Категорія:ч.1 ст.367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді- ОСОБА_2 ,

суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з учасю секретаря- ОСОБА_5 ,

прокурора- ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника- ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000915 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора першого відділу другого управління Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черче Камінь-Каширського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, потерпілого 3 категорії від ЧАЕС, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого тайна та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування необережні дії (бездіяльність) ОСОБА_7 кваліфіковані, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, які виразились у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам за таких обставин.

Так ОСОБА_7 , обіймаючи посаду державного інспектора митного поста "Луцьк" Волинської митниці ДФС, тобто являючись службовою особою та представником влади, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції щодо безпосередньої реалізації митної справи, контролю за додержанням усіма юридичними й фізичними особами законодавства України з питань митної справи, будучи зобов`язаним здійснювати контроль правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів; здійснювати контроль за повним та своєчасним справлянням податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при переміщенні товарів і транспортних засобів через митний кордон України або проведенні митних процедур; забезпечувати повноту та своєчасність виконання митних формальностей при митному оформленні товарів у відповідний митний режим; здійснювати перевірки документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами; реалізовувати заходи з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, несумлінно ставлячись до них, діючи всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги п.п. 2.1., 2.2., 2.2.7., 2.2.8., 2.2.10., 2.2.11., 2.4., 2.6., 2.8., 2.8.7., 2.9., 2.9.1., 2.9.2., 2.9.4., 2.11., 2.13., 2.13.2., 2.13.3. посадової інструкції, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_10 від 15.11.2016, ч. 3 ст. 53, ч. 4 ст. 57, п. 4 ч.2 ст. 255, ч. 5 ст. 264, ч.ч. 1 та 2 ст. 327, ч.ч. 1, 2 та 5 ст. 334, п. 8 ч. 1 ст. 336, ч.ч.1 та 2 ст. 361, ч.1 ст. 362 Митного кодексу України, п.п. 3, 4 розділу VII Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684, п.п. 2.3 та 4.5.10. розділу ІІ, п.п. 4.9.1. та 4.9.2. розділу IV Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631, пп.пп. 2.1., 2.11., 2.12., п. 2 розділу 2, п.2 розділу 4 та розділу 5 Методичних рекомендацій щодо роботи посадових осіб органів доходів і зборів з аналізу, виявлення та оцінки ризиків при здійсненні контролю за правильністю визначення митної вартості товарів, які переміщуються через митний кордон України, затверджених наказом Державної фіскальної служби України від 11.09.2015 № 689, 28 грудня 2016 року у робочий час перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні митного поста "Луцьк" Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Луцький р-н, с. Струмівка, вул. Рівненська, буд. 4, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), хоча повинен був і міг їх передбачити, не виконав свої обов`язки щодо безпосередньої реалізації митної справи, контролю за додержанням усіма юридичними й фізичними особами законодавства України з питань митної справи, не вжив усіх передбачених законодавством України з питань митної справи заходів, направлених на визначення дійсної дати виготовлення та першої реєстрації автомобіля марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 з метою правильного визначення розміру ставки податку, проявив несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, що виразилось у наступному: не вивчив характеристики транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 , які впливають на рівень його митної вартості, а саме календарний рік виготовлення; не перевірив наявності розбіжностей у документах, які підтверджують митну вартість транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 , а саме на невідповідність календарного та модельного року виготовлення автомобіля марки MAN (2011), що зашифрований у номері кузова ( НОМЕР_1 ), календарному та модельному року виготовлення цього транспортного засобу (2012), що вказана у свідоцтві про реєстрацію серія № НОМЕР_2 ; не направив письмову вимогу до ПП "АВТОІМПОРТГРУП" про надання копії митної декларації країни відправлення транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 та каталогу виробника цього транспортного засобу, з метою забезпечення належного контролю за повним та своєчасним справлянням податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при переміщенні вказаного транспортного засобу через митний кордон України або проведенні митних процедур; не залучив спеціалістів та експертів відповідних установ і підрозділів для визначення календарного року випуску транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 ; не направив до офіційного представника марки MAN в Україні запит стосовно надання інформації про дату виготовлення та першої реєстрації транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 , з метою здійснення належного контролю правильності визначення ПП "АВТОІМПОРТГРУП" митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні вказаного транспортного засобу; здійснив митний контроль та завершив митне оформлення, випустивши у вільний обіг транспортний засіб MAN, номер кузова НОМЕР_1 , р.н. НОМЕР_3 , визнавши заявлену декларантом митну вартість товару за резервним методом відповідно до ст. 64 Митного кодексу України без проведення попередньої процедури консультацій з органом доходів і зборів та без документального підтвердження правильності її обчислення у сумі 341238,97 грн.; після випуску транспортного засобу марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 у вільний обіг не звертався у встановленому порядку до відповідних структурних підрозділів ДФС про направлення проекту запиту до митних органів іноземних держав з метою перевірки даних, поданих ПП "АВТОІМПОРТГРУП" для підтвердження заявленої митної вартості вказаного транспортного засобу під час його митного оформлення.

Таким чином орган досудового розслідування вказує, що така службова недбалість державного інспектора митного поста "Луцьк" Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 та порушення ним вищезазначених нормативно-правових актів перебуває у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку із завданням істотної шкоди державним інтересам у вигляді нанесення матеріальної шкоди (збитків) Державному бюджету України у розмірі несплачених митних платежів на загальну суму 155174 грн. 13 коп.

Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки стороною обвинувачення не доведено вчинення кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурор першого відділу другого управління Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких викладені аналогічні доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції. Вказують про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправлення обвинуваченого.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження зазначають наступне. Як вбачається з матеріалів справи при митному оформленні транспортного засобу АСАУР згенеровано обов`язкову для виконання форму митного контролю - 105-2 контроль правильності визначення митної вартості товарів. У вказаній формі зазначається про можливе заниження митної вартості товару. Здійснити перевірку правильності визначення митної вартості, звернувши увагу на вартість ідентичних або подібних товарів. Перевірити дані електронного інвойсу. Провести перевірку відомостей, що містяться в документах, які підтверджують митну вартість товарів. У випадках, передбачених ч.3-4 ст.53 МК України здійснити запит додаткових документів. У випадках, передбачених ч.6 ст. 55 МК України прийняти рішення про коригування митної вартоті. Ретельно опрацювати подані документи для оцінки наявності підстав для запиту додаткових документів відповідно до ч.3 та 4 ст.53 МК України.

З наведеного сліду, що саме внаслідок службової недбалості ОСОБА_7 під час здійснення митного контролю правильності визначення митної вартості транспортного засобу марки MAN не було прийнято визначене ст.55 МК України рішення про коригування заявленої митної вартості даного товару.

Крім того, обвинуваченим не виявлено передбачених митним законодавством підстав для проведення передбаченої ст.345 МК України документальної перевірки ПП «АВТОІМПОРТГРУП» дотримання вимог законодавства України з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів.

Крім того ОСОБА_7 не перевірив наявності розбіжностей у документах на транспортний засіб відносно календарного та модельного року виготовлення автомобіля, а також не виявив невідповідність заявленої дати першої реєстрації транспортного засобу, у зв`язку з цим ним не було направлено письмової вимоги до ПП «АВТОІМПОРТГРУП» про надання копій митної декларації країни відправлення транспортного засобу.

Також апелянти зауважують, що ОСОБА_7 завершив митне оформлення вказаного вище транспортного засобу, визнавши заявлену декларантом митну вартість товару за резервним методом відповідно до ст.64 МК України без проведення попередньої процедури консультації з органом доходів і зборів та без документального підтвердження правильності її обчислення.

Зазначають про надання стороною обвинувачення належних та допустимих доказів застосування ОСОБА_7 неправильної ставки акцизного податку, таким чином апелянти не погоджуються з висновками суду, що довідка від 18.08.2020 головного державного інспектора контроль-ревізійного відділу організаційного контрольного управління ГУ власної безпеки інспектора ОСОБА_12 не є документом, котрий підтверджує факт наявності визначеного контролюючим органом грошового зобов`язання. У зв`язку з чим висновок експерта від 24.05.2021 та 25.10.2019 підтверджують нанесення матеріальної шкоди держаному бюджету у розмірі 155 174,13 грн.

Також матеріалами провадження доводиться, що дата першої реєстрації транспортного засобу MAN є 15.03.2021, відповідно до наданої ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» відповіді від 22.10.2018.

З огляду на неправильну оцінку судом першої інстанції зазначених вище доказів , вони підлягають повторному дослідженні в суді апеляційної інстанції.

На підставі вказаного, апелянти зазначають про формальність, необґрунтованість і невмотивованість вироку суду першої інстанції, у зв`язку з чим просять оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк три роки.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу, виправданого та його захисника, які кожен окремо, відносно задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як встановила колегія суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд в цілому дотримався зазначених вимог закону.

Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону. Проте сторона обвинувачення не надала суду належних, достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав їм належну оцінку у сукупності та взаємозв`язку, а доводи прокурора в апеляційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Так, з фабули обвинувачення ОСОБА_7 , вбачається, що останній, обіймаючи посаду державного інспектора митного поста «Луцьк» Волинської митниці ДФС, через несумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, здійснив митне оформлення вантажного автомобіля марки MAN, номер кузова НОМЕР_1 без належного виконання митних формальностей, що спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді неповної сплати імпортером ПП «Автоімпортгруп» митних платежів на загальну суму 155 174,13 грн.

Відповідно до ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч.1 ст.367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної своєї вини у пред`явлених йому обвинуваченні не визнавав і, при цьому, вказував, що митне оформлення здійснював відповідно до вимог чинного митного законодавства, відповідно до наданих документів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась письмовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.

Так, судом першої інстанції відповідно до положень стетей 357-359 КПК України було досліджено ряд документів, а саме:

- лист Офісу Генерального прокурора № 31/5-28621-17 від 07.08.2020 (№31/5-73996вих.20), адресований начальнику головного управління власної безпеки ДФС України щодо залучення спеціаліста з питань митної справи;

- лист головного управління власної безпеки ДФС України від 13.08.2020 №3722/5/99-99-11-01-16, адресований Офісу Генерального прокурора щодо особи спеціаліста та його контактних даних;

- лист Офісу Генерального прокурора №31/2/2-28621-17 від 17.08.2020, адресований головному управлінню власної безпеки ДФС України щодо проведення аналітичного дослідження щодо митного оформлення транспортних засобів;

- лист головного управління власної безпеки ДФС України від 19.08.2020 №3782/5/99-99-11-01-16, довідка за результатами аналітичного дослідження щодо недоплати митних платежів до Державного бюджету України від 18.08.2020 з додатком розрахунок платежів за МД № 205070000/2016/051341 від 28.12.2016. Із зазначеної довідки слідує, що митна вартість транспортного засобу марки MAN ідентифікаційний номер НОМЕР_1 враховуючи, що відповідно до листа ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» від 22.10.2018 № 105, датою першої реєстрації даного транспортного засобу є 15.03.2011 повинна складати 268306, 17 грн., з яких 132591, 41 грн - акциз. Таким чином різниця митних платежів складає 155174, 13 грн.;

- супровідний лист Генеральної прокуратури від 17.03.2021 № 31/2/1-28621-17, постанова прокурора про призначення судово-економічної експертизи від 17.03.2021, супровідний лист до висновку експертизи від 26.05.2021, довідка про витрати та висновок експерта від 24.05.2021 № СЕ-19/111-21/12999-ЕК.

- запит Генеральної прокуратури України від 24.09.2018 №17/1/4-28621-17, адресований ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» щодо надання відомостей про дату виготовлення та першої реєстрації транспортного засобу марки MAN ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

- відповідь на запит від ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» від 22.10.2018 №105, адресований Генеральній прокуратурі України з якої слідує, що згідно заводської бази MAN датою виготовлення транспортного засобу марки MAN ідентифікаційний номер НОМЕР_1 є 18.02.2011, датою першої реєстрації (введення в експлуатацію, початок гарантійного періоду) - 15.03.2011;

- супровідний лист Генеральної прокуратури України від 07.08.2019 №17/1/4-28621-17, адресований Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та постанова про призначення технічної експертизи документів від 07.08.2019 зокрема реєстраційних документів транспортного засобу марки MAN ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

- висновок експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів від 25.10.2019 № 3742/3743-19 з додатками (свідоцтво про реєстрацію ТЗ) та супровідними листами та актом прийому-передачі.

- свідоцтво № 20 381274 про реєстрацію транспортного засобу марки MAN ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

- копія листа Волинської митниці ДФС від 08.10.2018 № 843/11/03-70-71;

- копії митної декларації № 205070000/2016/051341 з якої слідує, що 28.12.2016 декларантом ПП «АВТОІМПОРТГРУП» ОСОБА_13 до митних органів подано митну декларацію типу ІМ40ДЕ №205070000/2016/051341 щодо митного оформлення ввезеного в Україну товару «автомобіль вантажний, бортовий тентований, дві осі, призначений для перевезення вантажів по дорогах загального користування, бувший у використанні: марка MAN, - модель TGL 8.220, - календарний виготовлення: 2012, модельний рік виготовлення: 2012, - № кузова НОМЕР_1 , - тип двигуна: дизельний, - № двигуна НОМЕР_4 , - обєм двигуна: 4580 см3 , потужність: 162 кВт - тип кузова: - бортовий тентований, - кількість місць включаючи місце водія: 2, - колісна формула: 4х2, - вантажопідйомністю: 2190 кг, - маса в разі повного навантаження: 7490 кг, - категорія ТЗ за документами виробника: виготовлений на базі вантажного автомобіля. Виробник: MAN NUTZFAHRZEUGE AG. DE. Торговельна марка : «MAN». Ціна товару - 2600 EUR, курс валюти - 27,54148 грн. Митну вартість товару імпортер визначив за 6 (резервним методом) на рівні 341238, 97 грн. (графа 43, 46 МД). Нараховано та сплачено (графа 47 МД): 021 - ввізне мито в сумі 34123, 90 грн.; 085 - акцизний збір в сумі 3279, 64 грн.; 028 - податок на додану вартість в сумі 75728, 50 грн.

Разом з митною декларацією подано (графа 44 МД): 1701 - акт про проведення огляду від 26.12.2016 № 205070000/2016/051131; 2800 - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від 15.02.2012 № НОМЕР_6 ; 3015 - висновок про якісні та кількісні характеристики транспортного засобу від 12.12.2016 № 646-L; 3105 - рахунок-фактура (інвойс) від 09.12.2016 № 12-09-0148; 4100 - зовнішньоекономічний договір (контракт) від 11.07.2016 № 07-11-16; 5504 - інформація про позитивні результати радіологічного контролю від 09.12.2016 №3105; 7014 - декларація про походження товару від 09.12.2016 № 12-09-0148; 9000 - фото від 20.12.2016.

- копії рахунку-фактури (інвойс) від 09.12.2016 № 12-09-0148, за якою ПП «АВТОІМПОРТГРУП» відповідно до договору № 07-11-16 від 11.07.2016 придбало у «UNOWEST INDUSTRIAL LIMITED PARTNERS» транспортний засіб MAN 2012 року виготовлення, № кузова НОМЕР_1 , об`єм двигуна 4580, вартістю 2600 Євро.

- копії доручення від 10.12.2016 згідно якого «UNOWEST INDUSTRIAL LIMITED PARTNERS» уповноважує ОСОБА_14 на виконання договору № 07-11-16 від 11.07.2016 на доставку в України транспортного засобу НОМЕР_1 .

- копії довіреності від 10.05.2016 за якою ОСОБА_15 уповноважується на керування транспортними засобами довірителя.

- копії паспорта громадянина України ОСОБА_14

- копії акту митного огляду транспортного засобу від 26.12.2016 №205070000/2016/051131 з додатком з якого слідує, що 26.12.2016 головний державний інспектор ОСОБА_16 провів огляд транспортного засобу MAN, номер НОМЕР_3 , НОМЕР_1 із застосуванням фотографування, 10 кадрів. Підставою для огляду є «спрацювання ризиків АСАУР».

- копії попередньої декларації від 11.12.2016.

- копії протоколу зважування транспортного засобу від 10.12.2016.

- копії висновку експертного дослідження від 12.12.2016 № 646-L, виданого експертом ПП «АС ЕКСПЕРТ» ОСОБА_17 . Замовником експертизи є ПП «АВТОІМПОРТГРУП». Завданням експерту є проведення дослідження автомобіля MAN на предмет встановлення типу ТЗ, номера кузова, країни виробника, обєму двигуна та року виготовлення. Номер кузова автомобіля НОМЕР_1 , рік виготовлення - 2012 рік, модельний рік виготовлення - 2012 рік, об`єм двигуна - 4580 см3.

- копії заяви від 23.09.2017 № 126454323 на реєстрацію автомобіля MAN кузов НОМЕР_1 , 2012 року виготовлення, ввезеного з-за кордону.

- копії митної декларації № 205070000/2016/048658.

- копії договору купівлі-продажу від 23.09.2017 № 241 транспортного засобу MAN кузов НОМЕР_1, 2012 року випуску.

- копії акту огляду від 23.09.2017 № 7351/17/000337 реалізованого транспортного засобу MAN кузов НОМЕР_1 , 2012 року випуску.

- копії акту приймання-передачі №241 від 23.09.2017.

- копії картки № 122145253 національної автоматизованої системи ДАІ МВС України.

- копії сертифікату відповідності № UA.004.05521-17 з додатком.

- запит Генеральної прокуратури України від 25.10.2018 №17/1/4-28621-17 та відповідь Волинської митниці від 29.10.2018 № 951/11/03-70-19 якою підтверджено сплату митних платежів ПП «АВТОІМПОРТГРУП» за митною декларацією №205070000/2016/051341, а саме : 021 - ввізне мито в сумі 34123, 90 грн.; 085 - акцизний збір в сумі 3279, 64 грн.; 028 - податок на додану вартість в сумі 75728, 50 грн.

- клопотання про проведення обшуку від 09.10.2018, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 19.10.2018 з додатками. У ході обшуку виявлено та вилучено оригінали та копії документів, три мобільні телефони та грошові кошти в сумі 6800 доларів США.

- постанова слідчого від 19.10.2018 про визнання вилучених під час обшуку грошових коштів речовими доказами. Як підставу визнання грошових коштів речовими доказами слідчий зазначив, що дані грошові кошти одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходом від них.

- клопотання слідчого про арешт вилучених під час обшуку грошових коштів від 19.10.2018, ухвала слідчого судді про накладення арешту на грошові кошти від 20.10.2018, копія рапорту про передачу грошових коштів, копія акту приймання-передавання № 219 від 07.11.2018, копія акту надання послуг № 219 від 07.11.2018, ухвала слідчого судді про скасування арешту від 28.05.2020, клопотання прокурора про накладення арешту , ухвала слідчого судді від 26.03.2021 про накладення арешту на грошові кошти.

- постанова слідчого від 30.10.2018 про визнання вилучених під час обшуку мобільних телефонів речовими доказами.

- протокол додаткового огляду мобільних телефонів від 30.10.2018 з додатками.

- протокол огляду, речей вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 19.10.2018.

- копія запиту Генеральної прокуратури України від 25.09.2018 до ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та відповідь на запит від 22.10.2018.

- копія запиту Генеральної прокуратури України від 05.10.2018 до ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» та відповідь на запит від 22.10.2018 з додатками.

- копія наказу Волинської митниці ДФС від 06.08.2015 № 835-о, копія посадової інструкції державного інспектора митного поста «Луцьк» Волинської митниці ДФС від 15.11.2016.

- копія наказу Волинської митниці ДФС від 29.11.2016 № 603, копія положення про митний пост «Луцьк» Волинської митниці ДФС, копії положень про відділ митного оформлення № 1 та № 2 митного поста «Луцьк».

- запит Державного бюро розслідувань від 14.09.2021 № 10-5-03-03-22087 до Державної митної служби України. Відповідь Державної митної служби України від 30.09.2021 № 08-4/19-01/8.14/9068 про те, що після завершення митного оформлення транспортного засобу НОМЕР_1 за митною декларацією №UA205070000/2016/051341 додаткові форми митного контролю не вживались. За вищевказаною митною декларацією перевірки діяльності ПП «АВТОІМПОРТГРУП» з питань митної справи не проводились.

Суд першої інстанції дослідивши безпосередньо в судовому засіданні вищенаведені докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, надав їх остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується із висновками місцевого суду про те, що зазначені докази у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому стороною обвинувачення злочину.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він достовірність задекларованої митної вартості перевіряв шляхом співставлення відомостей митної декларації з інформацією ЄАІС Держмитслужби щодо цін на зазначений транспортний засіб. Цю інформацію співставив з інвойсом. Технічні характеристики транспортного засобу перевіряв на підставі інших документів, а саме технічного паспорта та довідки експерта. Перевірку інвойсу шляхом направлення запиту іншим установам, зокрема представнику МАН Україна не проводив оскільки інформація, яка містилась в документах, наданих для оформлення не потребувала додаткових перевірочних заходів.

Стосовно перевірки достовірності митної вартості показав, що в митній декларації брокером було зазначено шостий метод визначення митної вартості. Тому він при перевірці цих відомостей перевірив контракт та інвойс чи не було інших складових митної вартості, страхування чи транспортних витрат

Згідно методики товарознавчої експертизи деякі виробники зазначають у десятій цифрі ВІН-номера календарний або модельний рік виготовлення транспортного засобу. У Державній митній службі немає інформації про те хто з виробників застосовує таке кодування. У даному випадку, відповідно до методики проведення експертиз мова йде про дату першої реєстрації, чи дату початку експлуатації транспортного засобу. Саме ця дата має значення для нарахування акцизу. І в цій методиці зазначено, що такою датою є дата, зазначена в технічному паспорті транспортного засобу або дата видачі технічного паспорту. У даному випадку було долучено довідку експерта, тобто спеціаліст визначав дату виготовлення транспортного засобу.

Надані обвинуваченим пояснення є чіткими послідовними, сумнівів щодо їх достовірності в суду не виникає.

Так відповідно до ч.2 ст.53 Митного кодексу України декларантом на підтвердження заявленої митної вартості подаються наступні документи, а саме: декларація митної вартості та документи, що підтверджують числові значення складових митної вартості, на підставі яких проводився розрахунок митної вартості; зовнішньоекономічний договір (контракт) або документ, який його замінює, та додатки до нього у разі їх наявності; рахунок-фактура (інвойс) або рахунок-проформа (якщо товар не є об`єктом купівлі-продажу); якщо рахунок сплачено, - банківські платіжні документи, що стосуються оцінюваного товару; за наявності - інші платіжні та/або бухгалтерські документи, що підтверджують вартість товару та містять реквізити, необхідні для ідентифікації ввезеного товару; транспортні (перевізні) документи, якщо за умовами поставки витрати на транспортування не включені у вартість товару, а також документи, що містять відомості про вартість перевезення оцінюваних товарів; ліцензія на імпорт товару, якщо імпорт товару підлягає ліцензуванню; якщо здійснювалося страхування, - страхові документи, а також документи, що містять відомості про вартість страхування.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 28.12.2016 для митного оформлення імпортером було подано митну декларації типу ІМ40ДЕ № 205070000/2016/051341 та інші документи, а саме: акт про проведення огляду від 26.12.2016 №205070000/2016/051131; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу від 15.02.2012 № НОМЕР_6 ; висновок про якісні та кількісні характеристики транспортного засобу від 12.12.2016 № 646-L; рахунок-фактура (інвойсі) від 09.12.2016 № 12-09-0148; зовнішньоекономічний договір (контракт) від 11.07.2016 № 07-11-16; фото від 20.12.2016. Таким чином ОСОБА_7 попередньо провівши необхідні митні формальності здійснив митне оформлення імпортованого в Україну ПП «АВТОІМПОРТГРУП» товару «автомобіль вантажний, бортовий тентований, дві осі, призначений для перевезення вантажів по дорогах загального користування, бувший у використанні: марка MAN, - модель TGL 8.220, - календарний виготовлення: 2012, модельний рік виготовлення: 2012, - № кузова НОМЕР_1 . У ході митного оформлення імпортером сплачено наступні митні платежі у відповідних розмірах: ввізне мито в сумі 34123, 90 грн.; акцизний збір в сумі 3279, 64 грн.; податок на додану вартість в сумі 75728, 50 грн., що перед завершенням митного оформлення перевірено інспектором ОСОБА_7 .

Відтак, як правильно встановлено судом першої інстанції серед зазначеного в ч.2 ст.53 Митного кодексу України переліку документів, що подаються декларантом на підтвердження заявленої митної вартості декларації країни відправлення не міститься.

Також як встановлено судом згідно висновку про якісні та кількісні характеристики транспортного засобу від 12.12.2016 № 646-L, наданого декларантом разом з митною декларацією, роком виготовлення транспортного засобу є 2012 рік, зазначене підтверджується і свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, яке є офіційним документом.

Крім того як правильно зазначено судом для визначення розміру акцизного збору в силу положень ст. 215 Податкового кодексу України, за основу нарахування береться об`єм двигуна, ця ставка корегується залежно від віку автомобіля - використання автомобіля до 5 років 0,026 євро, від 5 до 8 років множиться на коефіцієнт 40. Відповідно до Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 р. № 1388, якщо на транспортні засоби уповноваженими державними органами, в тому числі іноземними, видані реєстраційні документи, що дають право їх експлуатувати, вони вважаються використовуваними. Датою початку користування (вводу в експлуатацію) транспортних засобів, що були в користуванні та ввозяться на митну територію України, вважається дата їх першої реєстрації, визначена в реєстраційних документах, які видано уповноваженими державними органами та дають право експлуатувати ці транспортні засоби на постійній основі. У разі відсутності реєстраційних документів першої реєстрації транспортних засобів датою початку використання транспортного засобу вважається календарна дата його виготовлення (день, місяць, рік). У разі якщо календарну дату визначити неможливо, то такою датою слід вважати 1 січня року виготовлення, зазначеного в реєстраційних документах. Такі ж вимоги зазначено у Законі України «Про митний тариф України». На підставі наведеного, саме дата першої реєстрації має значення для визначення ставки акцизного збору.

Таким чином враховуючи положення ч.3 ст.334 Митного кодексу України, якими передбачено, що відомості з офіційних документів, наданих для митного контролю та/або митного оформлення, не потребують додаткового підтвердження, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами наявність необхідних підстав для виконання ОСОБА_7 додаткових перевірок, в тому числі залучення експертів, спеціалістів чи надсилання запитів.

Крім того, відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження витягу з АСМО «Інспектор» ОСОБА_7 були виконанні всі митні формальності згенерованні системою за ВМД №205070000/2016/051341, в тому числі і митну формальність №105-2, на яку вказують апелянти в апеляційних скаргах. Відтак ОСОБА_7 митну вартість перевірено відповідно до Митного кодексу України з урахуванням вимог наказу Державної фіксальної служби України від 11.09.2015 №689 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо роботи посадових осіб органів доходів і зборів з аналізу, виявлення та оцінки ризиків при здійсненні контролю за правильністю визначення митної вартості товарів, які переміщуються через митний кордон України» та здійснено перевірку визначення митної вартості товару шляхом перевірки числового значення відповідно до пошкоджень, технічного стану та показника одометру.

Також стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами обов`язку ОСОБА_7 , як державного інспектора митного поста «Луцьк», здійснювати перевірки року виготовлення транспортного засобу шляхом розшифрування кодів, які містяться у номері кузову транспортного засобу, та наявності можливостей до того. Адже як зазначив самий ОСОБА_7 та це не спростовано стороною обвинувачення згідно методики товарознавчої експертизи деякі виробники зазначають у десятій цифрі ВІН-номера календарний або модельний рік виготовлення транспортного засобу. У Державній митній службі немає інформації про те хто з виробників застосовує таке кодування. У даному випадку, відповідно до методики проведення експертиз мова йде про дату першої реєстрації, чи дату початку експлуатації транспортного засобу. Саме ця дата має значення для нарахування акцизу. І в цій методиці зазначено, що такою датою є дата, зазначена в технічному паспорті транспортного засобу або дата видачі технічного паспорту. У даному випадку було долучено довідку експерта, тобто спеціаліст визначав дату виготовлення транспортного засобу.

Крім того, місцевий суд, як на підставу для ухвалення виправдувального вироку послався на те, що розмір митної вартості немає жодного відношення до суми митних платежів в розмірі 155174 грн. 13 коп., несплата яких інкримінується ОСОБА_7 . Оскільки відповідно до положень Податкового кодексу України основним джерелом встановлення обставин, що можуть свідчити про несплату податків може бути лише акт перевірки складений за результатами проведеної податкової перевірки або в порядку митного контролю. Відтак, представлена стороною обвинувачення довідка від 18.08.2020 надана стороною обвинувачення не є документом, що підтверджує факт наявності визначеного контролюючим органом грошового зобов`язання, тобто податків. Враховуючи вказане судом першої інстанції правильно зроблено висновок, що висновок експерта від 24.05.2021 № СЕ-19/111-21/12999-ЕК не підтверджує грошових зобов`язань ПП «АВТОІМПОРТГРУП» у зазначеному розмірі, оскільки він не визначає розміру таких зобов`язань, а лише підтверджує, що висновки довідки головного державного інспектора контрольно-ревізійного відділу організаційно-контрольного управління Головного управління власної безпеки ДФС від 18.08.2020 підтверджуються розрахунково в загальній сумі 155174, 13 грн., з урахуванням першої дати реєстрації транспортного засобу - 15.03.2011.

Також апеляційний суд зауважує, що після завершення митного оформлення транспортного засобу НОМЕР_1 за митною декларацією №UA205070000/2016/051341 додаткові форми митного контролю не вживались. За вищевказаною митною декларацією перевірки діяльності ПП «АВТОІМПОРТГРУП» з питань митної справи не проводились.

Відповідно до листа ТОВ «МАН Трак енд Бас Юкрейн» № 105 від 22.10.2018 відповідно до заводської бази даних датою першої реєстрації автомобіля MAN № кузова НОМЕР_1 (введення в експлуатацію, початку гарантійного періоду) є 15.03.2011. Однак як слідує з вказаної відповіді і про це зазначено судом першої інстанції для заводу-виробника ці три моменти, що пов`язані з початком експлуатації автомобіля є синонімічними - або дата реєстрації в реєстраційних уповноважених органах, або дата введення в експлуатацію або дата початку гарантійного періоду. Належним і допустимим доказом у цій частині можуть бути відомості з реєстру уповноважених реєстраційних органів країни реєстрації автомобіля, проте стороною обвинувачення таких не надано.

Також стороною обвинувачення не надано запитувані експертом для проведення судово-технічної експертизи свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії № НОМЕР_2 на вантажний автомобіль марки «MAN» PZ2921W, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 зразки бланків справжніх документів з такими самими поліграфічними даними, що знаходяться (знаходились) в офіційному обігу уповноважених органів Бельгії та технічний опис елементів захисту в зразках бланків справжніх документів, що знаходяться (знаходились) в офіційному обігу уповноважених органів Бельгії. У зв`язку з чим поставлені питання № 1, 5 «чи відповідають бланки реєстраційних документів уповноважених органів Бельгії, а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії № НОМЕР_2 на вантажний автомобіль марки «MAN» PZ2921W, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , …., зразкам бланків даного виду, які знаходяться (знаходились) в офіційному обігу уповноважених органів Бельгії?» вирішувались в частині ознак, зазначених в аналогічному бланку реєстраційних документів уповноважених органів Бельгії, що міститься в спеціалізованому програмному забезпеченні, а не на основі зразків бланків справжніх документів з такими самими поліграфічними даними, що знаходяться (знаходились) в офіційному обігу уповноважених органів Бельгії.

Вказане, колегія суддів апеляційного суду вважає таким, що мають тлумачить на користь обвинуваченого в розумінні ст.62 Конституції України та 17 КПК України, де передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Апеляційний суд зауважує, що твердження апелянтів у поданих апеляційних скаргах про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки всім обставинам справи, на увагу суду не заслуговують, так як на думку колегії суддів, місцевий суд вказав про всі встановлені факти, виклавши їх в судовому рішенні, а також підстави та мотиви їх відхилення.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що доводи прокурора щодо необхідності повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі з огляду на таке.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43 кс19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

А відтак, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено доказів, які б підтверджували, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.09.2021 року, - без змін.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407,КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора першого відділу другого управління Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судд і