Номер провадження: 11-кп/813/1780/22
Справа № 508/736/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурорів- ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 05.07.2022 року, у кримінальному провадженні №0000074 від 21.05.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Миколаївка, Березівського району Одеської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене останнім.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що в березні 2021 року, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, перебуваючи на присадибній ділянці свого будинку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 побачив вже дозрівши ростучі кущі рослин коноплі. Діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи спеціального дозволу, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, відокремив невстановлену кількість стовбуру рослини із листям та насінням від кореневих систем, тим самим незаконно придбав рослини коноплі.

У продовження своїх протиправних дій ОСОБА_8 достовірно знаючи про те, що рослини, які він зірвав є нарковмісними, приніс їх до приміщення однієї із кімнат свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де умисно відокремив листя із суцвіттям від стовбура та висушив і у подальшому подрібнив їх руками, тим самим здійснив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

У подальшому, достовірно знаючи про те, що речовина рослинного походження, яку він виготовив є нарковмісною та усвідомлюючи, що зберігання наркотичних засобів є незаконним та тягне за собою кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 подріблені рослини канабісу умисно залишив в приміщенні свого помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , а саме у нежитловій кімнаті на підлозі у поліетиленовому пакеті жовтого кольору. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 зберігав для особистого вживання без мети збуту до виявлення та вилучення працівниками поліції, таким чином здійснив незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу.

Проведеним 24.03.2021 року працівниками Березівського РВП ГУНП в Одеській області оглядом місця події, а саме домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено в нежилій кімнаті, на підлозі у поліетиленовому пакеті жовтого кольору суху речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу у висушеному стані становить 9,6 г.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду в частині недоведеності вини ОСОБА_8 , прокурор Березівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст. 314 КПК України після отримання обвинувального акту, без виклику учасників кримінального провадження, посилаючись на положення ч. 1 ст. 381 КПК України, без проведення підготовчого судового засідання, призначив судовий розгляд. Зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, за результатами судових засідань, які відбулись 10.12.2021 в якому допитувався обвинувачений ОСОБА_8 з приводу вчинення ним кримінального правопорушення та 28.12.2021, технічні носії інформації містять аудіозаписи судових засідань, які не підлягають прослуховуванню. Аудіозапис судового засідання, яке відбулося 21.01.2022 придатний для прослуховування лише частково. Також вказує, що журнали судових засідань 10.12.2021, 28.12.2021, 11.01.2022, 21.01.2022, 10.06.2022 та 01.07.2022 не відповідають доданим до них технічним записам. Крім того, зазначає, що у судовому засіданні судом не вірно надано оцінку протоколу обшуку від 24.03.2021 та показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів громадян.

Також просить дослідити протокол обшуку від 24.03.2021 та відеозапис до нього, а також допитати обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , покази яких судом першої інстанції надано неналежну оцінку. Крім того, просить дослідити журнали та технічні записи судових засідань.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, прокурор Березівської окружної прокуратури ОСОБА_6 просив повторно дослідити докази, а саме протокол обшуку від 24.03.2021 та відеозапис до нього та допитати свідків, посилаючись на те, що цим доказам судом першої інстанції надано невірну оцінку.

Натомість обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення клопотання прокурора.

Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі наданий аналіз письмовим доказам, апеляційний суд вважає за недоцільним повторно досліджувати письмові докази та повторно допитати свідків, які в повній мірі досліджені судом першої інстанції,у зв`язку з чим у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та допит свідків слід відмовити.

При цьому, відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.Проте, прокурором не зазначено та не обґрунтовано конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів або, що ці докази були досліджені судом не повністю або з порушеннями.

Одночасно, апеляційний суд зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода прокурора з дослідженим доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїх постановах від 10.02.2021 в справі №127/14811/17, від 20 січня 2022 року (провадження №51-4667 км21).

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43кс19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Разом з тим, статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді не веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК України, зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою 24 листопада 2016 року в постанові №5-1кс(15)16.

При перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що під час судового провадження судом першої інстанції порушено вимоги статей 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Перевіривши матеріали судового провадження колегію суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження на робочих копіях аудіозаписів судового розгляду не прослуховується звукозапис судового засідання від 10.12.2021, в якому допитувався обвинувачений ОСОБА_8 з приводу вчинення ним кримінального правопорушення, в зв`язку з чим апеляційним судом витребувані у Миколаївського районного суду Одеської області архівні копії аудіозаписів судових засідань.

Надалі на адресу апеляційного суду надіслано архівні копії аудіозаписів судових засідань.

При перевірці архівних копій, колегією суддів у судовому засіданні, встановлено, що аудіозапис судового засідання від 10.12.2021 в якому допитувався обвинувачений ОСОБА_8 з приводу вчинення ним кримінального правопорушення, не прослуховується.

Неможливість прослуховування аудіозапису судового засідання від 10.12.2021 в якому допитувався обвинувачений ОСОБА_8 з приводу вчинення ним кримінального правопорушення позбавляє апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження в суді першої інстанції, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення обвинуваченого, щодо винуватості чи не винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення не розглядаються та підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід детально перевірити обставини провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду, свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява №11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст. 129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторони обвинувачення.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 05.07.2022 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене останнім, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000074 від 21.05.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4