ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/4175/20 Номер провадження 11-кп/814/1350/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001047 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року ,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, без освіти, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
26 березня 2020 року ОСОБА_10 , маючи прямий злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, з корисливою метою, відповідно до розробленої ним схеми введення людей в оману, під приводом продажу офісного паперу Zoom А4, володіючи навичками і маючи досвід роботи з програмним забезпеченням персонального комп`ютера та інтерфейсом інтернет-сайту «OLX.ua» о 10 год. 22 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи електронно - обчислювальну техніку (персональний комп`ютер) з наявним доступом до всесвітньої мережі Інтернет, використовуючи створений обліковий запис розмістив оголошення на Інтернет сайті «OLX.ua» щодо продажу офісного паперу, якому присвоєно номер № НОМЕР_1 , прикріпивши до нього номер мобільного телефону НОМЕР_2 , який знаходився у нього.
Користувач вище вказаного Інтернет сайту ОСОБА_11 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , ознайомившись з вище вказаним оголошенням, з метою придбання товару зв`язався в телефонному режимі з обвинуваченим та здійснив заказ на придбання офісного паперу, виконавши при цьому умову обвинуваченого щодо оплати 50% від вартості товару, шляхом переказу грошових коштів на його банківський рахунок у сумі 7 000 грн.
29 березня 2020 року о 14 год. 42 хв. зазначені кошти потерпілий перевів через термінал поповнення «ПриватБанк», що знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, буд. 187/1, на рахунок, надісланий в смс-повідомленні обвинуваченим, відкритий в АТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_3 , власником якого є ОСОБА_12 .
При цьому, вказана банківська картка була у розпорядженні ОСОБА_8 , у тому числі з можливістю зняття за допомогою неї грошових коштів. У подальшому обіцяний товар ОСОБА_8 потерпілому не вислав та перестав відповідати на дзвінки ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 7 000 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого, незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 240 годин громадських робіт. Застосувати до обвинуваченого спеціальну конфіскацію мобільного телефону Samsung Galaxy S8, imei: НОМЕР_4 та ноутбука Lenovo B570 s/n НОМЕР_5 .

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачений не вчинював незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та дій направлених на проникнення до ЕОМ, їх систем та мереж, не здійснював незаконного втручання у їх роботу, тому його дії мали кваліфікуватися за ч. 1 ст. 190 КК України.

Зазначає, що за допомогою мобільного телефону Samsung Galaxy S8, imei: НОМЕР_4 та ноутбука Lenovo B570 s/n НОМЕР_5 обвинувачений вчинив злочин, а тому ці предмети підлягають спеціальній конфіскації відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Просить при призначенні покарання врахувати, що ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, не має освіти, не працює, не має місця реєстрації у м. Харкові, що унеможливлює контроль органами пробації за виконанням покладених на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, при цьому зазначає, що наслідки для потерпілого є нетяжкими, матеріальні збитки відшкодовано та позов до суду не подавався.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо призначення покарання обвинуваченому у виді громадських робіт, однак, просили не застосовувати спеціальну конфіскацію з огляду на майновий і сімейний стан обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до свідоцтва про шлюб № НОМЕР_6 від 22 березня 2022 року ОСОБА_10 зареєстрував шлюб та змінив прізвище на ОСОБА_13 .

Доводи прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 на ч. 1 ст. 190 КК України є слушними, з огляду на наступне.

Ч. 3 ст. 190 КК України передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Спеціальною кваліфікуючою ознакою шахрайства є спосіб обману: шляхом незаконних операцій з використанням електронно обчислювальної техніки, яка включає поняття електронно обчислювальної машини (ЕОМ), автоматизовані системи (АС), комп`ютерні мережі, мережі електрозв`язку.

Незаконні операції характеризуються: а) дією у вигляді несанкціонованого втручання в роботу електронно обчислювальних машин, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; б) суспільно небезпечними наслідками у формі: витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації; в) причинний зв`язок між дією та зазначеними наслідками.

Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку це самочинне, без дозволу власника чи уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається у ЕОМ та АС, не маючи на це ні дійсного, ні передбачуваного права. Електронно обчислювальні машини чи їх мережі не належать винному ні на праві власності, ні на якій небудь іншій законній підставі (наприклад, на умовах оренди). Тут завжди має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого комп`ютера, системи або мережі ЕОМ. При втручанні в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку завжди має місце негативний вплив на нормальне функціонування цих систем і мереж, а також інформаційних процесів, що в них проходять; ці дії протирічать охоронюваним законом правам і інтересам власника і заподіюють йому певну шкоду. Способи втручання в роботу вказаних систем і мереж можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебору або нантських номерів («угадування коду»), дії «хакерів», з`єднання з тим чи іншим комп`ютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми та ін.

Враховуючи викладене вище, вбачається, що у діях обвинуваченого відсутні злам і проникнення у програму чужого комп`ютера, системи або мережі ЕОМ та відсутній негативний вплив на їх функціонування, а має місце лише використанням ЕОМ для розміщення оголошення про продаж офісного офісного паперу у комп`ютерній мережі Інтернет, тому у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вчиненя шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а тому діяння ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім того, доводи прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_8 спеціальної конфіскації є обгрунтованими.

Відповідно до статті 96-1 спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Оскільки мобільний телефон Samsung Galaxy S8 та ноутбук Lenovo B 570 s/n НОМЕР_5 були підшукані та використані обвинуваченим як засоби для вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, до них має бути застосована спеціальна конфіскація.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Обираючи ОСОБА_8 покарання та звільняючи від його відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином характер його діянь, які виразилися у вчиненні кримінального правопорушення із використанням загальнодоступної мережі Інтернет для введення осіб в оману та особу обвинуваченого, який є одруженим, має трьох дітей, не працює, не має місця реєстрації, що може утруднити виконання покладених на ОСОБА_8 обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України, а тому, відповідно до ст. 65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_10 покарання у виді громадських робіт.
Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити обвинуваченому за цією статтею покарання у вигляді 240 годин громадських робіт.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати до ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію мобільного телефону Samsung Galaxy S8 та ноутбука Lenovo B 570 s/n НОМЕР_5 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4