Дата документу 19.01.2023 Справа № 331/2237/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/469/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/2237/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 лютого 2019 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Дененбург», що знаходиться на другому поверсі ТРЦ «Аврора», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгового стелажу зазначеного магазину таємно викрав майно, що належить ФОП « ОСОБА_9 », сховавши до себе у рюкзак, а саме: куртку демісезонну вартістю 1500 грн. за одиницю товару без урахування ПДВ, чим спричинив ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 22 лютого 2019 року приблизно о 03 годині 35 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні арт-клубу «Jet», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, 92, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень раніше йому незнайомому ОСОБА_11 , в ході раптово виниклого конфлікту на побутовому підґрунті, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, стиснув ніж у правій руці та наніс ОСОБА_11 один удар в область тулубу, чим спричинив потерпілому одиночне, проникаюче поранення черевної порожнини із пошкодженням шлунку та підшлункової залози, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя. Після спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину, не надавши потерпілому медичної допомоги.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.1 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.185 КК у виді 3 місяців арешту. На підставі ч.5 ст.74 КК звільнено від призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- за ч.1 ст.121 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільний позов, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК у виді 3 місяців арешту та на підставі ч.5 ст.74 КК звільнити обвинуваченого від цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.121 КК призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що суд при призначенні покарання належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість та характер, а також наслідки, які настали від вчиненого злочину. Також суд належним чином не врахував, що обвинувачений є особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких. За наведених обставин призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що досліджені докази є неналежними та недопустимими і не доводять його провину у вчиненні інкримінованих йому діянь. В матеріалах кримінального провадження відсутні повноваження слідчого ОСОБА_12 та інших слідчих на здійснення досудового розслідування, оскільки відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про призначення слідчого, відтак досудове розслідування у справі здійснено неуповноваженою особою, а тому всі докази, зібрані вказаними слідчими, є недопустимими, в тому числі протокол проведення слідчого експерименту та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. За обвинуваченням його за ч.1 ст.121 КК суд не надав належної оцінки тому, що жоден свідок обвинувачення не надав безпосередньо суду свої покази, а потерпілий жодного разу не з`явився до суду та не надав пояснень, а інші докази, які надала сторона обвинувачення є недопустимими. Відсутність потерпілого у цій справі виключає склад злочину. Всі протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками складені абсолютно ідентично. Між тим, він ніколи не мав вус, про які зазначали свідки та жоден свідок не вказав на будь-яку конкретну особливість, яка допомогла йому впізнати ОСОБА_8 . Всі протоколи пред`явлення особи для впізнання були складені з порушенням вимог закону, за чітким формулюванням не самих свідків, а слідчого, який надав свідкам конкретну інформацію про особу, яка начебто спричинила потерпілому ножове поранення. Крім того, слідчий не зазначив причини, які стали наслідком проведення впізнання у відсутності обвинуваченого, а на підставі саме фотознімків. Протоколи впізнання не містять даних про те, що слідчий попередньо з`ясував чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу та за якими прикметами. Так, потерпілим та свідками зазначені загальні риси обличчя, проте таке формулювання не відображає індивідуальних ознак особи та носить загальний характер. Крім того, його фото візуально суттєво відрізняється від інших фотознімків, що могло вплинути на рішення впізнаваючого. Відтак всі протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками повинні бути визнані недопустимими доказами. Також суд не звернув уваги на наявні протиріччя в показах самого потерпілого та не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , в яких він стверджував про те, що ножа він не бачив, а біля гардеробу, де відбулася бійка, було багато людей. Окремою підставою для визнання висновку експерта №149/к за фактом спричинення потерпілому тілесних ушкоджень недопустимим доказом є те, що експертами для складання висновку №149/к була досліджена медична документація особи, яка не є потерпілою у даному кримінальному провадженні і яка не має жодного відношення до справи Нахтот Бадер Ди. Ухвала суду про надання доступу до медичної карти потерпілого у справі в матеріалах провадження відсутня, а також відсутня згода потерпілого на доступ до персональних даних, медичної таємниці. Медична документація на ім`я потерпілого не відкривалася стороні захисту в порядку ст.290 КПК та вона відсутня в матеріалах провадження. Отже висновок експерта №149/к отриманий і здійснений з істотним порушенням вимог КПК. Щодо обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК, то суд дійшов висновку, що крадіжка мала місце саме 19.02.2019 року. Однак суд не звернув уваги на те, що на довідці рахунку потерпіла зазначила, що факт крадіжки мав місце 21.02.2019 року, а не 19.02.2019 року, як потерпіла заявляла раніше. Також відповідно до заяви від 23.02.2019 року потерпіла просила долучити до справи фрагмент відеозапису за фактом крадіжки, яка мала місце 21.02.2019 року, а не 19.02.2019 року. Тобто час події кримінального правопорушення не є встановленим (чи 19.02.2019 року чи 21.02.2019 року), а довідка розрахунку про збиток не дає відповіді на питання про вартість начебто викраденого майна саме 19.02.2019 року, оскільки довідка стосується викраденого саме 21.02.2019 року зі слів самої потерпілої. Згідно протоколу огляду від 24.02.2019 року оглядався відео файл із відеозаписом проміжку часу 12:38:30 год. 19.02.2019 року по 12:49:35 год. 19.02.2019 року. В продовженні вказаного протоколу зазначено, що в 14:28:39 год. 19.02.2019 року ОСОБА_8 взяв зі стелажу торгового залу 2 чорні демісезонні куртки, проте час 14:28:39 год. не охоплюється проміжком часу з 12:38:30 год. по 12:49:35 год. Відтак не доведена подія кримінального правопорушення, розмір шкоди та вина обвинуваченого за даним епізодом. Стороною обвинувачення належним чином не встановлено вартість викраденого майна та відповідно розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що ставить під сумнів наявність в діях обвинуваченого складу даного кримінального правопорушення. Довідка-розрахунок про вартість викраденого майна надавалася самою потерпілою, що суперечить положенням КПК щодо збирання доказів. Крім того, зазначена довідка складена самою потерпілою, яка є прямо зацікавленою особою, та стосується майна, яке було викрадено 21.02.2019 року, тоді як суд визнав його винуватим у викраденні майна 19.02.2019 року. Також будь-яким доказом не доведено, що крадіжку вчинив саме обвинувачений, адже запис із камери в приміщенні магазину не відображає факту крадіжки саме ним, а крім того не є оригінальним. Крім того, відповідно до протоколу огляду від 22.02.2019 року за місцем його мешкання було вилучено темно синю куртку з наліпкою «Good Luck». Відповідно до обвинувального акта було викрадено куртку демісезонну Armani. Між тим, у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрована значна кількість людей, яких слідчим шляхом не перевіряли на причетність до крадіжки. Таким чином вказані речі є різними між собою і кому саме належала під час вилучення синя куртка з наліпкою «Good Luck» слідчим не встановлено.

Також обвинувачений просив дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги сторони захисту та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора, що її подав та заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі:

- квитанції щодо прийому-переміщення №1CR000007415 від 08.02.2019 щодо вартості куртки демісезонної ARMANI Н8 43 XL, яка складає 1860 грн.; прибутковою накладною №1CR000001521 від 01.02.2019 вказаного товару; довідки-рахунку щодо збитку, який складає 1500 грн. без врахування ПДВ;

- протоколу огляду від 25.02.2019 року із фототаблицею до нього, під час якого слідчим була оглянута куртка демісезонна Армані розмір XL чорного кольору з капюшоном, на застібці курки виявлена бірка із вказівкою штрих-коду 880 та ціни 1860 грн.;

- протоколу огляду від 24.02.2019 CD-диску із відеозаписом камер спостереження, встановлених у магазині «Дененбург» у ТЦ «Аврора», на якому зафіксовано момент входу чоловіка до магазину, який роздивляється чоловічі куртки, бере дві куртки та йде до примірочної, приміряє куртки. Далі одну з них міняє на інший розмір, знову приміряє. Потім оглядається навкруги, щось ховає до рюкзаку. Виходить із примірочної, одягнений у свою куртку, а одну куртку повертає на стійку із товаром. У примірочній жодного товару не залишається. Чоловік покидає приміщення магазину, нічого не сплачує, із продавцем не спілкується;

- протоколу огляду місця події від 22.02.2019 року - ділянки місцевості на відстані 2 метрів від вхідних дверей клубу «Jet» за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено предмет, схожий на ніж;

- протоколу огляду місця події від 22.02.2019 року - будинку АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено одяг ОСОБА_8 ;

- висновку комісійної експертизи №149/к від 21.05.2019 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_11 мало місце одиночне проникаюче поранення черевної порожнини із ушкодженням шлунку та підшлункової залози, яке утворилось від одного травматичного впливу предметом, що володіє колючо-ріжучими властивостями в ділянку передньої черевної стінки в напрямку спереду назад. Можливість спричинення одиночного проникаючого поранення череву у потерпілого із ушкодженням внутрішніх органів за механізмом, на який ОСОБА_11 вказує під час слідчого експерименту від 15.05.2019 року, не виключається за умови спричинення даного удару предметом, що володіє колючо-ріжучими властивостями;

- висновку експерта №722 від 17.04.2019 року, відповідно до якого на куртці, вилученій під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , встановлена наявність крові людини та виявлені антигени А і Н, що не виключає походження крові від особи з такою груповою характеристикою за системою АВ0 як у ОСОБА_11 . Походження крові від ОСОБА_8 виключається;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав особу на фото під №3, який заподіяв йому тілесні ушкодження (на фото №3 зображений ОСОБА_8 );

- протоколу слідчого експерименту від 15.05.2019 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що у той момент, коли він хотів вийти із нічного клубу «Jet», то його образив невідомий чоловік, із яким у нього зав`язалась бійка, в ході якої він впав на підлогу. Далі до нього підійшов інший чоловік, який наніс удар кулаком в обличчя, а потім один удар ножем у живіт. Далі він втратив свідомість та нічого не пам`ятає;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2019 року, відповідно до якого свідок Ашраф Аби-Ляхсен Али впізнав особу на фото під №3, який заподіяв ОСОБА_14 тілесне ушкодження у ділянку живота ножем (на фото №3 зображений ОСОБА_8 );

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав особу на фото під №2, який заподіяв ОСОБА_14 тілесне ушкодження у ділянку живота ножем (на фото №2 зображений ОСОБА_8 );

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2019 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнала особу на фото під №1, який заподіяв ОСОБА_14 тілесне ушкодження у ділянку живота ножем (на фото №1 зображений ОСОБА_8 );

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений стверджував про те, що досудове розслідування у даній справі було здійснено неуповноваженою особою, а відтак усі зібрані у провадженні докази є недопустимими.

Між тим, під час апеляційного розгляду прокурором було надано постанову начальника СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 22.02.2019 року, яка була досліджена в судовому засіданні. Із зазначеної постанови вбачається, що у кримінальному провадженні №0000323 було створено слідчу групу у складі слідчих ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . При цьому старшим групи призначено ОСОБА_12 .

Крім того, із матеріалів кримінального провадження встановлено, що стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування та вручено відповідний їх реєстр, в якому містяться дані щодо прийнятих процесуальних рішень, зокрема і постанови про призначення слідчої групи. Відтак сторона захисту не була позбавлена права ознайомитися з усіма матеріалами, у тому числі з постановою про призначення слідчої групи.

Отже досудове розслідування у даній справі здійснено уповноваженими особами, а відтак підстав вважати недопустимими докази з цієї підстави колегія суддів не вбачає.

Також в апеляційній скарзі обвинувачений стверджував про те, що потерпілий жодного разу не з`явився до судового засідання, своїх показів не надав, що, на переконання апелянта, фактично свідчить про відсутність потерпілого, а відтак складу злочину, передбаченого ч.1 чт.121 КК.

Перевіряючи такі доводи обвинуваченого, колегія суддів виходить з того, що сам обвинувачений не заперечував факт перебування його в приміщенні нічного клубу «Jet», у день подій, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні, та участь у бійці за участю раніше невідомих осіб. Крім того, відповідно до висновку експерта №722 на одязі обвинуваченого були виявлені сліди крові, яка могла належати потерпілому ОСОБА_11 . Більш того, саме обвинувачений повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду та із заявою про повернення йому, нібито, безпідставно сплачених в рахунок відшкодування коштів, не звертався. Відтак твердження обвинуваченого про відсутність потерпілого є нелогічними.

Та обставина, що свідки обвинувачення не надали безпосередньо суду своїх показів, не ставить під сумнів їх участь у проведених слідчих діях. Протоколи слідчих дій за участі свідків та потерпілого містять їх підписи, ці протоколи з огляду на ст.84 КПК є самостійними джерелами доказів, а тому правомірно були покладені судом у вирок.

Обвинувачений в апеляційній скарзі також наполягав на недопустимості як доказів протоколів пред`явлення свідкам особи для впізнання за фотознімками через нібито численні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення даних слідчих дій.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Згідно з частинами 6, 7 зазначеної статті, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Зі змісту протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2019 року вбачається, що свідкам Ашраф Аби-Ляхсен Али, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 було пред`явлено для впізнання разом з фотознімком, де був зображений ОСОБА_8 , ще три фотознімки. При цьому всі особи, зображені на них, а також самі фотознімки, не мали різких відмінностей між собою та інших особливостей, що могли суттєво вплинути на сприйняття зображення особою, яка впізнає.

Перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками свідкам було поставлене питання щодо прикмет, за якими вони можуть впізнати певну із пред`явлених на фотознімках осіб, на що свідки кожний окремо зазначили такі прикмети та вказали на фотознімок із зображенням ОСОБА_8 , описали риси, за якими його впізнають та пояснили, за яких обставин його бачили.

Жодних доказів того, що слідчий надав свідкам конкретну інформацію про особу, яка спричинила потерпілому ножове поранення, стороною захисту не надано і колегією суддів у справі не встановлено. Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками підписані свідками та понятими без будь-яких зауважень чи доповнень.

Зазначення в протоколах однакових прикмет, за якими свідки впізнали ОСОБА_8 , не ставить під сумнів законність проведення такої слідчої дії.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений зазначав, що слідчий, порушуючи вимоги ч.6 ст.228 КПК, належним чином не аргументував проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками.

Разом з тим, за вимогами статті 228 КПК можливе проведення впізнання осіб за фотознімками на розсуд слідчого. Жодних обов`язкових умов для проведення такого впізнання процесуальними законом не встановлено. А обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Відтак матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення пред`явлення особи до впізнання за фотознімками та складено відповідні протоколи, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та відображають з приводу чого здійснено таке впізнання, його підписано всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило.

За наведених обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би давали підстави для визнання протоколів цих слідчих дій недопустимими доказами, колегією суддів не встановлено.

Доводи захисту про недопустимість як доказу висновку комісійної експертизи №149/к були ретельно перевірені судом першої інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Зокрема суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що у п.1 висновків зазначеної експертизи вказано, що надана медична документація: медична карта стаціонарного хворого №3211 із КУ «Міська клінічна лікарня екстреної швидкої медичної допомоги м.Запоріжжя» гр. ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно супровідного листа слідчого відображає характер тілесних ушкоджень, обстеження та лікування саме потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно медичної карти стаціонарного хворого пацієнта було госпіталізовано до 3-го хірургічного відділення о 04.07 год 22.02.2019 року. Таким чином, оскільки питання приналежності карти стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , саме потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було предметом експертного дослідження та її приналежність потерпілому однозначно встановлена експертами, підстав сумніватися у правильності відображення тілесних ушкоджень, обстеження та лікування саме потерпілого, немає. На переконання апеляційного суду допущені помилки в написанні найменування потерпілого пов`язані з особливостями його іноземного походження (мароканець). Відтак запис в медичній карті іноземного найменування анкетних данних потерпілого вносився з його слів, коли той перебував в напівпритомному стані, лікарями на слух за відсутності документів, що посвідчували особу пацієнта. Такі обставини могли цілком з великим ступенем вірогідності призвести до помилкового заповнення анкетних данних потерпілого в його медичній документації. Про такі висновки апеляційного суду може свідчити те, що за звуковим сприйняттям ім`я ОСОБА_21 Ди можливо розчути як ОСОБА_11 . В зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо неналежності медичної документації, на підставі якої проводилась медична експертиза, потерпілому ОСОБА_11 є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості висновків комісійної експертизи №149/к через складення їх на підставі медичної документації, яка отримана органом досудового розслідування з порушенням вимог КПК, не можуть вважатися обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході збирання доказів на виконання приписів ч.2 ст.242 КПК щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення виду та ступеня тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово-медичної експертизи.

Медична документація може бути отримана не лише шляхом отримання дозволу на тимчасовий доступ до неї, а і в інший спосіб, також передбачений КПК, а саме - добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що експерти, які проводили судово-медичну експертизу, самостійно не здійснювали збирання доказів для проведення експертизи. Медична документація потерпілого була надана експертам разом з ухвалою слідчого судді та іншими матеріалами. Під час проведення експертизи потерпілий ОСОБА_11 був оглянутий експертами та будь-яких заперечень з приводу доступу до його медичної документації не виловлював. Відтак порушень порядку отримання наданих експертам для дослідження медичних документів колегією суддів не встановлено.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст.412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування судового рішення, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів.

Зазначення потерпілою ОСОБА_22 в довідці рахунку про збиток датою вчинення крадіжки 21.02.2019 року зумовлено тією обставиною, що відповідно до наявної у справі довідки камери відеоспостереження в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ФОП ОСОБА_22 ), який розміщений за адресою: АДРЕСА_3 на другому поверсі, фіксують обставини із затримкою в два дні, тобто 19.02.2019 року це 21.02.2019 року. Цим же зумовлено те, що потерпіла в заяві просила долучити до справи фрагмент відеозапису за фактом крадіжки, яка мала місце 21.02.2019 року.

З цих же підстав колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів про зазначення в довідці рахунку вартості куртки, яка була викрадена саме 19.02.2019 року.

Відтак колегія суддів визнає неспроможними доводи обвинуваченого про невстановлення часу кримінального правопорушення.

Із долученого до матеріалів кримінального провадження CD-диску з камер відеоспостереження вбачається, що на файлі під номером ch03?3853 зафіксовано, як о 12 год. 38 хв. чоловік взяв зі стелажу 2 куртки. Зазначення слідчим в протоколі від 24.02.2019 року огляду даного диску часу такої дії як 14:28:39 носить ознаки технічної описки та за жодних обставин не впливає на доведеність вини обвинуваченого і не свідчить про відсутність події кримінального правопорушення, як на тому наполягав обвинувачений.

Щодо доводів обвинуваченого про недоведеність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК, оскільки розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій стороні, не був встановлений шляхом проведення експертизи, а всупереч вимогам ст.242 КПК вартість викраденого майна підтверджено довідкою про збиток, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна).

У даному кримінальному провадженні потерпіла сторона ФОП « ОСОБА_9 » мала можливість самостійно визначити вартість викраденого майна за роздрібними або закупівельними цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявні у матеріалах провадження відповідні документи стосовно вартості майна, не суперечать вимогам статей 84, 85, 86 КПК.

Усупереч доводам обвинуваченого колегія суддів вважає, що надання потерпілою, яка займається підприємницькою діяльністю з продажу вказаного майна, довідки розрахунку про вартість викраденого майна не суперечить положенням кримінального процесуального закону. Адже відповідно до положень частин 1-3 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Відповідно до статей 3, 56 КПК потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази, які стосуються завданої злочином шкоди.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого про те, що запис із камер відеоспостереження в магазині не відображає факту крадіжки саме ним, колегія суддів, як і суд першої інстанції ставиться критично. При цьому судова колегія виходить з того, що на відеозаписі із камер спостереження, який розташований у магазині «Дененбург» ТЦ «Аврора», зафіксовано вхід чоловіка до магазину, перебування у примірочній із двома одиницями товару, складання товару до свого рюкзаку, вихід із примірочної лише з однією одиницею товару, відсутність спілкування між покупцем та продавцем з приводу сплати товару. Поведінка чоловіка, який перебуває у примірочній, озирається навкруги, а потім робить якісь рухи поруч із своїм рюкзаком, приховуючи свої дії від сторонніх осіб, свідчать про те, що саме вказана особа вчинила крадіжку та сховала викрадений товар (куртку) до власного рюкзаку, після чого вийшла із приміщення магазину без оплати жодного товару. За зовнішніми ознаками вказаний чоловік схожий на обвинуваченого ОСОБА_8

В подальшому під час досудового розслідування саме обвинувачений ОСОБА_8 добровільно видав органу досудового розслідування куртку, яка має штрих-код, що відповідає інвентаризаційній відомості магазину «Дененбург», тобто є власністю саме цього магазину. При цьому ОСОБА_8 не зміг надати суду жодних пояснень з приводу перебування у його власності вказаної куртки та законності набуття права власності на неї.

Що стосується доводів обвинуваченого про недослідження судом саме оригіналу запису з камер відеоспостереження, то колегія суддів виходить з такого.

Так, аудіо-, відеозаписи є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року №851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - це лише об`єкт в якому зберігається певна інформація та який має значення тільки тоді, коли збережений у ньому електронний документ виступає речовим доказом у справі. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

З урахуванням наведеного доводи обвинуваченого в цій частині не можуть вважатися обґрунтованими.

Були предметом перевірки суду першої інстанції і доводи захисту про те, що слідчим не було доведено, що вилучений під час огляду приміщення одяг належить саме ОСОБА_8 , оскільки за вказаною адресою проживають декілька осіб.

Відхиляючи такі доводи суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , є зокрема і місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , що не заперечував і сам обвинувачений. Огляд домоволодіння проводився у присутності іншої особи, що мешкає у ньому, ОСОБА_23 , чоловічий одяг вилучався лише з однієї кімнати під номером 3, зауважень від учасників слідчої дії, зокрема, і щодо вилучення чужого майна, не надходило. Також самим обвинуваченим або іншими особами не оскаржувалась ухвала слідчого судді про арешт вказаного майна, про порушення своїх прав власності ніким заявлено не було. Відтак суд правильно вважав, що вилучений під час огляду за місцем проживання одяг, належить саме обвинуваченому ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому твердження обвинуваченого про те, що особи, які також проживали за адресою: АДРЕСА_1 , не були перевірені на причетність до крадіжки є недоречними, оскільки вилучена за місцем проживання обвинуваченого куртка, на якій були виявлені сліди крові, стосується епізоду заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а не факту крадіжки куртки у ФОП « ОСОБА_9 ».

Відтак докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 , було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази у справі.

Разом з тим, зі змісту скарги вбачається, що підставою для такого дослідження доказів фактично є незгода обвинуваченого з наданою судом оцінкою доказів.

Втім, з огляду на зміст частини ч.3 ст.404 КПК, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Між тим, клопотання обвинуваченого не містить в собі правових підстав для повторного дослідження доказів апеляційним судом. А сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази, у зв`язку з чим апеляційним судом відхилено відповідне клопотання обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою м`якість заходу примусу, то їх не можна визнати прийнятними.

Як випливає із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст.50 КК) визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

У результаті перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд першої інстанції не порушив.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК, суд першої інстанції, врахував, що вчинений ОСОБА_8 злочин за класифікацією є тяжким. Крім того, зважив суд і на дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК не судимий, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та місце роботи, за якими характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав повне відшкодував завданої потерпілому шкоди. Обставин протилежного змісту суд не встановив.

Врахувавши всі ці встановлені у провадженні фактичні дані, пом`якшуючу обставину й відсутність обставин протилежного змісту, належним чином умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції дійшов переконання про можливість досягти мети попередження злочинів та виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, передбаченого законом.

Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які з додержанням засад верховенство права та законності було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні.

Усупереч доводам прокурора, самі по собі ступінь тяжкості вчиненого злочину та не визнання обвинуваченим своєї вини відповідно до загальних засад судочинства та змісту ст.75 КК, не є перешкодою для застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням.

Посилання прокурора як на підставу для скасування рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності в минулому не ґрунтується на вимогах закону. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою, яка відповідно до ст.89 КК не має судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала і не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене обвинуваченому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає.

Рішення суду, яке насамперед стосується питання порядку відбування призначеного покарання, прийнято на підставах, передбачених законом норм. Переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом ст.75 КК і норм кримінального закону, які визначають мету покарання та загальні засади його призначення, в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4