Дата документу 26.01.2023 Справа№ 317/2715/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/457/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/2715/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України
Вирок

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

26 червня 2020 року в період часу з 02 години 30 хвилин до 05 години 40 хвилин ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно вживали алкогольні напої поблизу зупинки громадського транспорту «вулиця Героїв 93 бригади» у м.Запоріжжі, після чого вони втрьох попрямували до балки, що розташована між вулицями Воронезькою, Героїв 93-ї бригади, 14 жовтня та Новгородською у м.Запоріжжі, на землях Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області. Під час руху територією вищевказаної балки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, вирішили вчинити розбійний напад та вбивство ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, 26 червня 2020 року приблизно о 05 годині 50 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись територією балки, що розташована між вулицями Воронезькою, Героїв 93-ї бригади, 14 жовтня та Новгородською у м.Запоріжжі, на землях Долинської сільської ради Запорізького району Запорізької області, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, вчинили розбійний напад на ОСОБА_11 , застосовуючи при цьому насильство, яке є небезпечним для його життя та здоров`я, і виразилось у нанесенні ОСОБА_9 одного удару скляною пляшкою ємкістю 0,5 л з алкогольним напоєм «Garage» в область голови ОСОБА_11 та у нанесенні ОСОБА_10 не менше десяти ударів руками та не менше одного удару каменем в область голови ОСОБА_11 . В результаті застосованого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 насильства, ОСОБА_11 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження.

Після застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого та спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи узгоджено між собою, заволоділи майном ОСОБА_11 , а саме грошовими коштами у невстановленому розмірі та пачкою цигарок «Parliament», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , тобто його вбивство, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за допомогою запальнички, яка перебувала у ОСОБА_10 , підпалили одяг непритомного потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_11 були додатково спричинені тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків полум`ям голови, шиї, тулуба та кінцівок ІІІ А-Б ступеня 45% поверхні тіла, які згідно висновку експерта № 2679 від 10.08.2020 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, після чого, залишили потерпілого та зникли з місця скоєного злочину.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від наявних тілесних ушкоджень, що перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10:45 год. у приміщенні лікарні настала смерть ОСОБА_11 , яка наступила від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді множинних переломів кісток мозкового і лицьового відділів черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під його м`які оболонки, що на фоні глибоких термічних опіків тіла полум`ям, ускладнилося розвитком шоку.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.4 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 13 років позбавлення.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.4 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.4 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжні заходи, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

призначити ОСОБА_9 покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.4 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року виконувати самостійно;

призначити ОСОБА_10 покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.4 ст.187 КК у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції в порушення п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, незважаючи на те, що попереднім вироком ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке належить відбувати реально. За таких обставин зазначені вироки повинні виконуватися самостійно. Крім того, при призначенні обвинуваченим покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, які віднесено до особливо тяжких злочинів, їх зухвалість та обставини, які вчинені з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку. Також обвинувачені в судовому засіданні намагалися перекласти провину на самого потерпілого, якого вбили, надаючи при цьому неправдиві покази. За таких обставин обвинуваченим необхідно призначити більш суворе покарання.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК на ч.2 ст.122 КК. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що сукупність досліджених доказів в їх сукупності свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 умислу на позбавлення життя потерпілого. Факт наявності у потерпілого грошових коштів взагалі залишився невстановленим. За результатами проведеного обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 будь-яких доказів не вилучено. Більшість висновків експертів у справі не мають прямої відповіді на поставлені питання. У справі встановлено, що на момент приїзду швидкої допомоги та поліції потерпілий був живий та знаходився у шоковому стані. Зазначене свідчить про те, що потерпілому вчасно не було надано першої долікарської невідкладної допомоги. Суд не встановив роль кожного із співучасників, а саме дії ОСОБА_9 та дії ОСОБА_10 . У справі не встановлено та не доведено наявність умислу на позбавлення життя потерпілого. Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 не відповідає вимогам, які висуваються до проведення даної слідчої дії, оскільки з відеозапису вбачається, що це допит, а не слідчий експеримент. До показів обвинуваченого ОСОБА_9 слід ставитися критично, оскільки він раніше притягався до кримінальної відповідальності. Всі покази ОСОБА_9 свідчать про його намір уникнути відповідальності і покарання та обвинуватити у вчиненні злочинів саме ОСОБА_10 . Крім того, помилкова кваліфікація судом дій ОСОБА_10 призвела до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Також при призначенні покарання суд не врахував особу ОСОБА_10 та його роль у скоєнні злочину, не враховано те, що обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, до затримання мав офіційне місце працевлаштування та місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ч.4 ст.187 КК закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК, а в частині обвинувачення за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого на ч.2 ст.121 КК та призначити покарання в межах санкції статті. Свої вимоги мотивував тим, що судом не було встановлено ознак попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочинів та не було спростовано покази ОСОБА_9 , надані ним в судовому засіданні. Суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК. При цьому суд при кваліфікації дій обвинуваченого зазначив таку кваліфікуючу ознаку як «поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень», яка не передбачена диспозиціє ч.4 ст.187 КК. Крім того, під час судового розгляду не було встановлено належними доказами те, що у потерпілого на місці події були гроші в розмірі за обмін 100 доларів США. Показання свідків під час їх допиту мали суттєві протиріччя, які не були встановлені судом. Вилучені у ОСОБА_9 гроші були його особистими, які він мав при собі. Інших грошей, які би мали ознаки предмету злочину, в обвинувачених знайдено не було, а відтак вони відсутні. Тому обвинувачення за кваліфікацією ч.4 ст.187 КК не відповідає фактичним обставинам справи та є необґрунтованим. Під час проведення щодо ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування судово-психіатричної експертизи мало місце порушення права на захист, оскільки про цю процесуальну дію не було проінформовано захисника та підозрюваному не роз`яснено право на проведення зазначеної дії. Таким чином прямі докази причетності ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів у матеріалах провадження відсутні. Суд взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а покази ОСОБА_9 та всі докази невинуватості були необґрунтовано відхилені, що свідчить про необ`єктивність розгляду справи. Ні орган досудового розслідування, ні суд не встановив, хто саме наносив удари, які спричинили тяжкі наслідки, та їх мотив, оскільки кваліфікація злочинів, інкримінованих обвинуваченим, взагалі не доведена. Крім того, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у скоєнні двох кримінальних правопорушень, то з огляду на ч.2 ст.368 КПК суд повинен був вирішити питання, зазначені у п.п.1-8 ч.1 ст.368 КПК окремо за кожним кримінальним правопорушенням. Також кваліфікація за п.6 ч.2 ст.115 КК та ч.4 ст.187 КК може мати місце лише у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, але у діях обвинувачених наявний склад умисного вбивства з корисливих мотивів з метою заволодіння майном, умисел на яке виник у них до початку злочину, а не в ході розбійного нападу, тому не потребує додаткової кваліфікації за злочинне заволодіння майном. Крім того, суд необґрунтовано вказав у вироку посилання на ч.5 ст.27 КК при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК. У такому разі п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115 КК підлягає виключенню з обвинувачення, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказані як співвиконавці умисного вбивства відповідно до ч.2 ст.27 КК, що унеможливлює посилання при кваліфікації дій на ч.5 цієї статті.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та наполягали на їх задоволенні, при цьому заперечили проти скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав, та заперечила проти скарг сторони захисту; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі:

- показів потерпілої ОСОБА_12 , яка суду повідомила, що вона є матір`ю загиблого ОСОБА_11 та востаннє свого сина вона бачила 25.06.2020 року. Син пішов біля 21-00 години, був одягнутий у шортах, шведці в клітку та капцях. Тілесних ушкоджень на ньому не було. Вийшовши з будинку ОСОБА_11 взяв із собою 100 доларів США для того, щоб розміняти їх на гривню, оскільки він збирався їхати до Польщі та йому потрібно було придбати квитки на потяг;

- показів свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду про те, що вона працює продавцем у кіоску по АДРЕСА_3 , який розташований на зупинці громадського транспорту. Вона працює переважно у нічну зміну з 19-00 до 07-00 год. ранку. В судовому засіданні впізнала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували під вартою, та повідомила, що бачила їх 26.06.2020 року, так як вони декілька разів приходили до кіоску. Вони підходили по черзі з іншим чоловіком. Спочатку з чоловіком підходив ОСОБА_9 , а другий раз ОСОБА_10 . Обидва рази пиво купував невідомий чоловік. В третій раз вони прийшли до кіоску вранці утрьох, купили 3 пляшки напою «Гараж» та 3 пачки цигарок «Парламент», за все платив третій чоловік. Третього, невідомого чоловіка свідок ніколи раніше не бачила. Невідомий чоловік був у стані алкогольного сп`яніння, у той день невідомий чоловік багато разів приходив з різними людьми та всіх пригощав. Востаннє він дістав 2 купюри по 200 грн., в той час як рахунок був 123 грн., свідок повернула йому 200 грн. та надала решту. Невідомий чоловік був одягнутий у синю з блакитним сорочку у клітинку, світлі шорти, шльопанці, тим самим описавши за зовнішніми ознаками потерпілого ОСОБА_11 ;

- показів свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що він був знайомим ОСОБА_11 . В один з днів влітку 2020 року біля 18-00 год. він зустрівся з ОСОБА_11 , вони випили пива та пішли прогулятись, бо той хотів обміняти 100 доларів США. Через певний проміжок часу вони розійшлися, а потім біля 24-00 год. свідок прийшов до кіоску на зупинці «Гудименко» та побачив ОСОБА_11 , той пригостив свідка пивом;

- показів свідка ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що вона особисто знала загиблого ОСОБА_11 . В один з днів літа 2020 року вона зі своїм знайомим сиділи на літньому майданчику біля магазину «СССР» по вул.Гудименка. Потім до них підійшов ОСОБА_11 та сів за стіл. Через деякий час вони утрьох пішли до кіоску на зупинці транспорту «вул.Гудименка» купили чіпси та алкогольні напої і повернулись за стіл. Ще через деякий проміжок часу до них підійшли 2 хлопці, потім ОСОБА_11 кудись пішов, більше вона його не бачила. Свідок впізнала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, які біля 1 або 2 години ночі підійшли та сіли разом з ними за стіл біля магазину «СССР». ОСОБА_11 ходив до кіоску та купував вказаним хлопцям спиртні напої. ОСОБА_11 у той день був одягнутий у шведку, брюки, при собі мав барсетку;

- показів свідка ОСОБА_16 , яка суду повідомила, що вона біля 06-00 години ранку вийшла на прогулянку із собакою та у балці знайшла невідомого чоловіка, який сидів у низині та був весь обгорілий.

Дослідивши і перевіривши показання потерпілої та свідків, районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Покази потерпілої та зазначених свідків є конкретними та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 26.06.2020 року з фототаблицею та відеозаписом, відповідно до якого були зафіксовані місце, обставини та наслідки вчинених правопорушень, вилучені речові докази, РБК, змиви зі слідами РБК;

- протоколом додаткового огляду місця події від 26.06.2020 року, відповідно до якого були додатково виявлені та вилучені фрагменти обгорілої тканини та камінь з нашаруванням РБК;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_15 від 27.06.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 на фотознімку впізнала особу під №2, як особу на ім`я ОСОБА_17 , яка в ніч з 25 на 26 червня 2020 перебувала разом з нею у павільйоні біля магазину «СССР», яким виявився ОСОБА_10 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_15 від 27.06.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 на фотознімку впізнала особу під №3, як особу на ім`я ОСОБА_18 , яка в ніч з 25 на 26 червня 2020 року перебувала разом з нею у павільйоні біля магазину «СССР», яким виявився ОСОБА_9 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 від 26.06.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 на фотознімку впізнала особу під №2, як особу яка у ніч з 25 на 26 червня 2020 кілька разів приходила до її кіоску, якою виявився ОСОБА_11 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 від 26.06.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 на фотознімку впізнала особу під №3, як особу яка приблизно о 02-00 год. та о 05-00 год. 26.06.2020 року разом з постраждалим та іншим хлопцем підходив до кіоску, цією особою виявився ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду речей від 26.06.2020 року, відповідно до якого предметом огляду є CD-диск з відеозаписом з камер спостереження зупинкового комплексу «Гудименко» по вул.Василя Сергієнка у м.Запоріжжі, на якому зафіксовано, що 26.06.2020 року о 04 год. 36 хв. до кіоску підійшли два чоловіки, а пізніше о 05 год. 39 хв. до кіоску підійшли три чоловіки, один з яких за візуальними ознаками схожий на ОСОБА_11 , а інші двоє на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

- висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 №2679 від 10.08.2020 разом з фототаблицею, відповідно до якого смерть ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді множинних переломів кісток мозкового і лицьового відділів черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під його м`які оболонки, що на фоні глибоких термічних опіків тіла полум`ям, ускладнилося розвитком шоку;

- протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_19 від 26.06.2020 року разом з відеозаписом до нього, відповідно до якого було встановлено, що ОСОБА_9 , за участю свого захисника ОСОБА_8 , добровільно, без застосування погроз або примусу з боку працівників поліції, розповів про обставини вчинених злочинів та показав місце, де вони зустрілися з компанією, в якій був потерпілий;

- висновком комісійної експертизи №443к від 11.09.2020 року про тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_11 ;

- CD диском, на якому зафіксовано вхідні та вихідні з`єднання мобільного телефону, що належить ОСОБА_10 ( НОМЕР_1 ) з якого вбачається, що в період часу з 19 години 44 хвилини 25.06.2020 року по 13 годину 50 хвилин 26.06.2020 року вказаний номер мобільного телефону неодноразово виходив на зв`язок в районі дії точок стільникового зв`язку з координатами LAC та CID, що відповідають наступним точкам в м.Запоріжжі (в хронологічному порядку): АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , вул.Будівельників 21 А, вул.Хортицьке Шосе 4, о.Хортиця будинок відпочинку №16. Вказані адреси знаходяться неподалік від місця, де обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 вживали алкогольні напої та від місця, де згодом було виявлено ОСОБА_11 ;

- CD диском, на якому зафіксовано вхідні та вихідні з`єднання мобільного телефону, що належить ОСОБА_9 (IMEI2: НОМЕР_2 ) з якого вбачається, що в період часу з 20 години 15 хвилин 25.06.2020 року по 03 годину 46 хвилин 26.06.2020 року вказаний мобільний телефон неодноразово виходив на зв`язок в районі дії точок стільникового зв`язку з визначеними в таблиці адресами в м.Запоріжжі (в хронологічному порядку): АДРЕСА_4 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 . Вказані адреси знаходяться в районі місця, де обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 вживали алкогольні напої та місця, де згодом було виявлено ОСОБА_11 ;

- висновками проведених у справі судових експертиз, висновки яких детально зазначено судом у вироку.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченими кримінально-караних діянь, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погодився із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вимагав перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.122 КК.

Між тим такі вимоги захисника є безпідставними, адже статтею 122 КК передбачена відповідальність за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тоді як за висновком судово-медичної експертизи №2679 у потерпілого було виявлено щонайменше тяжкі тілесні ушкодження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 зазначив, що він в апеляційній скарзі мав на увазі необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст.121 КК. Проте захисник у відповідності до ст.403 КПК зміни до поданої ним апеляційної скарги не подавав, а суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, тим самим захисник фактично порушує питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 .

Твердження в апеляційних скаргах захисників про невстановлення факту наявності у потерпілого грошових коштів колегія суддів вважає безпідставними. Адже факт наявності у потерпілого грошових коштів у день його вбивства підтвердили потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Потерпіла та свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів і підстав сумніватися у показах даних осіб колегія суддів не вбачає. При цьому під час огляду місця події у потерпілого грошей вже не було виявлено.

З цих же підстав судова колегія відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо необґрунтованості пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.4 ст.187 КК та необхідності закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.

Та обставина, що на момент приїзду працівників поліції та швидкої допомоги потерпілий був ще живий, за жодних обставин не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки смерть потерпілого настала саме від відкритої черепно-мозкової травми, забоїв головного мозку, крововиливів під його м`які оболонки, які йому були заподіяні обвинуваченими навмисно.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невстановлення ролі кожного із обвинувачених. Адже, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним і викладеному у вироку, зазначено роль і дії кожного із обвинувачених із зазначенням кількості нанесених кожним окремо із них ударів потерпілому, встановлено мотив вчинених злочинів.

Доводи сторони захисту щодо відсутності у обвинувачених умислу на позбавлення життя потерпілого були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними. При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

У даній справі встановлено, що смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді множинних переломів кісток мозкового і лицьового відділів черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під його м`які оболонки. Удари потерпілому спричинялись не лише руками, а і за допомогою сторонніх предметів - скляної пляшки, каменю. Тобто ушкодження були сконцентровані в області життєво-важливого органу. Крім того, у ОСОБА_11 виявлено опік голови, шиї, тулуба та кінцівок ІІІ А-Б ступеня 45% поверхні тіла, який також перебуває у причинному зв`язку з настанням смерті.

Таким чином, спричинивши ОСОБА_11 певні тілесні ушкодження та не бажаючи настання його смерті обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мали б припинити його побиття, однак вони цього не зробили та продовжили завдавати ОСОБА_11 тілесні ушкодження, в тому числі і тоді, коли він перебував в безпорадному стані, не чинив жодного опору і не становив для обвинувачених будь-якої небезпеки. Зокрема обвинувачені нанесли потерпілому удари за допомогою каменю та підпалили його одяг.

Відповідальність за умисне вбивство настає за умови, що винна особа вчинила свої протиправні дії пов`язані з позбавленням особи життя, діючи при цьому з прямим або непрямим умислом. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Зазначені обставини завдання обвинуваченими потерпілому тілесних ушкоджень у їх сукупності, зокрема кількість заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, їх локалізація, характер, знаряддя та ступінь тяжкості в цьому конкретному випадку, підпал одягу потерпілого, який будучи у безпорадному стані через чисельні тілесні ушкодження, які були небезпечними для його життя, не міг надати собі допомогу, дали достатні підстави суду першої інстанції зробити обґрунтований висновок про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали в силу свого віку і життєвого досвіду його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті особи і хоча можливо й не бажали, але свідомо припускали настання такої смерті. Ні в апеляційній скарзі, ні під час судового і апеляційного розгляду стороною захисту не було зазначено, на які обставини, підпалюючи непритомну від тяжких тілесних ушкоджень людину, що перебувала в малолюдному місці, розраховували обвинувачені, вважаючи, що смерть ОСОБА_11 не повинна була настати.

З цих же підстав колегія суддів відкидає доводи і вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 з п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК на ч.2 ст.121 КК.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_9 , як того вимагав захист. При цьому судова колегія виходить з того, що зміст долученого до протоколу слідчого експерименту відеозапису свідчить про те, що ОСОБА_9 під час даної слідчої дії не лише проголошував свої покази, а й самостійно вказав місце, де він і ОСОБА_10 зустрілися з компанією, в якій був потерпілий. Також пояснив механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, мету скоєння злочину, послідовність дій кожного з обвинувачених.

Той факт, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 не було вилучено будь-яких доказів, на чому акцентує увагу захисник в апеляційній скарзі, за жодних обставин не спростовує висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 з огляду на решту беззаперечних доказів, зібраних у справі.

Твердження захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про недоведеність в діях обвинувачених попередньої змови на вчинення злочинів, на думку колегії суддів є безпідставними.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

На підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов правильного висновку, що діям обвинувачених притаманні ознаки попередньої змови, адже їх дії охоплювалися єдиним умислом, вони разом спричиняли потерпілому тілесні ушкодження та діяли узгоджено, що знайшло своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК послався на таку кваліфікуючу ознаку як «поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень», яка не передбачена диспозицією ч.4 ст.187 КК не є прийнятними, оскільки не ґрунтуються на положеннях кримінального закону.

Будь-яких істотних суперечностей чи розбіжностей в показах свідків, на чому наголошував захисник ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає, оскільки пояснення свідків узгоджуються із сукупністю інших доказів, зібраних у справі, та підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Усупереч твердженням захисника ОСОБА_8 суд першої інстанції вирішив усі питання, які, у відповідності до ст.368 КПК, вирішуються судом при ухваленні вироку, в тому числі щодо кожного обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Доводи захисника про зайву кваліфікацію дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК не можуть вважатися обґрунтованими. Адже відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 07.02.2003 року у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п.6 ч.2 ст.115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч.4 ст.187 КК).

Фактичні обставини даної справи свідчать про те, що умисне вбивство потерпілого було вчинено обвинуваченими саме під час розбійного нападу на ОСОБА_11 , а тому дії обвинувачених обґрунтовано отримали юридично-правову кваліфікацію саме за ч.4 ст.187 та за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК.

Доводи захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про необґрунтоване посилання суду у вироку на ч.5 ст.27 КК при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК є неприйнятними та такими, що суперечать змісту оскаржуваного вироку.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисту про порушення права на захист ОСОБА_9 під час проведення судово-психіатричної експертизи. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судово-психіатрична експертиза ОСОБА_9 була проведена на підставі постанови слідчого СВ Запорізького РВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 25.07.2020 року. При цьому кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку повідомлення захисника про проведення експертизи та роз`яснення підозрюваному права на проведення зазначеної дії. А тому такі доводи захисника є безпідставними.

Зміст мотивувальної частини вироку свідчить про те, що суд першої інстанції дослідив і оцінив усі докази, які були надані сторонами, а тому доводи захисту про прийняття судом до уваги лише доказів сторони обвинувачення та про необ`єктивність суду є безпідставними.

Разом з тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 послався на його пояснення, які були надані ним експерту під час проведення судово-психіатричної експертизи.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

За наведених обставин колегія суддів, дослідивши під час апеляційного розгляду висновок судово-психіатричної експертизи №321, вважає за необхідне виключити з вироку суду посилання на пояснення ОСОБА_9 , надані ним під час проведення даної експертизи. Між тим, виключення даних пояснень не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості обвинувачених.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, то вони є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.

Покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Системний аналіз положень КПК у їх взаємозв`язку із положеннями КК, які регламентують правові наслідки вчинення кримінальних правопорушень, випливає, що тяжкість злочину як критерій, який має враховуватися під час призначення покарання, має первинне значення для обрання конкретного виду та розміру покарання за вчинений злочин. Саме ознака тяжкості злочину є об`єктивною детермінантою, яка повинна акумулювати в собі всі негативні наслідки, що настали через порушення кримінально-правової заборони; вона відображає ступінь суспільної небезпечності діяння та саме вона є базовою основою для визначення покарання, яке належить призначити особі для досягнення умовної співмірності між злочином та покаранням.

Втім суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання, ці вимоги закону не врахував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у вироку зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинувачених, які на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, не одружені, ОСОБА_10 до затримання працював, де позитивно характеризується, раніше не судимий. ОСОБА_9 до затримання не працював, раніше судимий. Обставин, які би пом`якшували покарання обвинувачених, суд не встановив. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Зваживши на зазначені обставини суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченим основного покарання за більш тяжкий злочин, передбачений п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК, у виді 13 років позбавлення волі кожному.

Разом з тим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання в достатній мірі не врахував, що обвинувачені вчинили два особливо тяжких злочини, один проти життя особи.

За матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачені, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, напали на потерпілого, який поступався їм у фізичній силі, та жорстоко і безжально, шляхом нанесення численних ударів холоднокровно вбили потерпілого, який не створював для них ніякої небезпеки та не становив жодної загрози.

Обставини вчинення злочинів, зокрема їх спосіб, зухвалість поведінки обвинувачених при застосуванні насильства до потерпілого, яким потерпілому було заподіяно значних страждань, факт підпалу одягу непритомного потерпілого, який спричинив потерпілому додаткових страждань, самі по собі є достатньою підставою вважати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вчинивши вбивство, поставили життя потерпілого, яке є найвищою соціальною цінністю людини, нижче від своїх бажань.

Такі обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про нехтування обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 цінностями людського життя, відсутність у них будь-якої поваги до людей та їх високу суспільну небезпеку.

Відтак зваживши на особливості даних конкретних злочинів і обставини їх вчинення у поєднанні з їх тяжкістю колегія суддів вважає, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 становлять особливу небезпеку для суспільства, а тому призначене судом обвинуваченим покарання не сприятиме виправленню обвинувачених та досягненню щодо них мети покарання.

З цих же підстав колегія суддів визнає неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості злочинів та даним про його особу.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше був засуджений вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року за ч.2 ст.186 КК до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 104 КК був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Злочини у даній справі обвинуваченим ОСОБА_9 вчинені до постановлення вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За наведених обставин у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року, більш суворим, призначеним за даним вироком.

Крім того, встановлений ст.70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Проте в порушення наведених вимог кримінального закону суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна як за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК так і за ч.4 ст.187 КК, на підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів додаткове покарання не визначив, що також має бути виправлено за наслідками апеляційного розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 18 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання

- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09.12.2020 року виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_10 покарання

- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;

- за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на пояснення ОСОБА_9 , надані ним під час проведення судово-психіатричної експертизи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їм копії даного вироку.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4