ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1753/22 Справа № 233/1399/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08 вересня 2022 року, якою було частково задоволено клопотання прокурора Костянтинівської окружної прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000169 від 03 вересня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановленні слідчим суддею обставини.
Вказаною ухвалою слідчого судді було частково задоволено клопотання прокурора Костянтинівської окружної прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000169 від 03 вересня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України.
Накладено арешт на майно, вилучене 03.09.2022 року, а саме:
- товарно-транспортну накладну №31 від 02.09.2022 року в двох екземплярах на 2 аркушах кожен;
- акт №13/12 про джерело походження металів чорних (вторинних) на 1 аркуші;
- видаткову накладну №97 від 02.09.2022 року в двох екземплярах на 1 аркуші кожен;
- договір купівлі-продажу №10/08 від 10.08.2022 року на 5 аркушах;
- вантаж у напівпричепі у вигляді відходу чорного металу фактичною масою 33,160 т, що належать ОСОБА_7 , заборонено користування ним та відчуження.
Накладено арешт на майно, вилучене 03.09.2022 року, а саме:
- вантажний сідловий тягач-Е марки MAN моделі TGA 33.480 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 ;
- напівпричіп Н/ПР-самоскид-Е марки КН-KIPPER моделі N30 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , заборонено їх відчуження.
Слідчий суддя приймаючи рішення зазначив, що зазначене в клопотанні прокурора майно, які належать ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , є тимчасово вилученим майном і є доказами кримінального правопорушення.
Слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки ним доведено підстави необхідності накладення арешту на тимчасово вилучене майно, з метою його збереження, однак не знайшов підстав для накладення заборони користування транспортним засобом та напівпричепом, оскільки відсутні підстави вважати, що при подальшому їх використанні власником за призначенням може бути втрачена будь-яка інформація, яка має значення для кримінального провадження.
Вимоги апеляційної скарги, доповнень до неї та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.
На думку адвоката, слідчим суддею в порушення п.1 ч. 2 ст. 173 КПК України, не визначено правову підставу для накладення арешту майна так і підставу внесення відомостей до ЄРДР та відкриття провадження про кримінальний проступок.
Адвокат вважає, що слідчим суддею не було прийнято до уваги, що зі змісту клопотання прокурора Костянтинівського окружної прокуратури, що 03.09.2022 року на БП 2П001, який розташовано на автодорозі «Костянтинівка-Покровськ» виявлено, що ФОП « ОСОБА_7 » перевозить лом чорного метал, тим самим порушує порядок здійснення операцій з металобрухтом. Під час розгляду вищевказаного клопотання про арешт майна прокурором Костянтинівської окружної прокуратури не визначено та не доведено факту порушення чинного законодавства, що регулює відносини у сфері обігу/операцій металобрухту визначених Законом України «Про металобрухт», лише зазначено про те, що ФОП « ОСОБА_7 » перевозить металобрухт.
На думку адвоката, слідчим суддею не враховано, що під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна, так і під час зупинки автомобіля, будь-яких операцій з металобрухтом ОСОБА_10 .. Він придбав металеві вироби для власного використання, оскільки останній є фізичною особою - підприємцем, основним видом діяльності якого є перевезення вантажів, та у якого у власності є різноманітна техніка, зокрема причепи, вантажні автомобілі, самоскиди, та інше, які потребують ремонту із використанням металу, за для чого і було закуплено відповідний метал (за договором купівлі-продажу № 10/08 від 10.08.2022 року).
Вважає, що слідчим суддею не досліджено основного доказу, - договору № 10/08 від 10.08.2022 року, лише оголошено про його наявність та кількість сторінок, у зв`язку із чим прийнято незаконне рішення.
Також, на думку адвоката, слідчим суддею не було взято до уваги, що під час проведення огляду зазначеного автомобіля та напівпричіпа, дізнавачем не було пред`явлено або оголошено про наявність ухвали слідчого судді про дозвіл на огляд належного транспортного засобу разом із напівпричепом.
Позиція учасників апеляційного процесу.
Адвокат ОСОБА_6 просив задовольнити його апеляційну скаргу та ухвалу слідчого судді скасувати.
Інші учасники апеляційного перегляду до зали суду не з`явились, були повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у їх відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, вислухавши думку адвоката, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, та наявні матеріали, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Надаючи оцінку правильності висновків слідчого судді, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Не може бути арештоване майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.
На переконання апеляційного суду, при постановленні ухвали слідчим суддею вказані вимоги кримінального процесуального закону не було дотримано в повному обсязі.
Як вбачається з наявних матеріалів, 05 вересня 2022 року до слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшло клопотання прокурора Костянтинівської окружної прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000169 від 03 вересня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, яке оскаржуваною ухвалою було задоволено частково.
В клопотанні зазначено, що 03.09.2022 року на БП 2001, який розміщено на автодорозі «Костянтинівка-Покровськ» було виявлено, що ФОП « ОСОБА_7 » перевозить лом чорного металу, порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом.
При цьому, був зупинений вантажний сідловий тягач-E марки MAN моделі TGA 33.480 д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 , до якого був приєднаний напівпричіп Н/ПР-самоскид-E марки KH-KIPPER моделі N30 д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 , під керуванням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з вантажем - відхід чорного металу масою згідно ТТН №31 від 02.09.2022 року,- 19,2 тони.
В ході перевірки громадянин ОСОБА_11 надав для перевірки наступні документи: Товарно-транспортну накладну №31 від 02.09.2022 в двох екземплярах на 2 аркушах кожен; Акт №13/12 про джерело походження металів чорних (вторинних) на 1 аркуші; Видаткову накладнау №97 від 02.09.2022 року в двох екземплярах на 1 аркушу кожен; Договір купівлі продажу №10/08 від 10.08.2022 року на 5 аркушах.
Як зазначено в клопотанні, під час огляду вказаного автомобіля було встановлено, що його вантажем фактично є відхід чорного металу.
З приводу перевезення вказаного вантажу було допитано водія ОСОБА_11 , заступника комерційного директора ТОВ ВК-Елтеко, ФОП ОСОБА_7 , з яких вбачається, що згідно договору купівлі продажу №10/08 від 10.08.2022 року між ФОП « ОСОБА_7 » та ТОВ «ВК Елтеко», було придбано у встановленому порядку металобрухт загальною вагою 19,2 т.. Водію ОСОБА_11 , було надано відповідні документи для перевезення придбаного брухту чорних металів.
Отже, у водія були всі необхідні документи для перевезення вантажу, які були необхідні для здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 , тому законних підстав для накладення арешту на вказане майно, за наведених обставин, - не було.
Колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
Практика Європейського суду з прав людини щодо втручання у право власності особи, яким є арешт майна, свідчить про те, що таке втручання має бути законним, переслідувати легітимну мету та бути пропорційним меті, яка переслідується.
При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді було встановлено, що що у клопотанні прокурор не довів, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.
Колегія суддів зазначає, що на даний час у цьому кримінальному провадженні будь-якій особі не повідомлено про підозру. Вказане беззаперечно свідчить про відсутність у сторони обвинувачення обґрунтування такої підозри, достатньої для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження. Посилання прокурора в клопотанні на те, що майно, на яке він просив накласти арешт, є предметом вчинення кримінального правопорушення, та відповідно до товаротранспортної накладної було передано власниками перевізнику з метою його подальшого продажу, може привести до незаконного відчуження та втрати речового доказу, по суті мають характер нічим не підтверджених припущень.
Під час судового розгляду слідчому судді були надані необхідні документи на підтвердження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_7 та договору №10/08 купівлі-продажу між ФОП ОСОБА_12 та ТОВ «ВК Елтеко» від 10.08.2022 року, видаткову накладну від 02.09.2022 року №97; Акт №13/12 про джерело походження металів-вторинних (походження з ТОВ «ВК Елтеко» м. Костянтинівка) стосовно здійснення операцій з металобрухтом, - на які слідчий суддя належної уваги не звернув.
Крім цього, в матеріалах справи відсутня постанова про визнання зазначеного в клопотанні прокурора майна речовим доказом у кримінальному провадженні.
Позбавлення права власника майна користуватися арештованим майном, відповідним чином впливає на здійснення господарської діяльності.
У зв`язку з викладеним колегія суддів приходить висновку, про те, що подане клопотання прокурора не містить чітких підстав, у зв`язку з якими потрібно здійснити саме арешт майна. Стороною обвинувачення об`єктивно не доведено правової підстави для арешту вказаного у клопотанні майна, можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, що ставить під сумнів правомірність проведення слідчих дій відносно даних подій і наявність правової підстави для арешту зазначеного майна.
В ході апеляційного розгляду з`ясовано, що органом досудового розслідування не доведено й існування ризиків, визначених у абзаці другому ч.1 ст.170 КПК України, а саме приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження, або достатність підстав вважати, що такі ризики можуть мати місце у даному кримінальному провадженні. Не містять надані матеріали і будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на дане конкретне майно.
Відповідно до вимог ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги адвоката, оскаржувану ухвалу, як незаконну необхідно скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно та повернути його власнику.
Керуючись ст.ст. 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 ,- задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 08 вересня 2022 року, якою було частково задоволено клопотання прокурора Костянтинівської окружної прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000169 від 03 вересня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України скасувати.
Постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Костянтинівської окружної прокуратури ОСОБА_8 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000169 від 03 вересня 2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, та негайно повернути арештоване майно його власникам ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4