Категорія: ч.3 ст.187, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000967, №0001941, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Рівненської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рівне, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25.12.2007 року за вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України, із застосування ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, покарання відбув повністю,

-визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.187 та ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Початок відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 10.03.2022 року, тобто з моменту ухвалення вироку.

Відповідно до ст.72 КК України, визначено зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення, починаючи з 07.10.2021 року по 21.01.2022 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - заставу.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду 13 листопада 2016 року, близько 05 год. 00 хв., маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, через кватирку вікна, незаконно проник до квартири АДРЕСА_3 , яку тимчасово винаймала ОСОБА_10 , де здійснив напад на останню, в ході якого погрожував застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось в приставлені до тіла потерпілої ножа, після чого незаконно заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Нокіа 130» вартістю 323,00 грн. та належними ОСОБА_11 грошовими коштами в сумі 800 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , в результаті вчиненого розбійного нападу завдав для потерпілої ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 323,00 грн., а для потерпілого ОСОБА_11 майнової шкоди в розмірі 800 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу з 18.30 годин по 19.50 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «Ера», який знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Відінська, 48, діючи умисно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із торговельних полиць 3 банки гелю «Жіллет», вартість однієї банки 83,00 гривень без ПДВ, одну бутилку олії оливкової, вартістю 130 гривень без ПДВ, 2 пляшки шампуню «Н8S», вартість однієї пляшки 94,00 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 567 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 , 11.03.2017 року о 20.20 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «7-23», що за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 17, діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгівельних полиць 6 упаковок сиру «Голландія», вартість однієї упаковки 24,96 гривень без ПДВ, 7 упаковок сиру «Російський класичний», вартість однієї упаковки 24,96 гривень без ПДВ, 3 банки «Тунець салатний», вартість однієї банки 34,58 гривень без ПДВ, 2 банки «Маслини крупні», вартість однієї банки 42,08 гривень без ПДВ, 1 упаковку крем-фарби для взуття вартістю 19,83 гривень без ПДВ, 1 плитку шоколаду «Рошен» зартістю 15,33 гривень без ПДВ, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» майнову шкоду у розмірі 577,54 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 , 11.03.2017 року о 20.58 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «7-23», за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгівельних полиць 2 пляшки «Продукт молоковмісний згущонний», вартість однієї пляшки 20,92 гривень без ПДВ, 3 упаковки сиру «Голандія», вартість однієї упаковки 24,96 гривень без ПДВ, 2 упаковки сиру «Звенигородський Екстра», вартість однієї упаковки 33,75 гривень без ПДВ, одну банку «Маслини», вартістю 32,08 гривень без ПДВ, одну банку «Оливки з сьомгою», вартістю 25,83 гривень без ПДВ, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» майнову шкоду у розмірі 242,12 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 , 11.03.2017 року о 21.12 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «7-23», за адресою: м. Рівне, вул. Кн. Ольги, 13, діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав із торгівельних полиць 2 банки дезодоранту «Ахе», вартість однієї 50,82 гривень без ПДВ, одну банку гелю для душу «White Water», вартістю 46,66 гривень без ПДВ, 2 упаковки цукерок «Любімов», вартість однієї упаковки 38,75 гривень без ПДВ, 2 упаковки сиру «Фамілія», вартістю 21,00 гривень без ПДВ, 3 упаковки сиру «Російський», вартістю 22,92 гривень без ПДВ, чим завдав ТОВ «КЛЕВЕР СТОРС» майнову шкоду у розмірі 336,58 гривень.

Тобто, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаними із проникненням в житло та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого. Вважає безпідставним та невмотивованим висновок суду про можливість призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.69, 75 КК України та вважає неприпустимим застосування одночасно двох різних інститутів, оскільки визначені судом першої інстанції обставини для застосування ст.75 КК України фактично були враховані судом під час призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України.Зазначає, що судом при постановленні вироку та обранні міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, після відбування покарання знову вчинив ряд крадіжок. Також зазначає про зухвалість вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який було вчинено із проникненням у житло потерпілих та із використанням ножа, що свідчить про спланований умисел обвинуваченого та ретельне готування до вчинення злочину. Вважає важливим факт переховування обвинуваченого від органу досудового розслідування та оголошення його у розшук. Рахує наведені судом пом`якшуючі обставини спростовуються процесуальною поведінкою ОСОБА_7 та матеріалами кримінального провадження.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпіліОСОБА_11 ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , представник потерпілого ТзОВ "КЛЕВЕР СТОРС" ОСОБА_14 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися, подали заяви про розгляд апеляційної скарги прокурора без їх участі. Учасники судового провадження вважали за можливе проведення судового засідання за відсутності вказаних потерпілих та не заперечували проти продовження судового розгляду, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі вказаних учасників судового провадження, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримує, міркування обвинуваченого та захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку

За змістом положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, за які його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.187 КК України є правильною і також не оскаржується.

Разом з тим, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного внаслідок м`якості.

Проте, такі його доводи на увагу суду не заслуговують з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова №7) при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У пунктах 2 та 3 цієї ж постанови Пленуму ВСУ роз`яснено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) ( 2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуту, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо (п.8 Постанови №7).

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вище вимоги матеріального права та роз`яснення Пленуму ВСУ при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Як вбачається із оскарженого вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу. При цьому судом у вироку наведено переконливі доводи про наявність підстав для призначення обвинуваченому покарання за один із злочинів, передбачений ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України, а також про можливість та необхідність застосування інституту умовного засудження, передбаченого ст.75 КК України.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд відніс: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне повне відшкодування збитків, позитивну характеристику.

При цьому, обтяжуючих покарання обставин, судом не встановлено.

З достатньою повнотою судом було взято до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він хоча раніше і судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25.12.2007 року, однак, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризуються з позитивної сторони, має задовільний стан здоров`я, на «Д» обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому врахував, тяжкість кримінальних правопорушень, які вчинені були в період з листопада 2016 року по березень 2017 року, у розкритті яких ОСОБА_7 активно сприяв, повністю визнавав свою вину та щиро розкаявся, добровільно повністю відшкодував збитки, з 11.03.2017 і по даний час більше злочинів не вчиняв.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано і те, що потерпілі матеріальних претензій до обвинуваченого не мають, просили призначити покарання обвинуваченому не пов`язане з реальним його відбуванням.

Апеляційний суд вважає, що визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні злочинів, активне сприяння у їх розкритті, щире його каяття у вчиненому, добровільне відшкодування збитків, позитивна характеристика є обставинами, які пом`якшують його покарання в розумінні ст.66 КК України.

При цьому, в ході апеляційного розгляду обвинувачений вказував про його виправлення та лише позитивну і бездоганну поведінку в майбутньому про, що свідчить і його посткримінальна поведінка, а саме: створив сім`ю, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, перебуває в добровільній територіальній обороні Зарічненської територіальної громади та має намір після набрання оскарженим вироком законної сили прийняти участь у боротьбі проти збройної агресії Російської Федерації проти України в лавах Збройних сил України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням вказаних вище пом`якшуючих обставин, а також обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки та вчиненого, особи винного, в сукупності із встановленими обставинами прийшов до правильного висновку про можливість призначення обвинуваченому за один із злочинів, передбачений ч.3 ст.187 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.187 КК України без конфіскації майна.

Крім того, як вбачається із оскарженого вироку суд першої інстанції при призначенні покарання врахувавши тяжкість вчинених злочинів, особу винного та інші обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття реального покарання, про що прийняв відповідне рішення на підставі ст.75 КК України.

Проаналізувавши наведене вище, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначивши до відбуття 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна, та звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування цього покарання з випробуванням протягом 2 (двох) років, суд першої інстанції дотримався вимог закону і в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочинів, особу винного й інші обставини кримінального провадження.

На думку колегії суддів апеляційного суду призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, й не є надто м`яким, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більш суворої міри покарання, пов`язаної з реальним його відбуттям, з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, усі доводи прокурора про не наведення судом обставин провадження та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України та можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки судом першої інстанції вони були наведені в мотивувальній частині оскарженого судового рішення та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду.

Будь-яких порушень кримінального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення в частині призначеного покарання, апеляційним судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Рівненської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: