ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/1723/22 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/191/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Царедарівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-26.07.2011 Лозівським міськрайоиним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-20.07.2012 Лозівським міськрайоиним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 71 КК України на 4 роки 7 місяців позбавлення волі;

-30.10.2020 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 , ч.2 ст.185, ч.3 185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 16.05.2022 по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 31 травня 2022 року, о 17:00, ОСОБА_8 знаходився в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де вживав алкогольні напої разом зі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , який в цей час вже знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, пішов спати в приміщенні іншої кімнати.

ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кухні побачив на підвіконні мобільний телефон марки «Huawei Y 5», належний ОСОБА_13 , після чого у нього, виник умисел на таємне викрадення вказаного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, достовірно знаючи про те, що згідно з Указом Президента України№64/2022 від 24.02.2022 було введено воєнний стан на всій території Україні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Huawei Y 5» вартістю 1380 грн. 00 коп.

Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 25 червня 2022 року, о 15:00, ОСОБА_8 прийшов до квартири за адресою: АДРЕСА_4 , з метою зустрітись з ОСОБА_14 , який там тимчасово мешкає.

Перебуваючи в кухні вищевказаної квартири, ОСОБА_8 на підвіконні побачив мобільний телефон «Samsung S 8», який належить ОСОБА_15 , яка залишила свій телефон в квартирі ОСОБА_16 , після чого у нього виник умисел на викрадення вказаного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, достовірно знаючи про те, що згідно з Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан на всій території Україні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung S8» вартістю 5375 грн. 00 коп.

Після чого, утримуючи при собі викрадене, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що навіть з урахуванням воєнного стану у країні злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, не може бути кваліфікований за ч.4 ст.185 КК України. Крім того указав, що він вину у скоєному визнав у повному обсязі. Просить скоротити розмір призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у крадіжці не оскаржується в апеляційному порядку.

Однак, обвинуваченим оскаржена правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, оскільки останній не погоджується із кваліфікованою ознакою кримінального правопорушення як - вчинення в умовах воєнного стану, вважаючи правильною кваліфікацією його дій за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому продовжений до 20 травня 2023 року включно.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану - є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану - одразу кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, і ніким із учасників судового провадження не оспорене, крадіжку ОСОБА_8 вчинено 31 травня 2022 року та 25 червня 2022 року, тобто в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи викладене, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану - є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України - є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання обвинуваченого лише одну обставину - щире каяття.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, а також думку органу пробації, у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді і розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене покарання, за своїм видом і розміром, є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: