Справа № 751/1648/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/503/22
Категорія - кримінальні Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в залі суду справу за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 серпня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про перерахунок засудженому строку відбування покарання,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 серпня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , про перерахунок засудженому строку відбування покарання з урахуванням положень Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Рішення суду мотивоване тим, що до вступу вироку щодо ОСОБА_9 в законну силу, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому не обирався, а початок строку відбування покарання рахується з дня затримання, тобто з 10.03.2020. Відтак, відсутні підстави для застосування положень ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.08.2022 року та скасувати її. Постановити нову ухвалу, якою строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 25 червня 2020 року до 28 січня 2021 року включно зарахувати до відбутого покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважати його таким, що станом на 29 січня 2021 року відбув 1 рік 5 місяців 28 днів з призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Автор скарги переконаний, що при розгляді вказаного клопотання суд допустив неповноту з`ясування обставин справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Так. судом не з`ясовано в яких умовах та з яким рівнем безпеки ОСОБА_8 відбував покарання у період з 25 червня 2020 року до 28 січня 2021 року, і які причини перебування в таких умовах.

Апелянт зазначає, що оскільки засуджений відбував покарання на умовах попереднього ув`язнення у вказаний період, що регулюється положеннями Закону України «Про попереднє ув`язнення», то вказаний період прирівнюється до запобіжного заходу тримання під вартою. У цей період він знаходився в незалежному від нього очікуванні можливої зміни установи відбування покарання та відсутності доступу до суспільно-корисної праці. З цих підстав вважає, хибним висновок суду про неможливість застосування до засудженого положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що повний текст ухвали суду отримав лише 14 вересня 2022 року, без вивчення мотивів та обґрунтування якої була неможлива підготовка апеляційної скарги, що просить врахувати як обґрунтовану підставу для поновлення строку апеляційного оскарження рішення суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, аргументи адвоката на підтримання вимог поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно з п.п. 1, 2 ч.2ст. 395 КК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру - протягом тридцяти днів з дня їх проголошення, на інші ухвали суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення.

Як встановлено колегією суддів, ухвала Новозаводського районного суду м. Чернігова постановлена 26.08.2022.

Згідно ухвали та журналу судового засідання по даній справі була проголошена вступна та резолютивна частини ухвали. При цьому копія ухвали була направлена 07.09.2022 року лише для вручення засудженому ОСОБА_8 , тоді як адвокату, який був автором клопотання, копія судового рішення направлена 12.09.2022, а відтак його твердження про отримання копії судового рішення 14.09.2022 року є цілком обґрунтованим.

За змістом ч.1 ст. 117 КПК України процесуальний строк повинен бути поновленим за клопотанням зацікавленої сторони, якщо він пропущений з поважних причин.

Матеріалами судового провадження підтверджуються доводи апелянта щодо причин пропуску строку апеляційного оскарження, а відтак колегія суддів вважає, що причини пропуску строку апеляційного оскарження є поважними, а тому його слід поновити.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Менського районного суду Чернігівської області від 15.06.2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 роки, з конфіскацією усього належного на праві власності майна. Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «майор внутрішньої служби».

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 25.03.2019 року вирок щодо ОСОБА_8 змінено. Ухвалено виключити з резолютивної частини вироку вказівку про позбавлення спеціального звання «майор внутрішньої служби».

Згідно із розпорядженням Менського районного суду Чернігівської області від 05.04.2019 року, вирок суду щодо ОСОБА_8 набрав законної сили 25.03.2019 року.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений Менським районним судом Чернігівської області від 15.06.2018 року. Ухвалено строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дати затримання після вступу вироку в силу.

10.03.2020 року ОСОБА_8 самостійно прибув до Чернігівського відділу поліції для відбування покарання за вказаним вироком та поліцейськими складений протокол затримання (а.п.13).

Крім того, як слідує з матеріалів справи, засуджений відбував покарання в установі, за його заявою та відповідно до наказу начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» №18/зк-20 від 14.04.2020 року. Відповідно до рішення засідання центральної комісії Департаменту з питань виконання кримінальних покарань від 02.04.2020 року ОСОБА_8 визначено вид установи: виправна колонія середнього рівня безпеки для чоловіків, уперше засуджених до позбавлення волі.

Згідно із вказівкою прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 від 05.06.2020 року №16-288 вих.2 наказ начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» №18/зк-20 від 14.04.2020 року скасовано. Наказом №30/зк-20 від 25.06.2020 року ОСОБА_8 було відраховано з відділення засуджених, залишених в установі для виконання робіт з господарського обслуговування, а подальше його утримання здійснювалося на підставі ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року вказівку заступника прокурора області від 5 червня 2020 року № 16-288 вих.2 та наказ начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» № 30/зк-20 від 25 червня 2020 року було скасовано. Відповідно до наказу начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» №7/зк-21 від 29.01.2021 року засудженого ОСОБА_8 було з 29 січня 2021 року переведено до відділення засуджених, залишених в установі для виконання робіт з господарського обслуговування установи.

Відповідно до рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.09.2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2021 року, вказівка заступника прокурора Чернігівського області ОСОБА_10 від 05.06.2020 року № 16-288 вих2 та наказ начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» № 30/зк-20 від 25.06.2020 року скасовані.

Відповідно до наказу начальника ДУ «Чернігівський СІЗО» № 7/зк-21 від 29.01.2021 року, засудженого ОСОБА_8 з 29.01.2021 року переведено до відділення засуджених, залишених в установі для виконання робіт з господарського обслуговування установи.

Аналізуючи встановлені обставини, апеляційний суд приходить до однозначного висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано встановлено відсутність підстав для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , про зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення, з 25 червня 2020 року по 28 січня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів підкреслює, запобіжний захід у вигляді тривання під вартою щодо ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу не застосовувався.

Початок відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня затримання, тобто 10.03.2020 року, за вироком суду, що набрав законної сили 25.03.2019 року. Після цієї дати ОСОБА_8 не брав участі в слідчих діях чи судовому розгляді кримінального провадження відносно нього.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для зарахування вказаного строку, як строку попереднього ув`язнення, у строк відбутого покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги положення ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що саме за клопотанням учасників процесу сторони обвинувачення чи захисту апеляційний суд визначає необхідність дослідження тих чи інших доказів для з`ясування фактичних обставин справи; що адвокатом апелянтом, не надано будь-яких доказів, які б спростовували висновки суду й будь-яких обґрунтованих клопотань із цього приводу не заявлялось.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 117, 376, 399, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Поновити захиснику адвокату ОСОБА_7 , строк апеляційного оскарження ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 серпня 2022 року.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 серпня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про перерахунок засудженому ОСОБА_8 строку відбування покарання, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4