У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року суддя-доповідач - суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , перевіривши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 січня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність керівника Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_4 та прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_5 з мотивуванням прийнятого рішення.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу з обґрунтуванням апеляційних вимог.

Перевіривши апеляційну скаргу з додатками адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.01.2023, слід дійти висновку про необхідність відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою за наступним.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги та оскаржуваного рішення слідчого судді від 05.01.2023, яке оприлюднене 09.01.2023, між тим не долучено адвокатом до апеляційної скарги, ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області в порядку ст. 303 КПК України зі скаргою на бездіяльність керівника відділу та прокурора Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кваліфікацією дій за ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України.

Вказана скарга ОСОБА_3 розглянута слідчим суддею по суті заявлених вимог, з витребуванням і дослідженням в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження № 120 221 162 400 002 37 від 02.11.2022 у відповідності до положень ст. 306 КПК України, з прийняттям рішення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 307 КПК України.

Як установлено в ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України визначений вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

А саме, ч. 1 ст. 309 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про:

1) відмову у наданні дозволу на затримання;

Положення п. 1 ч. 1 ст. 309 визнано таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 5-р/2020 від 17.03.2020\

2) застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні;

3) продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні;

4) застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні;

5) продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні;

5-1) застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу;

6) поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні;

7) продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні;

8) направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні;

9) арешт майна або відмову у ньому;

10) тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність;

11) відсторонення від посади або відмову у ньому;

11-1) продовження відсторонення від посади;

12) відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування;

13) закриття кримінального провадження на підставі ч. 9 ст. 284 цього Кодексу.

За нормою ч. 2 вказаного процесуального закону під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Крім того, за приписами ч. 3 ст. 307 КПК України, Положення ч. 3 ст. 307 щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020 Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Даний перелік є вичерпним і не передбачає можливості оскарження рішення слідчого судді, як у даному випадку, про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 фактично з підстав відсутності з боку прокурора бездіяльності в контексті недотримання ним вимог ст. 214 КПК України.

Водночас ч. 3 ст. 309 КПК України встановлено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Положення ч. 3 ст. 309 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 5-р/2020 від 17.03.2020\

Отже, оскільки адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає окремому оскарженню в апеляційному порядку, а тому, за приписами ч. 4 ст. 399 КПК України, у відкритті провадження необхідно відмовити, з надісланням апеляційної скарги особі, яка її подала, на підставі ч. 5 ст. 399 КПК України.

На дані висновки не впливає вказівка слідчого судді, що вказана ухвала підлягає оскарженню в апеляційному порядку, яка є помилковою з огляду на наведені вище приписи процесуального закону щодо можливості оскарження до суду апеляційної інстанції рішення слідчого судді за наслідками розгляду скарги по суті, викладених у ній вимог, у виключних випадках.

Крім того, з матеріалів провадження за апеляційною скаргою видно, що 01.11.2022 ОСОБА_3 звернулась до поліції з заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення у зв?язку з її побиттям двома чоловіками, відомості про що і були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 221 162 400 002 37 від 02.11.2022 за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 125 КК України.

У ході надання пояснень ОСОБА_3 як потерпіла вказала про те, що вона чула від осіб, які спричиняли їй тілесні ушкодження, вислови з пропозицією її зґвалтування, обставини чого і є предметом дослідження під час досудового розслідування, з наданням доказів сторонами у провадженні, чи виконання дізнавачем вказівки прокурора за відповідною заявою потерпілої від 30.11.2022 тощо.

Питання зміни кваліфікації кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування врегульовані ст. 279 КПК України, у даному випадку, може мати місце з прийняття відповідного рішення прокурором, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, і не може піддаватися впливу рішення слідчого судді, який не наділений повноваженнями в силу ч. 3 ст. 26, п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України кваліфікувати дії осіб, щодо який ставиться питання про притягнення їх до кримінальної відповідальності, на стадії досудового розслідування, - що фактично і було вказано слідчим суддею з прийняттям рішення про відмову в задоволені скарги ОСОБА_3 , у якій не вбачається бездіяльності прокурора у змісті положень ст. 214 КПК України.

Прийняття даного рішення не позбавляє потерпілу ОСОБА_3 чи її представника - адвоката ОСОБА_2 , який є особою, з окремим від потерпілої процесуальним становищем з правом підпису процесуальних документів від свого імені за нормою ст. 58 КПК України, а не від імені потерпілої ОСОБА_3 , що має свої права та обов?язки у провадженні на підставі ст.ст. 55-57 КПК України, подавати докази у провадженні чи заявляти клопотання на збирання таких доказів у порядку ст. 220 КПК України, не розгляд яких у визначений законом строк і може бути предметом оскарження до слідчого судді.

Керуючись ст. 399 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність керівника Переяславського відділу Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_4 та прокурора Бориспільської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 .

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження разом з апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 з доданими до неї матеріалами надіслати особі, яка її подала.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1