У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/5956/22

№ 1-кс/183/234/23

23 січня 2023 року Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши скаргу захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 ,про скасування арешту накладеного на мобільний телефон Аррlе моделі «іРhопе 13 Рго» золотого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ 35 НОМЕР_2 та прозорий чохол МаgSafe-

встановив :

ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою у якій вказав, що слідчим СВ Новомосковськом РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000871, внесеного до ЄРДР 17.09.2022 р., за ознаками ч. 5 ст. 185 КК України, підозрюваною в якому є ОСОБА_4 .

В межах кримінального провадженні №0000871 у підозрюваної ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон Аррlе моделі «іРhопе 13 Рго» золотого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ 35 НОМЕР_2 та прозорий чохол МаgSafe

Нещодавно від слідчого СВ Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській облас ОСОБА_6 в телефонному режимі було отримано інформацію про те, що ухвало: слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області е вказане майно було накладено арешт.

Однак жодної ухвали про арешт вказаного майна стороні захисту не було вручене. Більше того, до Єдиного державного реєстру судових рішень взагалі не було внесено жодної ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного судуДніпропетровської області ОСОБА_1 в межах кримінального провадження №0000871.

Як зазначено у відповіді керівника апарату Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області № 5/2/2023 від 06.01.2023 р.«Відповідно до Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень затвердженого рішенням ВРП 19.04.2018 № 1200/0/15-18 електронний примірник судового рішення - це створений в АСДС електронний документ, підписаний кваліфікованим електронним підписом судді, що ухвалив таке судові рішення, в разі колегіального розгляду - кваліфікованими електронними підписами всіх суддів, що входять до складу колегії, або іншої особи, визначеної згідно з пунктом 2 розділу III цього Порядку. Електронний примірник судового рішення або окремої думки судді виготовляється судом в АСДС у день ухвалення судового рішення або виготовлення його повного тексту в паперовій формі, підписується КЕП судді, який ухвалив таке судове рішення, а в разі колегіального розгляду - КЕП усіх суддів, що входять до складу колегії, та зберігається у стані, що унеможливлює його подальше коригування. Дата та час підписання КЕП, а також дата та час надсилання до Реєстру електронного примірника судового рішення або окремої думки судді автоматично зберігається в АСДС і не підлягає коригуванню. Обов`язок щодо своєчасного надсилання електронних примірників судового рішення та окремої думки судді для їх внесення до Реєстру шляхом: формування та підписання відповідного електронного примірника в АСДС покладається на суддю (суддю-доповідача), який ухвалив таке рішення.

Оскільки в Новомосковському міськрайонному суді Дніпропетровської області не визначено інших відповідальних осіб з числа державних службовців або працівників апарату суду за підписання та направлення судових рішень до ЄДРСР, підстави для проведення службового розслідування відповідно відсутні.

При цьому згідно з відповіддю керівника апарату Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області №5/106/22 від 28.12.2022 р. керівник апарату не може проводити перевірку відносно суддів.

10.01.2023 р. в інтересах ОСОБА_4 через підсистему «Електронний Суд» було подано заяву про видачу копії ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у справі №183/5956/22, якою було накладено арешт на майно,

Проте вказана заява про видачу копії ухвали була проігнорована, жодної відповіді на неї не надійшло.

Таким чином, сторона захисту з незалежних від неї підстав позбавлена можливості приєднати до цього клопотання копію ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області якою було накладено арешт на мобільний телефон та прозорий чохол.

Вважаємо, що арешт на мобільний телефон та прозорий чохол підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Статтею 131 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження визначено арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді е суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо яке існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказ кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, ц забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується встановленому цим Кодексом порядку.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається метою забезпечення збереження речових доказів.

В той же час абзацом 2 ч. 10 ст. 170 КПК України встановлено, що не може бу арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісно набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, ОСОБА_4 є добросовісним набувачем вищевказаного майна.

Згідно з ч. З ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 ст. 1 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної осо за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним статті 98 цього Кодексу.

Так, як зазначено в ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріалі об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли : собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як док факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тої числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичне особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В той же час, вказане арештоване майно не відповідає жодному з критерії визначених ст. 98 КПК України.

Зокрема, під час досудового розслідування, що триває майже 4 місяці, стороною обвинувачення не доведено обставину, що вказане майно об`єктом чи знаряддям кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися б» повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисник представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо як здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Як зазначено в абз. 1, 2, 6 ч. 7 ст. 173 КПК України, копія ухвали негайно після постановлення вручається слідчому, прокурору, а також присутнім під час оголошення ухвали: фізичній або юридичній особі, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт, - при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів. У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвала, копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Фактично ж в порушення вимог статтей 172, 173 КПК України ОСОБА_4 як не було повідомлено про розгляд питання накладення арешту на її майно, так і не було надіслано їй ухвалу про накладення арешту.

Крім того, після накладення арешту на вказане майно жодних слідчих (розшукових) дій стосовно мобільного телефону та прозорого чохла стороною обвинувачення не здійснювалося.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Згідно з абз. З п. 1 Постанови № 5 Пленуму ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику в справах про зняття арешту з майна» від 03.06.2016 р., за наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. Після підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов`язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статями 174, 539 КПК України, до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.

Як зазначено в п. 13 листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» № 223-558/0/4-13 від 05.04.2013 р., слідчий суддя скасовує ці заходи забезпечення лише у випадках: надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи: 1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна; 2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба; 3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

Таким чином, враховуючи, що мобільний та прозорий чохол не є та ніколи не були об`єктом чи знаряддям будь-якого кримінального правопорушення, то арешт на таке майно було накладено необґрунтовано.

Крім того, скасування арешту на вказане майно не приведе до втрати а будь-якого пошкодження майна чи настання інших наслідків, які можу перешкоджати досудовому розслідуванню у кримінальному провадженню.

На рівні національного законодавства гарантії захисту права власності закріплені ст. 41 Конституції України, за змістом якої кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю за винятком обмежень, установлених законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Частинами 1, 2 ст. 321, ч. 1 ст. 386 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і порядку, встановлених законом. Держава забезпечує рівний захист прав суб`єктів права власності.

Як зазначено в ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та протоколів до неї, а також практику Європейського су з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини.

Статями 6, 13 Конвенції передбачено, що кожен при вирішенні питання щодо йо цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановлені законом та на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Спеціальні підстави законного обмеження особи в реалізації права власнос передбачені, зокрема, нормами кримінального процесуального закону для виконані завдань кримінального провадження як легітимної мети відповідного втручання право мирного володіння майном.

Водночас слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, як і інші органи державної влади г. їх посадові особи відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, зобов`язані діяти лип на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами.

Однією із загальних засад кримінального провадження згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7, ч. 1 с 9 КПК є законність, що передбачає обов`язок суду, слідчого судді, прокурор керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів^ державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою, вимог інших актів законодавства.

При цьому, нормативна неврегульованість порядку захисту права людини, яке явно безпідставно обмежується, не може виправдовувати відмову в його захисті. Перекладення тягаря такого недоліку законодавства на особу, яка потерпає від свавільного втручання у право власності, гарантоване конвенцією і Конституцією, є неприпустимим. Зволікання з наданням ефективного засобу юридичного захисту тягне за собою погіршення правового становища людини, яка зазнає негативних наслідків не лише від помилки представника влади, а й від перешкод в отриманні реальної можливості її виправлення, і перебуває в стані невизначеності непередбачувано тривалий час.

Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» - «справедливої рівноваги (балансу)» між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Дотримання принципу «пропорційності» передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення ст. 1 Протоколу, якщо не було дотримано розумної пропорційності між втручанням у право особи інтересами суспільства. Ужиті державою заходи мають бути ефективними з точкизору розв`язання проблеми суспільства, і водночас пропорційними щодо приватних осіб. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для права свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними і такими, що є більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.

Засіб захисту, що вимагається ст. 13 Конвенції повинен бути ефективним як у законі так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недогляд органів влади відповідної держави.

Отже, виходячи з принципів вищевказаного законодавства, у зв`язку з ти що арешт на мобільний телефон, прозорий чохол було накладено необґрунтовано, такий арешт порушує конституційні права ОСОБА_4 , а тому підлягає скасуванню.

Крім того, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі як слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягає доказуванню.

Заявник просить суд скасувати накладений ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у справі №183/5956/22 арешт на майно, а саме мобільний телефон мобільний телефон Аррlе моделі «іРhопе 13 Рго» золотого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_3 та прозорий чохол МаgSafe, які було вилучено у ОСОБА_4 в межах проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000871 та витребувати з Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області матеріали кримінального провадження №0000871 для їх подальшого дослідження та огляду у судовому засіданні.

Заявник в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про час та дату розгляду справи.

Слідча в судове засідання не з`явилася, надала заяву про розгляд клопотання в її відсутність.

Слідчий суддядослідив скаргу та надані до неї докази,щодо її обґрунтування, надані заявникомта прийшов до наступного.

Згідно ст. 174 встановлено підстави скасування арешту майна.

1. Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Абзац перший частини першої статті 174 із змінами, внесеними згідно із Законом № 314-VII від 23.05.2013\

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. Абзац другий частини першої статті 174 із змінами, внесеними згідно із Законом № 314-VII від 23.05.2013\

2. Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно.

3. Прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації. Частина третя статті 174 із змінами, внесеними згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013\

4. Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові. Частина четверта статті 174 із змінами, внесеними згідно із Законом № 222-VII від 18.04.2013\

У своєму клопотанні ОСОБА_3 , як на обґрунтування вимог, щодо підстав скасування арешту на накладене майно, послався на те, що мобільний телефон та прозорий чохол, що належать ОСОБА_4 не були об`єктом, чи знаряддям будь якого кримінального правопорушення.

Також ОСОБА_3 послався на неможливість ОСОБА_7 отримання у суді ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, про скасування якого і подав клопотання.

Слідча Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 надала суду про те, що не може прибути до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду клопотання ОСОБА_3 про скасування арешту на майно.

Також слідча надала окремі пояснення про те, що 05 жовтня 2022 р. ОСОБА_4 знаходячись у приміщенні службового кабінету № 408 Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області, за адресою: вул. Гетьманська, буд.7, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, добровільно надала для огляду мобільний телефон Аррlе моделі «іРhопе 13 Рго» золотого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_3 ,золотистого кольору, який був поміщений до сейф-пакету та вилучено до Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області. 05 жовтня 2022 року вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000871 та передано до камери зберігання речових доказів Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській області. Ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2022 року по справі № 183/5956/22 накладено арешт із забороною розпорядження або користування мобільним телефоном. 12 жовтня 2022 року проведено додатковий огляд вказаного вище мобільного телефону. В подальшому мобільний телефон може бути використаний, як доказ та для подальшої його допустимості як доказу в суді.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що у задоволенні клопотання необхідно відмовити з тих підстав, що ОСОБА_3 не надав суду беззаперечних доказів підстав для скасування накладеного арешту на вилучене у ОСОБА_7 майно, а у клопотанні виразив свою незгоду є винесеним судовим рішенням, яке має право оскаржити у встановленому законом порядку, передбаченому ст. 309 КК України.

Слідчий суддя позбавлений, при розгляді цього клопотання, можливості оцінити належним чином допустимість та належність вилученого у ОСОБА_7 телефону та чохла, як речового доказу. Питання дослідження доказів можливо тільки безпосередньо під час судового розгляду, а слідчий суддя проводить досудовий контроль органів досудового слідства виключно під час досудового розслідування.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК Україниухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:п. 4) відмову у задоволенні скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 307 КПК України, слідчий суддя,

постановив :

в задоволенні скарги ОСОБА_3 про скасування накладеного ухвалою слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у справі №183/5956/22 арешту на майно, а саме мобільний телефон мобільний телефон Аррlе моделі «іРhопе 13 Рго» золотого кольору, серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_3 та прозорий чохол МаgSafe, які було вилучено у ОСОБА_4 в межах проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000871 та витребування з Новомосковського РВПГУНП в Дніпропетровській областіматеріалів кримінального провадження №0000871 для їх подальшого дослідження та огляду у судовому засіданні відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1