ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/512/22 Справа № 701/131/22 Категорія: ч.1 ст.125 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника потерпілоїОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000099 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 04 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кузьмина Гребля Христинівського району Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, працюючого електромонтером в ПАТ «Черкасиобленерго», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 5000 грн. моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено ,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 19 січня 2022 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи біля приміщення АТ «Ощадбанк», що по вул.Благодатна, 2, смт.Маньківка Уманського району Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправність своїх дій, на ґрунті раптово виниклого конфлікту із ОСОБА_9 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останній декілька ударів ногами та руками по тулубу, по стегнам та по голові, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді садна ділянки спинки носу, синця нижньої третини правого стегна по задній поверхні, що згідно висновку експерта № 05-7-01/79 від 18.02.2022 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через порушення норм процесуального права, неповноту судового розгляду, невідповідність висновку суду та не підтвердження їх доказами, викладеними у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеності обвинувачення, а кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 зазначає, що при дослідженні доказів суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув уваги, що в обвинувальному акті не зазначено обставин щодо поведінки потерпілої, які безпосередньо передували конфліктній ситуації між потерпілою та ним, хоча від даних обставин залежить те, чи перебував він у стані необхідної чи уявної оборони. Тоді як факт впливу зі сторони потерпілої на нього шляхом наявного диму від куріння дає достатні підстави стверджувати, що він, як обвинувачений, у ході сварки з потерпілою міг перебувати у стані уявної оборони коли відбувалася штовханина між ними.

Вважає, що судом не враховано положення ст.94 КПК України.

Звертає увагу на те, що протокол допиту свідка ОСОБА_10 не був відкритий стороні захисту, який не був наданий для ознайомлення. Протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 03.02.2022 не відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК України, а тому є недопустимим доказом. Крім того, у Реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено про допит ОСОБА_11 .

Стверджує, що наявність суперечностей та протиріч у показах потерпілої не були усунуті у ході судового розгляду, а тому ставлять під сумнів висновок суду про необхідність прийняття цих показань як доказів, які підтверджують його вину. Потерпіла не змогла у судовому засіданні пояснити механізм утворення у неї тілесних ушкоджень. Тоді як висновок експерта свідчить лише про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень і не може бути доказом його винуватості в заподіянні цих ушкоджень.

Також вважає безпідставним задоволення цивільного позову потерпілої, вважаючи, що в матеріалах провадження відсутні належні докази на підтвердження заподіяної останній шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог обвинуваченого в повному обсязі, прокурора ОСОБА_6 і потерпілу ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , заперечивши свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та показав, що 19.01.2022 близько 15:00 год. він на велосипеді під`їхав до приміщення «Ощадбанку», припарковавши який, навпроти банкомату, помітив, що біля терміналу сиділа Байдужа, яка палила і одночасно розмовляла по телефону. Піднявшись до терміналу, він попросив у вічливій формі щоб вона відійшла. Вона відійшла приблизно на два метри. Поскільки був сильний вітер, він попросив потерпілу відійти, тому що він не переносить запаху диму і веде здоровий спосіб життя, на що вона йому відповіла, що якщо вона заважає, то нехай він сам відійде. Коли вона сказала, щоб він відійшов сам, він попросив її відійти і відштовхнув рукою, після цього вона висловилась в його адресу нецензурною лайкою та обізвала його. Потім вона відійшла від місця де вони спілкувалися, палила і розмовляла по телефону наче нічого не сталося. Його це обурило, він підійшов до неї, взяв її за плече щоб вона обернулася та щоб з нею поспілкуватися, вияснити що сталося і чому вона його принизила. В момент коли він її повернув, то вона почала руками відштовхуватись, і в цей момент у них стався конфлікт. Бійки як такої не було, він не ставив за мету бити, а просто хотів у неї вияснити за що вона в такій агресивній, хамській формі з ним поступила. В цей момент зібралося багато людей і коли була ця штовханина він бачив, що на дорозі Леніна - Шевченка зупинилася машина, з якої вийшло дві жінки, як потім він дізнався - ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підійшли до них ближче і просили щоб вони не конфліктували і не штовхалися, після цього вони розійшлися. Він через силу попросив вибачення у ОСОБА_9 , вона їх не прийняла і на цьому конфлікт закінчився.

Незважаючи на зайняту ОСОБА_7 позицію щодо невизнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за обставин, встановлених та наведених у вироку суду першої інстанції, вона підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності, та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями допитаного судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_9 про те, що 19 січня 2022 року близько 15 години вона перебуваючи на вулиці говорила по телефону та палила. В цей час ззаду себе вона почула звернення «панянко палити не гарно». Вона не бачила хто до неї звертається. Обернувшись побачила, що біля банкомату, як потім було встановлено, був ОСОБА_13 , якого вона не знала. Вона проігнорувала це звернення та відійшла, далі говорила по телефону та палила. ОСОБА_7 не залишив її в спокої і продовжував до неї апелювати, говорити чи вона його чує, звертати на себе увагу. Вона повернулась до нього обличчям і зробила йому зауваження запитавши, що він від неї хоче та далі продовжила стояти спиною до нього, та говорила. Він говорив всілякими агресивними словами, що так не гарно, що курить, намагаючись принизити за її дії. Потім вона відчула удар в спину, це був перший удар, він штовхнув її. ОСОБА_7 кричав щоб вона закрила рота та погрожував, на що вона не змовчала і сказала йому, що якщо йому заважає, то нехай відійде і що вона на достатній відстані від нього знаходиться. Вона майже дійшла до кінця пандуса, що знаходиться біля приміщення і далі відчула серію ударів по тулубу, по голові, по ногах. Так як вона говорила по телефону, то не могла відразу відреагувати, оскільки не зрозуміла, що сталося і вона не очікувала таких дій від особи чоловічої статі. Поручень який знаходився біля пандуса допоміг їй встояти на ногах, тому що це була серія ударів і вона стояла спиною. Повернувшись обличчям подивитись, що відбувається вона отримала ще один удар в обличчя, ще була щесана переносиця, пошкоджена верхня частина правого ока. Всі ці дії зупинили свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які в цей час проїжджали по АДРЕСА_2 . Після того, як ОСОБА_16 вибігла з машини та почала кричати до ОСОБА_7 , що він робить і щоб він зупинився, він перестав продовжувати її бити та намагався зникнути з місця події, проте йому не давали цього зробити.

Допитана місцевим судом свідок ОСОБА_11 показала, що вона з ОСОБА_14 їхали в автомобілі по вулиці Шевченка і побачили, що чоловік б`є жінку. Зупинившись ОСОБА_16 вийшла з машини і сказала щоб він не бив жінку, на дане зауваження чоловік перестав її бити. Однак він знову підійшов і почав її бити кулаком в голову. ОСОБА_16 знову підійшла до нього і сказала щоб він не бив жінку, після чого він почав відходити до велосипеду і хотів їхати, але вони сказали йому почекати приїзду поліцію. Він до них також ішов щоб штовхнути, тоді як в цей час підійшло два чоловіки і сказали йому, що так не робиться щоб він стояв і чекав поліцію. В потерпілої був розбитий ніс і око червоне. Обвинувачений пояснював, що бив потерпілу через те, що вона курила.

Також винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, зокрема, даними:

- протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 19.01.2022;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 03.02.2022 та додатком до слідчого експерименту, згідно якого слідчий експеримент провів старший дізнавач СД УРУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_17 , за участю потерпілої ОСОБА_9 , яким встановлено, що 19.01.2022 ОСОБА_9 , близько 15 години знаходилась за адресою: АДРЕСА_3 поблизу банкомату «Ощадбанк». До банкомату підійшов невідомий чоловік з яким у ОСОБА_9 , виник конфлікт. В ході якого невідомий чоловік наніс ОСОБА_9 , тілесні ушкодження у вигляді синця правого стегна та садна на носі;

- висновку експерта № 05-7-01/79, згідно якого у громадянки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлено садно ділянки спинки носу, синець нижньої третини правого стегна по задній поверхні. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів можливо в час та при обставинах, вказаних освідовуваною і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Утворення тілесних ушкоджень від ударів руками та ногами можливе (а.с.121).

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають положенням ст.ст.85, 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що наявність суперечностей та протиріч у показах потерпілої не були усунуті у ході судового розгляду, а тому ставлять під сумнів висновок суду про необхідність прийняття цих показань як доказів, які підтверджують його вину.

Зокрема, колегія суддів вважає встановленим та ніким не оспорюваним той факт, що 19.01.2022 між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклого конфлікту, очевидцем якого була свідок ОСОБА_11 . Конфлікт між обвинуваченим та потерпілою виник біля приміщення АТ «Ощадбанк», що по вул.Благодатна, 2 у смт.Маньківка Уманського району Черкаської області, тобто, зазначена адреса є місцем події. В ході конфлікту 19.01.2022 ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, наявність яких підтверджується, зокрема, висновком експерта № 05-7-01/79 від 18.02.2022. Показання потерпілої ОСОБА_9 щодо механізму та способу нанесення їй тілесних ушкоджень саме обвинуваченим ОСОБА_7 , цілком узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої. Згідно того ж висновку експерта, виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли бути спричинені від дії тупих твердих предмета, не виключено, що від ударів руками та ногами.

Неспроможними на думку колегії суддів є доводи ОСОБА_7 , що висновок експерта свідчить лише про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень і не може бути доказом його винуватості в заподіянні цих ушкоджень, оскільки наявний у матеріалах кримінального провадження висновок експерта виконано на підставі постанови працівника поліції, при цьому при його виконанні, експерт повідомлений про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу свідомо неправдивого висновку. При призначенні та проведенні зазначеної експертизи в повному обсязі дотримані права учасників, висновки експерта достатньо мотивовані і не викликають будь-яких сумніві в об`єктивності та законності проведеної експертизи.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 в скоєнні даного кримінального проступку. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з отриманням потерпілою ОСОБА_9 садна ділянки спинки носу, синця нижньої третини правого стегна по задній поверхні.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, про те, що в ході сварки з потерпілою він міг перебувати у стані уявної оборони є безпідставними виходячи з положень ст.36 КК України, так як стан уявної оборони виникає у випадках, коли реального посягання немає, але в особи під впливом дій іншої особи та особливостей ситуації, в якій вчинено ці дії, виникає помилкове враження про вчинення (чи реальну загрозу вчинення) суспільно небезпечного посягання, внаслідок чого вона заподіює шкоду, вважаючи, що перебуває у стані необхідної оборони. При цьому, за загальним правилом заподіяння потерпілому шкоди в стані уявної оборони не виключає кримінальної відповідальності. Уявна оборона не тягне за собою кримінальної відповідальності за наявності двох ознак, вказаних у ч.2 ст.37, а саме, коли: 1) обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання; 2) особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

За наведених у судовому рішенні обставин не знайшла підтвердження наявність в діях потерпілого акту суспільно небезпечного посягання на життя чи здоров`я обвинуваченого. Разом з цим встановлено, що виключно внаслідок ударів ОСОБА_7 ногами та руками по тулубу, по стегнам та по голові ОСОБА_9 , останній було заподіяно легкі тілесні ушкодження садна ділянки спинки носу, синця нижньої третини правого стегна по задній поверхні. При цьому співвідношення дій потерпілої та протидії обвинуваченого не є відповідними захисту в цій обстановці, оскільки не були спрямовані на відвернення нападу та захисту, а були обумовлені бажанням ОСОБА_7 спричинити шкоду ОСОБА_9 у виді завдань ударів, внаслідок яких остання отримала тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що протокол допиту свідка ОСОБА_10 не був відкритий стороні захисту, який не був наданий для ознайомлення, а протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 03.02.2022 не відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК України, а тому є недопустимим доказом. Крім того, у Реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено про допит ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає дані доводи обвинуваченого неспроможними, з врахуванням наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу про вручення/відмову від отримання копій матеріалів дізнання від 22.02.2022, з якого вбачається, що ОСОБА_7 вручено копії матеріалів дізнання у даному кримінальному провадженні, при цьому, скарг та зауважень ОСОБА_7 не мав.

Разом з тим, у реєстрі матеріалів досудового розслідування № 0000099 від 27.01.2022 зазначено про допит свідка ОСОБА_11 , однак прізвище зазначено « ОСОБА_18 », тоді як дана обставина не впливає на прийняте місцевим судом рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вироку безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України витяг з ЄРДР, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.07.2012. Такий витяг з ЄРДР, згідно ч.2 ст.84 КПК України, не є процесуальним джерелом доказів і не може бути доказом вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Наведене узгоджується з практикою ВС викладеною, зокрема, в постанові від 09.09.2020, справа № 761/28347/15-к.

Крім того, місцевий суд безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення рапорт, оскільки виходячи з вимог КПК України рапорт є внутрішнім документом та не може бути доказом в розумінні ст.84, ч.1 ст.103 КПК України.

Разом з цим, з огляду на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, які підтверджені іншими належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 , наведене вище не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не дає підстави для зміни або скасування судового рішення.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції та наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо останнього, як того вимагає в апеляційній скарзі обвинувачений.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст.50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст.12 КК України, є кримінальним проступком, обставини його вчинення, дані про особу винуватого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_7 призначене за санкцією частини статті КК України у визначених судом межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст.66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Колегія суддів також цілком погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.127 КПК України, ст.ст.23, 1166, 1167 ЦК України та роз`яснень наведених в постановах Пленуму ВСУ від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» та від 31.03.1989 № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», вважаючи суму визначену судом до відшкодування такою, що відповідає критеріям розумності і справедливості.

Колегія суддів цілком погоджується з оціненим розміром завданої ОСОБА_9 внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди, з врахуванням обставин вчинення останнім кримінального правопорушення, який не визнав своєї вини та відповідно не визнав позовних вимог.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст.409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст.404, п.1 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді