Номер провадження: 11-кп/813/1208/22
Справа № 515/1195/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 07.02.2022 року, відносно
ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Татарбунари Одеської області, українки, громадянки України, з неповною середньою освітою, не військовозобов`язаної, перебуваючої у фактичних шлюбних відносинах, маючої двох малолітніх дітей, не судимої, не працюючої, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.166 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000229 від 01.03.2021 року,
установив

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 07.02.2022 року ОСОБА_8 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.166 КК України, та їй призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.
В силу ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 рік та 6 місяців.
На підставі ст.76 КК України на засуджену ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, відповідно до ст.150 Сімейного кодексу України, ст.ст.11.12 Закону України «Про охорону дитинства», предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини. Батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний і моральний розвиток та несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров`я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання обов`язків відповідно до закону. Батько та мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей та на кожного з батьків покладається однакова відповідальність на виховання, навчання та роз- виток дитини.
Так, ОСОБА_8 у грудні 2020 року дізналася, що вагітна приблизно 6 місяців, та, не заважаючи на це, умисно не звернулася до медичного закладу та не стала на облік до жіночої консультації медичного закладу. 17 лютого 2021 року, приблизно о 04 год. ОСОБА_8 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , народила дитину ОСОБА_9 раніше встановленого терміну на 37-38 тижні вагітності. Після чого знаючи, що дитина не доношена, ОСОБА_8 умисно не звернулася до медичного закладу для надання допомоги. Далі, в період часу з 17 до 23 лютого 2021 року ОСОБА_8 достовірно знаючи, що народжена нею дитина є недоношеною та потребує догляду лікарів, а також харчується неналежним чином, не звернулася до медичного закладу, хоча могла і мала реальну можливість це зробити, в результаті чого 23.03.2021 р. народжена нею дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , померла від механічної асфіксії внаслідок аспірації крові.
Всупереч вимогам ст.150 Сімейного кодексу України ОСОБА_8 , являючись матір`ю малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не вжила заходів, спрямованих на збереження здоров`я дитини, а саме, не звернулася до медичного закладу після народження для надання медичної допомоги та не забезпечила належне харчування, що призвело до смерті народженої нею дитини.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні, помилково призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, оскільки такий вид покарання не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років, тоді як обвинувачена ОСОБА_8 на утриманні має двох неповнолітніх дітей.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженою за ст.166 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 рік та 6 місяців.
На підставі ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про дату та час судового засідання, до апеляційного суду не з`явилась, причин своєї неявки не повідомила.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просила здійснювати розгляд апеляційної скарги без участі обвинуваченої посилаючись на те, що фактично в апеляційній скарзі не погіршується становище обвинуваченої, до якої було застосовано покарання, яке не відповідає вимогам кримінального та процесуального закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що прокурор в апеляційній скарзі просить застосувати до ОСОБА_8 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченої.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого їй кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченої ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка раніше не судима та має малолітніх дітей, скоїла кримінальне правопорушення (злочин), яке відноситься до категорії нетяжких відповідно до ст.12 КК України.
Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяла розкриттю злочину обставин що обтяжують покарання, згідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину, його наслідків, даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів, можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначаючи покарання в межах санкції статті передбаченої ст.166 КК України, суд вважав можливим застосувати ст.75 КК України, тобто звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням з покладанням на обвинувачену обов`язки, передбачені ст.76 КК України та такий висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування до обвинуваченої вимог ст.75 КК України ніким не оскаржується.
Разом з цим, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне призначення обвинуваченій ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, з урахуванням наступного.
Частиною 3 статті 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Однак, в порушення вимог вищевказаної норми закону, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, зокрема того факту, що ОСОБА_8 на утриманні має двох неповнолітніх дітей, що також було встановлено безпосередньо під час судового розгляду судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні двох дітей: ОСОБА_11 , 2014 року народження та ОСОБА_12 , 2016 року народження (а.п. 47).

Отже, до обвинуваченої ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано, оскільки це буде порушувати вимоги ч.3 ст.61 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ст.166 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, працездатна, але тимчасово не працевлаштована, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох малолітніх дітей 2014 та 2016 року народження, осудна, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, повністю визнає вину в інкримінованому їй діянні, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, апеляційний суд вважає, що до неї можливе застосування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст.166 КК України, на строк 2 (два) роки, передбаченим ч.2 ст.63 КК України для даного виду покарання, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки на переконання апеляційного суду, виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції її від суспільства та саме таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню
Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі зі звільненням її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 07.02.2022 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.166 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000229 від 01.03.2021 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.
Призначити ОСОБА_8 за ст.166 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 рік та 6 місяців.
На підставі ст.76 КК України на засуджену ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, навчання.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4