10 та працівники СКР Франківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ст. о/у СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_11 (який складав протокол обшуку від 04.06.2014), заступник начальника СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_12 ; о/у СКР Франківського РВ ЛМУ ОСОБА_13 за дорученням (відповідно до п. З ч.2 ст. 40, 41 КПК України) старшого слідчого відділу розслідувань злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 від 30.05.2014 року №2/0000614/11 мали повноваження здійснювати обшук, а тому вважає протокол обшуку від 04.06.2014 недопустимим доказом.

Відповідно, усі процесуальні дії, здійснені з речами, вилученими під час проведення обшуку є протиправним з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева (mutatis mutandis, рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany) [ВП] заява № 22978/05, п. 168, ECHR 2010).

З таким висновком погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду першої інстанції через не вмотивованість висновку викладеному у рішенні про те, чому було взято до уваги одні докази та, без обґрунтувань, відкинуті інші, які могли істотно вплинути на висновки суду, як і інші апеляційні вимоги колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки такі не відповідають дійсності та були перевірені в суді апеляційної інстанції.

З огляду на це, на думку колегії суддів, суд першої інстанції розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення відповідно до вимог ст. 337 КПК України, прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 29.04.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст. 263 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: