Справа № 452/1688/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/702/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого за попереднім вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.06.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме із 05.04.2021 року.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 18 березня 2017 року у нічну пору доби, повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «ВАЗ 2106» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований на ОСОБА_9 та належить ОСОБА_10 , незаконно проник на територію подвір`я житлового будинку, в якому проживає потерпілий ОСОБА_10 , що за адресою с. Погірці Самбірського району Львівської області, де знаходився вказаний автомобіль. Після чого, без відома та дозволу на це ОСОБА_10 , ОСОБА_7 відчинив автомобіль, завів двигун та поїхав ним з даного подвір`я, тим самим незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2106» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 28138 гривень 61 коп. Далі, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , вчинив дорожньо-транспортну пригоду, а саме наїзд на нерухому перешкоду у вигляді електроопори, при цьому спричинив пошкодження автомобіля та покинув місце події. Вказаним незаконним заволодінням автомобілем «ВАЗ 2106» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 28 138 грн. 61 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та поєднане з проникненням у інше сховище, тобто кримінальне правопорушення, а саме тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно 11 квітня 2017 року біля 19 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавчика», що за адресою м. Рудки, вул. Валова, 3/1, Самбірського району, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись неуважністю працівників даного магазину, в торговому залі таємно викрав фотоапарат «Nicon» моделі «Сооlріх L27» вартістю 550 грн. в якому знаходилась карта пам`яті «Місrо SD НС» об`ємом пам`яті 4 Гб вартістю 72 грн. 50 коп., які належать ТзОВ ТВК «Львівхолод», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 622 грн. 50 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, а саме нетяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
На вказаний вироку суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що вирок є незаконним і необґрунтованим, а викладені у ньому висновки нічим не мотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи. До неправильного вирішення справи призвело повне ігнорування судом таких критеріїв оцінки доказів, як належність, допустимість, достовірність і достатність. При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено дані суперечності і тим більше не вказано чому суд взяв до уваги одні докази, а відхилив інші. Вказує, що показання обвинуваченого у заперечення своєї вини не були спростовані жодними об`єктивними, належними та допустимими доказами.
Захисник зазначає, що по епізоду із незаконним заволодінням транспортним засобом жоден із зазначених судом доказів не доводить того факту, що ОСОБА_7 взяв у користування автомобіль ОСОБА_10 без згоди останнього. Так само, не було досліджено жодного доказу, який би вказував, що автомобіль «ВАЗ 2106» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 знаходився на момент інкримінованого ОСОБА_7 злочину, у сховищі до якого ОСОБА_7 не мав вільного доступу, та мав би до нього незаконно проникнути. Так, стороною захисту в ході судового розгляду, суду було повідомлено, що потерпілий ОСОБА_10 був рідним братом матері ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підтримували родинні відносини, раніше проживали разом, та ОСОБА_7 мав дозвіл ОСОБА_10 в будь який час приходити до нього додому. При цьому, як було встановлено із показів ОСОБА_7 . 18.03.2017 року ОСОБА_10 ввечері запросив його сам у гості до себе додому для розпиття спиртних напоїв, а після цього вони разом на автомобілі «ВАЗ 2106» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 покинули територію будинку ОСОБА_10 . Вказує, що оскільки потерпілий ОСОБА_10 помер і суд з об`єктивних причин не міг його допитати безпосередньо, єдиним свідком, який зміг би спростувати чи підтвердити покази обвинуваченого про те, що він не викрадав автомобіля ОСОБА_10 є дружина покійного потерпілого - ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні та в ході досудового слідства, з незрозумілих захисту причин, допитана не була. Також захисник вказує, що судом не було досліджено яким чином автомобіль ОСОБА_10 було відкрито та приведено в дію, і чи здійснювався злам замка запалювання даного автомобіля.
Щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, захисник вказує, що згідно із витягу з ЄРДР до Самбірського ВП звернулась директор магазину Рукавичка ОСОБА_11 із заявою про таємне викрадення 11.04.2017 року о 19.10 год. невідомою особою з приміщення магазину Рукавичка, що у м. Рудки, вул. Валова, 3/1, Самбірського району, службового фотоапарат марки Nicon Сооlріх L31». У матеріалах кримінального провадження міститься довідка видана директором магазину Рукавичка ОСОБА_11 від 21.04.2017 року, в якій зазначається, що вартість такого фотоапарату становить 155 грн. 00 коп. Звертає увагу, що станом на 11.04.2017 року викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна не перевищувала 160 грн. 00 коп., тобто відповідно вказаних доказів мав місце факт дрібного викрадення чужого майна, що є адміністративно караним діянням. Однак, суд виходячи із висновку експерта № 9/217 від 22.05.2017 року та показів експерта ОСОБА_12 , приходить до висновку, що ОСОБА_7 було вчинено крадіжку фотоапарату марки Nicon Сооlріх L27», вартість якого становить 550 грн. 00 коп., а також карти пам`яті вартістю 72 грн. 50 коп., хоча про крадіжку карти пам`яті ніхто не заявляв.
Крім цього, захисник вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального закону. Так, 17.05.2022 року судом першої інстанції після проведення судових дебатів було відновлено судове слідство, та в ході судових засідань які мали місце 17.05.2022 року, 03.06.2022 року, 27.06.2022 року продовжувався судовий розгляд вказаної кримінальної справи. Однак, судове провадження у вищезазначені дати, як і 27.07.2021р., 22.03.2022р., було здійснено за відсутності представника потерпілого ОСОБА_13 , який належним чином не був повідомлений про дату, час та місце судового засідання. Окрім того, захисник стверджує, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому мало б бути зафіксовані судові засідання від 17.09.2021 року та 28.03.2022 року оскільки технічна фіксація справи в ці дні не здійснювалась, про що зазначено в журналі судового засідання. На думку сторони захисту наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, та такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також, захисник стверджує, що судом першої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню не було правильно обчислено строк відбування покарання ОСОБА_7 . Вказує, що згідно матеріалів справи інкриміновані правопорушення ОСОБА_7 вчинив 18.03.2017 року та 11.04.2017 року, тобто на момент дії Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Однак судом відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання не було зараховано строк перебування під вартою ОСОБА_7 з 05 квітня 2017р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При апеляційному розгляді справи обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційні вимоги захисника з підстав необґрунтованості доводів апеляційної скарги, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у інше сховище, а також про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.
Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, стверджується:

- даними заяви ОСОБА_10 від 19.03.2017 року, згідно якої останній просить прийняти міри до ОСОБА_7 , жителя с. Погірці Самбірського району Львівської області, який є його племінником, оскільки він у період часу з 00.00 год. до 09.00 год. таємно заволодів його транспортним засобом марки ВАЗ 21-06 з номерними знаками НОМЕР_1 темно-синього кольору, чим спричинив йому матеріальну шкоду на суму 20 000 грн. ( Т.1, а.с. 112);
- даними витягу з ЄРДР, № кримінального провадження 0000335 від 20.03.2017 року, згідно якого 19.03.2017 року потерпілим ОСОБА_10 подано заяву у Самбірський ВП ГУНП у Львівській області про незаконне заволодіння його племінником ОСОБА_7 транспортним засобом, а саме легковим автомобілем марки ВАЗ 2106 д.н.з. НОМЕР_1 темно синього кольору та викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ст.289 КК України ( Т. 1, а.с. 111);
- даними протоколу огляду місця події від 19.03.2017 року та додатку до нього, згідно яких оглянуто ділянку території, що знаходиться в АДРЕСА_1 , на узбіччі дороги, біля будинку №40, де знаходиться автомобіль марки ВАЗ 2106 із д.н.з. НОМЕР_1 темно-синього кольору. Передня частина автомобіля пошкоджена, а саме бампер автомобіля отримав механічні ушкодження, кришка капоту відчинена та з механічними ушкодженнями, переднє скло відсутнє, частина якого знаходиться під кришкою капота. Дверцята водія ушкоджені, скло із наявними ушкодженнями. Скло на задніх дверцятах із сторони водія відсутнє, рештки (уламки) скла знаходяться на задньому сидінні, що свідчить про удар із зовнішньої частини віконного скла. На задніх дверцятах знаходиться слід низу взуття, який виявлено та сфотографовано. При внутрішньому огляді автомобіля виявлено на сидінні водія мобільний телефон чорного кольору марки «Sony Expirea». Також під капотом автомобіля виявлено скляну пляшку із етикеткою на якій є напис «Garage». Виявлене під час огляду вилучено, а саме: пляшку із етикеткою на якій є напис «Garage», з якої вилучено два сліди полімерних візерунків, мобільний телефон марки «Sony Expirea», один слід низу взуття ( Т. 1, а.с. 114-118);
- даними постанови Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03.05.2017 року, згідно якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 19 березня 2017 року о 03 год. 26 хв. на вул. Січових Стрільців, 40 у с. Чайковичі Самбірського району Львівської області, керуючи транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ 2106», номерний знак НОМЕР_1 , порушив пункти 2.9.(а) та 12.1. Правил дорожнього руху, а саме, керував вказаним автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, не вибрав безпечної швидкості руху з урахуванням дорожньої обстановки, щоб мати змогу постійно контролювати його рух, унаслідок чого не впорався із керуванням та з`їхав в кювет, у результаті чого автомобіль отримав механічні ушкодження. ОСОБА_7 , будучи двічі сповіщеним про місце і час розгляду справи, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, у судове засідання не з`явився та від нього не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, а тому відповідно до ч. 1 ст.268 КУпАП справу розглянуто під час його відсутності на підставі наявних у ній доказів. За результатами розгляду справи ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130 та ст. 124 КУпАП, і на підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено штраф у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та вирішено питання про стягнення судового збору в дохід держави у розмірі 320 грн. Вказана постанова набрала законної сили 14.05.2017 року, в апеляційному порядку не оскаржувалась ( Т. 2 а.с. 109);
- даними оглянутої під час судового розгляду місцевим судом справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за ст. 124, ч. 1 ст. 130 КУпАП, зокрема протоколами про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_7 за ст. 124 КУпАП та за ч. 1 ст. 130 КУпАП, при складенні яких, за викладених вище обставин, останній в обох протоколах зазначив про те, що з протоколом згідний та підтвердив це підписом; також у поясненнях долучених до протоколів, які ним прочитані та з його слів записано вірно, про що ним зазначено особисто та підтверджено підписом, визнано факт керування зазначеним автомобілем марки ВАЗ темно-синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , належним ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння та наїзд на електричну опору при наведених обставинах;
- даними висновку щодо результатів медичного огляду № 172, згідно якого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 19.03.2017 року перебував у стані алкогольного сп`яніння (Т. 1 а.с. 127);
- даними висновку експертного автотоварознавчого дослідження № 006 від 05.04.2017 року та додатку до нього, згідно якого вартість матеріального збитку з технічної точки зору заподіяного власнику «ВАЗ 21063», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 станом на момент проведення дослідження становить 28 138 грн. 61 коп. ( Т. 1 а.с.128-140);
- показаннями наданими у судовому засіданні місцевого суду у порядку роз`яснення спеціаліста оцінювача ОСОБА_14 , згідно яких останній проводив вказане дослідження та надавав відповідний висновок, який підтримує. На підтвердження своїх повноважень надав свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів № 4026 від 19.11.2002 року та посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача від 17.11.2016 року ( Т.2 а.с. 163, 164). Зазначив, що у своїй роботі керується відповідною Методикою, яка затверджена Мінюстом та Фондом Держмайна. Це є основним джерелом для використання в роботі. Там є всі необхідні роз`яснення;
- даними заяви потерпілого ОСОБА_10 від 10.11.2017 року, згідно якої останній отримав від ОСОБА_7 в якості матеріальної компенсації коштів у розмірі 4500 грн. (Т. 1 а.с. 31);
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні місцевого суду зазначив, що він є працівником Самбірського ВП ГУНП у Львівській області. У 2017 році також там працював. Із ОСОБА_16 він був знайомий до того тривалий час. Той проживав на дільниці, яка раніше входила в територію його відання. Вони з ним спілкувались і йому був відомий його номер телефону. Пригадує, що потерпілій ОСОБА_17 телефонував до нього на мобільний телефон та повідомив, що його племінник ОСОБА_18 викрав у нього автомобіль марки ВАЗ 2106 та розбив його в сусідньому селі. Він йому повідомив, що треба викликати поліцію, на що ОСОБА_19 відповів, що викликав слідчо-оперативну групу. Він виїжджав з експертом на огляд автомобіля. Це було після огляду місця події;
- даними протоколу допиту потерпілого ОСОБА_10 від 20.03.2017 року, складеного слідчим Самбірського ВП ОСОБА_20 , яка проводила дану слідчу дію, зокрема допитувала в якості потерпілого ОСОБА_10 , який є в даному кримінальному провадженні потерпілою особою та на даний час помер, згідно якого по суті поставлених запитань потерпілий дав такі показання. 17 березня 2017 року біля 20 год. він повернувся додому із магазину, що знаходиться в с. Погірці Самбірського району Львівської області. Припаркувавши свій автомобіль марки ВАЗ 2106 д.н.з НОМЕР_1 , темно синього кольору у себе на подвір`ї, пішов у будинок. 18 березня 2017 року своїм автомобілем він не користувався. 19 березня 2017 року біля 08 год. до нього зателефонувала сестра ОСОБА_21 , 1969 р.н., яка повідомила що її син ОСОБА_18 , викрав його автомобіль і вчинив ДТП, та попросила їй допомогти у вирішення даного питання. Хто повідомив їй про дану подію сестра не сказала, про те на його думку це міг зробити сам ОСОБА_7 , або його співмешканка ОСОБА_22 . Поговоривши із сестрою він вийшов на двір, де дійсно виявив відсутність свого автомобіля марки ВАЗ 2106. Десь через 30 хв. до його дружини зателефонував якийсь знайомий, хто саме він не знає та повідомив, що його автомобіль розбитий стоїть в с.Чайковичі Самбірського району Львівської області на узбіччі. Через деякий час, десь через годину, до нього зателефонував знайомий ОСОБА_23 , та повідомив що ОСОБА_18 іде пішки із с. Чайковичі в с. Погірці, також він додав що останній перебуває в стані сильного алкогольного сп`яніння. Біля 10 год. він приїхав на місце вчинення ДТП, де виявив свою машину розбитою, а електричний стовп, біля неї звалений. В цей час до них підійшов житель с. Чайковичі, який проживає в сусідньому будинку, біля місця вчинення злочину та повідомив, що близько 09 год. до автомобіля підійшов ОСОБА_7 , який намагався завести автомобіль, однак так і не зміг, після чого вийшовши із автомобіля почав копати його, та наносити удари по вікнах автомобіля скляною пляшкою яку тримав у руках, після чого пішов додому. Ключі ОСОБА_7 він не передавав. Як саме ОСОБА_7 завів автомобіль йому не відомо ( Т. 2, а.с. 178-179);
- даними заяви потерпілого ОСОБА_10 від 20.06.2017 року, згідно якої останній підтримав свої покази в якості потерпілого, подані 20.03.2017 року, обставини вказані в письмовій заяві від 19.03.2017р. підтримав повністю, в подальшому буде підтримувати і в суді та зазначив, що дозволу самовільно користуватись своїм автомобілем ОСОБА_7 він не давав (Т. 1 а.с. 141);
- даними відтворених у судовому засіданні місцевого суду звукозапису та відеозапису допиту потерпілого ОСОБА_10 від 10.11.2017 року, в ході судового слідства у справі №452/1688/17, під час якого потерпілий ОСОБА_10 показав, що обвинувачений є рідним сином його сестри. Не пригадує точно якого числа, він викрав у нього автомобіль, випив лишнього та розбив. Станом на день події він та обвинувачений проживали в окремих будинках, які розташовані на певній відстані. До нього зателефонувала сестра та повідомила, що племінник ОСОБА_7 взяв машину і перебуваючи в нетверезому стані розбив її. Автомобіль він залишив на подвір`ї. Брама на ключ зачинена не була. Ключі від машини він зберігав у будинку на холодильнику. Напередодні він зустрічався із ОСОБА_7 , той не просив його дати йому ключі від автомобіля щоб покататись, раніше теж не просив. Дозвіл на використання транспортного засобу він того дня йому не давав. Довідавшись від сестри про обставини справи він попросив знайомого і з ним під`їхав до місця дорожньо-транспортної пригоди. Побачив розбитий автомобіль та стовп, який лежав поруч. Люди які там були пояснили, що ОСОБА_7 перебуваючи за кермом автомобіля заїхав у стовп. Шкода йому обвинуваченим відшкодована, претензій не має;
- даними довідки про склад сім`ї № 589 від 13.04.2017 року, згідно якої потерпілий ОСОБА_10 не входив до складу сім`ї ОСОБА_7 та проживали вони окремо ( Т.1, а.с. 165).
На переконання колегії суддів, сукупність наведених вище доказів повністю доводить вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Відтак, всупереч апеляційним доводам захисника суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що факт незаконного заволодіння обвинуваченим транспортним засобом, поєднаний з проникненням у інше сховище, підтверджується, зокрема, протоколами про адміністративне правопорушення, даними постанови про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності від 03.05.2017 року, даними протоколу огляду місця події від 19.03.2017 року, даними наведених вище заяв потерпілого від 19.03.2017 року, від 20.06.2017 року, даними заяви потерпілого від 10.11.2017 року, згідно якої потерпілий отримав від ОСОБА_7 в якості матеріальної компенсації грошові кошти, тощо.
Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував у родинних відносинах із потерпілим, а відтак, на думку сторони захисту, міг безперешкодно приходити до дому до потерпілого, не спростовують висновок місцевого суд про те, що незаконне заволодіння обвинуваченим транспортним засобом було поєднано з проникненням у інше сховище, адже згідно даних наведеної вище довідки про склад сім`ї № 589 від 13.04.2017 року потерпілий ОСОБА_10 не входив до складу сім`ї ОСОБА_7 та проживали вони окремо.
Колегія суддів не бере до уваги твердження сторони захисту про те, що для встановлення обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним заволодінням транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , який помер під час розгляду справи судом першої інстанції, слід було допитати в якості свідка дружину потерпілого ОСОБА_10 .
На переконання колегії суддів у даному кримінальному провадженні відсутні обставини та докази, які не були досліджені місцевим судом, зокрема по даному епізоду, та могли вплинути на повноту судового розгляду.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно матеріалів справи під час судового розгляду справи місцевим судом учасники судового провадження, у тому числі і сторона захисту, не ставила питання про допит як свідка дружину потерпілого ОСОБА_10 .
За таких обставин колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи захисника про відсутність доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за встановлених місцевим судом обставин.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, стверджується:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_13 , який у судовому засіданні місцевого суду зазначив, що у 2017 році директором магазину «Рукавичка» м. Рудки Самбірського району Львівської області була написана письмова заява по факту викрадення з магазину фотоапарату, яким користувались в службових цілях в магазині. Працівник магазину проходячи в торговий зал, із необережності, поклала цей фотоапарат на ящик, і відлучилась на декілька хвилин, коли повернулась, фотоапарату вже не було. При перегляді відеонагляду було виявлено, що фотоапарат викрав обвинувачений ОСОБА_7 . Претензій матеріального характеру до обвинуваченого немає. У фотоапараті були картка пам`яті і батарея, він був у робочому стані та перебував у користуванні. Вони надали відео події працівникам поліції;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні місцевого суду зазначила, що у 2017 році вона працювала керуючою магазину «Рукавичка» в м. Рудки Самбірського району Львівської області. В її обов`язки входило зокрема робити замовлення, контролювати за викладкою товару. Вона виходила в зал і спостерігала за тим, що роблять та чим зайняті її працівники. В магазині працювали відеокамери. Також їм потрібно було фотографувати торговий зал і відправляти фото по електронній пошті. Два рази в день адміністратор робила ці фото. У 2017 році адміністратором була ОСОБА_24 , вона здійснювала фіксацію фотоапаратом «Нікон». Під час роботи, коли фотографувала, залишила цей фотоапарат в залі, коли повернулась то його вже не було. Зрозуміло було, що його вкрали. Подивились по камерах відеоспостереження і побачили, що прийшов хлопчина та забрав із собою фотоапарат. Вказала, що це був обвинувачений. Викрадений фотоапарат належав компанії «Львівхолод» та був у робочому стані;
- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка у судовому засіданні місцевого суду зазначила, що у 2017 році вона працювала адміністратором у магазині «Рукавичка», що в м. Рудки Самбірського району Львівської області. Була вказівка керівництва щодо фіксування підтягування рядів. Вона робила фотографії за допомогою фотоапарату марки «Нікон», потім поставила цей фотоапарат на ящик, коли повернулась, його на місці не було. Повідомила охорону про відсутність фотоапарату. При перегляді камер відеоспостеження було з`ясовано, що в магазин зайшли хлопець з дівчиною і цей хлопець забрав фотоапарат. Даний фотоапарат був справний;
- даними заяви директора магазину «Рукавичка» м. Рудки Самбірського району Львівської області ОСОБА_11 від 13.04.2017 року, згідно якої остання просить прийняти міри до невідомої особи, яка 11.04.2017 року о 19 годині 10 хвилин із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_2 , викрала службовий фотоапарат марки «Nicon» моделі «Сооlріх L 31» ( Т. 1 а.с. 144);
- даними матеріалів відеоспостереження за 11.04.2017 року по факту крадіжки службового фотоапарату, що зафіксовані на DVD-диску, при відтворенні якого у судовому засіданні місцевого суду встановлено, що крадіжку фотоапарату марки «Нікон» 11.04.2017 р. з магазину «Рукавичка» м. Рудки Самбірського району, вчинив саме ОСОБА_7 ( Т.1 а.с. 146);
- даними висновку експерта № 9/217 від 22.05.2017 року та додатку до нього, згідно якого ринкова вартість станом на 11.04.2017 року становила: фотоапарату торгової марки «Nicon» моделі «Сооlріх L 27» - 550 грн. 00 коп.; карти пам`яті з маркувальним написом «mikro SD HC», об`ємом пам`яті 4Гб 72 грн. 50 коп. Ринкову вартість двох акумуляторних батарей з маркувальними написами «GP2100», ємністю 2100 mAh, визначити не виявилось можливим ( Т.1 а.с. 147-152);
- показаннями допитаної в судовому засіданні місцевого суду у режимі відеоконференції у порядку роз`яснення експерта ОСОБА_12 , яка зазначила, що їй на дослідження у 2017 році прийшли об`єкти та було поставлено питання, де вказано про фотоапарат марки «Nicon» моделі «Сооlріх L31». Однак в процесі дослідження виявлено, що насправді модель наданого на дослідження фотоапарату є «Сооlріх L27». Нею була визначена вартість наданого їй фотоапарату, який уже був у використанні. Вартість фотоапарату визначена 550 грн., а карти пам`яті 72 грн. 50 коп. Щодо порівняння фотоапаратів марки «Nicon» моделей «Сооlріх L31» та «Сооlріх L27», то беручи до уваги їхні технічні характеристики, дані фотоапарати є подібні. Вона визначила вартість представленого їй фотоапарату, враховуючи 40 % зносу товару та беручи до уваги дані вторинного ринку, де вказані подібні фотоапарати, враховуючи при цьому потертості та подряпини які були у наданому їй фотоапараті. Представлений для огляду фотоапарат був знятий з виробництва, тому не могла зазначити вартість нового фотоапарату такої моделі;
- даними заяви ОСОБА_7 від 13.04.2017 року, згідно якої він добровільно видає працівникам поліції фотоапарат «Нікон», який 11.04.2017 року підібрав у магазині «Рукавичка», що в м. Рудки Самбірського району Львівської області (Т. 1 а.с. 158);
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який у судовому засіданні місцевого суду зазначив, що у 2017 року проводилось досудове розслідування за фактом крадіжки фотоапарату із магазину «Рукавичка» в м. Рудки. Фактично було два епізоди злочинів. Він завершував досудове розслідування по цих двох епізодах щодо ОСОБА_7 . Спочатку були повідомлення і заява із магазину «Рукавичка» про факт крадіжки фотоапарату. Був наданий відеозапис, при перегляді якого візуально з`ясовано, що фотоапарат був викрадений особою, схожою на ОСОБА_7 . Його запросили в райвідділ поліції і при відібранні перших пояснень, він зазначив, що знайшов фотоапарат і знаходиться він по місцю його проживання та погодився на добровільну його видачу. В процесі розслідування було встановлено факт крадіжки. В подальшому була проведена експертиза цього фотоапарату. Пригадує, що на зазначеному фотоапараті не було такого маркування, яке б давало можливість встановити конкретну його модель.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання зазначених свідків, представника потерпілого, експерта та інші наведені вище докази, та обґрунтував ними свої висновки, оскільки вказані докази узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими, та у своїй сукупності доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Щодо апеляційних доводів захисника про те, що з урахуванням даних витягу з ЄРДР та довідки директора магазину Рукавичка ОСОБА_11 від 21.04.2017 року невідомою особою з приміщення магазину Рукавичка 11.04.2017 року було таємно викрадено фотоапарат марки Nicon Сооlріх L31», вартість якого становить 155 гривень, що на час події вважалось дрібною крадіжкою, а отже не утворює склад кримінального правопорушення, колегія суддів враховує таке.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, зокрема, по епізоду таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вчиненого повторно.
Так, суд першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених та оцінених ним доказів прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 повторно 11 квітня 2017 року біля 19 год. 10 хв. з торгового залу магазину «Рукавчика», що за адресою м. Рудки, вул. Валова, 3/1, Самбірського району, Львівської області, таємно викрав фотоапарат «Nicon» моделі «Сооlріх L27» вартістю 550 грн. в якому знаходилась карта пам`яті «Місrо SD НС» об`ємом пам`яті 4 Гб вартістю 72 грн. 50 коп., які належать ТзОВ ТВК «Львівхолод», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 622 грн. 50 коп.
Модель викраденого обвинуваченим фотоапарату із карткою пам`яті та його ціна були визначені висновком експерта № 9/217 від 22.05.2017 року із додатком, згідно якого ринкова вартість станом на 11.04.2017 року становила: фотоапарату торгової марки «Nicon» моделі «Сооlріх L 27» - 550 грн. 00 коп.; карти пам`яті з маркувальним написом «mikro SD HC», об`ємом пам`яті 4Гб 72 грн. 50 коп.
При цьому, суд першої інстанції врахував наведені вище показання експерта ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні місцевого суду зазначила, що їй на дослідження у 2017 році прийшли об`єкти та було поставлено питання, де вказано про фотоапарат марки «Nicon» моделі «Сооlріх L31», проте у процесі дослідження виявлено, що насправді модель наданого на дослідження фотоапарату є «Сооlріх L27», вартість якого нею було визначена 550 грн., а карти пам`яті 72 грн. 50 коп.
Також, місцевий суд у мотивах прийнятого рішення вірно зазначив про те, що для експертного дослідження було направлено саме той фотоапарат, який обвинувачений добровільно видав, що підтверджується даними заяви ОСОБА_7 від 13.04.2017 року.
Отже, суд першої інстанції вірно взяв до уваги дані висновку експерта № 9/217 від 22.05.2017 року, яким було чітко встановлено модель викраденого обвинуваченим фотоапарату та його ціна, а також наявність у вказаному фотоапараті картки пам`яті та встановлення її вартості.
Апеляційні доводи захисника про те, що ніхто не заявляв про крадіжку карти пам`яті, у даному випадку не ставлять під сумнів встановлені місцевим судом фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема викрадення фотоапарату, у середині якого і знаходилась вказана карта пам`яті.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновки місцевого суду у повній мірі є вмотивованими та обґрунтованими.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.
Апеляційні доводи сторони захисту про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин встановлених судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.
З приводу апеляційних доводів захисника про те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню оскільки допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, судові засідання, призначені на 27.07.2021р., 22.03.2022р., 17.05.2022 року, 03.06.2022 року, 27.06.2022 року, було здійснено за відсутності представника потерпілого ОСОБА_13 , який належним чином не був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів враховує таке.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Тобто, дана норма стосуються випадків, коли усе судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання, оскільки обізнаність потерпілого про дату, час і місце судового засідання необхідна для забезпечення його можливості реалізувати свої процесуальні права під час судового провадження.

Згідно матеріалів справи представник потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод» - ОСОБА_13 впродовж судового провадження неодноразово приймав участь у судових засіданнях, надавав місцевому суду показання, а також неодноразово подавав заяви про проведення судового розгляду справи щодо ОСОБА_7 без його участі, та зазначав про відсутність претензій до обвинуваченого та визначення міри покарання на розсуд суду (Т.2, а.с. 165, 196, 228).
Наведені обставини свідчать про відсутність підстав для скасування оскаржуваного вироку на підставі п.4 ч.2 ст.412 КПК України, як покликається захисник в апеляційній скарзі.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що проведення судового засідання у даній справі на 27.07.2021р., як покликається захисник, взагалі не призначалось.
А про дату, час та місце проведення судового засідання, призначеного на 22.03.2022р., представник потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод» - ОСОБА_13 був належним чином повідомлений, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (Т.3, а.с.15).
Колегія суддів також визнає неспроможними апеляційні доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, як вказує захисник, полягають у тому, що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому мало б бути зафіксовані судові засідання від 17.09.2021 року та 28.03.2022 року.
Колегією суддів встановлено, що 17.09.2021 року та 28.03.2022 року згідно журналів судового засідання (Т.2 а.с. 146, Т.3, а.с. 33) у вказані судові засідання ніхто з учасників судового процесу не прибув, а відтак 17.09.2021 року та 28.03.2022 року судові засідання фактично не проводились.
Відтак, за наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги захисника не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до п.105 правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29.08.2018р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до даної норми Закону у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено ст.1 Закону України від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно матеріалів справи інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальні правопорушення було вчинено 18 березня 2017 року та 11 квітня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05 квітня 2021 року під час судового розгляду справи ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (Т.2, а.с. 30).

При цьому, згідно матеріалів справи у межах даного кримінального провадження запобіжний заходу у вигляді тримання під варто був обраний обвинуваченому ОСОБА_7 вперше зазначеною ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05 квітня 2021 року, а відтак саме з 05 квітня 2021 року, а не з 05 квітня 2017 року, як вказує захисник, ОСОБА_7 слід рахувати строк попереднього ув`язнення, який повинен бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.04.2021р. по 29.112022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: