Справа № 359/180/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_19
Провадження № 11-кп/824/3169/2022 Доповідач: ОСОБА_20
Категорія: ч.2 ст.289 ч.3 ст.185 ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_21,

суддів ОСОБА_22, ОСОБА_23,

при секретарі ОСОБА_24,

за участю

прокурора ОСОБА_25,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_26,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор» в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_27 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_1 за цим вироком, частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 березня 2019 року та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 липня 2019 року і визначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвалено утримувати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під вартою до набрання вироком законної сили у Державній установі «Київській слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 03 грудня 2020 року.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 грудня 2020 року по 24 липня 2022 року.

Цим вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, вчинених за наступних обставин.

22 листопада 2020 року приблизно о 02 год. 45 хв. ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185, 186 КК України, перебував поблизу готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_5, де у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторно таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП ОСОБА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон синього кольору марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 225 грн., стейк «Рібай» преміум - 6 кг., загальною вартістю 1920 грн. та ошийок свинячий - 5,5 кг., загальною вартістю 852 грн. 50 коп. Після цього, ОСОБА_1 разом з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_1 заподіяв потерпілому ОСОБА_2 майнову шкоду в розмірі 2997 грн. 50 коп.

23 листопада 2020 року близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185, 186 КК України, знаходився на АДРЕСА_3 . Проходячи біля будинку №407, ОСОБА_3 помітив на узбіччі дороги припаркований транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_2 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску, із ключами залишеними у замку запалювання, яким користується ОСОБА_4 . У цей час у ОСОБА_1 виник злочинний намір на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно повторно всупереч волі власника (користувача) з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та розуміючи, що його дії носять незаконний і протиправний характер, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_1 , скористався тим, що двері транспортного засобу відчинені, а ОСОБА_4 вийшов із автомобіля, відійшов від нього на декілька метрів. ОСОБА_1 сів на водійське сидіння автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився всередині замку запалювання, завів його та поїхав на автомобілі у напрямку вул. Садово-дачної у с. Чубинське Бориспільського району, де зіткнувся з іншим транспортним засобом, після чого з місця вчинення злочину втік.

03 грудня 2020 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185, 186 КК України, проходив повз готельно-ресторанний комплекс «Колиба» за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_5 . У цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до зазначеного приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, завідомо знаючи, що територія приміщення є приватною власністю, без дозволу володільця і без законних підстав, ОСОБА_1 шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник на кухню готельно-ресторанного комплексу « Колиба » за адресою: АДРЕСА_4 .

Не погоджуючись із вказаним рішенням, захисником обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_29 подано апеляційну скаргу у якій він просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції було неправильно тлумачено та застосовано норми процесуального права, не в повному обсязі з`ясовані обставини, що мають значення для справи.

Захисник зазначає, що протокол огляду місця події від 03.12.2020 року та вилучені під час вищевказаного огляду відбитки пальців ОСОБА_1 є недопустимими доказами, так як були отримані з порушенням законної процедури. Адже огляд території ресторану ТОВ «Колиба» був проведений без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди особи, яка володіє вказаним житлом.

Додана до протоколу огляду місця події від 03 грудня 2020 року фототаблиця не відповідає вимогам ч.3 ст.105 КПК України, оскільки вона не засвідчена підписом слідчого, або іншої особи, які брали участь у огляді місця події.

Що стосується протоколу пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, то захисник вказує. Відповідно до вказаного протоколу свідок ОСОБА_6 впізнав особу, яка 03 грудня 2020 року була виявлена в приміщенні комплексу « Колиба », яку слідство ідентифікувало як ОСОБА_1 . Однак сам факт перебування ОСОБА_1 в приміщенні комплексу, не вказує на незаконність його проникнення до вказаного приміщення. ОСОБА_6 не був очевидцем проникнення ОСОБА_1 до приміщення комплексу.

Сторона захисту вважає, що та обставина що ОСОБА_1 опинився в приміщенні комплексу « Колиба » у незаконний спосіб є передчасними та недоведеними, оскільки вказаний комплекс має статус готельно-розважального, і в ньому зазвичай знаходиться багато відвідувачів.

Свідок ОСОБА_7 також впізнав особу, яка 03.12.2020 року близько 02 год. 16 хв. була виявлена в приміщенні комплексу «Колиба», зображену на фотокартці № 3, під ким слідство ідентифікувало ОСОБА_1 , Однак, сам факт перебування обвинуваченого в приміщенні комплексу « Колиба » не вказує на незаконність проникнення до приміщення. Тому протоколи пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, а також інформація, яка отримана під час допиту свідків є недопустимими доказами.

Протокол перегляду відеозапису від 04.12.2020 року, додаток №1 до протоколу огляд від 04.12.2020 року, постанова про визнання документом від 04.12.2020 року та відеозапис з камери відеоспостереження за 03.12.2020 року є недопустимими доказами. Оскільки під час огляду даного відео (додаток №1 до протоколу огляду від 04.12.2020 року) особу, яка на ньому відображена не вдалося розпізнати. ОСОБА_1 в судовому засіданні вказав, що невстановлена особа, яка відображена на відео, є не він. Дане відео не дає можливості стверджувати, що це саме події 03.12.2020 року, а не іншого дня. Матеріали справи не містять докази сторони обвинувачення, що вказане відео не зазнало монтажу, змін, накладення. Також сторона захисту має сумнів, що даний запис був зроблений в приміщенні ресторану « Колиба » за адресою АДРЕСА_4 , а не за іншою адресою.

Висновок експерта №СЕ-19/111-20/60425-ТР від 12.12.2020 року, де 03.12.2020 року слідчим слідчого відділу Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_30 за адресою: АДРЕСА_4 , проведено огляд місця події в ході якого виявлено та вилучено: з внутрішньої сторони віконної рами на три відрізки липкої стрічки сліди папілярних узорів, з поверхні дверей холодильника праворуч на два відрізки липкої стрічки типу скотч сліди папілярних узорів з поверхні мікрохвильової печі «Panasonic NN-sm221w» на три відрізки липкої стрічки типу скотч сліди папілярних ліній».

Згідно вказаного висновку частина слідів пальців рук не придатні для ідентифікації за ними особи чи осіб. Сліди пальців руки з розмірами по осях 16*31 мм, 16*29 мм, 13*23 мм залишені відповідно середнім, безіменним пальцями та мізинцем правої руки ОСОБА_1 . Сліди пальців (пальця) рук (руки) з розміром по осях 15*31мм, 13*17 мм, залишені не ОСОБА_1 , а іншою особою чи особами. Однак, навіть часткове співпадіння відбитків пальців ОСОБА_1 не вказує на те, що останній проник до приміщенні АДРЕСА_4 незаконно. Так, як вказане приміщення є готельно-розважальним комплексом, в якому ОСОБА_1 відпочивав раніше та міг залишити свої відбитки не обов`язково в день затримання. Стороною обвинувачення не було надано відповіді на питання, коли саме обвинувачений залишив ці відбитки пальців на досліджуваній поверхні та за яких саме обставин.

Щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України захисник вказує, що матеріали справи містять протокол обшуку від 04.12.2020 року, додаток до протоколу обшуку від 04.12.2020 та протокол про визнання речовими доказами від 04.12.2020 року, де вказано, що обшук проводився в одноповерховому побутовому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 . Однак, в порушення норм КПК України, огляд вищевказаного приміщення проводився без ухвали слідчого судді то без добровільної згоди особи, яка володіє вказаним приміщенням, таким чином він не може вважатися належним доказом. Крім того, спальне приміщення, в якому проводився вказаний обшук, не має ніякого відношення до ОСОБА_1 , де останній повідомив в суді під час його допиту, що він не проживав у даному приміщенні та свої речі там не зберігав.

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.12.2020 року було накладено арешт на вилучений 04.12.2020 року в ході проведення обшуку побутового приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , відеореєстратор чорного кольору, який не є предметом злочину, тобто його можливе викрадення не інкримінується ОСОБА_1 .

Серед вилучених речей, які були визнані речовими доказами, та зазначені у постанові про визнання речовими доказами від 04.12.2020 року, в обвинувальному акті фігурує тільки мобільний телефон марки Nokia моделі 1280 ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 225 грн. Інші предмети, про які іде мова в постанові, не є предметом злочинів, що інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_1 . Щодо мобільного телефону марки Nokia моделі 1280 ІМЕІ НОМЕР_1 , який було вилучено під час обшуку, то він не був легалізований слідством в порядку встановленому КПК України, що дає підстави вважати, що вказаний телефон є недопустимим доказом по справі.

Відповідно до акту інвентаризації товару від 22.11.2020 року в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» було виявлено нестачу: стек «Рібай» преміум - 6кг; ошийок свинячий - 5,5 кг; службовий мобільний телефон марки Nokia моделі 1280, однак вказані предмети не вилучалися в ОСОБА_1 під час затримання та в матеріалах справи відсутні будь-які докази, щодо зникнення вказаного майна причетний обвинувачений.

Протокол огляду відеозапису від 08.12.2020 року разом з оптичний диском та постанова про визнання вказаного оптичного диску документом від 20.12.2020 року є недопустимим доказами, оскільки взагалі не містять даних, які прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні. Сторона захисту взагалі має сумніви, що даний відеозапис був здійснений в приміщенні на території кафе ОСОБА_8 , а не в іншому приміщенні/території.

Протокол огляду речей від 09.12.2020 року разом з фототаблицею був складений за відсутності понятих, всупереч вимогам 223 КПК України.

Постанова про визнання речовими доказами від 03.02.2020 року, згідно якої речовими доказами було визнано, вилучені 03.12.2020 року під час проведення особистого обшуку ОСОБА_1 , за адресою АДРЕСА_5 , а саме: мобільний телефон марки Ergo, шкіряну куртку чорного кольору, спортивну кофту синього кольору та ілюстрована таблиця до протоколу огляду від 11.12.2020 є недопустимими доказами, оскільки не містять даних, які прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Протокол огляду речей від 11.12.2020 був складений з порушенням статті 223 КПК України.

Захисник вказує, що висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 4257 від 25.12.2020 року, протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 24.12.2020, є недопустимими доказами, так як відповідно до вказаного висновку ринкова вартість бувшого в користуванні відеореєстратора чорного кольору станом на 23.11.2020 року складає 357 грн.00 коп. Протокол пред`явлення до впізнання стосується відео реєстратора чорного кольору. Однак, вказаний відеореєстратор чорного кольору не є предметом злочину, тобто його можливе викрадення не інкримінується ОСОБА_1 згідно обвинувального акту. Тому вказані докази є недопустимими.

Протокол огляду речей від 11.12.2020 року був складений за відсутності понятих, всупереч вимогам статті 223 КПК України, також додана до вказаного протоколу ілюстрована таблиця не відповідає вимогам ч.3 ст.105 КПК України.

На думку сторони захисту, висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 4119 від 11.12.2020 є також недопустимим доказом, з огляду на таке. З дослідницької частини висновку вбачається, що експертом було визначено вартість мобільного телефону, виходячи з середньої ціни таких деталей на ринку. При цьому товарний стан об`єктів зазначений у пропозиціях продажу на ринку побідного майна та при проведенні дослідження експертом ринкова вартість визначалася при умові працездатності та подальшого використання за призначенням. Враховуючи те, що експерту з невідомих причин не було надано для безпосереднього дослідження мобільний телефон, не є можливим об`єктивно встановити, чи працездатний вказаний телефон та чи можливе його використання за призначенням.

Щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, захисник вказує, зокрема щодо доказів у кримінальному провадженні, а саме: протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с. 134-136), протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с.137-139), протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с.140-142), на які посилався суд як на доказ винуватості обвинуваченого, сторона захисту вважає недопустимими доказами. У вказаному протоколі пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с. 134-136) зазначено, що свідок ОСОБА_9 впізнав невідомого чоловіка, який перебував за кермом автомобіля марки Lada модель Kalina, зображену на фотокартці №2, під яким слідство ідентифікувала ОСОБА_1 . Однак, сам обвинувачений свою причетність за кермом вказаного автомобіля заперечує. Навіть якщо і припустити, що за кермом вказаного автомобіля знаходився ОСОБА_1 то це не дає стверджувати, що саме обвинувачений викрав даний автомобіль.

Протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с.137-139). В протоколі зазначено, що свідок ОСОБА_10 впізнав особу, що знаходилася на території домоволодіння по АДРЕСА_6 зображену на фотокартці №2, під яким слідство ідентифікувало ОСОБА_1 . Однак, факт перебування обвинуваченого на території вказаної адреси ніяким чином не підтверджує його причетність до викрадення автомобіля марки Lada модель Kalina.

Протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04.12.2020 (а.с.140-142). В протоколі вказано, свідок ОСОБА_11 впізнала невідомого чоловіка, який перебував за кермом автомобіля марки Lada модель Kalina, зображену на фотокартці №2, під яким слідство ідентифікувала ОСОБА_1 . Однак, сам обвинувачений свою причетність за кермом вказаного автомобіля заперечує. Навіть якщо і припустити, що за кермом вказаного автомобіля знаходився ОСОБА_1 то це не дає стверджувати, що саме обвинувачений викрав даний автомобіль.

Покази потерпілого ОСОБА_4 не можна вважати допустимими доказам, так як останній не був очевидцем зникнення автомобіля та ОСОБА_1 на місці подій він не бачив.

Протокол огляду місця події від 23.11.2020 також є недопустимим доказом, оскільки згідно з протоколом об`єктом огляду є земельна ділянка за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Садово-Дачна, поблизу будинку № 7 та автомобіль, що знаходився на даній земельній ділянці марки Lada ВАЗ моделі 2170 чорного кольору, номерні знаки НОМЕР_4 . Вказана земельна ділянка, яка оглядалася знаходиться біля будинку №7 по вул. Садово-дачна в с. Чубинське, тому є підстави вважати, що на цій земельній ділянці знаходиться будинок №7, отже вказана ділянка є приватною власністю невстановленої особи. Тому огляд такої ділянки та автомобіля повинен був проводитися з дотриманням вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України.

Разом з тим, додана до протоколу огляду місця події від 23.11.2020 фототаблиця не відповідає вимогам ч.3 ст.105 КПК України, оскільки вона не засвідчена підписом слідчого, або іншої особи, яка брала участь у огляді місця події.

Апелянт стверджує, що протоколи огляду трьох дисків з відеозаписами з камер спостереження, на які послався суд є недопустимими доказами, тому що під час перегляду вказаного відео особу, яка на ньому відображена розпізнати не вдалося. ОСОБА_1 в судовому засіданні стверджував, що невстановлена особа, яка відображена на відео не він. Портретознавча експертиза в даному кримінальному провадженні не призначалася. Огляд вищевказаного відео не дає можливості стверджувати, що дане відео відображає саме події 23 листопада 2020 року, а не іншого дня.

В протоколах огляду від 25 грудня 2020 року та відеозаписах з камер спостереження мова йде про огляд відеозапису з камери спостереження, які розміщені на будинку за адресою: АДРЕСА_7 , однак інформація яка міститься на даних відео не стосується предмету доказування тих обставин, які викладені в обвинувальному акті.

Крім того, в результатах висновку експерта № СЕ-19/111-20/60424-ТР від 14.12.2020 року вказано, що вилучені в ході огляду місця події від 23.11.2020 року, сліди пальців рук (руки), з розміром по осях 43*21 мм, 39*20 мм, придатні для ідентифікації за ними особи (осіб), а сліди пальців рук (руки), з розміром по осях 42*20 мм, 37*18 мм, 28*26, 21*18 мм непридатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Сліди пальців рук (руки), з розмірами по осях 43*21 мм, 33*21 мм, 39*20 мм, залишені не обвинуваченим ОСОБА_1 , а іншою особою. Тому висновок експерта Київського науково-дослідного експертного-криміналістичного центру № СЕ-19/111-20/581 70 Б від 18.01.2020 року є доказом, який вказує на непричетність ОСОБА_1 до викрадення автомобіля.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_28 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.

Так, вина ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину не визнав, з обставинами викладеними в обвинувальному акті не погодився, показав, що дійсно 03.12.2020 року приблизно о 02 год. 00 хв. він прибув для ночівлі в готельно-ресторанний комплекс «Колиба» за адресою: вул. Київський Шлях, 2/8, в м. Борисполі Київської області, де його затримали. ОСОБА_1 зазначив, що потрапив в комплекс через вхідні двері і наміру порушувати недоторканість житла чи викрадати звідти чужі речі не мав. ОСОБА_1 пояснив, що потрапивши в комплекс, він піднявся на другий поверх в пошуках адміністратора, однак почув грюкіт внизу і спустився на перший поверх, де побачив працівників поліції.

Однак, незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується такими доказами.

З Наказу №1 від 22.11.2020 «Про проведення інвентаризації товарів», а також акту інвентаризації товарів від 22.11.2020, видаткової накладної №02931 від 20.11.2020 вбачається, що 22 листопада 2020 року ФОП ОСОБА_2 виявив у готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_2» нестачу належного йому майна: мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , стейк «Рібай» преміум 6 кг., ошийок свинячий - 5,5 кг., загальний розмір шкоди 2997,50 грн. Заяву про вчинене кримінальне правопорушення подано 03.12.2020, про що складений відповідний протокол. Постановами слідчого від 04.12.2020 ФОП ОСОБА_2 визнано потерпілим у кримінальному провадженні, а ОСОБА_12 на підставі довіреності від 22.11.2020 залучено до провадження представником потерпілого.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила, що станом на 22.11.2020 вона працювала у готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_2» адміністратором і пам`ятає, як вранці того дня вона відчинила заклад і виявила нестачу майна, а саме робочого мобільного телефону синього кольору марки «NOKIA», стейку та ошийку свинячого. Після перегляду відеозаписів було з`ясовано, що сталася крадіжка, про що повідомили власника та поліцію.

Відповідно до протоколу огляду від 08.12.2020 слідчий оглянув наданий потерпілим диск з відеозаписами з камер відеоспостереження готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_5 за 22.11.2020. На цих відеозаписах зображений обвинувачений. Такого висновку суд дійшов за сукупністю зовнішніх ознак (вік, зріст, форма тілобудови). Він спочатку перебуває поблизу комплексу, а потім він же перебуває в приміщенні кухні, періодично відкриває дверцята холодильника. Вказаний диск органом досудового розслідування отримано 07.12.2020 від ФОП ОСОБА_2 на запит слідчого від 07.12.2020 в порядку ст. 93 КПК. Постановою слідчого від 08.12.2020 диск з вказаними відеозаписами визнано документом.

Згідно з протоколом огляду від 09.12.2020 слідчий в присутності понятих за участю ОСОБА_12 оглянув приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_2» (ФОП ОСОБА_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 .

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд у приміщенні проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника майна. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ст. 233 ч. 1 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом першої інстанції встановлено, що 09.12.2020 перед проведенням огляду представник володільця приміщення ОСОБА_12 надала добровільну згоду на огляд цього приміщення, про що зазначила у відповідній заяві, а також засвідчила своїм підписом у протоколі огляду без будь-яких застережень чи зауважень. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність представника володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість зазначених доказів є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.2020 №390/2268/15-к).

Згідно висновку експерта №4119 від 12.12.2020 ринкова вартість мобільного телефону NOKIA 1280 складає 225 грн., вартість 1 кг. стейку «Рібай» складає 320 грн., вартість 1 кг. ошийку свинячого 155 грн. Суд першої інстанції вірно вважав необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість цього висновку експерту через те, що експертиза проводилась без фактичного дослідження майна. Суд обґрунтовано звернув увагу на те, що відповідно до ст. 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. З урахуванням того, що висновок експерта був отриманий у порядку, встановленому КПК України без істотного порушення прав та свобод людини, зважаючи на те, що за змістом і формою висновок експерта відповідає вимогам ст. 101, 102 КПК України підстави для визнання його недопустимим відсутні. При цьому, у висновку експерт належним чином мотивував можливість визначення вартості фактично не наданого на дослідження майна. На спростування даних щодо вартості дослідженого майна стороною захисту не подано інших відомостей. Клопотання про допит експерта в порядку ст. 356 КПК України сторони провадження не заявляли.

Щодо доводів сторони захисту про неврахування доказів (наказу про проведення інвентаризації товарів, акту інвентаризації товарів від 22.11.2020 та видаткової накладної №02931 від 20.11.20р.) суд вірно зазначив, що вказані документи підтверджують нестачу відповідного майна на 22.11.2020, а висновок про винуватість обвинуваченого у викраденні цього майна зроблений судом за результатом оцінки сукупності усіх досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, в тому числі вказаних документів, матеріалів відеозаписів з камер відеоспостереження та протоколу їх перегляду, показань свідка ОСОБА_12 , а також протоколу огляду приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_5. Також, суд обґрунтовано відкинув як безпідставні та необґрунтовані твердження захисника про те, що з відеозаписів з камер відеоспостереження чітко не видно обличчя особи, яка перебуває в приміщенні кухні.

У цьому аспекті суд обґрунтовано послався на правовий висновок викладений у Постанові ВС від 30.01.2019 №757/30683/16-к, відповідно до якого КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку. Навпаки, ст. 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як умисел чи наявність певної спеціальної мети.

Судом першої інстанції встановлено, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019 засуджено ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. Вирок набрав законної сили 25.04.2019. Крім цього, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019 засуджено ОСОБА_1 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. При цьому вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019 постановлено виконувати самостійно.

За змістом примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 КК повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_1 раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185, 186 КК України, судимість за які не погашено і не знято, суд дійшов правильного висновку про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності.

Отже, судом вірно визнано доведеним, що ОСОБА_1 таємно викрав чуже майно (крадіжка) з проникненням в інше приміщення, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України. Правову кваліфікацію його дій суд вважає правильною.

Разом із тим, суд дійшов вірного висновку про правильність аргументів сторони захисту про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28.12.2020 через те, що мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «1280», який пред`являвся для впізнання свідку ОСОБА_12 , був отриманий слідством під час обшуку, проведеного з порушенням правил, передбачених у ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК. Суд першої інстанції встановив, що цей мобільний телефон вилучено під час обшуку 04.12.2020 року в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 . Ухвалою слідчого судді від 09.12.2020 слідчому було надано дозвіл на проведення невідкладного обшуку побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , однак лише з метою вилучення відеореєстратора чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082, у задоволенні решти вимог за клопотанням слідчого було відмовлено. Отже, слідчий суддя в порядку ст.233 КПК України не надав дозвіл на відшукання та вилучення мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280».

Крім того, суд обґрунтовано погодився з доводами сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду речей від 09.12.2020, відповідно до якого слідчий оглянув картонну коробку з-під мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , тому що за змістом ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України. З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості яким чином та в якому порядку вказана коробка отримана органом досудового розслідування, обґрунтованим є доводи захисту про недопустимість доказу.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України підтверджується такими доказами.

Потерпілий ОСОБА_4 в суді першої інстанції показав, що в його користування перебуває транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_2 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску. Як стверджує потерпілий, ввечері 23.11.2020 він поставав вказаний автомобіль біля свого будинку по АДРЕСА_3 та почав заносити особисті речі з автомобіля до будинку. При цьому автомобіль він залишив незачинений із ключами у замку запалювання. Коли в черговий раз він повернувся за речами, то не виявив автомобіля, після чого викликав поліцію. Через деякий час він з поліцейськими знайшов свій автомобіль на території садового товариства та з`ясував, що крадій його автомобіля в`їхав в купу щебня та викрав із салону деякі речі, в тому числі відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082 та втік з місця злочину.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що проживає разом із дружиною ОСОБА_13 в АДРЕСА_8 та пам`ятає як 23.11.2020 року ввечері він перебував з дружиною вдома і несподівано вони почули з вулиці голосний тріск. Вибігши на подвір`я, він побачив автомобіль Lada 2170, чорного кольору НОМЕР_2 , який притерся боком до його автомобіля Toyota Camry НОМЕР_5 . Свідок ОСОБА_9 підійшов ближче до автомобілів, але раптово водій Lada розпочав рух, у зв`язку із чим, свідок побіг за ним. У подальшому водій Lada не впорався із керуванням та за декілька метрів влетів у купу щебня. Свідок пам`ятає, як водій Lada вийшов із автомобіля, щось сказав в його бік та побіг з місця події.

Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020 підтверджується, що слідчим у присутності понятих із свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_11 проведено слідчу дію в ході яких свідки за фотознімками впізнали на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку вони бачили за кермом автомобіля Lada 2170, чорного кольору НОМЕР_2 . Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції підтвердив, що з ним слідчий проводив впізнання, в ході якого він впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яка перебувала за кермом автомобіля Lada. Під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 також впізнав ОСОБА_1 зазначивши, що саме він 23.11.2020 року перебував за кермом автомобіля Lada. З протоколу огляду від 04.12.2020 року вбачається, що слідчий за участю свідка ОСОБА_9 оглянув транспортний засіб Toyota Camry НОМЕР_5 сірого кольору та виявив пошкодження, подряпини на задньому лівому бампері.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив, що бачив ОСОБА_1 ввечері 23.11.2020 року на території подвір`я за адресою АДРЕСА_6 . Як стверджує свідок, ОСОБА_1 вів себе дивно, лежав на землі, наче ховався від когось, сказав, що потрапив на подвір`я справити природні потреби, просив не викликати поліцію.

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020 підтверджується, що слідчий у присутності понятих провів із свідком ОСОБА_10 слідчу дію в ході якої свідок впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку він бачив на території домоволодіння по АДРЕСА_6 . Свідок в суді першої інстанції також підтвердив, що з ним слідчий проводив слідчу дію пред`явлення особи для впізнання, в ході якої він впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку він чітко бачив на території свого домоволодіння.

Відповідно до протоколів оглядів трьох дисків з відеозаписами з камер відео спостереження, які розміщені на будинку за адресою АДРЕСА_7 за період 23.11.2020 з 21:00 год. до 22:00 год. на відеозаписах зафіксований обвинувачений, який рухається по території садового товариства та через деякий час перелазить через металеву сітку, а також зображений автомобіль, що рухається заднім ходом. Вказані диски отримано 24.12.2020 від ОСОБА_14 (СТ «Агро») на запит слідчого від 23.12.2020 в порядку ст. 93 КПК. Постановою слідчого від 25.12.2020 три диски визнані документами.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 23.11.2020 року з фототаблицями до нього, слідчий в присутності понятих та потерпілого ОСОБА_4 оглянув земельну ділянку за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Чубинське, СТ «АГРО», вул. Садово-дачна, поблизу будинку №7 та виявив пошкоджений автомобіль марки «Lada», моделі «2170», чорного кольору, номерні знаки НОМЕР_2 . Автомобіль знаходився у ввімкненому стані з увімкненою задньою передачею. Вилучений автомобіль постановою слідчого від 23.12.2020 визнано речовим доказом.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника земельної ділянки та автомобіля. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ч. 1 ст. 233 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом першої інстанції встановлено, що 23.11.2020 перед проведенням огляду автомобіля володілець (користувач) ОСОБА_4 надав добровільну згоду на огляд автомобіля Lada 2170, чорного кольору НОМЕР_2 ., про що зазначив у відповідній заяві. В свою чергу, огляд місця події відбувався у публічному (громадському) місці, а не у володінні якоїсь особи. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої потерпілим згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість доказу є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.2020 №390/2268/15-к).

З протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 24.12.2020 вбачається, що слідчий в присутності понятих провів з потерпілим ОСОБА_4 слідчу дію, в ході якої потерпілий впізнав свій відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082, який був викрадений 23.11.2020 під час незаконного заволодіння автомобілем Lada.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про неналежність цього доказу через те, що в обвинувальному акті викрадення зазначеного відео реєстратора не інкримінувалось обвинуваченому. Так, за змістом ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Судом першої інстанції встановлено, що відеореєстратор, який належить ОСОБА_4 , знайшли під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді в приміщенні де раніше працював та бував обвинувачений, а тому правильним є позиція сторони обвинувачення, що вилучений за місцем роботи обвинуваченого відеореєстратор підтверджує його зв`язок із кримінальним правопорушенням.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_1 раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185, 186 КК України, судимість за які не погашено і не знято, правильним є висновок про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано визнано доведеним, що ОСОБА_1 незаконно заволодів транспортним засобом повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України підтверджується такими доказами.

Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_6 в суді першої інстанції показали, що у грудні 2020 року вони працювали охоронниками в приватній службі охороні і пам`ятають як в ніч з 02 на 03 грудня отримали спрацювання об`єкта за адресою: АДРЕСА_4 (ресторан « Колиба »), у зв`язку із чим виїхали на місце події. Спочатку вони обійшли територію комплексу з вулиці і виявили пошкоджене відкрите вікно в кухні. Потім вони побачили силует якоїсь особи, яка переміщалася всередині приміщенні. Через деякий час свідок ОСОБА_7 біля вхідних дверей виявив ОСОБА_1 , який намагався покинути готель, посилаючись на те, що він проживає в готелі і відношення до протиправних дій не має. Зважаючи на те, що адміністрація готелю заперечила щодо проживання обвинуваченого в готелі, вирішено було його затримати і викликати поліцію.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з додатками від 04.12.2020 вбачається, що у присутності понятих окремо з кожним свідком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідчим проведену слідчу дію у ході яких кожний свідок впізнали на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку 03.12.2020 року близько 02 год. 16 хв. вони виявили і затримали в приміщенні готельно-ресторанний комплексу «Колиба» за адресою: вул. Київський Шлях, 2/8, в м. Борисполі.

Доводи апеляційної скарги про необхідність визнання протоколів пред`явлення особи до впізнання за фотознімками з додатками від 04.12.2020 року, колегія суддів вважає безпідставними, адже стороною захисту не доведено, а судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б свідчили, що вказані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається із протоколу затримання від 03.12.2020 ОСОБА_1 затримано 03.12.2020 об 02.50 год. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину. Під час особистого обшуку ОСОБА_1 вилучили спортивну кофту, шкіряну куртка чорного кольору та мобільний телефон марки «Ergo», які постановою від 03.12.2020 визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову відділу поліції. Згідно протоколу огляду речей від 11.12.2020 року, слідчий за участю підозрюваного ОСОБА_1 оглянув вилучені під час особистого обшуку речі і повернув ОСОБА_1 на відповідальне зберігання, у зв`язку із чим складену зберігальну розписку.

Обставини, які б вказували на недопустимість вказаних доказів судом апеляційної інстанції не встановлено. Адже, відповідно до вимог ст.233 КПК України, участь понятих при огляді речей не є обов`язковою.

03.12.2020 року слідчим було прийнято заяву про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_15 з детальним описом усіх обставин події. Постановою слідчого від 03.12.20 ТОВ «35 км» визнано потерпілим у кримінальному провадженні. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб підтверджує місцезнаходження ТОВ «35 км» (м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 2/8), керівника ( ОСОБА_5 ) .

З протоколу огляду від 03.12.2020 року вбачається, що слідчий в присутності понятих за участю ОСОБА_15 оглянув приміщення ресторану за адресою: АДРЕСА_4 . Під час огляду виявлено сліди пошкодження метало-пластикового вікна; в коридорі біля вхідних дверей виявлено особу, яка представилась ОСОБА_16 ; на кухні виявлено порушення місцезнаходження речей; з внутрішньої сторони віконної рами, з дверей холодильника та поверхні мікрохвильової печі вилучено сліди папілярних узорів, а також мікрохвильову піч. Постановою від 03.12.2020 слідчий визнав мікрохвильову піч речовим доказом.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника приміщення ресторану. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ст. 233 ч. 1 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом першої інстанції встановлено, що перед проведенням огляду уповноважена особа володільця приміщення ресторану ОСОБА_15 (повноваження ОСОБА_15 на представництво інтересів ТОВ «35 км» передбачені в довіреності від 01.12.2020) надала добровільну згоду на огляд приміщення, про що зазначила у відповідній заяві, а також засвідчила своїм підписом у протоколі огляду без будь-яких застережень чи зауважень. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої потерпілим згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість доказу є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.2020 №390/2268/15-к).

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на таке. Відповідно до довіреності від 01 грудня 2020 року, виданої директором ТОВ «35-КМ» ОСОБА_17 , ОСОБА_15 уповноважено подавати будь-які заяви. В протоколі огляду від 03.12.2020 року було зазначено, що вказана слідча дія була проведена за згодою представника ТОВ «35-КМ» ОСОБА_15 . Будь-які обставини, які б свідчили про те, що ОСОБА_15 діяла поза межами своїх повноважень, як судом першої, так і судом апеляційної інстанції не встановлені.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_28 щодо визнання недопустимим доказом заяву ОСОБА_15 , оскільки вона не була відкрита стороні захисту за встановлених судом обставин, не є тим істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність постановленого судового рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що відбитки пальців ОСОБА_1 були отримані з порушенням вимог ст.ст.233, 234 КПК України, зважаючи на вищевикладені обставини, слід також визнати необґрунтованими.

Дані протоколу перегляду відеозапису від 04.12.2020 підтверджують, що слідчим оглянуто наданий ТОВ «Колиба» відеозапис з камер відеоспостереження за 03.12.2020 за період часу з 02:13 по 02:19 з приміщення ресторану «Колиба» за адресою: вул. Київський Шлях, 2/8, в м. Бориспіль. Під час перегляду відеозапису судом першої інстанції встановлено, що об 02:13 в приміщення ресторану шляхом відкриття вікна проник обвинувачений та певний час переміщується по території кухні. Цей диск з відеозаписом постановою слідчого від 04.12.2020 визнано документом. Диск з відеозаписом отримано 03.12.2020 від керівника ТОВ «35 км» ОСОБА_18 на запит слідчого від 03.12.2020 в порядку ст. 93 КПК.

Будь-яких обґрунтованих обставин, які свідчили про недопустимість вказаного доказу або спростовували висновок суду про те, що на вказаному відеозаписі зображений обвинувачений, стороною захисту не наведено. Лише той факт, що обвинувачений заперечує свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення жодним чином не свідчить про недопустимість вказаного доказу.

З протоколу отримання зразків для експертизи від 03.12.2021 року вбачається, що на підставі постанови прокурора за добровільною згодою слідчим відібрано у ОСОБА_1 біологічні зразки для проведення експертизи (відбитки пальців рук та долоней). Дані висновку експерта від 15.12.2020 №СЕ-19/111-20/60425-ТР підтверджують, що вилучені в ході огляду місця події 03.12.20 р. на віконній рамі та поверхні мікрохвильової печі сліди пальців рук залишені пальцями правої руки ОСОБА_1 . З довідки судового експерта вбачається, що витрати на проведення цієї судової дактилоскопічної експертизи складають 2288,30 грн.

З протоколу обшуку від 04.12.2020 року та дослідженого в суді першої інстанції відеозапису обшуку вбачається, що слідчим в присутності понятих проведений обшук побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого під ліжком з дорожньої сумки синього кольору вилучено мобільні телефони «Nokia», «Samsung», «ZTF», а також відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082. Постановою слідчого від 04.12.2020 вказані речі визнано речовими доказами. Ухвалою слідчого судді від 09.12.2020 надано слідчому дозвіл на проведення цього обшуку з метою вилучення лише відеореєстратора чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082, а у задоволенні решти вимог за клопотанням слідчого відмовлено. Ухвалою слідчого судді від 10.12.2020 накладено арешт на відеореєстратор. Отже, слідчий суддя в порядку ст. 233 КПК України не надав дозвіл на відшукання та вилучення мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280». Суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами сторони захисту, що докази, а саме мобільні телефони, в тому числі мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , які отримано під час обшуку, проведеного з порушенням правил, передбачених у ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК є недопустимими.

Також, міськрайонний суд вірно вважав обґрунтованими доводи сторони захисту, що дані висновку експерта від 14.12.2020 №СЕ-19/111-20/60424-ТР не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки згідно висновку вилучені в ході огляду місця події 23.11.2020 сліди пальців рук залишені не ОСОБА_1 , а іншою особою, решти слідів непридатні для ідентифікації. З довідки судового експерта вбачається, що витрати на проведення цієї судової дактилоскопічної експертизи складають 1961,40грн.

Також, з урахуванням меж висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання сторони обвинувачення на дані висновку експерта від 24.12.2020 №4257, який підтверджує вартість відеореєстратора чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082 складає 357грн.

Протокол огляду речей від 24.12.2020 згідно якого слідчий оглянув поліетиленовий пакет з вилученими під час обшуку 04.12.2020 речами (мобільні телефони «Nokia», «Samsung», «ZTF», а також відеореєстратор чорного кольор RSDVR-115 s/n1770082).

Отже, суд першої інстанції вірновизнавдоведеним, що ОСОБА_1 незаконно проник до іншого володіння особи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами та кримінальним проступком, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, працює в ТОВ «Глобал Гласс Констракшн» на посаді оператора автоматичної та напівавтоматичної лінії і характеризується за місцем роботи позитивно, відсутність міцних соціальних зв`язків.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до ст.ст.66, 67 КК України судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Відтак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання в межах санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України, з урахуванням положень ст.ст.70, 71 КК України, у виді 7 (семи) років позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_27, залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Головуючий :

Судді :