Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

07 березня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

перекладача - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Волинським апеляційним судом та ДУ «Маневицька виправна колонія» кримінальне провадження №0000748 від 18.02.2017 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вірменина, уродженця с.Азатава Атишського району Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1 , з базовою вищою освітою, раніше судимого вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 04.12.2014 року за ч. 1ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 рік 9 місяців позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 України, і призначено покарання - вісім років позбавлення волі з конфіскацією належного майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`знення з 17.07.2018 року по 30.09.2018 року та 22.05.2019 року до набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення у справі судових експертиз в сумі 1716 грн. та вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 17.02.2017 року близько 15 год.40 хв. за попередньою змовою із невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через незамкнені вхідні двері проникли до квартири АДРЕСА_2 , де вчинили напад на неповнолітнього ОСОБА_9 , якому були висловлені погрози вбивством, сприйняті потерпілим реально, ноги і руки якого зв`язали, залишивши у ванній кімнаті, після чого з спальні даної квартири викрали кошти в сумі 17 000 грн, золотий перстень вагою 1,87 грам вартістю 1369 грн, ноутбук сірого кольору марки «Леново» вартістю 4 000 грн, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 22 369 грн.

У поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкістю кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Доводить, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України суд належним чином не врахував фактичні обставини вчиненого злочину, його тяжкість й особу ОСОБА_6 який раніше неодноразово судимий, в тому числі, і за вчинення умисних корисливих злочинів та злочину проти життя і здоров`я.

Просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст.187 КК України і призначити покарання - 12 років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна. В решті вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на незаконність вироку, зазначає, що судом допущено істотні порушення вимог КПК України, оскільки не надано належної оцінки дослідженим оптичним дискам та протоколу пред`явлення для впізнання викраденого майна, ОСОБА_6 , на думку сторони захисту, не було надано з перекладом на рідну мову, показання потерпілого і свідків та не враховано ряд доказів, які свідчать про невинуватість підзахисного у пред`явленому обвинуваченні.

Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового провадження вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та захисника ОСОБА_7 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримує свого захисника і заперечує, як і сторона захисту, проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у провадженні й розглянутих в судовому засіданні за участю перекладача доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що даного злочину він не вчиняв, неповнолітній ОСОБА_9 його оговорює, а вирок побудовано на сумнівних, з його погляду, доказах, не є переконливими.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_9 , 17.02.2017 року він перебував у квартирі, вхідні двері якої не були зачинені на ключ, сам. Почувши шурхіт у коридорі, вийшов з кімнати, де побачив невідомого чоловіка в балаклаві, який на його запитання » що він тут робить» відповів, що міліція. Після цього цей чоловік, який розмовляв із специфічним акцентом, заламав йому руки за спину і приставив до спини якийсь предмет, який він вважав пістолетом, наказавши не кричати, бо вб`є. Дану погрозу він (потерпілий) сприймав, як реальну, що несе загрозу його життю, тому мовчав, після чого даний чоловік повів його у ванну кімнату, куди покликав іншого невідомого чоловіка, котрий обмотав його голову рушником та взяв рукою за голову, щоб він нічого не бачив, обоє зв`язали йому руки та ноги, залишивши лежати у ванній кімнаті. Через деякий час шум припинився, нападники покинули квартиру, після чого він розв`язав руки і ноги, піднявся до сусідів, які викликали поліцію.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 17.02.2017 року з доданими фото таблицями до нього, зафіксовано вхід до квартири АДРЕСА_2 , порушену обстановку в квартирі, й зображення сліду низу взуття на паркеті та плитці у ванній кімнаті (том №1 а.с. 88-98).

З показань потерпілого ОСОБА_10 - батька неповнолітнього ОСОБА_9 та матері - ОСОБА_11 слідує, що 17.02.2017 року біля 16 год. телефонним дзвінком син ОСОБА_12 повідомив, що їх пограбували, напад вчинили двоє чоловіків, які примусово, погрожуючи вбити, завели сина у ванну кімнату, де накинули рушник на голову, зв`язали, після чого викрали з квартири зазначене у вироку майно, зокрема, і золоте кільце у вигляді квіточки, яке було виявлене і вилучене в ОСОБА_6 , і яке ОСОБА_11 впізнала під час проведення впізнання.

Відповідно до протоколу пред?явлення речей для впізнання з доданими фототаблицями від 18.07.2018 року, свідок ОСОБА_11 впізнала золоте кільце у вигляді пелюстків квітки, яке було виявлено та вилучено в ході проведення обшуку в кімнаті, якою користувався ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 (том №1 а.с. 159-162).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.03.2017 року, потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , який знаходився під №3 під час проведення слідчої дії, як особу, яка 17.02.2017 року вчинила напад на нього у квартирі за місцем проживання, зазначивши при цьому, за сукупністю яких ознак він зможе впізнати дану особу. Усі особи під час проведення даної слідчої дії перебували у балаклавах (том №1 а.с.120-123).

В ході судового розгляду потерпілому ОСОБА_9 , з дотриманням вимог ст. 355 КПК України, пред`явлено для впізнання обвинуваченого. Перед проведенням впізнання у потерпілого з?ясовано, чи зможе він впізнати особу, яка спільно із іншою особою здійснювала відносно нього протиправні дії, а якщо так, то за якими ознаками зовнішності.

На дане запитання потерпілий відповів, що зможе впізнати дану особу за формою носа, очей, брів, голосом та кольором шкіри, а також, що дана особа присутня у залі судового засідання, після чого вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , який підвівся та назвав своє прізвище, ім?я та по-батькові. При цьому, потерпілий наголосив, що погрозу вбивством на його адресу висловив саме обвинувачений ОСОБА_6 .

Протоколом огляду предмету з доданими фототаблицями та CD-диском, дослідженими в судовому засіданні, зафіксовано, як о 15 год. 11 хв. 40 сек. двоє осіб чоловічої статі, особа №l одягнена у синю балонову куртку, джинсові штани синього кольору, кросівки в білу смужку, на голові якого наявний капюшон, особа №2 одягнена у чорну куртку, чорні штани, чорне взуття, на голові якого наявний капюшон, перебувають поблизу будинку №7 по вул. Липинського у м. Луцьку, обличчя яких повністю не зображено, оскільки помітно, що вказані особи обидва нахиляли голови, при цьому, знаходячись у капюшонах. О 15 год. 12 хв. 13 сек. на відеозаписі зображено одного із вказаних осіб, одягненого в чорну куртку, чорні штани, чорне взуття, на голові якого наявний капюшон, яка дуже схожа з обвинуваченим ОСОБА_6 за формою носа, кольором шкіри, статурою та зростом. При перегляді файлу о 15 год. 46 хв. 07 сек. слідує, що з під?їзду даного будинку вийшла спільно із особою №l жінка, яка заходила до нього о 15 год. 09 хв. 32 сек, долоні рук яких знаходяться у кишенях їх курток. О 15 год. 46 хв. 07 сек. з під?їзду вийшла особа №2, схожа на обвинуваченого ОСОБА_6 , яка, прикриваючи лівою рукою своє обличчя, тримала під правою рукою предмет, схожий на ноутбук, та пішла в напрямку за особою №1 (том №2 а.с.34-36).

Жодних доказів, які б свідчили про підстави чи факт оговорення потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_13 , матеріали кримінального провадження не містять, таких доказів не здобуто судом при розгляді кримінального провадження й не надано самим ОСОБА_13 .

З матеріалів даного кримінального провадження слідує, що з метою забезпечення права на захист ОСОБА_13 йому було надано можливість ознайомитися зі всіма матеріалами кримінального провадження за участю перекладача на рідну мову і факт ознайомлення ОСОБА_13 з усіма матеріалами справи за участю перекладача підтверджується особистою розпискою обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об"єктивно з"ясував фактичні обставини кримінального правопорушення і вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України, як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання", врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до особливо тяжких злочинів, особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, а також особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, судимість за вчинення яких не знята та не погашена у встановленому законом порядку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, про що наголошується і в апеляційній скарзі прокурора, відсутність у справі обставин, що пом`якшують покарання і призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України - вісім років позбавлення волі, яке не є мінімальним покаранням, передбаченим законом за вчинене, з конфіскацією належного майна, і, на думку колегії суддів, є достатнім для досягнення мети покарання.

Прокурором не наведено переконливих доводів, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 призначено покарання, яке не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до положень ст. 50 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Разом із тим, беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - з 17.07.2018 року по 30.09.2018 року та з 22.05.2019 року по 07.03.2023 року.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,- У Х В А Л И Л А:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язненя з 17.07.2018 року по 30.09.2018 року та 22.05.2019 року по 07.03.2023 року - день набрання вироку законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали, ОСОБА_6 - в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3