ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/760/19 Номер провадження 11-кп/814/121/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу
захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2020 року по кримінальному провадженню № 0000165 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижнє Селище Хустського району Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гребінка Полтавської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2020 року, угоду від 4 грудня 2020 року по кримінальному провадженню № 0000165 про визнання винуватості, укладену між обвинуваченим ОСОБА_8 , його захисником та прокурором, - затверджено.

Визнано ОСОБА_8 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 і ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 2 ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки. Відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення день за день з 30 травня 2019 року по 28 жовтня 2019 року. ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 21 грудня 2020 року. Заявлений по матеріалах кримінального провадження цивільний позов потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_12 651,62 грн матеріальної шкоди та 150000 грн моральної шкоди, ОСОБА_11 15000 грн моральної шкоди. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити. Провадження у справі щодо позовних вимог ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до ОСОБА_8 закрито в зв`язку з відмовою потерпілих від позову. Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави 3454,22 грн судових витрат в рівних частках по 1727,11 грн з кожного. Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду , на початку травня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 домовились вчинити розбійний напад за місцем проживання ОСОБА_11 з метою заволодіння грошовими коштами останнього.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 за пропозицією ОСОБА_7 та за кошти, надані останнім, в м. Гребінка в відділенні ломбарду «Комод», що по вул. Незалежності, 3-а, 14 травня 2019 року придбав мобільний телефон марки «Nokia» модель С2-03 та цього ж дня в магазині «Мобілочка» за цією ж адресою карту оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_1 . Маючи намір полегшити вчинення розбою, знаючи, що потерпілий ОСОБА_11 займається бурінням свердловин для питної води, обвинувачені вирішили обманним шляхом виманити його з дому, щоб в час, коли він буде відсутній, вчинити напад на його дружину, пов`язаний з проникненням в житло, опір якої буде, якщо він матиме місце, значно менший ніж ОСОБА_11 та подолати який їм буде значно легше. З цією метою напередодні вчинення розбійного нападу, використовуючи придбаний мобільний телефон, ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_11 та домовився з ним про виконання роботи по бурінню свердловини 26 травня 2019 року в с. Демидів Вишгородського району Київської області.

Готуючись до вчинення розбою, ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_7 17 травня 2019 року через відділення № 2 «Нової пошти» в м. Гребінка по пров. Піонерському, 6 отримав замовлений ним через Інтернет електрошокер, а 20 травня 2019 року в магазині «Аврора» в м. Гребінка по вул. Незалежності, 11-б, придбав рукавички та скотч, які мали намір використати при вчиненні нападу. Після цього в ніч з 25 на 26 травня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , пересвідчившись, що ОСОБА_11 з метою виконання удаваної угоди по бурінню свердловини для питної води разом з працівниками для виконання робіт залишив своє місце проживання, близько 02 год. 30 хв., діючи за попередньою змов ою групою осіб між собою, з метою вчинення нападу та заволодіння грошовими коштами і майном ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули до домогосподарства останніх по АДРЕСА_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, за попередньою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 через відчинену хвіртку огорожі домогосподарства та далі через вхідні двері будинку, які не були замкнені на замок, проникли до житлового будинку потерпілих, де в цей час знаходилась ОСОБА_12 та двоє її малолітніх дітей, які в цей час спали. Упереджуючи можливий опір потерпілої, діючи узгоджено, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зненацька напали на сплячу ОСОБА_12 , зв`язали їй руки за допомогою липкої стрічки скотч та заклеїли рот. Використовуючи електрошокер, обвинувачений ОСОБА_8 завдав їй близько п`яти ударів розрядом електричного струму в область голови та шиї, чим відповідно до висновку судово-медичного експерта № 73 від 7 червня 2019 року спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді рубцево-зміненої тканини шкіри у верхній третині шиї зліва та двох подібних ділянок в середній третині шиї ззаду, дещо справа, що утворилися в результаті двох травмоконтактів в ці ділянки тупого твердого предмету зі стоншеним кінцем чи конусоподібним, і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілих в сумі близько 200000 грн, талонами на пальне в кількості: 890 л на газ та 260 л на дизельне пальне, які знаходились в сейфі в одній із кімнат, а також мобільним телефоном «Samsung Galaxy J 5» золотистого кольору IMEI 1: НОМЕР_2 IMEI 2: НОМЕР_3 /, який належить потерпілій ОСОБА_12 , вартістю 1000 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Е п і з о д № 2
Крім цього, 30 травня 2019 року, близько 17 год. 00 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , в приміщенні дровника вилучено пістолет чорного кольору марки "STALKER", який відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 790 від 7 червня 2019 року, являється короткоствольною, гладкоствольною, вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки стартового пістолета "STALKER" модель 914-UK, серійний номер: « НОМЕР_4 », калібру 9 мм, що виражається в видаленні заглушки каналу ствола та заглушенні газовідвідного отвору самостійним способом. Даний пістолет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм, комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 8 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів, який ОСОБА_8 умисно зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2020 року щодо його підзахисного ОСОБА_7 скасувати та постановити новий , яким виправдати у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, звільнивши з-під варти в залі суду.

В обгартування апеляційних вимог вказує на неповноту судового розгляду, позбавлення права на належну правову процедуру , справедливий розгляд безстороннім судом і, як наслідок , позбавлення права на захист.

Зокрема , адвокат зазначає , що в порушення вимог ч. 1 ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акту до суду прокурор не вручив під розписку його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.

Разом з тим, в порушення вказаних вище вимог закону обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та його захиснику вручений начальником слідчого відділу Гребінківського ВП ГУНП в Полтавській ОСОБА_13 і на свою адресу, а не на адресу прокурора.

При цьому аналогічні розписки від підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника. ОСОБА_14 надані чомусь на адресу саме прокурора.

Обвинувальний акт повинен вручатися підозрюваному та його захиснику прокурором, оскільки КПК не передбачає доручення виконання цієї процесуальної дії слідчому.

Таким чином, з огляду на те, що обвинувачення ОСОБА_7 не було пред`явлене у встановленому КПК порядку, ОСОБА_7 не набув відповідного процесуального статусу обвинуваченого, що в свою чергу перешкоджало суду призначати розгляд обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того адвокат зазначає , що прокурор свідомо порушив вимоги КПК України, а саме ст. 293 - яка зобов`язує прокурора одночасно з переданням обвинувального акту до суду під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику. Захиснику у кримінальному провадженні ОСОБА_15 прокурор взагалі не вручав копії обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження, про що свідчить відсутність відповідної розписки захисника.

Вказані порушення , на переконання адвоката , були підставою для повернення обвинувального акту , проте замість цього суд, під час підготовчого судового засідання зобов`язала прокурора надати копію обвинувального акту та реєстру матеріалів захиснику прямо в підготовчому засіданні, а також зобов`язала прокурора надати матеріали кримінального провадження захиснику для ознайомлення.

Також адвокат наголошує на тому, що серйозним недоліком, який має суттєві негативні наслідки для сторони обвинувачення є те, що повідомлення потерпілого про початок досудового розслідування за підписом начальника СВ Гребінківського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_16 датоване 26.05.19, хоча вихідна дата на ньому стоїть___ .04.2019...

А таке ж повідомлення на адресу прокурора ОСОБА_17 слідчим датоване вже 2919 р. за вих.№ 2608 115/128/03-2019, тобто через п`ять днів після фактично початку досудового розслідування.

Також , адвокат вказує на інші розбіжності у складанні процесуальних документів , а також щодо відсутності підтвердження повноважень прокурора у кримінальному провадженні.

Посилається апелянт і на порушення прав його підзахисного під час його затримання , оскільки Центр з надання правової допомоги не було негайно повідомлено про його затримання , і на порушення самої процедури затримання. Не було складено протокол про його затримання та не роз`яснено процесуальні права.

З урахуванням вказаних порушень , недопустимими є і інша частина доказів , які є похідними від згаданого протоколу обшуку домоволодіння , в якому мешкає ОСОБА_7 із родиною.

Вказує адвокат і на недопустимість рядку доказів , які покладені в основу вироку.

Під час обшуку ОСОБА_18 був фактично затриманий , а постійне опитування працівників поліції є фактично допитом , що є суттєвим процесуальним порушенням. Крім того , обшук проводився оперативним співробітником , а слідчий фактично від нього усунувся, що є суттєвим порушенням .

На відеозаписі обшуку вбачається , як працівники поліції постійно підказують ОСОБА_18 відповіді. Адвокат вказує , що місцезнаходження коштів під час обшуку , яке вказано у вироку , не співпадає із реальним місцем знаходження.

Адвокат посилається на те , що гроші належать дружині і матері ОСОБА_18 .

Вказує адвокат на недопустимість такого висновку як протоколу проведення огляду 30.05.19 слідчим за участю затриманого ОСОБА_7 , оскільки останньому також не було роз`яснено його права. Під час досудового розслідування не зверталися до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна.

Вирок суду в частині стягнення моральної шкоди є необґрунтований та невмотивований .

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав. Обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат просили вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних приписів кримінального процесуального закону не дотримався, а тому доводи апеляційної скарги адвоката є частково обґрунтованими.

Як вбачається із матеріалів провадження, вироком, що оспорюється одночасно щодо ОСОБА_8 було затверджено угоду з прокурором про визнання винуватості та щодо ОСОБА_7 було постановлено обвинувальний вирок.

Кримінальним процесуальним законом встановлено різні порядки здійснення кримінального провадження, загальний порядок і також інші порядки, а зокрема кримінальне провадження на підставі угод, яке регламентоване главою 35 розділу 6.

За змістом положень ч.8 ст.469 КПК України у разі якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма підозрюваними чи обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з підозрюваних чи обвинувачених. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), з якими досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від одного кримінального правопорушення, угода може бути укладена та затверджена лише з усіма потерпілими.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від різних кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма потерпілими, угода може бути укладена з одним (кількома) з потерпілих. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), яка досягла згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

Отже в даному випадку суд отримавши угоду про визнання винуватості, яка була укладена між ОСОБА_8 та прокурором під час судового розгляду в загальному порядку щодо двох осіб і лише з одним було укладено угоду, мав виділити матеріали провадження щодо ОСОБА_8 , в окреме.

Колегія суддів погоджується із тим, що сама по собі угода про визнання винуватості, яка була укладена між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 , відповідає вимогам глави 35 розділу 6 КПК.

Водночас колегія суддів вважає, що сама по собі ця обставина не надавала суду права постановляти вирок щодо двох осіб одночасно за різними порядками кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду.

Колегією суддів не аналізуються доводи апеляції адвоката щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 оскільки вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час нового розгляду суду належить розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 із дотриманням вимог кримінального процесуального закону і в тому числі всі доводи апеляції адвоката щодо недоведеності вини ОСОБА_7 мають бути ретельно проаналізовані під час нового розгляду кримінального провадження.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376,404,405,407,409,412,415,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 21 грудня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 до 04.01.2023, включно.

Обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме не змінювати місце проживання без дозволу суду та з`являтися до суду за першим викликом.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3