Справа № 146/1194/22
Провадження №11-кп/801/268/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 29.12.2022 року у кримінальному провадженні №0000164 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг, Довгинцівського району, Дніпропетровської області, освіта середня, українця, громадянина України, непрацюючого, учасника АТО, інваліда І групи загального захворювання, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:

1) 02 грудня 2003 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 11 років, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривий Ріг від 30.05.2000 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном на 12 років;

2) 15 квітня 2014 року Дзержинським районним судом м.Кривий Ріг за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 1 рік, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 02.12.2003 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 1 рік, 6 місяців;

3) 28.01.2016 року Центрально-міським районним судом м.Кривий Ріг за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки, відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг від 15.04.2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки, 10 місяців, 10 днів, 20.04.2016 року звільнений у зв`язку з відбуттям терміну покарання

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Томашпільського районного суду Вінницької області вiд 29.12.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 04 жовтня 2022 року.

Вказати у резолютивній частині вироку, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.10.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області вiд 29.12.2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 04 жовтня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 943,85 грн. (дев`ятсот сорок три гривні вісімдесят п`ять копійок) судових витрат, пов`язаних з проведенням по справі експертизи.

Скасовано накладений за ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області від 05 жовтня 2022 року, арешт на речові докази: а саме на 15 шоколадок «Мілка баблз молочний» кожна з яких вагою 100 грам, 5 шоколадок «Мілка баблз білий» кожна з яких вагою 100 грам та пусту упаковку з під соку «Rich вишневий» ємкістю 1 л. які на праві власності належать товариству з обмеженою відповідальністю науково-виробничому підприємству «Аргон».

Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

В умовах дії воєнного стану введеного в дію указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року та продовженого указом Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ та продовженого указом Президента України від 12.08.2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ до 21.11.2022, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин:

04 жовтня 2022 року біля 11 год. 55 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош - експрес», яке на праві власності належить Товариству з обмеженою відповідальністю науково - виробниче підприємство «Аргон», що розташований за адресою: вул. Незалежності, 137, смт. Вапнярка, Тульчинського району, Вінницької області, останній помітив на полицях супермаркету різний товар, а саме продукти харчування.

У подальшому в ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на викрадення вищевказаного, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи повторно, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, останній переконавшись, що поруч нікого немає та його дії носять таємний характер , шляхом вільного доступу, перебуваючи у торгівельній залі відділу солодощів, з п`ятої полиці зверху викрав молочний пористий шоколад «Milka Biblly» вагою нетто 100 г. в кількості 16 шт. вартістю 816,00 грн.; молочний білий пористий шоколад «Milka Biblly» вагою 95 г. в кількості 6 шт. вартістю 299,64 грн.; білий шоколад «Milka Biblly» вагою нетто 100 г. в кількості 6 шт. вартістю 233,76 грн.; сок вишневий «Rich» об`ємом 1 л. в кількості 1 шт. вартістю 51,54 грн.; після чого підійшовши до вітрини холодильника з рибною продукцією з холодильника викрав консерву тунець подрібнений в олії «Di alba» вагою нетто 160 г. в кількості 1 шт. вартістю 64,90 грн.

Викравши дані продукти ОСОБА_7 заховав їх у пакет білого кольору та вийшов з супермаркету не розрахувавшись за вказаний товар, розпорядившись ним на власний розсуд, обернувши на свою користь.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 1465,84 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України, тому вирок підлягає зміні.

Прокурор вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 04.10.2022 року було затримано та 05.10.2022 року у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід тримання під вартою, в подальшому обраний запобіжний захід продовжувався та оскаржуваним вироком його до набрання вироком законної сили залишено без змін.

За таких обставин, в строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 04.10.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з моменту затримання підозрюваного на досудовому слідстві.

Таким чином, при ухваленні вироку від 29.12.2022 стосовно ОСОБА_7 Томашпільський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 72 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув"язнення та визначенні початку строку відбування покарання, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Томашпільського районного суду Вінницької області вiд 29.12.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його затримання, а саме з 04 жовтня 2022 року.

Згідно протоколу затримання СВ Відділення поліції №2 Тульчинського РВП ОСОБА_7 затримано 04.10.2022 року.

05.10.2022 року ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжений до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язення у строк покарання

З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 04.10.2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Враховуючи вищевикладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з моменту затримання підозрюваного на досудовому розслідуванні.

За таких обставин, при ухваленні вироку від 29.12.2022 стосовно ОСОБА_7 Томашпільський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Також, колегія суддів приходить до висновку, що з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 04 жовтня 2022 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу задоволити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області вiд 29.12.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 04 жовтня 2022 року.

Вказати у резолютивній частині вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 04.10.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3