Справа № 563/629/15-к Провадження №11-кп/802/164/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:: ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000033 за апеляційними скаргами прокурора Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Корець, Рівненської області, проживаючий в АДРЕСА_1 , громадянин України, одружений, раніше не судимий,
визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України.
Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду.
Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого мана.
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому що він, будучи обраним, відповідно рішення сесії Корецької районної ради від 16 листопада 2010 року, депутатом Корецької районної ради, маючи право у відповідності до ч.2 ст.2 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» повноваження представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу, який зобов`язаний виражати і захищати інтереси відповідної територіальної громади та її частини виборців свого виборчого округу, виконувати їх доручення в межах своїх повноважень, наданих законом, брати активну участь у здійсненні місцевого самоврядування, у відповідності до п.1 примітки до ст.364 КК України являючись службовою особою, тобто постійно здійснюючи функції представника органу місцевого самоврядування, в порушення вимог ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», використовуючи свої службові повноваження (депутатський мандат) та пов`язанні із цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе, висловив прохання надати та одержав неправомірну вигоду за таких обставин.
Так, 28 січня 2015 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_10 , поблизу приміщення ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області, за адресою: вул. Київська, 37, м. Корець, Рівненській області, використовуючи своє службове становище, як депутата Корецької районної ради, тобто представника органу місцевого самоврядування, висловив ОСОБА_13 прохання передати йому грошові кошти в сумі 2 500 гривень за невжиття заходів щодо порушення перед Корецькою районною радою, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів області питання, що зачіпають інтереси виборців, та вимагати їх вирішення, а саме діяльності начальника ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області ОСОБА_13 , неналежного виконання ним своїх службових обов`язків та доцільності перебування останнього на посаді.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди, 29 січня 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_10 , поблизу поста ДПС ДАІ, який знаходиться поблизу м. Корець, на автодорозі Київ-Чоп, а саме у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 повторно висловив прохання ОСОБА_13 передати йому грошові кошти в сумі 2 500 грн. за не вчинення вищевказаних дій. В цей час, ОСОБА_13 через відсутність у нього необхідної суми коштів передав, а ОСОБА_10 одержав грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 500 грн. та повідомив, що іншу частину коштів в сумі 2 000 грн. він передасть на наступний день.
31 січня 2015 року о 17 год. 41 хв. ОСОБА_10 по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець, Рівненської області, у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 одержав від ОСОБА_13 решту неправомірної вигоди в сумі 2 000 грн. за невжиття заходів щодо порушення перед Корецькою районною радою, а також керівниками правоохоронних та контролюючих органів області питання, що зачіпають інтереси виборців та вимагати їх вирішення, а саме діяльності начальника ВДАІ з обслуговування міста Корець та Корецького району УМВС України в Рівненській області ОСОБА_13 , неналежного виконання ним своїх службових обов`язків та доцільності перебування останнього на посаді.
Таким чином ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду на загальну суму 2 500 грн.
Крім того, 31 січня 2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець Рівненської області, у власному автомобілі марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 та поблизу нього, учинив дії спрямовані на перешкоджання працівникам Управління служби безпеки України в Рівненській області виконання покладених на них службових обов`язків, тобто чинив опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків за таких обставин.
29 січня 2015 року в Управління СБ України у Рівненській області звернувся із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди депутатом Корецької районної ради ОСОБА_10 - ОСОБА_13
30 січня 2015 року вказану заяву з матеріалами за підслідністю направлено в СУ УМВС України в Рівненській області. Цього ж дня, слідчим СУ УМВС України в Рівненській області внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000033 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 30 січня 2015 року слідчим СУ УМВС України в Рівненській області, а також прокурором надані доручення для проведення негласних слідчих (розшукових) дій працівникам Управління служби безпеки України в Рівненській області, які відповідно до ч.2 ст.41 КПК України під час виконання доручень слідчого, користуються повноваженнями слідчого.
31 січня 2015 року близько 18 год. 00 хв., після одержання ОСОБА_10 неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 гривень, на місце вказаної події прибули працівники Управління служби безпеки України в Рівненській області, а саме: старший оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_14 , уповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_8 , старший оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_15 , оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_9 , які виконували покладені на них службові обов`язки, щодо виконання доручення слідчого у відповідності до ч.2 ст.41 КПК України.
В цей час, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 підійшли до автомобіля марки "Рено Меган" д.н.з. НОМЕР_1 , зі сторони водія, в якому перебував ОСОБА_10 , а ОСОБА_15 та ОСОБА_9 з правого боку, зі сторони переднього пасажирського сидіння, при цьому, двері транспортного засобу зі сторони переднього пасажирського сидіння були відчинені. В цей час, ОСОБА_15 та ОСОБА_9 представились працівниками служби безпеки України, запропонувавши останньому вимкнути двигун свого транспортного засобу та покласти свої руки на кермо автомобіля. Такі ж дії вчинені працівниками служби безпеки ОСОБА_14 та ОСОБА_8 .. Однак, ОСОБА_10 , умисно, зазначених вказівок співробітників служби безпеки не виконував та одночасно з цим, намагався знищити на своєму тілі сліди, які могли бути використані як доказ факту одержання ним неправомірної вигоди. Крім того, з метою уникнення свого затримання працівниками служби безпеки, ОСОБА_10 намагався втекти з місця події на власному автомобілі, вижавши педаль зчеплення і ввімкнувши передачу на коробці передач для здійснення руху свого транспортного засобу.
При спробі оперуповноваженого служби безпеки ОСОБА_9 завадити розпочати рух вказаного транспортного засобу, шляхом вимкнення перемикача коробки передач, ОСОБА_10 активно, фізично протидіяв вказаному працівнику правоохоронного органу із застосуванням фізичної сили.
В подальшому, ОСОБА_10 у вказаному часі та місці, перебуваючи на проїзній частині автодороги, поблизу свого транспортного засобу, умисно, продовжував із застосуванням фізичної сили протистояти працівникам спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
З метою запобігти спробам ОСОБА_10 знищити докази та можливі сліди злочинів, у тому числі на собі, втекти з місця події, з метою припинення опору, працівниками спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Рівненській області, відповідно до ст. 26 Закону України «Про Службу безпеки України», п.6 ч.1 ст.14 Закону України «Про міліцію», застосовано щодо нього спеціальний засіб «Браслети ручні металеві».
Також цього ж дня близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_10 по вул. Київській, поблизу будинку №46 в м. Корець, Рівненської області, під час викриття його неправомірних дій працівниками Управління Служби безпеки в Рівненській області, які виконували свої службові обов`язки на доручення слідчого у кримінальному провадженні № 0000033, перебуваючи у салоні власного автомобіля марки "Рено-Меган" д.н.з. НОМЕР_1 , в ході спроби оперуповноваженим спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_9 припинити дії щодо опору працівникам правоохоронних органів, умисно, ліктем своєї правої руки наніс удар у грудну клітку ОСОБА_9 , внаслідок чого останній ударившись головою об праву середню стійку вказаного автомобіля, отримав тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою м`яких тканин голови, які відносяться до легких із короткочасним розладом здоров`я.
У подальшому, в цей же час та у ході затримання працівниками Управління служби безпеки України в Рівненській області по даному кримінальному провадженню ОСОБА_10 , останній, перебуваючи поблизу автомобіля марки «Рено-Меган» д.н.з. НОМЕР_1 , умисно, завдав один удар в район лівої частини грудної клітки оперуповноваженому спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління служби безпеки України в Рівненській області ОСОБА_8 , внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження, у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, закритої травми грудної клітки зліва, множинних забоїв та поверхневі осадження шкіри верхніх та нижніх кінцівок, які відносяться до легких із короткочасним розладом здоров`я.
На думку місцевого суду, обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не надано допустимих доказів в підтвердження його винуватості, а можливість здобуття інших доказів вичерпана.
У поданих апеляційних скарга прокурор Корецького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та прокурор прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 , які є аналогічним за змістом, вважають вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Вказують на те, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів об`єктивно доведена належними та допустимими доказами, зокрема показаннями свідків, потерпілих, матеріалами далі-НСРД, які були розсекречені, проте не досліджені безпосередньо судом та не надані стороні захисту для ознайомлення, висновками судових фоноскопічних, фізико-хімічних та судово-медичних експертиз, документами, а також речовими доказами грошовими коштами, вилученими у ОСОБА_10 , змивами у ході особистого обшуку ОСОБА_10 та огляду його транспортного засобу. Зазначають, що норми чинного КПК України не містять вимоги повідомлення про підозру депутату особисто прокурором області, а згідно протоколу затримання такі слідчі дії були невідкладними, і ОСОБА_10 роз`яснено його процесуальні права за участю захисника. Крім того, у даному кримінальному провадженні була винесена постанова про призначення групи слідчих: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а у провадженні за ч. 2 ст. 342 КК України від 1 лютого 2015 року, згідно відомостей ЄРДР, був призначений прокурор ОСОБА_6 , який виніс постанову про об`єднання даних кримінальних проваджень. Сформулювавши у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_10 , суд не обґрунтував чи є воно доведеним, а також не навів підстав для виправдання обвинуваченого із зазначених мотивів. Також вказують на безпідставну відмову суддею ОСОБА_1 у задоволенні заяви про її відвід, з огляду на наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості. А також, всупереч положенням ч. 2 ст. 318, ч. 1 ст. 325 КПК України, судом не було забезпечено права участі у судових засіданнях потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . У зв`язку із цим, просять вирок щодо ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України та призначити йому за: ч. 1 ст. 368 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із депутатською діяльністю на строк до 3 років; ч. 2 ст. 345 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 345 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із депутатською діяльністю на строк до 3 років.
В поданих змінах до апеляційної скарги прокурор прокуратури Рівненської області ОСОБА_6 просить оскаржуваний ним вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема здійснення розгляду судового провадження за відсутності потерпілого, не повідомленого належним чином про час та місце розгляду справи в суді.
У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду. Вказує, що при виконанні ним службових обов`язків, обвинувачений ОСОБА_10 заподіяв йому тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я, що стверджується висновком судово-медичної експертизи. Вважає, що суддя ОСОБА_18 , відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, підлягала відводу, як така, що скасувала накладене стягнення на сина обвинуваченого ОСОБА_10 .. Всупереч вимогам ч.2 ст.318, ч.1 ст.325 КПК України, судом не було забезпечено його права, як потерпілого на участь у судових дебатах. Просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із урахуванням санкцій статей кримінального закону, які ставляться йому у провину та повністю задовольнити заявлений ним цивільний позов.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, прокурора та потерпілих, які подані апеляційні скарги підтримували та просили скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які апеляційні скарги заперечували та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_10 вказаним вище вимогам закону не відповідає.
Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, оскільки всупереч вимогам національного кримінального процесуального законодавства повідомлення про підозру ОСОБА_10 було здійснено неповноважною особою. Щодо обвинувачення Коробки за ч.1 ст.368 КК України, докази обвинувачення, що здобуті в результаті НСРД судом першої інстанції визнані недопустимими, також недопустимими визнано похідні від них докази.
Проте такі висновки місцевого суду є передчасними та зробленими без урахування всіх обставин даного кримінального провадження.
Відповідно до положень ст.480 КПК України, депутат місцевої ради належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 на час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень був депутатом Корецької районної ради Рівненської області, а тому відповідно до положень п.1 ч.1 ст.481 КПК України, письмове повідомлення про підозру депутату місцевої ради здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Дійшовши до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 було здійснено неповноважною особою, суд першої інстанції не врахував висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к), зокрема, що вручення повідомлення про підозру іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийнято та підписано визначеним на це ст.481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити повідомлення про підозру. Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру судді, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої ст.481 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру за ч.2 ст.342 КК України, ОСОБА_10 складено і підписано прокурором Рівненської області ОСОБА_19 , а повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри на нову за ч.3 ст.368, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України складено і підписано в.о. прокурора Рівненської області ОСОБА_20 ..
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 складено 08 червня 2015 року і 09 червня 2015 року направлено до Корецького районного суду Рівненської області.
Під час судового розгляду за клопотанням прокурора 24 травня 2017 року в судовому засіданні були досліджені розсекречені після надходження обвинувального акта до суду клопотання про дозвіл на проведення НСРД від 30 січня 2015 року, ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД від 31 січня 2015 року, доручення на проведення слідчих (розшукових) дій від 31 січня 2015 року, постанова прокурора про проведення НСРД від 31 січня 2015 року, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 31 січня 2015 року.
Разом з тим, місцевий суд прийшовши до висновку, що здобуті в результаті НСРД докази є недопустимими, але знову ж таки при цьому жодним чином не врахував, що Велика Палата Верховного Суду у своїх судових рішеннях неодноразово зазначала, що суд не позбавлений права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження (постанова у справі № 242/3982/16-к).
Частина 11 статті 290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Апеляційний суд звертає увагу, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.
Відповідно до приписів ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
При цьому процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД, зокрема відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів, повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.
Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення таких дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.
Принцип диспозитивності, який визначений ст.26 КПК України, відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень указаним Кодексом.
У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами,
Таким чином, баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Разом з тим, в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 захисник як під час закінчення досудового розслідування, так само і протягом судового розгляду місцевим судом не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй процесуальні документи, які стосуються проведення НСРД, хоча не могла не знати, що лише вказані документи давали підстави для проведення відповідних НСРД.
Зокрема, після дослідження цих документів у судовому засіданні місцевий суд з`ясовував, чи необхідно стороні захисту час на ознайомлення із зазначеними матеріалами, однак захисник зауважила, що свої міркування стосовно вказаних документів надасть у судових дебатах, при цьому захисник не просила надати їй час для ознайомлення з новими матеріалами, також не заперечувала проти дослідження їх судом та приєднання до матеріалів провадження.
Що стосується висновків місцевого суду про те, що у матеріалах кримінального провадженні відсутні докази того, що заступник начальника СУ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_21 станом на 30.01.2015 виконував обов`язки начальника СУ УМВС України у Рівненській області і відповідно мав повноваження визначати слідчого, який здійснювати досудове розслідування даного кримінального провадження, то вони є передчасними і необґрунтованими, оскільки оскаржуване судове рішення не містить жодного обґрунтування неможливості перевірки вказаної інформації шляхом витребування її з ГУНП в Рівненській області.
Таким чином і висновок суду про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні неповноваженою особою, і як наслідок визнання всіх зібраних стороною обвинувачення доказів, недопустимими, також є передчасним і необґрунтованим, та зробленим без належного правового обґрунтування.
Крім того, у своєму вироку суд першої інстанції прийшов до переконання, що огляд місця події був проведений із порушенням права на захист ОСОБА_10 , оскільки у протоколі не вказано позицію затриманого ОСОБА_10 про залучення захисника, і через незаконний огляд автомобіля, під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1500 гривень. В результаті чого суд визнав всі докази, які отримані під час огляду місця події, недопустимими.
Проте, положеннями ч.1 ст.237 КПК України визначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.
З протоколу огляду місця події від 31.01.2015 убачається, що було оглянуто не лише автомобіль ОСОБА_10 , а й ділянку проїзної частини по АДРЕСА_2 , де було виявлено та вилучено 8 купюр номіналом «100 гривень».
Отже, з аналізу положень кримінального процесуального законодавства та даних протоколу огляду місця події від 31.01.2015 апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції прийшов до передчасних та необґрунтованих висновків про визнання недопустимими доказами коштів, вилучених на проїзній частині, а також всього протоколу огляду місця події від 31.01.2015.
Приписами ч.3 ст.237 КПК України встановлено, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.
Отже, поза увагою місцевого суду залишилось те, що положення ч.3 ст.237 КПК України не вимагають обов`язкової участі захисника під час проведення огляду місця події від 31.01.2015, тому обґрунтування суду є такими, що не відповідають положенням кримінального процесуального закону.
Також суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про незаконність зміни підслідності кримінального провадження за ч.2 ст.342 КК України, оскільки судом було досліджено постанову прокурора ОСОБА_6 від 02.02.2015 про об`єднання кримінальних проваджень (т.1 а.к.п.59,60).
Що ж стосується тверджень місцевого суду про відсутність належних і допустимих доказів заподіяння потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази надання матеріалів слідчим судово-медичному експерту, то вони також є передчасними та зробленими без урахування правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.04.2020 у справі №754/14281/17, згідно якого відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання вимог ст.290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті положень ст.412 КПК України, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом.
При цьому судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_22 , який підтримав висновки своїх експертиз та показав, що експертизи були проведені по медичних документах потерпілих. Висновки лікарів сумнівів у нього не виникали.
Вказана обставина повністю підтверджується і дослідженим місцевим судом висновком експерта №138 від 13.02.2015. В дослідній частині якого вказано, що надано медичну карту №100885 хворого ОСОБА_8 (т.2 а.к.п.145). А також і висновком №137 від 13.02.2015, згідно якого експерта було надано історію хвороби №100884 хворого ОСОБА_9 (т.2 а.к.п.152 зворот). Дані з медичних карт потерпілих були відображені експертом у своїх висновках.
Апеляційний суд вважає, що є слушними доводи апеляційних скарг потерпілого і прокурора про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних даних про повідомлення потерпілих про дату, час та місце проведення судового засідання в даній справі, зокрема судових дебатів.
Вимогами п.5 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
А приписами п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурорів та потерпілого, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг учасників процесу, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: