У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000532, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8 ,

потерпіла - ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить змінити вирок, пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, шляхом призначення покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме у вигляді 120 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме незастосування судом ст. 69 КК України.

На думку прокурора, врахувавши ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, висновки досудової доповіді органу пробації та позицію потерпілої, судом безпідставно не з`ясовано питання щодо можливості застосування ст. 69 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією з боку Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан з 05.30 год. 24.02.2022 р. строком на 30 діб.

Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022 р. «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», в Україні продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 26.03.2022 р. строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 р. «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», в Україні продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25.04.2022 р. строком на 30 діб.

Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 р. «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», в Україні продовжено строк дії воєнного стану з 05.30 год. 25.05.2022 р. строком на 90 діб.

09.06.2022 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , під час спілкування в телефонній розмові з ОСОБА_9 , дізнався від останньої, що 10.06.2022 р. на її картковий рахунок НОМЕР_1 надійдуть грошові кошти у вигляді соціальної допомоги на утримання дітей. Після даної розмови у ОСОБА_6 виник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна - грошових коштів, належних ОСОБА_9 , що знаходились на рахунку.

У подальшому, будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, а саме 10.06.2022 р. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до особистого кабінету автоматизованої системи віддаленого доступу WEB-банкінгу «Укрсіб-24», знаючи пароль потерпілої ОСОБА_9 , використовуючи свій мобільний телефон, маючи при цьому достатні навики у користуванні вказаною системою банкінгу «Укрсіб-24», діючи умисно та керуючись корисливим мотивом, таємно викрав грошові кошти ОСОБА_9 у сумі 1 100 грн., шляхом переводу з балансу карткового рахунку АТ «Укрсиббанк»: НОМЕР_1 на баланс власного рахунку НОМЕР_2 універсальної картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , якими в подальшому розпорядився за власним розсудом.

Внаслідок зазначеного, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 1 100 грн., який відшкодовано.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним, тяжким, дані про особу обвинуваченого, який притягується до кримінальної вперше, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно; на обліку у служби у справах дітей Дорошівської сільської ради не перебував; відповідно до акту обстеження умов проживання обвинуваченого - всі умови до проживання останнього створено; на диспансерному обліку не перебуває; збитки відшкодував, примирився з потерпілою, з якою проживає однією сім`єю та яка просила призначити обвинуваченому не суворе покарання.

Також судом взято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно якому, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умов здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Встановив обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, захисника та потерпілу, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання стосовно обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці Конвенції зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Згідно з п. 10 Зауважень загального порядку № 10 (2007) Комітету ООН з прав дитини «Права дітей у системі юстиції щодо дітей», прикладом якнайкращого забезпечення інтересів дитини є практика, коли традиційні цілі кримінального правосуддя, такі як покарання, поступаються місцем реабілітаційним та відновним цілям правосуддя у справах дітей - правопорушників.

У керівних принципах ООН для попередження злочинності серед неповнолітніх (Ер-Ріядські керівні принципи) від 14.12.1990 р. зазначено, що попередження злочинності серед неповнолітніх є найважливішим аспектом попередження злочинності у суспільстві. Беручи участь у законній, соціально корисній діяльності та виробляючи гуманістичний погляд на суспільство та життя, молодь може бути вихована на принципах, які не допускають злочинну діяльність.

Згідно п. 23.2. Рекомендацій CM/Rec (2008) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про Європейські правила стосовно неповнолітніх правопорушників, щодо яких застосовуються санкції або заходи», перевагу необхідно надавати таким санкціям та заходам, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню збитків, завданих правопорушенням, яке вчинила неповнолітня особа.

Рекомендації № R (2008) 11 Комітету Міністрів державам-членам Ради Європи «Про Європейські правила по відношенню до неповнолітніх правопорушників, засуджених до покарань та заходів кримінально-правового характеру»: «на всіх стадіях кримінального судочинства необхідно застосовувати широкий спектр альтернативних покарань і заходів, які відповідають різним етапам розвитку неповнолітніх. Пріоритетними мають бути покарання і заходи, які можуть мати виховний вплив, а також сприяти відшкодуванню шкоди, заподіяної злочином, який вчинив неповнолітній» (правила 23.1, 23.2).

У Мінімальних стандартних правилах ООН, що стосуються відправлення правосуддя у відношенні до неповнолітніх («Пекінські правила») від 29.11.1985 визначено, що «заходи впливу завжди повинні бути порівнянні не тільки з обставинами і тяжкістю правопорушення, але і зі становищем та потребами неповнолітнього, а також з потребами суспільства»; неповнолітнього правопорушника не слід позбавляти особистої свободи, якщо тільки його не визнано винним у вчиненні серйозного діяння із застосуванням насильства проти іншої особи або в неодноразовому вчиненні інших серйозних правопорушень, а також за відсутності інших відповідних заходів впливу» (п. «а», «b», «с» правила 17.1).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив факт вчинення злочину за викладених обставин, щиро розкаявся, засуджував свою протиправну поведінку, вказав, що зробив відповідні висновки та запевнив суд, що не буде в подальшому вчиняти правопорушення.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений притягується до кримінальної вперше, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у служби у справах дітей Дорошівської сільської ради не перебував, збитки, завдані кримінальним правопорушенням, відшкодував, примирився з потерпілою, з якою проживає однією сім`єю та яка просила призначити обвинуваченому не суворе покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 судом визнано його щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Крім того, згідно висновку досудової доповіді Вознесенського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливе за умов здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому, з урахуванням особи обвинуваченого, зокрема його віку, дають підстави для призначення ОСОБА_6 основного покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді громадських робіт на строк 120 годин, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

?

Враховуючи наведене, апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 , змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 120 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3