ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3710/22 Справа № 201/2120/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0002962 від 27.11.2018 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_11 , з доповненнями, та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодруженого, працюючого директором ТОВ «Юніон Груп Тойс», раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 та ст.69 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - не обирався.

Цивільний позов залишено без розгляду. Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

27 листопада 2018 року приблизно о 06.30 годині, ОСОБА_8 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , разом з малознайомою йому ОСОБА_12 .

Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та особистої неприязні один до одного виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.

Далі ОСОБА_8 , діючи на ґрунті особистої неприязні до ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи заподіяти смерть потерпілій ОСОБА_12 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, знаходячись в кухонному приміщенні вказаної квартири в положенні стоячи обличчям до обличчя потерпілої ОСОБА_12 , схопив останню своєю лівою рукою за волосся потиличної ділянки голови, таким чином утримуючи та фіксуючи її голову, умисно наніс кулаком своєї правої руки три удари потерпілій ОСОБА_12 в область передньої поверхні голови (обличчя), після чого ліктем своєї правої руки наніс не менш ніж два удари в область передньої поверхні голови (обличчя) потерпілої ОСОБА_12 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми (синці в проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги та в проекції тіла нижньої щелепи ліворуч, садна в лобній ділянці ліворуч по верхньому краю надбрівної дуги, на нижній губі ліворуч та на нижній поверхні підборіддя, синець із саднами на його тлі на обличчі починаючи від нижнього краю надбрівних дуг до верхньої губи та між зовнішніми краями обох виличних ділянок; крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови у лівій скроневій ділянці, у тім`яній ділянці ліворуч та праворуч, в тім`яно-потиличній ділянці праворуч, в потиличний ділянці праворуч; багато уламковий перелом кісток носу; крововиливи під м`якою мозковою оболонкою головного мозку практично на всьому протязі, більш інтенсивно виражені у глибині борозен та звивин, на верхній і внутрішній поверхнях обох тім`яних та лобних часток; дифузно розташовані периваскулярні мікрогеморагії у речовині головного мозку), синці на передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині та в проекції лівої ключиці, вогнищевий крововилив у м`язах між лопаткової ділянки спини.

Внутрішньочерепна травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням фізіологічної (незворотної) смерті потерпілої ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно обвинувального акта від 20 лютого 2019 року, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.115 КК, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Натомість суд, за результатами розгляду кримінального провадження, перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч.2 ст.121 КК, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

В апеляційній скарзі сторона захисту оспорює вирок суду в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення. В обґрунтування захисники посилаються на висновки судово-медичної експертизи №3937е від 03.12.2018, згідно яких у обвинуваченого ОСОБА_8 були встановлені тілесні ушкодження та які були спричинені від механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область обличчя, тулубу та кінцівок. Термін спричинення тілесних ушкоджень біля 1-1,5 доби до моменту огляду.

Посилаючись на дані суду показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 , а також на проведений за клопотанням сторони захисту в ході досудового розслідування слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 , апелянти вказують на те, що обвинувачений фактично піддався раптовому та безпричинному нападу з боку ОСОБА_13 і потерпілої ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_14 спочатку подряпала йому обличчя, а потім розпорошила йому в обличчя газ з балончика, від чого ОСОБА_8 відчув сильну різь та печіння в очах, задуху, нудоту та не зміг відкрити очі.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №3086е від 01.12.2021, на яку вказує сторона захисту, локалізація та характер встановлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, не суперечить механізму, локалізації та характеру, на які вказував ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту. Виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді синців внутрішньо-шкіряних крововиливів спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), якими могли бути і руки. Тілесні ушкодження у вигляді саден спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути і нігті людини.

Отже, на переконання сторони захисту, зміст показань обвинуваченого ОСОБА_8 , а також висновки судово-медичної експертизи щодо механізму спричинення йому тілесних ушкоджень та протокол слідчого експерименту свідчать про те, що ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, що передбачено ст.36 КК, захищаючись від нападу, та не мав умислу на вбивство або спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 . Тому апелянти вважають, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними та допустимим доказами вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, а суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного сторона захисту просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування посилається на те, що суд не взяв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 не повідомив правоохоронним органам самостійно про те, що трапилося, та не викликав швидку допомогу, витягнув тіло ОСОБА_12 до під`їзду, після чого закрився у себе в квартирі та не відчиняв двері після приїзду на місце події працівників правоохоронних органів.

Крім того, прокурор звертає свою увагу на висновки експерта №2583/982-Е від 17.12.2018, згідно яких встановлена у потерпілої ОСОБА_12 внутрішньо-черепна травма знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням її смерті, що, на думку апелянта, свідчить про те, що обвинуваченим ОСОБА_8 нанесено потерпілій 5-7 ударів у життєво важливі органи, від яких наслала смерть ОСОБА_12 . Нанесення такої кількості тілесних ушкоджень, на переконання сторони обвинувачення, свідчить про наявність умислу обвинуваченого ОСОБА_8 саме на спричинення смерті потерпілій, яка, відповідно до висновків суду, була значно слабше фізично за нього. Окрім того прокурор зазначає, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 після вчинення ним кримінального правопорушення, який не намагався вжити заходів задля збереження життя потерпілої, адже не надав їй допомоги, не викликав медичну допомогу, а свої протиправні дії припинив лише після втручання свідка, свідчать про спрямованість дій обвинуваченого саме на досягнення бажаного результату смерті потерпілої ОСОБА_12 .

Водночас прокурор вважає призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК покарання явно несправедливим, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та наслідків, до яких призвели дії ОСОБА_8 , оскільки своїми активними діями обвинувачений, застосувавши насильство, заподіяв смерть потерпілої. Наведені наслідки вчиненого злочину, як зауважує апелянт, не мають зворотнього характеру та в жодний спосіб не можуть бути усунуті.

В своїх доповненнях прокурор також вказує на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.69,75 КК, у вироку не навів належних мотивів застосування до призначеного покарання зазначених норм кримінального закону.

З урахуванням наведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_15 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- захисників та обвинуваченого на підтримку поданої стороною захисту апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні у повному обсязі, просили скасувати вирок суду та закрити провадження у справі через недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення;

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення у повному обсязі, але заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисників;

- представника потерпілого, який заперечував проти поданих апеляційних скарг сторони захисту й обвинувачення, та просив залишити вирок суду без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково і суду пояснив, що 26 листопада 2018 року, ввечері за допомогою мережі інтернет викликав дівчину для спільного проведення часу. Із запропонованих дівчат він обрав потерпілу ОСОБА_12 , яка зазначила, що вона поїде разом тільки з подругою - ОСОБА_13 , на що обвинувачений погодився. Далі вони заїхали в магазин, щоб купити спиртні напої, солодощі та фрукти. Після чого, прибули до нього додому, де тривалий час випивали та спілкувалися. В ході вечора він надав дівчинам грошові кошти в сумі приблизно 2 000,00 грн. Далі, ОСОБА_12 пішла спати, а він залишився з ОСОБА_13 удвох. Через деякий час у ОСОБА_13 подзвонив телефон, в ході її розмови було зрозуміло, що мова йде про гроші, під час розмови вона зазначила, що ОСОБА_12 повідомила її про те, що гроші не брала. Після чого, ОСОБА_13 почала поводити себе агресивно й намагалася з`ясувати де грошві кошти та подряпала обвинуваченого. В подальшому прокинулась ОСОБА_12 , вона почала також запитувати де гроші. Під час того, як він вийшов до вбиральні між дівчинами виникла сутичка, в ході якої дівчини опинились на підлозі та ОСОБА_13 сиділа зверху на ОСОБА_12 , він втрутився в сутичку та стягнув ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_13 почала кричати та погрожувати, на що він сказав, що зателефонує у поліцію. Далі, ОСОБА_13 бризнула йому в обличчя балончиком для самозахисту та його почали бити зі всіх сторін, в ході чого він намагався відбиватись. Почувши стук, удари в його сторону припинились й він пішов до кімнати та заснув. Через деякий час він прокинувся та побачив ОСОБА_12 на підлозі з ознаками життя, після чого вирішив покласти її на диван та почав протирати їй обличчя від крові, так як у неї був розбитий ніс, а остання чинила опір. Далі він не міг її заспокоїти та вирішив винести її у під`їзд, сказавши потерпілій, що як вона заспокоїться нехай зайде до квартири. Після чого, він почав убирати квартиру та шукати свій мобільний телефон, продовживши випивати спирті напої та засунув на дивані. Також, обвинувачений зазначив, що в жодному разі не мав умислу на вбивство потерпілої та не міг передбачити такі наслідки своїх дій, дуже шкодує через вказані події й намагається усіма наявними способами допомагати родині потерпілої.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченого ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_15 у судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_12 це його донька, а обвинуваченого ОСОБА_8 особисто він не знає та до вказаних подій його не бачив. 27 листопада 2018 року він перебував на роботі в той час, як йому зателефонувала його дружина, яка повідомила, що ОСОБА_16 вбили. Стосовно своєї доньки зазначив, що вона була неконфліктною людиною, алкогольні напої вживала лише на свята. Повідомив, що після її смерті, у неї залишилась малолітня дитина, яка на теперішній час проживає з батьком дитини. Зазначив, що безпосереднім очевидцем подій він не був та більше додати по суті справи йому нічого. Що стосується міри покарання, то потерпілий просив суворо не карати обвинуваченого та просив призначити йому покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі, враховуючи, що останній повністю відшкодував моральну шкоду та фінансово забезпечує малолітню дитину його доньки;

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні зазначила, що 26 листопада 2018 року приблизно о 22.00 годині зустрілася у себе вдома із своєю знайомою ОСОБА_12 . Коли ОСОБА_12 приїхала, по її зовнішнім ознакам можна було зробити висновок, що вона вживала алкогольні напої та була в алкогольному сп`янінні. Під час зустрічі ОСОБА_12 повідомила, що у неї є замовлення від клієнта й запропонувала поїхати з нею провести разом вечір, випити та поспілкуватися, на що ОСОБА_13 погодилась. Приблизно о півночі вони зустрілися з ОСОБА_8 , якого вона раніше не знала. Далі, ОСОБА_8 запропонував поїхати в магазин, щоб купити алкогольні напої. Купивши алкогольні напої, вони всі разом приїхали за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, вони сиділи у нього на кухні, випивали та спілкувались. Враховуючи, що ОСОБА_12 вже була у нетверезому стані, вона себе поводила дуже агресивно, не розуміла жартів, через що у неї з ОСОБА_8 виникали конфліктні ситуації. Заспокоївшись ОСОБА_12 пішла відпочивати, а вона з ОСОБА_8 продовжила випивати. Під час спілкування ОСОБА_8 здавався цілком нормальною та адекватною людиною й конфліктів не провокував. Через деякий час повернулась ОСОБА_12 й розпочався конфлікт через грошові кошти, які повинен був заплатити ОСОБА_12 обвинувачений. З початку вечора ОСОБА_8 поклав вказані грошові кошти на стіл та обумовив, що ОСОБА_12 забере їх, як буде їхати додому. Через деякий час ОСОБА_8 побачив, що вказані грошові кошти зникли. ОСОБА_8 сказав, щоб вони показали йому свої речі, щоб він перевірив хто взяв гроші. У результаті чого, вказані грошові кошти були помітні в кишені ОСОБА_12 . Далі, розпочалась словесна перепалка між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , в результаті чого останній наніс ОСОБА_12 один удар кулаком, після чого ОСОБА_13 бризнула перцевим балончиком в обличчя ОСОБА_8 . В подальшому, він почав нападати й на неї, проте тілесних ушкоджень не наніс, ОСОБА_8 наносив удари по обличчю ОСОБА_12 кулаком та ліктем, близько п`яти ударів, тримаючи її за волосся, при цьому ОСОБА_12 була у свідомості. Далі, ОСОБА_13 бризнула ще декілька разів в бік обличчя ОСОБА_8 перцевим балончиком та вибігла з квартири й поїхала додому;

Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що працює консьєржем у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , та в її обов`язки входить перевіряти хто заходить до під`їзду та спостерігати, щоб сторонні особи не зайшли у будинок, без дозволу мешканців. Обвинуваченого ОСОБА_8 знає як особу, який орендує квартиру у вказаному будинку, за час який він там проживає будь-яких конфліктних ситуацій не виникало. Повідомила, що в осінню пору року, більш точного часу не пам`ятає, перебувала на чергуванні, коли під час прибирання приміщення, приблизно о 05.30 годині, почула гучні звуки й побачила як з під`їзду намагалася вийти дівчина, яка на вигляд була засмучена. Далі прийшла її напарниця ОСОБА_18 і вона поїхала додому. Через деякий час їй зателефонувала ОСОБА_18 та повідомила, що в будинку трапилось вбивство та їй необхідно повернутися на роботу. Повернувшись на роботу вона побачила труп напівоголеної дівчини, яка лежала біля ліфту, після чого поїхала до відділення поліції та надала всі відомі їй покази. Також зазначила, що в той день обвинуваченого ОСОБА_8 вона не бачила та додала, що до будинку також можна потрапити через паркінг.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

- протокол огляду трупа від 27 листопада 2018 року та фототаблицею до нього, з якого убачається, що слідчим у присутності двох понятих, судово-медичного експерта, в період часу з 09.24 години до 10.50 години 27 листопада 2018 року, у приміщенні біля трупу, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та оглянуто труп ОСОБА_12 в ході якого, встановлено місце розташування трупу і наявні на тілі тілесні ушкодження, а також вилучені для дослідження мікрочастини з правої і лівої руки, покривало із слідами РБК та жіночі чоботи (т. 1, а.с. 8-22);

- протокол пред`явлення трупа для впізнання від 28 листопада 2018 року, згідно з яким ОСОБА_19 , оглянувши труп й за ознаками обличчя, тіло-будови, волосся та одягу, повідомив, що це його дружина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1, а.с. 26);

- протоколи огляду місця події від 27 листопада 2018 року та фототаблицями до них, відповідно до яких слідчим у присутності понятих та за участі спеціаліста, а також власника квартири, було оглянуто приміщення 6-го поверху та квартири АДРЕСА_4 , в ході яких, була зафіксована обстановка місця вчинення злочину, а також виявлені та вилучені сліди, речі і предмети з нашаруванням речовини бурого кольору (т. 1, а.с. 28-34, 38-55);

- протокол огляду від 27 листопада 2018 року, згідно з яким, слідчим в присутності понятих було проведено огляд приміщення кімнати охорони, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого, було виявлено обладнання системи відеоспостереження, до якого підключено 16 камер спостереження, які розташовані на першому та другому поверхах вказаного будинку, та жорсткий диск, на якому зберігаються відео-файли. В ході огляду було добровільно надано доступ до 43 файлів з записами з камер відеоспостереження, за період часу з 01.00 години 26 листопада 2018 року по 07.00 годину 27 листопада 2018 року, які були скопійовані на оптичний диск DVD-RW. Зазначений відеозапис також було безпосередньо оглянуто судом у судовому засіданні і підтверджено вищезазначені обставини (т. 1, а.с. 56-57);

- протокол огляду від 27 листопада 2018 року, відповідно до якого, слідчим в присутності понятих було проведено огляд приміщення кімнати консьєржа, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого, було виявлено обладнання системи відеоспостереження, до якого підключено 5 камер спостереження, які розташовані з зовнішньої сторони обох під`їздів будинку та жорсткий диск, на якому зберігаються відео файли. В ході огляду було добровільно надано доступ для вилучення файлів з записами з камер відеоспостереження, які були скопійовані на оптичний диск DVD-RW та надано жіночу сумку темно-зеленого кольору, яка лежала біля під`їду № 2 зазначеного будинку. Зазначений відеозапис також було безпосередньо оглянуто судом у судовому засіданні і підтверджено вищезазначені обставини (т. 1 а.с. 58-59);

- протокол огляду від 27 листопада 2018 року, згідно з яким слідчим в присутності понятих було проведено огляд на другому поверсі паркінгу, буд. 17 по вул. Гусенко у м. Дніпро, в ході якого було оглянуто місце паркування № 53, на якому припаркований автомобіль марки «Honda Accord», темно-синього кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 64-65);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_13 , яка в присутності понятих впізнала ОСОБА_8 , який зображений на фото під № 3, як особу з яким вона та її знайома ОСОБА_12 , 27 листопада 2018 року, знаходилась в приміщенні квартири АДРЕСА_5 та який наносив її знайомій ОСОБА_12 удари в обличчя (т. 1 а.с. 84-85);

- протокол освідування особи ОСОБА_8 від 27 листопада 2018 року відповідно до якого, на підставі постанови прокурора було проведено освідування ОСОБА_8 , в ході якого, було виявлено на тілі останнього тілесні ушкодження у вигляді двох подряпин на правій руці, а саме на внутрішній м`язовій частині та на зовнішній частині ліктьового суглобу виявлено синець. Крім того, було вилучено змиви з поверхні обличчя, правої та лівої руки, контроль марлі, зрізи 5-ти нігтьових пластин з правої руки та 4-х нігтьових пластин з лівої руки, а також відібрано дактилокарту відбитків пальців та долонь рук (т. 1, а.с.114, 115);

- протокол отримання зразків від ОСОБА_8 для експертизи від 28 листопада 2018 року, відповідно до якого, на підставі постанови прокурора, у ОСОБА_8 були відібрані зразки крові (т. 1, а.с. 137, 138);

- висновок експерта № 3937е від 03 грудня 2018 року, складеного за результатом проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , відповідно до якого, при огляді у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця на верхній повіці правого ока ближче до надбрівної дуги; дев`яти синців: на грудній клітині ліворуч по середньо-ключичній лінії в проекції 2-го міжребір`я, на передньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя в середній та нижній третині, на передній поверхні правого передпліччя в середній третині, на задній поверхні правого плеча від середньої до нижньої третини, на задній поверхні правого передпліччя у верхній третині, в поперековій області ліворуч; п`яти внутрішньо-шкіряних крововиливів: в проекції тіла правої лопатки, по хребтовій лінії ліворуч з переходом до лопатки; двох саден: на передній поверхні правого плеча у нижній третині; чотирьох саден: на тильній поверхні лівої кисті на основній фаланзі 2-го пальця, на суглобовій поверхні між основною і проксимальними фалангами 2-го пальця правої кисті, на нігтьовій фаланзі 2-го пальця правої кисті з переходом на основну фалангу; садна на передній поверхні правої гомілки в середній третині. Вказані ушкодження спричинені від механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область обличчя, тулуба та кінцівок. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння (синці багряно-синюшного та червоно-синюшного кольору, без чітких меж; внутрішньо-шкіряні крововиливи червоно-синюшного кольору; садна під темно-червоними кривавими коринками, вище рівня оточуючої шкіри та з підсохлим блідо-червоним дном, нижче рівня оточуючої шкіри), можливо вказати, що термін їх спричинення біля 1-1,5 доби до моменту огляду. За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження (як кожне окремо) - відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. На підставі пункту 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, вказані тілесні ушкодження не є небезпечними для життя, так як останні не спричинили загрозливих для життя явищ в момент заподіяння (т. 1, а.с. 145-148);

- копію лікарського свідоцтва про смерть № 2583 від 28 листопада 2018 року згідно з яким смерть ОСОБА_12 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с.149);

- протокол огляду від 28 листопада 2018 року, відповідно до якого, слідчим в присутності понятих було оглянуто речі ОСОБА_12 , а саме: колготки жіночі чорного кольору, труси жіночі чорно-рожевого кольору (т. 1 а.с. 150-152);

- акт судово-медичного дослідження (обстеження) трупа від 12 грудня 2018 року, складеного за результатами проведення обстеження трупа ОСОБА_12 , згідно з яким, смерть останньої настала від внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під оболонки та у речовину головного мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку, що підтверджується даними судово-медичного дослідження тупа.

При дослідженні трупа виявлені наступні тілесні ушкодження: внутрішньочерепна травма (синці в проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги та в проекції тіла нижньої щелепи ліворуч, садна в лобній ділянці ліворуч по верхньому краю надбрівної дуги, на нижній губі ліворуч та на нижній поверхні підборіддя, синець із саднами на його тлі на обличчі починаючи від нижнього краю надбрівних дуг до верхньої губи та між зовнішніми краями обох виличних ділянок; крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови у лівій скроневій ділянці, у тім`яній ділянці ліворуч та праворуч, в тім`яно-потиличній ділянці праворуч, в потиличній ділянці праворуч; багатоуламковий перелом кісток носу; крововиливи під м`якою мозковою оболонкою головного мозку практично на всьому протязі, більш інтенсивно виражені у глибині борозен та звивин, на верхній і внутрішній поверхнях обох тім`яних та лобних часток; дифузно розташовані периваскулярні мікрогеморагії у речовині головного мозку), синці на передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині та в проекції лівої ключиці, вогнищевий крововилив у м`язах міжлопаткової ділянки спини.

Вказані тілесні ушкодження спричинені прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі) з обмеженою контактуючою поверхнею або виступаючі нерівності тупого предмета з розповсюдженою поверхнею, за механізмом удару, удару-тертя та деякі можливо стискання. Внутрішньочерепна травма відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення. Синці на передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині та в проекції лівої ключиці, вогнищевий крововилив у м`язах міжлопаткової ділянки спини відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Внутрішньо-черепна травма знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Синці на передньо-зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині та в проекції лівої ключиці, вогнищевий крововилив у м`язах міжлопаткової ділянки спини не знаходиться у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої.

Враховуючи причину смерті та пору року, можна припустити, що смерть її настала приблизно за 3,5-6 годин до початку огляду трупа судово-медичним експертом на місці виявлення (т. а.с. 180-185);

- висновок експерта № 2583/982-Е від 17 грудня 2018 року, складеного за результатом проведення судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_12 , який підтверджує висновки, відображені в акті судово-медичного дослідження (обстеження) трупа від 12 грудня 2018 року (т.2 а.с.5-10).

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_20 підтвердив вищевикладені ним висновки, зазначені в експертному дослідженні та додатково повідомив, що смерть ОСОБА_12 настала через приблизно тридцять хвилин після спричинення останній тілесних ушкоджень.

- протокол огляду відеозапису від 14 січня 2019 року, відповідно до якого слідчим за участю свідка ОСОБА_13 , було оглянуто 340 відео файлів, з яких встановлено, що о 02:26:01 годин автомобіль «Хонда Акорд», темно-синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , заїхав на пакувальний майданчик будинку АДРЕСА_3 . З вказаного автомобілю о 02:28:45 годин вийшли ОСОБА_8 , який керував транспортним засобом, а також свідок ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_12 й пішли до дому к ОСОБА_8 . Далі з вказаних відеозаписів вбачається, що ОСОБА_13 о 06:10:25 годин покидає зазначений будинок (т. 2 а.с. 27);

- протокол проведення слідчого експерименту від 18 січня 2019 року, згідно з яким, свідок ОСОБА_13 в присутності понятих та за участі експерта, перебуваючи в приміщенні бюро СМЕ лікарні імені І.І. Мечникова, яке розташоване за адресою: пл. Соборна, 14, м. Дніпро, добровільно і впевнено повідомила про конкретні обставини нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , вказавши локалізацію і продемонструвавши на статисті механізм утворення тілесних ушкоджень, що не суперечить її показанням наданими у судовому засіданні (т. 2, а.с. 44-50);

- висновок експерта № 2583/64-Е від 07 лютого 2019 року, складеного за результатом проведення додаткової судово-медичної експертизи за фактом смерті ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до якого, враховуючи морфологічний характер та локалізацію тілесних ушкоджень виявлених на тілі потерпілої, не виключається можливість, що частина з них, які виявлені на голові, могли бути спричиненні за умов вказаних свідків ОСОБА_13 під час слідчого експерименту від 18 січня 2019 року (т. 2, а.с. 56-60).

В ході судового розгляду за участю ОСОБА_8 та в присутності інших учасників кримінального провадження, а також експерта, було проведено слідчий експеримент, що було зафіксовано відповідним протоколом від 12 серпня 2021 року (т. 5, а.с. 3-12), в ході якого, ОСОБА_8 у відділенні СМЕ по вулиці пл. Соборна, 14 у м. Дніпро, відтворив обставини і обстановку, за яких йому, а також ОСОБА_12 , були спричинені тілесні ушкодження, механізм його дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_12 , а також механізм дій потерпілої та свідка, зокрема, ОСОБА_8 повідомляв і демонстрував обставини того, як ОСОБА_13 бризнула йому в обличчя балончиком для самозахисту та його почали бити зі всіх сторін в ході чого останній намагався відбиватись від ударів на осліп. Почувши стук, удари в його сторону припинились.

Крім того, перевіряючи викладені ОСОБА_8 під час вищезазначеного слідчого експерименту фактичні дані, під час судового розгляду було проведено судово-медичну експертизу, відповідно до висновку якої № 3086е від 15 листопада 2021 року (т. 5, а.с. 32-35), при огляді у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця на верхній повіці правого ока ближче до надбрівної дуги; дев`яти синців: на грудній клітині ліворуч по середньо-ключичній лінії проекції 2-го міжребір`я, на передньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя середній та нижній третині, на передній поверхні правого передпліччя середній третині, на задній поверхні правого плеча від середньої до нижньої третини, на задній поверхні правого передпліччя у верхній третині, поперековій області ліворуч; п`яти внутрішньо-шкіряних крововиливів: в проекції тіла правої лопатки, по хребтовій лінії ліворуч з переходом до лопатки; двох саден: на передній поверхні правого плеча у нижній третині; чотирьох саден: на тильній поверхні лівої кисті на основній фаланзі 2-го пальця, на суглобовій поверхні між основною і проксимальними фалангами 2-го пальця правої кисті, на нігтьовій фаланзі 2-го пальця правої кисті з переходом на основну фалангу; садна на передній поверхні правої гомілки в середній третині.

Локалізація та характер виявлених у нього тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту за його участі.

Виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді: синців та внутрішньо-шкіряних крововиливів, не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені; можливо лише вказати, що вони спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.

Тілесні ушкодження у вигляді: саден, не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути і нігті людини або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями.

Згідно висновку комісійної судово-психіатричної експертизи № 5 від 08 січня 2019 року, ОСОБА_8 в період інкримінованого йому діяння на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки не страждав і в теперішній час також не страждає. Іспитований у період часу, до якого відносяться інкриміновані йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. У теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових засобів медичного характеру не потребує (т. 1, а.с. 195-197).

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_12 .

При цьому суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи прокурора про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 умислу саме на вбивство потерпілої ОСОБА_12 , тобто злочину, передбаченого ч.1 ст,115 КК, з огляду на таке.

Як правильно зазначив у своєму вироку суд першої інстанції, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що відповідно до ч.1 ст.115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. При цьому умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 №2, визначальним є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

При цьому, як слушно зазначив у вироку суд першої інстанції, з висновків колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 25 травня 2021 року в справі № 428/11944/19, вбачається, що питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Також, суд обґрунтовано послався на правову позицію колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведену у постановах від 21 травня 2020 року (справа № 604/546/16-к), та від 28 січня 2021 року (справа № 766/1458/16-к), де зазначено, що склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою речей, заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини. Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 дійсно наніс певну кількість ударів (не менше п`яти) потерпілій кулаком та ліктем, зокрема, в життєву важливу частину тіла голову, заподіявши внутрішньочерепну травму (синці в проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги та в проекції тіла нижньої щелепи ліворуч, садна в лобній ділянці ліворуч по верхньому краю надбрівної дуги, на нижній губі ліворуч та на нижній поверхні підборіддя, синець із саднами на його тлі на обличчі починаючи від нижнього краю надбрівних дуг до верхньої губи та між зовнішніми краями обох виличних ділянок), багатоуламковий перелом кісток носу. Між цими діями, які були активними та їх наслідками у вигляді заподіяння потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили їй смерть, існував прямий причинний зв`язок.

Отже, як правильно констатував місцевий суд, наведені обставини у своїй сукупності, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою значно фізично сильнішою за потерпілу, завдаючи удари в життєву важливу частину тіла ОСОБА_12 , усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки, від яких здоров`ю потерпілої може буде спричинено шкоду, і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, а після нанесення ударів потерпілій обвинувачений ОСОБА_8 не вжив заходів щодо надання їй медичної допомоги.

Тому суд дійшов аргументованих висновків про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ч.2 ст.121 КК, оскільки він має відповідати за той результат своїх дій (завдану шкоду), який фактично було заподіяно, в даному випадку тяжке тілесне ушкодження, похідним наслідком якого є смерть потерпілої.

Водночас суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи сторони захисту про те, що смерть потерпілій ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв в умовах необхідної оборони, з огляду на таке.

У правовій позиції ККС ВС, наведеній у постанові від 10 лютого 2021 року (справа №736/559/19, провадження №51-5188 км20), зазначено, що згідно із ч.1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Втім стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Як убачається з об`єктивно встановлених судом фактичних обставин даного кримінального провадження, які ґрунтуються на досліджених судом і наведеним у вироку доказах у їх сукупності, між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_12 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин через грошові кошти, які ОСОБА_8 винен був потерпілій за надані нею послуги спільного проведення часу. При цьому, як сама потерпіла, так і її подруга ОСОБА_13 - свідок у справі, були запрошені самим обвинуваченим до нього додому, разом вживали спиртні напої та спілкувалися. Під час сварки, що виникла між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_12 через грошові кошти, саме свідок ОСОБА_13 поцарапала обличчя ОСОБА_8 та бризнула йому в обличчя перцевим балончиком, коли обвинувачений наносив удари в обличчя потерпілій ОСОБА_12 .

Отже, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи конкретні обставини справи, вважає, що дії потерпілої ОСОБА_12 не становили будь-якої загрози для життя чи здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 такого ступеню, що змусило обвинуваченого вчинити по відношенню до потерпілої дії, які явно не відповідають захисту небезпечності посягання на охоронювані законом прав та інтереси особи, яка захищається, а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак необхідної оборони (ст.36 КК) слід визнати безпідставними, а відтак й підстав для закриття даного кримінального провадження, на чому наполягає захист, апеляційний суд не вбачає.

Разом з цим суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

На переконання колегії суддів вказаних вимог закону судом першої інстанції в повній мірі не дотримано з огляду на наступне.

Як убачається з вироку суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується, повністю відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, займається суспільно-корисною працею. При цьому зазначені обставини, на підставі ст.66 КК, суд визнав пом`якшуючими покарання. Обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставин, передбачених ст.67 КК, судом не встановлено.

Положеннями ч.1 ст.69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції обгрнутовано визнав обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не тільки сукупність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а й думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі, а також те, що самому обвинуваченому ОСОБА_8 також були спричинені тілесні ушкодження, і що він фінансово забезпечує дитину померлої ОСОБА_12 .

Відтак, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, рішення місцевого суду про застосування ст.69 КК та призначення ОСОБА_8 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставності застосування ст.75 КК із звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст.75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, місцевий суд, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставин кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Зокрема, суд належним чином не врахував, що обвинуваченим ОСОБА_8 було нанесено потерпілій значну кількість ( 5-7 ) ударів у життєво важливі органи (в обличчя), від яких настала смерть ОСОБА_12 , та яка за висновками суду була значно слабше фізично за нього. Окрім того, як слушна зазначає прокурор, суд належним чином не врахував поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 після вчинення ним кримінального правопорушення, який не намагався вжити заходів задля збереження життя потерпілої, адже не надав їй допомоги, не викликав медичну допомогу, а свої протиправні дії припинив лише після втручання свідка.

Отже, на переконання колегії суддів, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У той же час апеляційний суд враховує визначені ч.1 ст.404 КПК межі апеляційного розгляду та вимоги ч.1 ст.420, ч.1 ст.421 КПК, згідно яких обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі, з доповненнями, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, але не просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, а просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції, тому у суду апеляційної інстанції відсутні процесуальні механізми для самостійного усунення встановлених порушень закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Окрім того, колегія суддів, дотримуючись приписів ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог сторін кримінального провадження та звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК. Зокрема, при ухваленні вироку та формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у мотивувальній частині місцевий суд припустився суперечностей, вказавши на спрямованість у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_12 , тоді як сам же дійшов протилежних висновків про необхідність перекваліфікації дій винного з ч.1 ст.115 К на ч.2 ст.121 КК, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст.75 КК.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновків про те, що апеляційна скарга сторони захисту є безпідставною та задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора, з доповненнями, підлягає частковому задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом не обирався та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргузахисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу, з доповненнями, прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24