Справа № 466/6117/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/469/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Дрогобицька ВК №40», кримінальне провадження № 0001582 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.02.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, працездатного, який має на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимого, востаннє: 16.10.2019 року вироком Галицького районного суду м. Львова за ч.1 ст.71, ч.1 ст.72, ч.2 ст.185 КК України, яким призначено покарання у виді 2 років та 5 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.02.2021, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького райсуду м. Львова від 16.10.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 980,70 грн. витрати за проведення товарознавчої експертизи № 16/627 від 22.06.2020 р.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вину скоєному визнав повністю та розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду потерпілій, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце реєстрації та проживання, проходить курс реабілітації та ресоціалізації, а також приймає активну участь у волонтерській діяльності.

Судом першої інстанції встановлено, що 27.05.2020 р., близько 15:50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не стежить, пошкодив замок і таємно викрав гірський велосипед марки «Centurion», чорно-білого кольору. В подальшому обвинувачений залишив місце події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Згідно висновку експерта №16/627, вартість викраденого велосипеду становить 5 166 грн. 67 коп. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідача, думку захисника - адвоката ОСОБА_6 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 про задоволення апеляційної скарги сторони захисту, міркування прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги з врахуванням призначених обвинуваченому ОСОБА_7 покарань за всіма вироками винесених щодо нього та призначити остаточне покарання у відповідності до чинного законодавства, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того слід звернути увагу на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи, події та часу вчинення злочину 27.05.2020 і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України, а перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи 25.02.2021 року рішення по даній справі суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 був засуджений 16.10.2019 року вироком Галицького районного суду м. Львова за ч.1 ст.71, ч.1 ст.72, ч.2 ст.185 КК України, яким призначено покарання у виді 2 років та 5 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, і на підставі ч.4 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини за вироком Галицького райсуду м. Львова від 16.10.2019 року, остаточно призначено -- ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції вирок Галицького райсуду м. Львова від 16.10.2019 року був предметом розгляду суду апеляційної інстанції і колегія суддів Львівського апеляційного суду даний вирок скасувала в частині призначення покараннята ухвалила 23.12.2021 року новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі за злочин вчинений 20.09.2018.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19 липня 2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 01 квітня 2019 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі.

Зазначених вище обстав, тобто винесення стосовно ОСОБА_7 23.12.2021 нового вироку Львівським апеляційним судом суду першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , на час винесення вироку 25.02.2021 не могло бути відомо, а тому вирок суду першої інстанції був законним, обгрунтованим.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25.02.2021 року був предметом розгляду суду апеляційної інстанції та ухвалою Львівського апеляційного суду від 02.08.2021 був залишений без змін. У подальшому ухвала суду апеляційної інстанції була переглянута в суді касаційної інстанції і постановою Верховного Суду від 01.06.2022 було скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 02.08.2021 стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не були належним чином враховані пом`якшуючі вину ОСОБА_7 обставини, а саме, що обвинувачений вину у скоєному визнав повністю та розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду потерпілій, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце реєстрації та проживання, проходить курс реабілітації та ресоціалізації, а також приймає активну участь у волонтерській діяльності, є безпідставними з врахуванням скасування вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.10.2019 та постановлення нового вироку Львівським апеляційним судом 23.12.2021, яким призначено реальне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 днів.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий.

Вироком Шевченківського районного суд від 25.02.2021 року ОСОБА_7 засуджений, за ч..2 ст.185 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке вчинив 27.05.2020 року. На підставі ч.4 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Галицького райсуду м. Львова від 16.10.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі

Вирок Галицького райсуду м. Львова від 16.10.2019 року відносно ОСОБА_7 скасований та постановлений новий вирок Львівським апеляційним судом зокрема за вчинення злочину 20.09.2018 року , за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням положень п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 19 липня 2018 року, зміненого ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 01 квітня 2019 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 5 днів позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановления попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що після призначення покарання за ч.2 ст. 185 України, слід застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і визначити покарання за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироками Львівського апеляційного суду від 23.12.2021, при цьому виключити покликання на ч.4 ст. 71 КК України.

Крім того колегія суддів апеляційного суду враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справі «Скополла проти Італії» від 17 вересня 2009 року, згідно з яким складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції - підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необхідності змінити вирок, однак не з метою пом`якшення покарання, а через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 25.02.2021 року, яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та засудженим за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Львівського апеляційного суду від 23.12.2021 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 днів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: