Категорія:ч. 3 ст. 307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000052 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кременчук, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацюючий, неодружений, раніше судимий 03.06.2022 вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік:

засуджений за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з ізоляцією засудженого від суспільства та поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу, без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, а саме за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022, за яким він засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, більш суворим, та остаточно призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з ізоляцією засудженого від суспільства та поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 20 вересня 2022 року.

В строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою в період з 13.01.2022 по 16.01.2022 включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Луцькій слідчий ізолятор» залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, особливо небезпечну психотропну речовину обіг, якої заборонено - PVP, у особливо великих розмірах, з метою її подальшого збуту на території міста Луцька.

Після чого, ОСОБА_8 у невстановлений день та час, частину вказаної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , розфасував в окремі полімерні пакетики та продовжував зберігати, з метою збуту за вказаною адресою.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/964-НЗПРАП від 08.02.2022, надані на дослідження кристалічні речовини у двадцяти п`яти полімерних пакетах із пазовими замками обмотаних ізоляційними стрічками чорного кольору та у трьох полімерної плівки обмотаних ізоляційною стрічкою чорного кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 10, 9745 г. Надана на дослідження кристалічна речовина у паперовому згортку містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 1, 0553 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/972-НЗПРАП від 09.02.2022, надана на дослідження кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0, 6767 г та 2, 6054 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/966-НЗПРАП від 09.02.2022, надана на дослідження кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0, 2818 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/968-НЗПРАП від 11.02.2022, надана на дослідження кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0, 1100 г, 0, 0264 г, 0, 0492 г та 0, 0015 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/970-НЗПРАП від 09.03.2022, надана на дослідження кристалічна речовина зеленого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,5933 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/967-НЗПРАП від 10.03.2022, надана на дослідження кристалічна речовина зеленого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0, 0146 г, 0, 2201 г та 0, 0026 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/8160-НЗПРАП від 21.09.2022, надана на дослідження кристалічна речовина зеленого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0, 2508 г.

У подальшому, 13.01.2022, близько 12.00 год, ОСОБА_8 полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, зберігаючи при собі, переніс на територію прилеглу до буд. АДРЕСА_3 , де проводжував зберігати при собі, до момента виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення затримання за підозрюваного у вчиненні злочину, а саме до 15 години 07 хв.- 13.01.2022 року.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/390-НЗПРАП від 14.01.2022, надана на дослідження кристалічна речовина зеленого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,3407 г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 17,2029 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у особливо великих розмірах.

Після чого, ОСОБА_8 , у період з 10.01.2022 по 11.01.2022 (точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлено), умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, особливо небезпечну психотропну речовину обіг, якої заборонено - PVP, у особливо великих розмірах, з метою її подальшого збуту на території міста Луцька.

У подальшому, ОСОБА_8 13.01.2022 близько 12 години 40 хвилин у відділенні № 7 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Генерала Шухевича, буд.4, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, в якій знаходився поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною оранжевого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP у особливо великих розмірах.

Після чого, вказану посилку з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP у особливо великих розмірах, ОСОБА_8 зберігаючи при собі переніс на прилеглу територію до буд. АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно її зберігати при собі з метою збуту, до момента виявлення та вилучення працівниками поліції під затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме до 15 години 07 хв. 13.01.2022.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/415-НЗПРАП від 14.01.2022, надана на дослідження кристалічна речовина оранжевого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 76,7250 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у особливо великих розмірах, яку ОСОБА_8 незаконно повторно придбав та зберігав з метою збуту.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, а також вид та розмір призначеного покарання за ч.3 ст.307 КК України, вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на те, що згідно обвинувального акту до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, віднесено вчинення злочину неповнолітнім, однак суд безпідставно у вироку не визнав вказану обставину пом`якшуючою. Також зазначає, що суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022 слід виконувати самостійно. Крім того, суд в порушення вимог КПК України зазначив у вироку порядок та вид установи відбуття призначеного ОСОБА_8 покарання. Просить вирок суду змінити, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. З резолютивної частини вироку виключити рішення про застосування ч.4 ст.70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022, у мотивувальній частині вироку зазначити про наявність в обвинуваченого обставини, що пом`якшує покарання - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, виключити із резолютивної частини вироку вказівку про відбування покарання ОСОБА_8 з ізоляцією засудженого від суспільства та поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.307 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, а також вид та розмір призначеного покарання за ч.3 ст.307 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині - відсутні.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає слушними.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Згідно з приписами ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до постановлення вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище, а також приймаючи до уваги, те що обвинувачений ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні засуджений до покарання, яке слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022, яким обвинуваченому ОСОБА_11 призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, та вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2022 року щодо нього мають виконуватись самостійно.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021 р. у справі (№ 443/806/19), де зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду оскільки безпідставно застосував при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Також є обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно не визнав обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Відповідно до положень ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються в тому числі вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення будучи неповнолітнім.

Згідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000052 від 13.01.2022 складеного відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, органом досудового розслідування обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 визнано щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім (а.к.п.9).

Разом з тим, відповідно до оскаржуваного вироку місцевого суду, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано відніс щире каяття та визнання своєї провини, при цьому місцевий суд безпідставно не відніс до цих обставин - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, при цьому будь якого обгрунтування такого рішення не зазначив.

Тому, на підставі ч.1 ст.66 КК України додатково слід визнати обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Також є слушними доводи прокурора про безпідставну вказівку суду у вироку про те, що обвинуваченому призначене покарання слід відбувати з ізоляцією від суспільства та поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

Так, у ч.4 ст.374 КПК України міститься вичерпний перелік яка має бути зазначена у резолютивній частині вироку, при цьому там відсутня вказівка, яка б давала суду підстави зазначати порядок та місце відбування покарання засудженого, тому цю вказівку слід виключити з резолютивної частини вироку.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до приписів ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 03.06.2022, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про відбування покарання ОСОБА_8 з ізоляцією засудженого від суспільства та поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: