ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30.05.2022 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтави, громадянина України, освіта середня, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,-

виправдано за ч. 4 ст. 296 КК України та за визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30.05.2022 року ОСОБА_7 , виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, через недоведеність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

До набрання вироком законної сили обрано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 30 травня 2022 року.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні із 07 серпня 2020 року по 04 листопада 2020 року (включно).

Визначено, що після набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до ч.2 ст.57 КВК України, підлягає направленню до місця відбування у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.

Після прибуття до місця відбування покарання засуджений ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти.

Речові докази: СД диски з відеозаписами та з записами процесуальних дій вирішено зберігати в матеріалах даного кримінального провадження, знаряддя злочину: мачете знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1961 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна) гривня 40 коп.

Згідно з вироком суду 03 серпня 2020 року, близько 03 год 20 хв, біля бару «Шаляпін», що по вул. Котляревського, 1/27 у м.Полтаві між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла словесна перепалка. Під час того, як ОСОБА_10 наблизився до ОСОБА_7 , той відразу умисно, на ґрунті неприязних стосунків, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, дістав з під одягу ніж господарсько побутового призначення мачете, який зберігав при собі, замахнувся ним на ОСОБА_10 та наніс ним удар по його долонях рук, який на той час намагався захищатися та стримати удар. Через це ОСОБА_10 було завдано тілесні ушкодження у вигляді різаних ран м`яких тканин долонної поверхні другого, третього, четвертого та п`ятого пальців лівої кисті з пошкодженням сухожилків згиначів та перелому нігтьової фаланги п`ятого пальця лівої кисті, які утворилися від дії колючо ріжучого предмета та відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Згідно даних обвинувального акту, ОСОБА_7 , 03 серпня 2020 року, близько 03 год 20 хв, перебуваючи біля бару «Шаляпін», що по вул. Котляревського, 1/27 у м.Полтаві, застосовуючи ненормативну лексику, активно виражаючи своє невдоволення стосовно відвідувачів закладу, із хуліганських спонукань, а саме з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося зухвалістю та винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи встановлені суспільні, загальноприйняті правила поведінки, на очах у відвідувачів, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету, виготовленого промисловим способом для нанесення тілесних ушкоджень, який є різновидом ножів господарсько побутого призначення мачете, перебуваючи в громадському місці, наніс удар ОСОБА_10 по долонній поверхні, чим завдав тому тілесні ушкодження у вигляді різаних ран м`яких тканин долонної поверхні другого, третього, четвертого та п`ятого пальців лівої кисті з пошкодженням сухожилків згиначів та перелому нігтьової фаланги п`ятого пальця лівої кисті, які утворилися від дії колючо ріжучого предмета та відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Виправдовуючи обвинуваченого суд першої інстанції послався на недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.296 КК України, прокурором.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України, а також призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, остаточно на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом було неправильно встановлено фактичні обставини по справі, зокрема ним не було правильно враховано показання потерпілого та свідків, які вказують на порушення обвинуваченим громадського порядку, безпричинне спричинення потерпілого при цьому тілесних ушкоджень.

Вказує прокурор також на поведінку обвинуваченого під час досудового розслідування та судового розгляду, коли він відмовлявся давати свідчення, приймати участь у слідчих діях, невизнання вини під час судового розгляду.

Звертає увагу прокурор також на те, що судом не було враховані обставини щодо викрадення «мачете» та його приховування біля закладу.

Наголошує прокурор також на тому, що судом при призначенні покарання не було в повній мірі враховано обставини щодо вчиненого кримінального правопорушення.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та адвокат в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Потерпілий будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду провадження, в судове засідання не з`явився.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за який він засуджений та правильності виправдання за обвинуваченням яке визнано недоведеним , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів апеляційного суду.

Натомість доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного виправдання обвинуваченого за ст.296 ч.4 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так виправдовуючи обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України суд першої інстанції правильно зазначив, що безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства, як злочину проти громадського порядку та моральності.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував причетність до спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , однак не з хуліганських мотивів, а під час сварки, яка виникла на ґрунті неприязних відносин між ними.

Судом першої інстанції було встановлено і це фактично не заперечується і стороною обвинувачення, що перед спричиненням обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, на подвір`ї бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в нічний час, виникла сварка між двома групами осіб відвідувачами цього закладу, в одній з яких був потерпілий, в іншій обвинувачений. Учасники судового провадження не заперечували, що до подій вони не були між собою знайомими, а тому факт обізнаності ОСОБА_7 про те, що потерпілий та свідки є поліцейськими залишився недоведеним, як є недоведеним у викрикуванні ним слів: «Мєнти з Октябрського, сечас будєм вас рєшать» чи «Ви поліцейські і я вас знаю». При цьому потерпілим і свідками по різному відтворено дану фразу, які нібито вимовив ОСОБА_7 . Натомість останній і свідок ОСОБА_11 заперечили це, зазначивши, що причиною сварки стали взаємні образи, які вони, сперечаюсь, висловлювали на адресу один одного.

Будь яких об`єктивних доказів про те, що ОСОБА_7 активно виражав своє невдоволення стосовно відвідувачів закладу, із хуліганських спонукань, а саме з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося зухвалістю та винятковим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, ігноруючи встановлені суспільні, загальноприйняті правила поведінки, на очах у відвідувачів, на розгляд суду не надано.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що обвинувачений, без будь якого приводу, викрикнувши непристойну фразу на адресу працівників поліції, які на той момент були звичайними відвідувачами закладу відпочинку і не перебували при виконання службових обов`язків, спричинив потерпілому тілесні ушкодження.

При цьому суд першої інстанції правильно звернув увагу, що обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого свідчать про те, що не лише він був учасником сварки, яка тривала певний час у виді словесної перепалки, а й потерпілий та свідки, які прибули з ним до бару.

З цих підстав суд прийшов до висновку, що протиправні дії ОСОБА_7 стосовно потерпілого були зумовлені виникненням неприязних відносин, а не бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, що може вказувати на відсутність їх супроводження особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, про що вказав прокурор, що виключає наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Надаючи відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів звертає увагу на таке.

По-перше колегія суддів наголошує, що звертаючись до апеляційного суду із апеляційною скаргою, прокурор в ній жодним чином не спростував досить детальних висновків суду першої інстанції.

По-друге, в контексті доводів апеляційної скарги, колегія суддів зауважує, що відмова обвинуваченого надавати показання під час досудового розслідування, відмова від проведення слідчого експерименту, тактика захисту під час судового розгляду, не може жодним чином оцінюватись як один із факторів, що впливають на доведеність вини обвинуваченого, виходячи із принципу презумпції невинуватості, кола прав обвинуваченого, що визначені Конституцією та КПК України .

По-третє, колегія суддів звертає увагу, що в цілому доводи апеляції прокурора ґрунтуються на своїй власній оцінці свідчень потерпілого через призму нібито доведення наявності ознак хуліганства.

Натомість навіть ці свідчення потерпілого та свідків з боку потерпілого, не спростовують того факту, що заподіянню потерпілому тілесних ушкоджень, передував словесний конфлікт, що відбувся між двома групами відвідувачів закладу відпочинку, внаслідок чого виникли неприязні відносини.

Не впливає на правильність кваліфікації судом дій обвинуваченого і та обставина, що обвинувачений при собі мав «мачете».

При цьому колегія судів звертає увагу, що «мачете» мало б значення для кваліфікації дій обвинуваченого, лише в разі доведення його вини у вчиненні злочину передбаченого ст.296 КК України, як одна із кваліфікуючих ознак.

Що стосується неправильного, як на думку прокурора застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів також не може з цим погодитись.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховав тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, характеристику його особи, вік, майновий стан, стан здоров`я, поведінку як під час вчинення кримінальних правопорушень, так і після цього, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що йдеться в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, колегією суддів не встановлено.

Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

Враховуючи набрання вироком законної сили, відбуття обвинуваченим призначеного йому судом покарання, останній підлягає звільненню з-під варти в залі суду негайно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - ОСОБА_6 залишити без задоволення , а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30.05.2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

У зв`язку з відбуттям призначеного покарання звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3