ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20 травня 2022 року в кримінальному провадженні №0000088 від 27.09.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.02.2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 58 КК України змінено покарання на службове обмеження з відрахування в дохід держави 20% суми щомісячного грошового забезпечення,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України, і за його вчинення призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ЄУНСС: 725/1652/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/243/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 72 КК України покарання у виді 1 року 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 7 лютого 2018 року переведено у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 7 лютого 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконуватиме покладені на нього обов`язки.

Згідно вироку районного суду, солдат ОСОБА_7 проходячи в умовах особливого періоду військову службу за Контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , розташованій у АДРЕСА_3 , на посаді стрілець - номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти цієї військової частини, у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 17, 30, 37, 127, 128, 129, 130, 199 і 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від виконання своїх обов`язків із несення військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання таких службових обов`язків, з 08 год. 00 хв. 16.08.2018 року не з`явився із вказаною метою до військової частини НОМЕР_1 та місця несення служби після щорічної відпустки за 2018 рік, яку проводив за місцем проживання своїх батьків, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір не повертатися до військової частини на службу, у тому числі до завершення дії контракту до 30 серпня 2018 року.

На вказаний вирок суду заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не заперечує обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що районний суд безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 69 КК України, та не врахував рецидив злочину - як обставину яка обтяжує покарання.

Вказує, що ОСОБА_7 був засуджений 07.02.2018 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 186 КК України до службового обмеження на 2 роки з відрахуванням 20% з суми щомісячного грошового забезпечення, через п`ять місяців вчинив новий злочин за ч.3 ст. 408 КК України, чим одночасно ухилився від виконання покарання за попереднім вироком.

Вважає, що районний суд безпідставно врахував обвинуваченому ОСОБА_7 такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Стверджує, що районним судом помилково застосовано вимоги ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений не лише вчинив новий злочин, а і свідомо, умисно ухилявся від відбування покарання за попереднім вироком.

Просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20.05.2022 року в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 408 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України покарання у виді 1 року 8 місяців службового обмеження з відрахування в дохід держави 20% з суми щомісячного забезпечення, яке не відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.02.2018 року, перевести у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.02.2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На дану апеляційну скаргу надійшло заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому він вважає, що подана апеляційна скарга є безпідставною та не підлягає задоволенню.

Вказує на те, що він є особою молодого віку, не до кінця розумів особливості і порядок несення військової служби.

Зазначає, що має постійне місце проживання, позитивно характеризується, вину визнав та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Стверджує, що з метою виправлення ситуації, він вирішив повернутися до військової служби в ЗСУ.

Просить звернути увагу на те, що він одружений та має малолітню дитину, приймає активну участь у волонтерській діяльності, офіційно працевлаштований та здійснює підприємницьку діяльність.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_5 , який не підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок районного суду залишити без змін, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що солдат ОСОБА_7 проходячи в умовах особливого періоду військову службу за Контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , розташованій у АДРЕСА_3 , на посаді стрілець - номера обслуги 3 десантно-штурмового відділення 1 десантно-штурмового взводу 1 десантно-штурмової роти цієї військової частини, у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 17, 30, 37, 127, 128, 129, 130, 199 і 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитися від виконання своїх обов`язків із несення військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання таких службових обов`язків, з 08 год. 00 хв. 16.08.2018 року не з`явився із вказаною метою до військової частини НОМЕР_1 та місця несення служби після щорічної відпустки за 2018 рік, яку проводив за місцем проживання своїх батьків, за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір не повертатися до військової частини на службу, у тому числі до завершення дії контракту до 30 серпня 2018 року.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні дезертирства, тобто самовільного нез`явлення з метою ухилитися від військової служби до військової частини на службу з відпустки, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 408 КК України.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не оспорює доведеність вини, правильність кваліфікації та обставини справи, колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного.

Згідно вимог ст. 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та наслідки, а також дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, призначаючи покарання, суд вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, одружений та має малолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обтяжуючих обставин судом не встановлено.

Викладені вище обставини суд вважав достатніми для застосуванням вимог ст. 69, ст. 75 КК України.

Судова колегія вважає, що до таких висновків суд прийшов не врахувавши належним чином наступного.

Поза увагу районного суду залишилась наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.02.2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 58 КК України змінено ОСОБА_7 покарання на покарання у виді 2 років службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20% з суми щомісячного грошового забезпечення.

Районним судом враховано обставину яка пом`якшує покарання - активне сприяння в розкриттю злочину, однак не мотивовано, якими саме діями ОСОБА_7 сприяв в розкриттю злочину

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Однак, жодних невідомих органу досудового розслідування або суду обставин обвинувачений ОСОБА_7 не повідомив, а лише підтвердив інформацію, яка вже була встановлена компетентними органами.

Апеляційним судом враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 після засудження вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07.02.2018 року на стан виправлення не став, через декілька місяців вчинив новий злочин, що свідчить про те, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства.

Районним судом також не було враховано той факт, що обвинувачений не лише вчинив новий умисний злочин, а й свідомо ухилився від відбування покарання за попереднім вироком.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.

Наявність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття та визнання вини не є тими обставинами, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та не дають підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Районний суд прийшов до поспішного висновку застосувавши вимоги ст. 69 КК України.

Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Однак, районний суд, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Наведені районним судом пом`якшуючі обставини дають підстави для призначення ОСОБА_7 мінімального покарання визначеного санкцією інкримінованої статті.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин вирок районного суду частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасування із ухваленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

Також враховано особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується по місцю проживання та роботи, працевлаштований, здійснює підприємницьку діяльність пов`язану із надання послуг по ремонту транспортних засобів, одружений та має малолітню дитину.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у мінімальній межі санкції інкримінованому йому злочину, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Остаточно визначаючи ОСОБА_7 міру покарання, апеляційний суд враховує те, що на підставі вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 7 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням йому покарання у виді 2 років позбавлення волі із подальшою заміною призначеного покарання на підставі ст. 58 КК України на 2 роки службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20 % з суми щомісячного забезпечення.

Разом з тим, дане покарання ОСОБА_7 відбуте не в повному обсязі й відповідно строк не відбутого покарання становить 1 рік 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення.

Так, відповідно до ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців.

Вимогами ст. 73 КК України визначено порядок обчислення строків покарання. Строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 відбув 4 місяці з призначеного вироком Першотравневим районним судом м. Чернівці від 7 лютого 2018 року покарання, а тому за правилами п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України не відбутий строк покарання у виді позбавлення волі становить 202 дні, або ж 6 місяців 20 днів.

Таким чином, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за цим вироком, частково слід приєднати не відбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 7 лютого 2018 року у виді службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення та, в порядку передбаченому ст. 72 КК України, перевести його у покарання у виді позбавлення волі і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Апеляційний судом не встановлено підстав для застосування вимог ст. 75 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 408 КК України і за його вчинення призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України покарання у виді 1 року 8 місяців службового обмеження з відрахуванням в ході держави 20 % з суми щомісячного забезпечення, яке не відбуте за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 7 лютого 2018 року перевести у 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, у виді 5 років позбавлення волі частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 лютого 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 25 жовтня 2022 року.

Взяти під варту ОСОБА_7 в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

25.10.2022 року

(дата засвідчення копії)