ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/3336/18

Провадження № 11-кп/4820/883/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції судове провадження за клопотанням прокурора про продовження стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гриців Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, розведеного, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Хмельницького апеляційного суду перебуває судове провадження № 0000493 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 лютого 2020 року.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11.05.2022 року - вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2020 року в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України скасовано. Кримінальне провадження № 0000493 від 25.04.2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України закрито у зв`язку зі смертю ОСОБА_9 , на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України. Вирок суду відносно ОСОБА_6 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 02.11.2022 року ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11.05.2022 року стосовно ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_6 залишено під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Вироком суду встановлено, що 24 квітня 2018 року, близько 21-ої години, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , з метою вживання спиртних напоїв прийшли в належне на праві власності ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому відпочивали ОСОБА_10 та її співмешканець ОСОБА_11 , на стукіт яких у вікна та двері ОСОБА_10 відкрила їм двері. Перебуваючи у веранді будинку між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з однієї сторони та ОСОБА_10 з другої сторони виник конфлікт через небажання останньої прийняти їх пропозицію пройти в будинок та вживати з ними спиртні напої. В цей час з кухні у веранду вибіг ОСОБА_11 , відіпхнув ОСОБА_10 в сторону, заперечуючи пропозицію незнайомих йому ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вживати у будинку спиртні напої, повідомивши останнім, що в будинку не бар і не бордель, став вимагати залишити житло, оскільки вони перешкоджають відпочинку. ОСОБА_6 , будучи обурений вимогою ОСОБА_11 покинути приміщення будинку, під час словесного конфлікту з потерпілим, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс останньому удар кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_11 умисно один удар кулаком в ділянку лівої частини тулуба та один удар кулаком в ділянку правої частини тулуба наніс ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_11 впав на підлогу. Підвівшись з підлоги, коли йому продовжили умисно наносити удари кулаками по обличчю та тілу, ОСОБА_11 , захищаючи своє життя та здоров`я від протиправних посягань, взяв з підлоги сокиру, з метою примусити ОСОБА_9 і ОСОБА_6 покинути помешкання, наніс останньому сокирою два удари в ділянку голови, після чого ОСОБА_9 і ОСОБА_6 залишили будинок і вийшли у подвір`я. Перебуваючи у подвір`ї вказаного домоволодіння, ОСОБА_9 вирвав з рук ОСОБА_11 сокиру та з мотивів помсти правою рукою умисно наніс останньому удар в тулуб спереду в бік, після чого правою рукою схватив за ручку сокири і лівою рукою умисно наніс йому удар в область печінки, від якого потерпілий впав на сідниці, після чого від поштовху ОСОБА_9 ліг на спину на землю головою на траву. Після цього у подвір`ї вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_6 з мотивів помсти умисно наніс ОСОБА_11 один удар ногою в підборіддя, після чого обома ногами наніс не менше трьох ударів в голову та ліву ділянку тулуба, від чого той втратив свідомість. В цей же час ОСОБА_9 умисно наніс лежачому без свідомості на землі ОСОБА_11 не менше шести ударів обома ногами в голову та ліву частину тулуба. З метою захисту ОСОБА_11 ОСОБА_10 лягла на потерпілого і своїм тілом та руками прикрила його тулуб і голову, а ОСОБА_9 та ОСОБА_6 продовжили ногами бити потерпілого, при цьому удари приходились і по руках ОСОБА_12 . На прохання ОСОБА_10 побиття потерпілого припинилось. В результаті протиправних дій ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_6 заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою речовини головного мозку в лівих скроневій та тім`яній частках, правій гемісфері мозочку, базальних зонах обох лобних часток, субдуральної гематоми (крововиливу під твердою мозковою оболонкою) в лівій лобно-скронево-тім`яній ділянці, субарахноїдального крововиливу (під м`якою мозковою оболонкою) переважно зліва та в ділянці мозочку, внутрішлуночкових крововиливів в обидва бокові шлуночки, з крововиливом на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в правій скронево-потиличній ділянці, рани нижньої губи, поверхневих саден обличчя, правої вушної раковини, саден з правої та лівої сторони голови, підшкірних крововиливів обличчя, двобічних параорбітальних гематом, крововиливу під кон`юктиву лівого ока, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які в клінічному перебігу спричинили загрозливе для життя явище набряк та стиснення головного мозку, зміщення серединних структур головного мозку, та призвели до настання смерті, в даному випадку мають прямий причинний зв`язок із настанням смерті ОСОБА_11 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 у реанімаційному відділенні Шепетівської ЦРЛ.

Прокурор звернувся до Хмельницького апеляційного суду з клопотанням про продовження стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілої, які прохали задовольнити клопотання, обвинуваченого та захисника, які вважали, що в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до статті 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 21 Конституції України встановлено, що усі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах.

Відповідно до ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, тримання під вартою повинно здійснюватися «відповідно до процедури, передбаченої законом». Це означає, що тримання під вартою має відповідати матеріальним і процесуальним нормам національного права (чи міжнародного права, коли це доречно, (рішення ЄСПЛ Medvedyev and Others v. France (Медвєдєв та інші проти Франції).

Позбавлення волі повинно здійснюватися «після» засудження. При цьому, поняття «після» означає не тільки те, що ув`язнення повинно відбуватися після винесення обвинувального вироку з точки зору часу: крім того, ув`язнення повинно бути результатом, наслідком засудження, залежати від чи здійснюватися в силу обвинувального вироку (рішення ЄСПЛ Van Droogenbroeck v. Belgium (Ван Дрогенбрук проти Бельгії), Weeks v. the United Kingdom (Уікс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини). Іншими словами, повинен існувати достатній причинно-наслідковий зв`язок між засудженням та відповідним позбавленням волі (рішення ЄСПЛ Monnell and Morris v. the United Kingdom (Моннел та Морріс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини).

При визначенні строку тримання під вартою в очікуванні суду, відповідно до статті 5 параграфа 3 Конвенції, період, який слід враховувати, починається в день затримання обвинуваченого і закінчується в день винесення вироку, навіть, якщо його винесено тільки судом першої інстанції (рішення Solmaz v. Turkey (Солмаз проти Туреччини), Kalashnikov v. Russia (Калашніков проти Росії), Wemhoff v. Germany (Вемхофф проти Німеччини).

У силу суттєвого зв`язку між статтею 5 параграфа 3 Конвенції та параграфом 1 (с) цієї статті, особа, засуджена в першій інстанції, не може розглядатися як особа взята під варту «з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення», як зазначено в останньому положенні, але знаходиться у стані, забезпеченому статтею 5 параграфа 1(а), яка санкціонує позбавлення волі «після засудження компетентним судом» (рішення - Belevitskiy v. Russia (Белевицький проти Росії), Piotr Baranowski v. Poland (Пьотр Барановський проти Польщі), Gorski v. Poland (Горський проти Польщі).

Друга частина статті 5 параграфа 3 не надає суду вибору між тим, щоб притягнути обвинуваченого до суду у розумний строк або дарувати йому тимчасове звільнення до суду. До засудження обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета такого положення полягає передусім у забезпеченні умовного звільнення, якщо продовження його затримання більше не є обґрунтованим.

Тому безперервне тримання під вартою у конкретному випадку може бути виправдане тільки за наявності дійсної необхідності захисту суспільних інтересів, яка, незважаючи на презумпцію невинуватості, має переважне значення порівняно з вимогою -поваги до особистої свободи відповідно до статті 5 Конвенції.

У даному кримінальному провадженні на теперішній час наявний такий конкретний суспільний інтерес.

Суд, з огляду на принцип презумпції невинуватості, вивчає всі факти, що свідчать на користь або проти існування необхідності захисту суспільних інтересів, яка б виправдовувала відступ від принципу поваги до особистої свободи за статтею 5 Конвенції.

Необхідно встановити, чи продовжували інші підстави, наведені раніше судом, виправдовувати позбавлення волі, чи були ці підстави «доречними» та «достатніми».

Таким чином, апеляційний суд зобов`язаний переглядати правомірність попереднього ув`язнення особи, яка чекає суду, з метою забезпечення її звільнення, коли обставини більше не виправдовують продовження тримання під вартою. Питання розумності терміну тримання під вартою не може бути оцінене абстрактно, але повинне оцінюватися в кожному конкретному випадку відповідно до його особливостей, бо немає встановлених строків, застосовних до кожної справи (McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства), Bykov v. Russia (Биков проти Росії), Idalov v. Russia (Ідалов проти Росії), Labita v. Italy (Лабіта проти Італії), Kudla v. Poland (Кудла проти Польщі).

Аргументи на користь і проти звільнення не можуть бути «загальними та абстрактними» (Boicenco v. Moldova (Бойченко проти Молдови), Khudoyorov v. Russia (Худойоров проти Росії), але повинні стосуватись специфічних фактів і особистих обставин заявника, які виправдовують його тримання під вартою (Aleksanyan v. Russia (Алексанян проти Россії).

Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні : а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (Tiron v. Romania (Тирон проти Румунії), Smirnova v. Russia (Смирнова проти Росії), Piruzyan v. Armenia (Пірузян проти Вірменії).

Згідно зі статтею 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Крім того, колегія суддів, зазначає, що мета застосування запобіжного заходу після проголошення вироку та до набрання ним законної сили дещо відрізняється від мети під час досудового розслідування та судового провадження.

Після проголошення вироку запобіжний захід скоріше відіграє роль забезпечення виконання покарання, запобігання спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого (в разі подання обвинуваченим апеляційної скарги) провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Частина 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачає вичерпний перелік підстав обмеження гарантій права на свободу та особисту недоторканність.

У пунктах 46, 47 рішення у справі «Руслан Яковенко проти України», заява № 5425/11, рішення від 4 червня 2015 року, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) чітко розмежував підстави обмеження гарантій, встановлених статтею 5 Конвенції.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

Підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим, словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27 червня 1968 року, С. 23, п. 9, Series А № 7).

Відповідно до пункту 4 статті 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.

Згідно з практикою ЄСПЛ у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Якловенко проти України», п. 32).

Вирішуючи питання щодо наявності ризиків, колегія суддів дійшла висновку про те, що існує ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду, зважаючи на засудження обвинуваченого судом першої інстанції до реального покарання у виді позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за яке він був засуджений оскаржуваним вироком, тому підставою застосування до обвинуваченого запобіжного заходу є не наявність обґрунтованої підозри, а безпосереднього засудження обвинуваченого за вчинення зазначеного злочину, з огляду на положення статей 368, 374 КПК України, яке і є предметом апеляційної перевірки.

Обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, яке відповідно до ч. 2 ст. 121 КК України карається позбавленням волі на строк від 7 до 10 років, наявність ризиків, передбачених п. 1,2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Згідно п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25.04.2003 N 4 взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв`язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

За таких підстав, колегія суддів, вважає, що клопотання прокурора є обгрунтованим і підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 331, 401 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України - задовольнити.

Продовжити відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 17 лютого 2023 року включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді