Справа № 331/1941/22
Провадження №1-кп/333/524/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року м.Запоріжжя
Колегія суддів Комунарського районного суд м.Запоріжжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисників обвинуваченої ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя клопотання захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 про визнання доказів очевидно недопустимими, заявленого у кримінальному провадженні № 0000175 від 22.04.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 111-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В провадженні Комунарського районного суду м. Запоріжжя перебуває кримінальне провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 111 та ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 111-1 КK України.
В судовому засіданні захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про визнання очевидно недопустимими доказами - протокол обшуку від 24.03.2022 року - кім. 342 гуртожитку Дніпровського державного медичного університету, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 та додатки до нього.
В обгрунтування клопотання зазначив, що органами досудового розслідування був порушений порядок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Так, ще до проведення даного обшуку (зі слів ОСОБА_9 ) 21.03.2022 року, приблизно о 12:00 год., невстановлені озброєні особи протиправно проникли до кім. 342 гуртожитку Дніпровського державного медичного університету, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.44-А, де здійснили несанкціонований первинний обшук житла ОСОБА_9 , під час якого вилучили у цього особистий мобільний телефон «iPhone 11» з ІМЕІ НОМЕР_1 та інші особисті речі і документи.
В подальшому зазначений мобільний телефон співробітниками УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_9 було повернуто, безпосередньо, перед його доставлянням 24.03.2022 року із м. Запоріжжя до м. Дніпро для «формального» здійснення обшуку його помешкання та створення «зовнішнього враження законності» вилучення у нього мобільного телефону під час проведення даної слідчої (розшукової) дії.
За вказаних обставин речі і документи здобуті під час обшуку проведеного вже 24.03.2022 р не можуть визнаватись доказами в розумінні положень ст. 84 КПК України.
Також зазначає, що безпосередньо, під час проведення 24.03.2022 року обушку слідчим ОСОБА_10 були допущені чисельні порушення вимог ст. 236 КПК України щодо виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла ОСОБА_9 .
Так, фіксація даної слідчої дії за допомогою аудіо- та відеозапису, усупереч положенням ч. 10 ст. 236 КПК України, розпочата не з початку проведення слідчої (розшукової) дії, а вже на стадії перебування слідчої групи в приміщенні кімнати та після вручення ОСОБА_9 ухвали суду про дозвіл на проведення обшуку.
В порушення ч. 1 ст. 236 КПК України обшук проводився за відсутності представників адміністрації гуртожитку ДДМУ, як посадової особи - власника житлового приміщення, права якої могли бути порушені під час проведення слідчої (розшукової) дії.

При проведенні обшуку слідчим практично не роз`яснювались права учасників обшуку, а здійснено формальне зчитування тексту протоколу (03:40-04:30 хв. відеозапису), внаслідок чого ОСОБА_9 був позбавлений можливості реалізувати своє право на захист щодо запрошення захисника чи адвоката (ч. 1 ст. 236 КПК України).
Також під час здійснення обшуку слідчим ОСОБА_10 в порушення вимог ст.ст. 159-163 КПК України здійснено проникнення до комп`ютерних систем та мобільних терміналів систем зв`язку (мобільний телефон та ноутбук), що належали ОСОБА_9 без попереднього дозволу слідчого судді, який був обов`язковим на той час.
Дозвіл слідчого судді на проведення обшуку надано (23.03.2022), а самий обшук проведено (24.03.2022) до набрання чинності змін та доповнень до ч. 6 ст. 236 КПК України, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України "Про електронні комунікації" щодо підвищення ефективності досудового розслідування "за гарячими слідами" та протидії кібератакам» від 15.03.2022 №2137-ІХ. Оскільки текст даного Закону надрукований в засобах масової інформації («Урядовий кур`єр» та «Офіційному віснику України») після здійснення даних процесуальних і слідчих дій ( відповідно 25.03.2-22 та 29.03.2022).
Таким чином, попереднє вилучення під час обшуку несанкціанованого слідчим суддею 21.03.2022 року та повторне вилучення 24.03.2022 органом досудового розслідування мобільного телефону є наслідком створення «штучної уяви» дотримання законності при збирання доказів у кримінальному провадженні № 0000175.
Також у сторони захисту є всі підстави для сумніву щодо «цілісності» архіву телефонних розмов ОСОБА_9 із матір`ю з врахуванням самого факту попереднього незаконного проникнення третіх осіб до бази даних телефону, а також свідчень ОСОБА_9 .
На думку захисника ОСОБА_8 , дана слідча (розшукова) дія - протокол обшуку від 24.03.2022 року, є недопустимим доказом, оскільки здійснена вже за наслідками (результатами) попередніх незаконних дій представників сторони обвинувачення, пов`язаних із протиправним затриманням особи, незаконним вилученням його особистого майна та оглядами мобільного телефону «iPhone», що перебував у користуванні ОСОБА_9 .
Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали клопотання захисника ОСОБА_8 ..
Прокурор заперечував проти задоволення клопотання захисника, зазначивши при цьому, що обшук проведено з дотриманням вимог законодавства.
Колегія суддів, розглянувши клопотання захисника, вислухавши думки сторін, дійшла до такого.
Під час виконання вимог ч.1 ст.349 КПК України, суд ухвалив досліджувати докази по даному кримінальному провадженню у повному обсязі у такому порядку: дослідити письмові докази, допитати свідків, допитати обвинувачену.
25 жовтня 2022 року суд перейшов до дослідження протоколу обшуку від 24.03.2022 року - кім. 342 гуртожитку Дніпровського державного медичного університету, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.44-А.
Відповідно до ст.89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.
При цьому системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.
Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.
Відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).
Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).
У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.
При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).
Як вбачається зі змісту клопотання, як на підставу для визнання очевидно недопустимим доказом захисник покликається на той факт, що попереднє вилучення під час обшуку несанкціанованого слідчим суддею 21.03.2022 року та повторне вилучення 24.03.2022 органом досудового розслідування мобільного телефону свідка ОСОБА_9 є наслідком створення «штучної уяви» дотримання законності при збирання доказів у даному кримінальному провадженні та є всі підстави для сумніву щодо «цілісності» архіву телефонних розмов ОСОБА_9 із матір`ю з врахуванням самого факту попереднього незаконного проникнення третіх осіб до бази даних телефону, а також свідчень ОСОБА_9 .
На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Судом не допитувався в якості свідка ОСОБА_9 та не досліджувались телефонні розмови свідка ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_6 . Конкретних ознак очевидної недопустимості доказу суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.
Водночас, на думку суду, необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником у своєму клопотанні, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначеного в ньому доказу.
Разом з тим, заявлені в клопотанні докази, що просить визнати недопустимими захисник, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду надісланого обвинувачення, шляхом дослідження цих доказів у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду. Очевидної недопустимості доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх із взаємозв`язку з іншими доказами, суд не вбачає й вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість, тому оцінка щодо допустимості вищевказаних доказів буде надана судом під час ухвалення судового рішення по даному кримінальному провадженню.
Керуючись ст. ст. 48, 87, 89, 290, 371-372 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
В задоволенні клопотання захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 про визнання доказів очевидно недопустимими, а саме: протокол обшуку від 24.03.2022 року кімн. 342 гуртожитку Дніпровського державного медичного університету, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 44-а та додатків до нього відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений 26.10.2022 року.
Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3