ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2142/22 Номер провадження 11-кп/814/1302/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :
секретаря
судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження №0000836 від 14.08.2021, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.05.5022 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, неодруженого, непрацюючого, судимого
22 лютого 2021 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 лютого 2021 року у виді одного року позбавлення волі остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
Згідно ст. 100 КПК України по справі вирішено питання речових доказів.
Обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.
Е п і з о д и № № 1 - 2. Обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, у невстановлені органом досудового розслідування час та місці, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав та на час підшукування покупців зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який 19 жовтня 2021 року, близько 16 год 03 хв та 02 лютого 2022 року, близько 13 год 50 хв, незаконно збув особі під вигаданими даними ОСОБА_10 в медичних шприцах об`ємом 5 мл, заповненими до позначки, в першому випадку 1 мл, а в останньому 2,5 мл, що відповідно до висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/117-21/12907-НЗПРАП від 25 жовтня 2021 року та № СЕ-19/117-21/1495-НЗПРАП від 07 лютого 2022 року, в перерахунку на суху речовину становить 0,10187 та 0,332 г, відповідно.
Е п і з о д № 3. 02 лютого 2022 року, під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, у ванній кімнаті вилучено полімерний медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 3 мл, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/117-21/1494-НЗПРАП від 07 лютого 2022 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину становить 0,397 г, який він, у невстановлені органом досудового розслідування час та місці, діючи повторно, умисно, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав та на час підшукування покупців зберігав за місцем свого мешкання..
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_8 слід застосувати більш суворе покарання за вчинене, у виді 8 років позбавлення волі, оскільки обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та не визнав вину.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням п.п.Б п.1 ст.72 КК України шляхом повного приєднання покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22.02.2021, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.309 КК України та призначивши відповідне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, урахувавши попередній вирок районного суду м. Полтави від 22.02.2021 щодо нього.

Зазначає, що по першому та другому епізоду ухвали слідчого судді про проведення НСРД та лист УКР ГУНП в Полтавській області про виділення спеціальних грошових коштів для проведення оперативних закупок були надані прокурором в суд першої інстанції, та ним не доведено, що ним вживались заходи для розсекречення даних документів під час досудового розслідування, що, свою чергу, на думку апелянта, тягне за собою недопустимість цих доказів.

Крім того зазначає, що свідок ОСОБА_10 , який проводив закупку, є раніше судимою наркозалежною особою, на яку мають вплив працівники поліції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримували апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка.

Так, сторона захисту вважає, що докази законності походження грошових коштів для проведення закупки у обвинуваченого ОСОБА_8 , а також розсекречені ували слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД відносно обвинуваченого, були надані стороні захисту в порушення правил ст.290 КПК України, уже під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, при цьому прокурором не вживались заходи для отримання даних доказів під час досудового розслідування та ним не надано доказів того, що ці докази він під час досудового розслідування отримати не міг.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає хибними виходячи з такого.

Відповідно пунктів 1-3 правового висновку щодо застосування норм права, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 по справі № 640/6847/15-к:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Із наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.03.2022 ОСОБА_8 та його захиснику було повідомлено про завершення досудового розслідування (т.2, а.с.70-72), останні того ж дня були ознайомлені із наявними матеріалами кримінального провадження, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 наступного дня, 29.03.2022 надійшло до Октябрського районного суду м. Полтави для розгляду по суті.

Під час судового розгляду у районному суді, прокурором ОСОБА_9 була надана відповідь УКР ГУНП в Полтавській області від 31.03.2022 на звернення прокурора від 25.03.2022 (тобто під час досудового розслідування), щодо виділення коштів спеціального призначення у розмірі 2000 грн для забезпечення проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні №0000836 від 14.08.2021 за ч.2 ст.307 КК України (т.2, а.с. 49).

Відповідь УКР ГУНП в Полтавській області від 31.03.2022 надійшла до Полтавської окружної прокуратури, згідно штрих-коду системи електронного документообігу, 01.04.2022 та була надана для ознайомлення учасникам судового розгляду у найближчому судовому засіданні 05.04.2022.

Так само, згідно листа Полтавського апеляційного суду про розсекречення ухвал слідчих суддів цього ж суду 28.03.2022, прокурор звернувся про розсекречення 15.03.2022, тобто під час досудового розслідування (т.2, а.с.62).

Полтавською окружною прокуратурою лист ПАС та розсекречені ухвали отримано Полтавською окружною прокуратурою, згідно штрих-коду системи електронного документообігу, 12.04.2022 та того ж дня були надані учасникам судового засідання.

Таким чином, твердження захисника про те, що прокурором де доведено добросовісності виконання своїх обов`язків в частині вжиття заходів по розсекреченню матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування спростовуються наведеними вище матеріалами кримінального провадження, оскільки затримка надання стороні захисту розсекречених матеріалів досудового розслідування була пов`язана з роботою органів, які знімали гриф секретності та надавали інформацію, доступ до якої обмежено, а не з бездіяльністю прокурора.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для визнання доказів недопустимими, так як вони отриманні у законний спосіб, оскільки стороною обвинувачення законним шляхом підтверджено отримання дозволів на проведення НСРД а також залучення грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.

Щодо дій залегендованої особи закупного ОСОБА_10 колегія суддів зазначає, що останній отримав від обвинуваченого наркотичний засіб без застосування до нього вмовлянь, настирливих пропозицій, погроз тощо. Навпаки, як вбачається із протоколу аудіо-відео контролю особи від 20.10.2022 (т.1., а.с. 146-150) ОСОБА_8 сам ініціює спільне вживання наркотичних засобів з залегендованою особою та отримує кошти від неї, а також повідомляє, що надасть наркотичні засоби майбутньому, після їх виготовлення. Тобто, ОСОБА_8 достеменно усвідомлюючи протиправність свої дій, свідомо збував іншій особі наркотичні засоби. Тому наявність або відсутність у залегендованої особи наркотичної залежності ніяким чином на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає, оскільки останній добровільно, без вмовлянь та примушувань збув речовину, будучи достеменно обізнаним про те, що вона є забороненим до обігу наркотичним засобом.

Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно і підстав для перекваліфікації його дій, про що ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Щодо апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора в частині остаточного покарання яке слід відбувати обвинуваченому, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ОСОБА_8 покарання за інкриміновані злочинні діяння, суд дійшов правильного висновку, що останній вчинив злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, яким обвинуваченого засуджено за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, правильних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, а тому вірно призначив покарання, яке не є мінімальним в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, а тому підстав для ухвалення нового вироку, яким останньому слід призначити більш суворе покарання за вчинене, колегія суддів не вбачає.

Проте, визначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, судом було допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та помилково враховано покарання, яке передніми вироком не призначалось.

Так, попереднім вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22.02.2021 ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік (т.2, а.с. 26-29).

Проте, засуджуючи ОСОБА_8 та призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд зазначив, що попереднім вирком від 22.02.2021 ОСОБА_11 засуджено на 1 рік позбавлення волі, що суперечить матеріалам провадження.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.05.5022 стосовно ОСОБА_8 та призначити покарання, правильно урахувавши попередній вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22.02.2021 щодо нього.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.05.5022 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного вище, шляхом частково приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави 22.02.2021 у виді 1 року обмеження волі і остаточно призначити покарання у виді 7 років 1 місяці позбавлення волі з конфіскацією Ѕ належного йому майна.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4