Номер провадження: 11-кп/813/161/23
Справа № 507/563/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційнускаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 05.11.2020 в к/п №0000059 від 11.03.2020 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Андрушівка Житомирської обл., громадянина України, із середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, працюючого за наймом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 26.03.2012 Богунським райсудом м. Житомира за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 70, 71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 26.12.2016 за відбуттям строку;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 11.03.2020 приблизно о 02 год. прибув на автомобілі марки «Мазда 323», д.н.з. НОМЕР_1 , до с. Володимирівка Любашівського р-ну Одеської обл. В цей же день, приблизно о 02:30 год. ОСОБА_7 , переслідуючи протиправний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, проник через незамкнену хвіртку паркану на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , де вирішив здійснити крадіжку чоловічої сумки, чорного кольору, марки «REFORM» з салону автомобіля марки «RENAULT DUSTER», д.н.з. НОМЕР_2 , що знаходився у дворі вказаного домоволодіння, з метою привласнення та подальшого використання наявних в ній грошових коштів на власні потреби.

Після чого, того ж дня, приблизно о 02:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , вирішив незаконно проникнути до чужого житла з метою заволодіння ключем від автомобіля марки «RENAULT DUSTER», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на підвіконні в веранді будинку за вказаною адресою, з метою його подальшого використання для вчинення крадіжки майна з автомобіля.

Реалізуючи злочинний намір, направлений на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_7 , порушуючи конституційне право громадянина на недоторканість житла, передбачене статтею 30 Конституції України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і бажаючи вчинити такі дії, умисно, переконавшись у відсутності сторонніх, підійшов до зачинених вхідних дверей будинку та потягнувши на себе дверну ручку, відкрив їх, не пошкодивши запірний пристрій, після чого проник до веранди будинку ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де на підвіконні взяв ключ від автомобіля «RENAULT DUSTER», д.н.з. НОМЕР_2 , який для власника матеріальної цінності не представляє.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та що його дії залишаються ніким не помічені, попередньо заволодівши ключем від автомобіля, який знаходився на підвіконні в веранді будинку за вказаною адресою, ОСОБА_7 відімкнув дверцята автомобіля, проник в салон автомобіля марки ««RENAULT DUSTER», звідки таємно викрав належну ОСОБА_11 чоловічу сумку чорного кольору, марки «REFORM», яка для власника матеріальної цінності не представляє, в якій перебували грошові кошти в сумі 2 000 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на вказану суму, а викраденими грошима розпорядився на свій розсуд.

Також, 11.03.2020 ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Володимирівка Любашівського р-ну Одеської обл., маючи у розпорядженні раніше викрадену чоловічу сумку «REFORM», яка належить потерпілому ОСОБА_11 , виявив в ній картку «Приватбанк» та за раптово виниклим протиправним умислом вирішив вчинити викрадення чужого майна - офіційного документа.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна - офіційного документа, переслідуючи корисливий мотив, 11.03.2020 приблизно о 03 год., ОСОБА_7 , скориставшись тим, що його дії залишаються ніким не помічені, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заволодів банківською карткою «Приватбанк» № НОМЕР_3 для виплат, що належить ОСОБА_11 , яка згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», є офіційним документом, оскільки перебуває в офіційному обігу, має необхідні реквізити установи банку «Приватбанк» та містить інформацію, яка засвідчує (підтверджує) факти, котрі мають юридичне значення та на якій зберігались грошові кошти.

Тим самим, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, таємно викрав офіційний документ, а саме: пластикову банківську картку «Приватбанк», що має власний номер карткового рахунку № НОМЕР_3 , з метою подальшого викрадення грошових коштів, які були нараховані потерпілому ОСОБА_11 .

Окрім того, 11.03.2020 ОСОБА_7 , вчинивши викрадення офіційного документа -пластикової банківської картки «Приватбанк» № НОМЕР_3 , що належить клієнту банка ОСОБА_11 та будучи не притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинений злочин, вирішив вчинити крадіжку грошей з її рахунку в сумі 3000 грн.

Так, 11.03.2020 о 05:04 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , підібравши пін-код до зазначеної банківської картки, шляхом здійснення транзакції через банкомат, викрав з вказаної банківської картки «Приватбанк» грошові кошти в сумі 3000 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму, а викраденими грошима розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, що потягнуло за собою безпідставне застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що:

- висновки суду 1-ої інстанції щодо пом`якшуючих обставин не ґрунтуються на матеріалах справи та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- судом не враховано обставини, що негативно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, виправлення якої без ізоляції від суспільства не можливе, зокрема, те, що ОСОБА_7 офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є виключно вчинення кримінальних правопорушень, раніше неодноразово судимий, останній злочин вчинив, маючи непогашену судимість, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів; засудження до реальної міри покарання жодного разу не досягло мети його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_9 просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення від покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України- у виді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 2 років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілі неодноразово своєчасно та належним чином викликались в судові засіданні апеляційного суду, проте не з`являлись, про причини неприбуття не повідомляли та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку потерпілих в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в не повному обсязі відповідає з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за:

- ч. 1 ст. 162 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне проникнення до житла;

- ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

- ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в сховище, вчинене повторно;

- ч. 1 ст. 357 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення офіційного документу.

З огляду на те, що прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені інкриміновані йому кримінальні правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на невідповідність призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень; дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, проживає із співмешканкою, працює по найму у населення, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не знаходиться; поведінку обвинуваченого в судовому засіданні, під час якого він зробив для себе належні висновки, критично ставиться до своїх дій; думку потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого; наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та обставини, яка його обтяжує.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав добровільне відшкодування шкоди, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав рецидив злочинів.

За встановлених обставин, суд 1-ої інстанції вважав за необхідне для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, призначити йому покарання у межах, встановлених санкціями частин інкримінованих йому статтей, із застосування ст.70 КК України, а також застосувати стосовно нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Абзац 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ передбачає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Необхідно також звернути увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №51-3380 км20, які стосуються основної мети покарання в розумінні кримінального Закону.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів (а.с. 78-81), знову вчинив корисливий умисний злочин, маючи не зняту й не погашену судимість, що свідчить про його очевидну схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім того, апеляційний суд враховує відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, оскільки він не одружений, утриманців не має (а.с. 83), зареєстрованого місця проживання не має,

Колегія суддів окремо звертає увагу на той факт, що визнання судом в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття носить суто формальний характер.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працевлаштований, стійких соціальних зв`язків не має, що свідчить про відсутність критичного ставлення обвинуваченого до своєї поведінки.

Водночас, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 впродовж більш ніж двох років апеляційного розгляду систематично не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, не зважаючи на здійснення апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення участі останнього в апеляційному розгляді, ухвалами Одеського апеляційного суду від 17.03.2021, 21.10.2021 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано привід, останній ухвалою від 22.12.2021 був оголошений у розшук, був затриманий працівниками поліції та доставлений до суду лише 28.03.2023.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку відсутня така обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , як щире каяття.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначення судом 1-ої інстанції останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є занадто м`яким та через це явно несправедливим, на підставі чого йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити йому остаточне покарання, яке належить відбувати реально.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання із постановленням в цій частині нового вироку, із призначенням обвинуваченому покарання, яке належить відбувати реально.

В свою чергу, вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 покарання остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, на переконання апеляційного суду, є надто суворими, натомість, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненому злочину визнає, хворіє на тяжке захворювання, внаслідок чого колегія суддів, враховуючи всі вищевикладені обставини, вважає за можливе призначити йому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, строком на 4 роки, якого буде достатньо для досягнення мети покарання - виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду провадження було встановлено те, що вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020 в к/п №0004438 ОСОБА_7 , було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та йому було призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В свою чергу, вимогами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним на теперішній час вироком Любашівського райсуду Одеської обл. від 05.11.2020, останній вчинив 11.03.2020, тобто до постановлення попереднього вироку Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020.

Отже, в даному випадку, при призначенні покарання суд 1-ої інстанції повинен був врахувати вищезазначену обставину та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання із урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020, натомість, вищевказана вимога закону Україну про кримінальну відповідальність судом 1-ої інстанції дотримана не була та суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 послався лише на вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, залишивши поза увагою той факт, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку.

Відтак, враховуючи вищевикладене допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Окрім того, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність також є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду апеляційного суду набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_7 у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту затримання, тобто з 27.03.2023.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 05.11.2020, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України - скасувати, в частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Дніпровського райсуду м. Києва від 28.09.2020, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 27.03.2023.

Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Виконання вироку в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4