Провадження № 11-кп/824/3632/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

29 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 8 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коболчин, Сокирянського р-ну, Чернівецької обл., громадянина України, із вищою освітою неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за пресою: АДРЕСА_1 , раніше
судимого за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2020 року за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Згідно ч. 1 ст 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України приєднано до призначеного покарання частину невідбутого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2020, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення починаючи з

05.10.2020 року по 09.03.2022 року включно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 30.07.2017. приблизно о 15-10 год., перебуваючи в торгівельному залі магазину «Ашан», що розташований у ТРЦ «Океан Плаза», за адресою: й Київ, вул. Антоновича, 176, вирішив таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ « Ашан Україна Гіпермаркет». Реалізуючи свій умисел, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає,шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини товар на загальну суму 399,94 грн., а саме: форель філе холодного копчення «Flagman» 196,72 грн., та форель філе слабосолена «Flagman» 203,22 грн., який сховав собі за пояс штанів в які був одягнений. Після чого, з викраденим майном направився до виходу з гіпермаркету «Ашан», однак не довів кримінальне правопорушення до кінця, з причин, що не залежали його волі, оскільки пройшовши з викраденим майном повз торгівельні каси, був затриманий працівниками охорони даного гіпермаркету.
Тобто, ОСОБА_8 визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,- закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) не доведеного до з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_8 20.07.2018 приблизно о 01-00 год., разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та вона оголошена у розшук ухвалою суду від 27.07.2021, перебуваючи біля будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 побачили раніше невідомого чоловіка, як в подальшому виявився ОСОБА_9 . В цей момент у останніх, за попередньою змовою між собою, виник умисел на повторне, відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я.
Реалізуючи свій умисел, розподіливши між собою ролі, особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження разом із ОСОБА_8 , підійшли ззаду, впритул до потерпілого ОСОБА_9 після чого ОСОБА_8 наніс один удар своєю лівою рукою в область лівої скроні потерпілого, внаслідок якого, потерпілому було завдано фізичного болю, але не було спричинено тілесних ушкоджень. Від вказаного удару ОСОБА_9 впав на землю та з переднього нагрудного карману сорочки, в яку він був одягнений, випав мобільний телефон марки «MotorolaXT1575 pure edition», в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Мтс». В подальшому, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою подолання можливого супротиву зі сторони потерпілого, також наніс ОСОБА_9 , один удар, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , ушкоджень, які не спричинили тимчасової втрати працездатності. Після чого ОСОБА_8 підняв з землі вказаний мобільний телефон та разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження почали тікати в тому напрямку з якого прийшли. Після чого ОСОБА_8 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди.
Крім того, 05.09.2018 о 19-42 год. ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Наш Край», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр.-т. Науки, 4, побачив раніше невідомого чоловіка ОСОБА_11 , який у правій руці тримав грошову купюру номіналом 50 грн. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для ниття та здоров`я. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 підійшов впритул ззаду до потерпілого ОСОБА_11 та вихопив із рук останнього грошову купюру номіналом 50 грн. Після чого, потерпілий почав вимагати у останнього повернення вище вказаної упюри, на що ОСОБА_8 , з метою утримання при собі даного майна, наніс один удар своїм правим ліктем в область обличчя потерпілого, в результаті чого, потерпілому ОСОБА_11 було завдано фізичного болю. Після чого, ОСОБА_8 утримуючи при тобі викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, гозпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на 50 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, - відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я.

Крім того, ОСОБА_8 17.03.2019 близько 04 год. 03 хв., перебував у приміщенні -магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Казимира Малевича, 107, де у нього виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: продуктів харчування. Пересуваючись по торговій залі, ОСОБА_8 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, із вітрин магазину таємно викрав майно, яке належить ТОВ «Сільпо-Фуд», (), а саме: одну банку ікри лососевої «Шаланда», загальною вартістю 575 грн., яку поклав до зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнений та попрямував до виходу із приміщення магазину. Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, пройшовши з викраденим майном повз торгівельні каси, які розміщенні в кінці торгівельної зали магазину «Сільпо», він був зупинений працівниками охорони даного магазину із викраденим майном.
Крім того, 12.11.2019 приблизно о 19 год 45 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», за адресою: м. Київ, вул. Казимира Малевича, 107, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД». Перебуваючи у вище вказаному магазині, ОСОБА_8 взяв з холодильної камери деякий товар, а саме: «Масло VаІіоТрадиційне 82%», 2 упаковки, загальною вартістю 381,70 грн. (без ПДВ), який поклав до прозорого поліетиленового пакету, який знаходився в нього в руках. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном направився до виходу з магазину «Сільпо». Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме пройшовши з викраденим майном повз торгівельні каси, ОСОБА_8 не довів його до кінця, з причин які не залежали від його волі, оскільки пройшовши лінію кас магазину, був зупинений працівником охорони.
Крім того, 26.03.2020 приблизно о 17 год. 20 хв., ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу зайшов до приміщення магазину «Мега Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, створюючи вигляд добросовісного набувача товару, який здійснить оплату. Перебуваючи там вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «ЛАБР». Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав товар, а саме: ікру «Спецпосол» лососеву зернисту ж/б вагою 275 г., 2 шт., загальною вартістю 664,50 грн., який помістив до кишень власної куртки. Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 пройшов касову зону, при цьому не оплатив товар, який знаходився у кишенях його куртки, але не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від волі останнього, оскільки в цей момент був зупинений працівниками охорони магазину.

Крім того, 05.10.2020 приблизно о 21-45 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Гіпермаркет України». Перебуваючи у приміщенні торгівельного залу гіпермаркету, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 викрав 6 пачок масла LURPAK, загальною вартістю 523,20 грн., які сховав під власну кофту. Після чого, ОСОБА_8 вийшов за межі касової лінії, не розрахувавшись за викрадений товар, однак не зміг довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету.

Таким чином, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна і крадіжка), вчиненому повторно, недоведеному до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Згідно вироку суду першої інстанції вбачається, що дії ОСОБА_8 за кожний епізод закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, недоведену до кінця з причин, що не залежали від нього волі не потрібно кваліфікувати окремо, оскільки ним вчинені тотожні кримінальні правопорушення (Постанова Верховного суду від 08.02.2021 по справі 390/235/19).

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок змінити та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ст. 15, ч. 1, ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2, ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 (чотири) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник послався на те, що вирок суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що попередній вирок вступив в законну силу 08.10.2020 року після вчинення ОСОБА_8 останнього злочину. Суд першої інстанції, на думку захисника, повинен був застосувати при ухваленні вироку ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_8 в вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. А з огляду на обставини справи та особу обвинуваченого, захисник вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства. Отже, суд першої інстанції,на думку захисника, повинен був застосувати ст. 75 КК України при призначенні покарання. Зазначає, що у вироку вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 не зізнався та щиро не покаявся в злочинах, за вчинення яких його було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, проте даний факт не відповідає фактичним обставинам справи, так як під час допиту обвинуваченого в судовому засіданні та під час інших судових засідань обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою провину повністю та покаявся за вчинення злочинів за вчинення яких його було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України. Отже, вважає, що відповідно до фактичних обставин справи обвинувачений повністю визнав свою провину за всі вчинені ним злочини та повністю покаявся. Даний факт є пом`якшуючою обставиною відповідно до ст. 66 КК України та повинна була бути врахована при призначенні покарання.
В судове засідання обвинувачений не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Захисник не заперечував проти розгляду справи без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

На думку колегії суддів, даних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, нетяжким та тяжким злочинами; данні про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, характеризується посередньо, неодружений, раніше судимий. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи дані про особу ОСОБА_8 відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту, позбавлення та обмеження волі відповідно, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.
Верховним судом у справі 390/235/129 постанова від 08.02.2021 об`єднана палата робить наступний правовий висновок: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Судом обґрунтовано вказано, що з огляду на те, що останній епізод закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинено ОСОБА_8 05.10.2020 року, тобто після постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2020 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначено за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.
У строк покарання ОСОБА_8 , у відповідності до вимог ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.
Судом першої інстанції взято до уваги і твердження прокурора про те, що саме соціально-виховні заходи в умовах ізоляції від суспільства сприятимуть виправленню та попередженню вчинення обвинуваченими нових злочинів, які не можливо здійснювати за умови застосовування інституту звільнення від відбування покарання. Із такими висновками погоджується і колегія суддів.

Щодо посилання захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину за всі вчинені ним злочини та повністю покаявся, а отже й даний факт є пом`якшуючою обставиною відповідно до ст. 66 КК України та повинна була бути врахована при призначенні покарання, колегія суддів вважає їх неспроможними.
Оскільки, як вбачається з звукозапису судового засідання від 13.07.2022 року обвинувачений зазначив, що визнає свою вину повністю, проте на уточнюючі запитання головуючого судді зазначив, що по епізоду від 20.07.2018 року у нього є алібі, він перебував у лікарні № 4 по вул. Солом`янська, 17. Потерпілого ОСОБА_13 не знає. З потерпілим ОСОБА_14 по епізоду 05.09.2018року, який був по пр-ту Науки, пояснив наступне: він зі своїм молодшим братом стояли на касі, на камері все видно, перед ними було декілька людей, і до цього чоловіка ( ОСОБА_14 ) він висловив вимогу бути по швидше. Касиру почали казати чого так довго відпускає, вона пояснила, що не має здачі. У потерпілого була в руках купюра 50 грн., він запропонував оплатити його товар, запропонував розміняти, взяв у нього з рук 50 грн. та сказав, що зараз віддасть, розміняє. Повертаючись до брата дав йому 50 грн., бо кошти були у нього той почав їх розбивати. У цей час потерпілий почав кричати «віддайте мої кошти», підбіг охоронець, спитав, що таке, він натисне кнопку. В цей час він залишив товар і вийшов з магазину. Його брат залишився у магазині з їхнім товаром. Купюра залишилась у ОСОБА_15 (брата). Він не бачив, щоб потерпілий викликав поліцію. Він не мав умислу на грабіж. Брата допитала поліція і його відпустили. Він не знає чи повертав той кошти. Його тоді не допитували, давав такі ж пояснення. З потерпілим не було фізичного насильства, він трошки поштовхався з охороною.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено ОСОБА_8 покарання, яке відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не знаходить, а тому апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 8 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя