ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 612/791/17 Номер провадження 11-кп/814/876/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ( режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Полтаві кримінальне провадження № 0000368 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 із внесеними змінами та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 червня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Катеринівка, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утримання неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:

06.02.2013 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.5 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, звільненого по відбуттю строку покарання 14.09.2018,

визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

29.12.2014 року близько 18-30 год. ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_12 , відносно якого кримінальне провадження було виділене в окреме провадження за №0000361 від 01.11.2017 та прокурором Лозівської місцевої прокуратури Харківської області 07.11.2017 закрито у зв`язку із його смертю та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою наживи, прийшли до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає подружжя ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , подзвонили у дзвінок хвіртки і скориставшись тим, що хазяїн домоволодіння ОСОБА_13 у відповідь на дзвінок відчинив вікно будинку, погрожуючи зброєю, а саме автоматом невстановленої марки, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу його життю та здоров`ю, проникли через відкрите вікно у середину житлового будинку, після чого, знаходячись у приміщенні будинку, продовжуючи погрожувати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зброєю, а саме автоматом невстановленої марки та пістолетом марки «AKREP 2004-MAGNUM». яку потерпілі сприйняли як реальну загрозу для життя та здоров`я, ОСОБА_10 з ОСОБА_12 , відносно якого кримінальне провадження було виділене в окреме провадження та закрите зі смертю, з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи грошима потерпілих в сумі 3200 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становить 50459,37 грн. та 110900 грн.

Під час вчинення зазначеного злочину ОСОБА_12 , матеріали відносно якого були виділено в окреме провадження та закриті у зв`язку із смертю, отримавши вогнепальне поранення від потерпілого ОСОБА_13 , загинув, а ОСОБА_10 разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційні скарзі із внесеними змінами обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що суд не врахував його показання щодо не причетності до інкримінованого злочину.

Зазначає, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_14 , яка суду повідомила, що в неї поганий зір і вона не може стверджувати, що він був одним із нападників. Допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у судовому засіданні не впізнали ОСОБА_10 як особу, яку оглядали в результаті виклику швидкої допомоги до будинку свідка ОСОБА_16 .

Речові докази на предмет встановлення ДНК не досліджувались, генетична експертиза не призначалась, а тому у суду під час постановлення вироку не було підстав стверджувати про належність цих речей Волосяному.

Вказує, що за змістом вироку неможливо встановити послідовність дій осіб, які у ньому вказані, як і момент коли, потерпілий ОСОБА_13 здійснив постріл у ОСОБА_12 .

Тому вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а отже його вину в інкримінованому злочині не доведено.

Зазначає, що вирок обґрунтований доказами, котрі не досліджувались у судовому засіданні, у зв`язку з чим суд під час розгляду справи допустив неповноту дослідження обставин справи.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ОСОБА_10 виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України.

Також зазначив, що з матеріалів провадження вбачається, що потерпілі подали заяви про притягнення до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які були в камуфляжній формі та балаклавах, тобто потерпілі не могли бачити обличь нападників. Під час огляду місця події було виявлено патрони, балаклаву, гільзу, відбитки пальців рук та тканини, рушницю ІЖ27М та інше. Проте вказаним речам не надано аналізу, а також не надано суду балаклаву для співставлення форми та кольору відповідно до показань свідків, потерпілої та обвинуваченого, а також не проводилося дослідження балаклави на наявність біологічної речовини.

Стверджує, що суд у своєму рішенні посилається на речові докази, які не досліджувалися в судовому засіданні та не досліджувалися експертами, а тому ці докази не доводять вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину.

Зазначає, що у даному провадженні слідчим було винесено постанову про зупинення досудового розслідування, проте відсутня постанова про поновлення провадження. При цьому у кримінальному провадженні були проведені ряд процесуальних дій після 02.02.2015, тобто після зупинення провадження, які вважає недопустимими доказами.

Вказує, що обвинувачення не конкретизовано, не зазначено, які саме дії вчиняв саме обвинувачений.

Тому вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину ґрунтуються на припущеннях.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

До початку апеляційного розгляду від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 на електронну пошту апеляційного суду надійшла заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу з внесеними змінами, його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в підтримку зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , яка також підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, а свою апеляційну скаргу частково, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, вказував про відсутність підстав для направлення справи на новий судовий розгляд, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, та які суд першої інстанції дослідив в повному обсязі і дав правильну та об`єктивну оцінку.

У відповідності до зібраних матеріалами кримінального провадження доказів, вина обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілих подружжя ОСОБА_18 підтверджується належними та допустимими доказами, які були досліджені судом першої інстанції та яким дана відповідна оцінка і які не спростовані стороною захисту під час апеляційного перегляду.

Висновку щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, районний суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, а саме:

заяв подружжя ОСОБА_18 про вчинення щодо них розбійного нападу невідомими особами 29.12.2014 року близько 18-30 год на території свого домоволодіння; -огляду місця події від 30.12.2014, а саме домоволодінню Мушкетерів у с.Микільське, Близьнюківського району, у ході якого зафіксовано пошкодження врізного замку дверей, в ході якого виявлено плями бурого кольору, вилучено коробку з патронами, полімерний шнур, балаклаву, гільзу, чотири марлевих тампони зі слідами бурого кольору та рушницю; показань потерпілої ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_13 щодо обставин подій, які повністю узгоджуються із матеріалами кримінального провадження та не викликають сумнівів у їх об`єктивності.

Так, потерпіла ОСОБА_14 будучи допитаною у суді першої інстанції пояснювала, як 29.12.2014 року близько 18-30 години перебуваючи вдома, до їх будинку через вікно проникли троє невідомих чоловіків у масках різної тіло будови одягнуті у камуфляжний одяг, із зброєю в руках, на одному зверху був білий костюм та вимагали гроші. Чоловік здійснив постріл із власної рушниці, яка знаходилася поблизу в бік нападників, один з яких вибіг на вулицю, а двоє інших почали наносити чоловіку тілесні ушкодження. Після фізичних знущань чоловік віддав нападникам гроші, які нападники ділили між собою, складаючи до своїх сумок. Через деякий час потерпілим нападника зв`язали руки та повели їх до сараю на території домоволодіння, та закрили. Коли вони вийшли з сараю, нападників вже не було і тоді вони зайшли у кухню, однак в цей час до них знову повернулись нападники, один з яких забрав телефон, розбивши викинув у колодязь і знову їх закрили у сараї, при цьому вона благала нападників піти, оскільки у чоловіка стався серцевий напад, в зв`язку з чим їй було необхідно викликати швидку допомогу. Нападники взяли візок, можливо, щоб повезти свого пораненого товариша. Вона бачила, як нападники знаходячись у залі на дивані, ділили між собою викрадені гроші, складаючи їх у свої сумки. Пістолет, який знаходився у одного із нападників, вони через деякий час, після нападу, знайшли у дворі, а також за двором їх будинку камуфляж та дві шапки одну з яких у будинку, іншу на вулиці. Під час проведення досудового розслідування їй пред`являли фотографії осіб для впізнання, яких вона впізнала, одного за зовнішнім виглядом та очах.

Такі показання потерпілої цілком узгоджуються із показаннями її чоловіка потерпілого ОСОБА_13 , дані ним в ході досудового розслідування, відповідно до протоколу допиту від 30.12.2014 року, які суд першої інстанції у зв`язку з його смертю оголосив у судовому засіданні під час проведення судового розгляду справи.

Обставин, за яких потерпілі могли оговорити обвинуваченого, колегія суддів не знаходить з урахуванням того, що потерпілі та обвинувачений між собою не були знайомі, не приязних відносин не мали.

Згідно висновків судово-медичної експертизи №465-ЛЗ/14 та №464-ЛЗ/14 від 30.01.2014 у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 виявлені легкі тілесні ушкодження.

При цьому, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами даних, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.12.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_14 є слушними, з огляду на наступне.

Так, за протоколом пред`явлення особи за фотознімками від 30.12.2014 в присутності понятих потерпіла ОСОБА_14 впізнала за зовнішнім виглядом, а саме за тілобудовою, зростом, одягом, тобто за загальною статурою тіла на фото №3, на якому зображено ОСОБА_10 , як особу, яка 29.12.2014 разом з іншими невідомими проник у її домоволодіння, де вчинили розбійний напад на неї та її чоловіка.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, потерпілій ОСОБА_14 , яка не бачила обличчя нападників в день нападу, через використання останніми балаклав, які частково прикривали обличчя, пред`являлися відкриті обличчя осіб. При цьому, як вказано слідчим впізнання по фотознімкам проведено за загальною статурою тіла, що не відповідає дійсності.

За таких обставин на підставі ст.86 КПК України протокол впізнання особи за фотознімками від 30 грудня 2014 року з потерпілою ОСОБА_14 є недопустимим доказом і посилання на нього як на доказ винуватості ОСОБА_10 необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

Не зважаючи на недопустимість як доказу вказаного протоколу впізнання за участю потерпілої, версія обвинуваченого про його невинуватість спростовується сукупністю зібраних по справі доказів.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 повідомив, що в день нападу на родину ОСОБА_18 , у той самий вечір до його будинку приходив невідомий чоловік худорлявої статури, одягнутий у камуфляжну куртку, чорні штани та берци, повідомивши йому про те, що машина застрягла у лісі і він заблукав, а сам проживає у м.Лозова Харківської області. Вказаного чоловіка він впустив до себе переночувати та дав свій телефон, з якого останній телефонував своїй дружині та казав коли саме він повернеться додому. Зранку, близько 06-00 год. він пішов. Під час досудового слідства йому пред`являли фотографії осіб для впізнання цього чоловіка, якого він впізнав.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_16 надала показання про те, що 29 грудня 2014 року близько опівночі до її будинку приходив невідомий чоловік коренастої статури, попросивши телефон, щоб зателефонувати і викликати швидку допомогу, оскільки його автомобіль замело. Медсестри прийшли до неї додому, оглянули вказаного чоловіка, почали запитувати його анкетні дані, на що останній почав нервувати, плутатися у словах, називаючи себе різними іменами і сказав, що проживає у м.Харків на Холодній горі. Медичні працівники запропонували чоловікові поїхати з ними до лікарні, де він може переночувати, на що той відмовився, про що написав письмову заяву. її будинок чоловік покинув близько 2-00 год. разом з медичними працівниками.

Крім того, свідок ОСОБА_15 , яка працюючи медсестрою, повідомила суду про те, що виїжджала на виклик швидкої допомоги 29.12.2014 близько 24-00 години до будинку ОСОБА_20 з приводу переохолодження невідомого чоловіка. При огляді вказаного чоловіка ознак переохолодження виявлено не було. Слідів крові на ньому не було, проте відчувався характерний запах крові від вказаного чоловіка, причину запаху вони встановити не змогли. Від госпіталізації до медичного закладу вказаний чоловік відмовився. Останній зазначив, що довго йшов пішки та замерз.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомила про схожість обвинуваченого з виклику швидкої допомоги в с. Милівка.

Крім того, під час досудового слідства 30.12.2014 вказаними вище свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проводилося впізнання по фотознімкам, на яких зображений ОСОБА_10 , та які його впізнали, згідно протоколів від 30.12.2014 року.

Певні неточності в показаннях вищезазначених свідків та потерпілої, про які вказує сторона захисту, не можуть свідчити про їх неправдивість.

Колегія суддів вважає, що та обставина, що свідок ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не змогли достеменно впізнати обвинуваченого у судовому засіданні пояснюється значною давністю подій злочин, що сталися у 2014 році.

Крім того, сама ж потерпіла ОСОБА_14 вказувала, що після розбійного нападу у неї погіршилося здоров`я, зокрема зір, у зв`язку з чим на даний час вона не може вказати, на обвинуваченого, як на одного з нападників.

Правильна оцінка судом першої інстанції дана й іншим доказам кримінального провадження, які в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у розбійному нападі на родину Мушкетерів.

Так, за висновками судово-медичної імунологічної експертизи №2174-И/17 від 06.11.2017 року, групова приналежність наданого на дослідження зразка крові на марлі ОСОБА_10 становить АВ.

Згідно висновку проведеної судово-медичної імунологічної експертизи №61-И/15 від 31.01.2015 року, на маскувальному костюмі: куртці, брюках першому тапку-мішечку, вилученому під час огляду автомобіля ВАЗ 2101, виявлена кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В, походження якої від ОСОБА_12 не виключається; на куртці та 1-му тапку, виявлена кров людини, в якій виявлено А і В. Такий результат може бути в разі змішування крові групи А з ізогемаглютиніном анти-В, походження якої від ОСОБА_12 не виключається і крові В з ізогемаглютиніном анти-В.

Відповідно до висновків проведеної судово-медичної імунологічної експертизи №2384-И/17 від 22.11.2017 року, встановлено , що на куртці та 1-ому тапку виявлена кров людини, в якій виявлені А і В...». Таким чином, можна вважати, що кров у вказаних об`єктах належить до групи АВ, і можливість походження її від ОСОБА_10 не виключається (т.3 а.с.54).

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачення не конкретизовано, не зазначено, які саме дії вчиняв саме ОСОБА_10 колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Більш того, відповідно до ст.374 КПК України за результатами судового розгляду суд першої інстанції повинен вказати у обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що судовий розгляд судом першої інстанції проведено лише в межах висунутого обвинувачення. Крім того, зміст обвинувального акту під час проведення підготовчого судового засідання перевірявся судом першої інстанції, невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону не встановлено.

Доводи захисника ОСОБА_7 , які наведені в апеляційній скарзі щодо проведення ряду процесуальних дій після зупинення провадження, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції, з наведенням конкретних мотивів у вироку.

Щодо недослідження речових доказів в ході судового розгляду, то знаючи про їх існування, сторона захисту не заявляла клопотання про їх огляд в суді першої інстанції та не наводила дані, що такі речові докази на клопотання захисту не надавались стороні захисту при відкритті матеріалів кримінального провадження, а тому немає підстав для визнання їх недопустимими доказами, оскільки речові докази не наведені в якості доказу у вироку суду, але визнані такими на досудовому слідстві у відповідності з вимогами норм КПК.

На переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні існують достатні підстави для висновку про сплановану узгодженість дій обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та іншої невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та відповідної кількості осіб для цього необхідних, об`єднані єдиним умислом на здійснення саме розбійного нападу на потерпілих Мушкетерів з огляду на обставини нападу на потерпілих Мушкетерів, враховуючи час та місце скоєння злочину, характер дій Волосяного та інших нападників, направлені на відшукання грошових коштів, використання спорядження необхідного для вчинення злочину - камуфляжу, масок, інших предметів та зброї, залучення транспортного засобу.

На переконання колегії суддів, обставин, які б слугували підставою для направлення матеріалів провадження на новий судовий розгляд, як про це, стверджує обвинувачений та його захисники, в ході апеляційного перегляд не встановлено.

Таким чином, невідповідностей висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, чи істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію дій або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, які переконливо свідчать про те, що ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою групою осіб здійснив розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах , у зв`язку з чим, його дії правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 187 КК України.

З врахуванням даних про особу обвинуваченого, судом першої інстанції правильно встановлено, що виправлення ОСОБА_10 не можливе без його ізоляції від суспільства та обґрунтовано визначено останньому покарання в межах санкції статті обвинувачення у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначене районним судом покарання, на думку колегія суддів, є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 з внесеними змінами та його адвоката захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 червня 2021 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 грудня 2014 року з участю потерпілої ОСОБА_14 .
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання, його перебування під вартою з 14.06.2021 по 17.11.2022 включно розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4