КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/597/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровка Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, безробітного, без утриманців, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; ч. 1 ст. 315 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна належного на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією майна належного йому на праві власності..
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання (основного та додаткового) з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено процесуальні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1 029 гривня 72 копійок.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів; організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення вчинені при наступних обставинах.

В серпні 2021 року обвинувачений зірвав на березі річки, неподалік свого місця проживання нарковмісні рослини коноплі. Після чого, висушив вищевказані рослини в господарському приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , підготувавши до вживання. Дані рослини зберігав в господарському приміщенні для власного вживання, без мети збуту. В подальшому виготовлений наркотичний засіб вживав шляхом куріння через саморобний пристрій. Після того, як нарковмісні рослини коноплі скінчилися, обвинувачений за допомогою леза зшкрібав нашарування з верхньої частини пляшки, яке виникло у результаті куріння рослин коноплі. Дане нашарування він розмішував з тютюном та вживав шляхом куріння через сигарету.

21.09.2021 року в ході проведення обшуку, за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_2 , в господарському приміщенні виявлено пляшку з обрізаною нижньою частиною, фрагмент корку з наперстком, фрагментах фольги, на яких відповідно висновку експерта № СЕ-19/112-21/7769-НЗПРАП від 22.09.2021 року наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 0,412 г.

Крім того, 01 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 01 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 03 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 10 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 12 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 15 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

Крім того, 20 вересня 2021 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, до домоволодіння в якому проживає обвинувачений, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , якому обвинувачений запропонував вжити разом з ним, в господарському приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що останній погодився. Вживали вказаний наркотичний засіб шляхом паління через саморобний пристрій для вживання конопель виготовлений із пластикових пляшок, який попередньо був виготовлений обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; ч. 1 ст. 315 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

В іншій частині прокурор вважає, що вирок підлягає залишенню без змін.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Посилаючись на ст. ст. 75, 77, 65 КК України, вказує, що звільнення від відбування додаткового покарання у виді конфіскації майна неприпустиме; норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини.

Отже, суд має врахувати не тільки межі караності діяння, встановлені в Особливій частині, а й норми Загальної частини, де регламентовані цілі, система покарань, підстави застосування окремих їх видів.

Конфіскація майна призначається за тяжкі й особливо тяжкі корисливі злочини.

Якщо санкцією частини статті обвинувачення передбачене додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинений не з корисливих мотивів, - додаткове покарання не може застосовуватись.

У діях обвинуваченого у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 відсутній корисливий мотив, а тому, у відповідності до ч. 2 ст. 59 КК України суд не мав призначати обвинуваченому додаткового покарання конфіскацію майна.

Вказана позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах думку прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала повністю, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за викладених у апеляційній скарзі доводів, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів; організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненого повторно, в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікація його дій не оспорені в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчиненні означених кримінальних правопорушень, а його дії за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 315, ч. 1, ч. 2 ст. 317 КК України правильно кваліфікованими.

Прокурором вирок суду першої інстанції оскаржений в частині призначення ОСОБА_8 додаткового покарання.

Поняття покарання та його мета регламентовані статтею 50 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.

Згідно із ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Загальні засади призначення покарання регульовані ст. 65 КК України.

Як встановлює ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, не тільки у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а й зокрема відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Тобто, суд має враховувати норми Загальної частини Кримінального кодексу України, якими регламентовано цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані із призначенням покарання, здатні вплинути на обрання судом певних його виду і міри, в тому числі положень, передбачених ч. 2 ст. 59 КК України.

Як зазначено вище, ч. 2 ст. 59 КК України передбачає, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, однак дана норма закону не містить вимог застосування такого виду додаткового покарання у разі вчинення некорисливого злочину, навіть коли санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України воно передбачене як обов`язкове.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч. ч. 5, 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань.

Під корисливими спонуканнями, слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, з системного аналізу зазначених норм слідує, що вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Вказана правова позиція висловлена й у судових рішеннях Верховного Суду України, Верховного Суду (зокрема як Постанова від 04.04.2011, Постанова від 10.09.2020 у справі № 195/122/16-к, Постанова від 20.02.2018 у справі № 154/2423/16, Постанова від 07.11.2018 у справі № 418/689/16-к).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкриміновано та його засуджено, зокрема, за ч. 2 ст. 317 КК України (організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненого повторно), санкція частини цієї статті обвинувачення передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції, обираючи міру покарання ОСОБА_8 , призначив покарання у межах частини статті обвинувачення, також і призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом із тим, як встановлено доказами, і що не оскаржується, обвинувачений запропонував своєму знайомому ОСОБА_9 вжити разом із ним в господарському приміщенні наркотичний засіб (канабіс) шляхом паління через саморобний пристрій, на що останній погодився, що вони після й зробили.

Втім, не зважаючи на те, що вчинене кримінальне правопорушення тяжке, однак наявність корисливого мотиву при кваліфікації дій за ч. 2 ст. 217 КК України ОСОБА_8 органом досудового розслідування інкримінована не була, не встановлено такого мотиву й під час судового слідства.

Відтак, беручи до уваги наведене вище, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 , неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в злочинних діях обвинуваченого щодо організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненого повторно, корисливого мотиву не встановлено.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора слушні, а оскаржуване судове рішення підлягає зміні із виключенням з рішення зазначення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за:

ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік;

ч. 1 ст. 315 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;

ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки.

В іншій частині вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4