Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/75/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2023 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гонохове Каменського району Алтайського краю, Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності:

- 13.12.2005 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 162 КК України, звільнений від кримінальної відповідальності внаслідок акту амністії;

- 29.05.2006 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на три роки;

- 23.06.2009 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки і два місяці, звільнений умовно-достроково на 8 місяців 29 днів за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.06.2012 року;

- 01.10.2014 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці; 16.05.2017 року Любашевським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі; звільненого умовно-достроково на десять місяців шість днів на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Моздок, Північно-Осетинської Республіки, Російської Федерації, українця, без громадянства, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого АДРЕСА_2 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності:

- 18.05.1998 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ст. ст. 81 ч.3, 140 частини 2 та 3, на підставі ст. 42 КК України до трьох років позбавлення волі;

- 03.12.1998 року Маловисківським районним судом за ст. ст. 81 ч. 3, 140 ч.3 КК України на підставі ст. 42 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.03.2000 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ст. 142 ч. 3 КК України на підставі ст. 43 КК України до шести років шести місяців позбавленні волі; 21.02.2007 року Маловисківським районним судом за ст. ст. 146 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на підставі ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

- 08.11.2010 року Голованівським районним суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України на підставі ст. 70, 71 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 /двох/ років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_9 20200 /двадцять тисяч двісті/ грн. розмір заподіяної матеріальної шкоди.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинувачених та доведеності вини, просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст.75 КК України.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст.75 КК України.

Стягнути з ОСОБА_7 а та ОСОБА_8 в рівних долях витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 3775, 46 копійок.

В іншій частині вирок Новоархангельського районного суду від 15.11.2022 залишити без змін.

Мотивує свої доводи наступним.

Судом фактично залишено поза увагою тяжкість вчиненого злочину та дані про осіб.

Не надано належної оцінки особі обвинуваченого, які на момент вчинення кримінального правопорушення мали не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі і проти власності, за які відбували покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили та вчинили ряд умисних аналогічних злочинів, що свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинувачених та неможливість їх виправлення та попередження ними нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжують займатися злочинною діяльністю, проявляєть зневажливе відношення до соціальних цінностей, норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість в останніх враження безкарності за скоєні ними злочини та скоєння кримінальних правопорушень для обвинувачених не є випадковістю або наслідком збігу якихось обставин, а логічно випливає з способу їх життя.

Вважає за таких обставин призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст.75 КК України є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, внаслідок м`якості.

Посилається, що судом помилково стягнуто солідарно з обвинувачених на користь держави судові витрати по провадженню в сумі 3775 грн. 46 копійок, зазначені процесуальні витрати слід стягнути в рівних долях з кожного обвинуваченого.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

13 травня 2022 року, близько 17.00 год., обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 перебували на території ФГ «Лихолат», що розташована в АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю пройшли до незачиненого господарчого приміщення, звідки таємно викрали двигун до автомобіля «Ford Fiesta», що мав маркування « НОМЕР_1 » НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , , що на праві приватної власності належав ОСОБА_9 .. Із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 32898,67 грн.

Крім того, в третій декаді травня 2022 року, близько 11.00 год., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 перебували на території ФГ «Лихолат», що розташована в АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю, повторно відчинили ключами замикаючий пристрій дверей господарчого приміщення, звідки таємно викрали бензопилу Штіль MS - 180 оранжевого кольору, що на праві приватної власності належала ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 3444,35 грн.,

Крім того, в другій декаді червня 2022 року, близько 14.00 год., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 на території ФГ «Лихолат», що розташована в АДРЕСА_3 за попередньою домовленістю, повторно, відчинили ключами замикаючий пристрій дверей господарчого приміщення, звідки таємно викрали чотири поросяти породи «дюрок», віком 1,5 місяці кожне, що на праві приватної власності належали ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 5200 грн.

Крім того 27 червня 2022 року в період часу з 16.00 год. по 18.00 год., ОСОБА_12 перебував у домоволодінні по АДРЕСА_1 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , де останній разом з обвинуваченим ОСОБА_7 та іншими особами вживали алкогольні напої. Близько 18.00 год. ОСОБА_12 пішов додому, а свій пакет з цигарками та мобільним телефоном «Редмі 9А» синього кольору він залишив на подвір`ї поблизу стіни будинку.

В той час, обвинувачений ОСОБА_7 виявив у пакеті мобільний телефон ОСОБА_12 повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «Редмі 9А» синього кольору, на якому перебував чохол типу «книжка, що на праві приватної власності належали ОСОБА_12 із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 4104,65 грн.

Крім того в першій декаді липня 2022 року, близько 18.00 год., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_7 на території ФГ «Лихолат», що розташована в АДРЕСА_3 за попередньою домовленістю, повторно, шляхом вільного доступу проникли через отвір в стіні господарчого приміщення, звідки таємно викрали свиноматку породи «українська степова», віком 2,5 роки, що на праві приватної власності належала ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 5200 грн.,

Крім того, в першій декаді липня 2022 року, близько 10.00 год., точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на території ФГ «Лихолат», яка розташована в АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав кролицю звичайну, віком чотири місяці, що на праві приватної власності належала ОСОБА_9 із викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на суму 280 грн..

Крім того 29 липня 2022 року близько 21.00 год., обвинувачений ОСОБА_8 разом із обвинуваченим ОСОБА_7 перебували на території ФГ «Лихолат», що розташована в АДРЕСА_3 , за попередньою домовленістю, повторно, відчинили ключами замикаючий пристрій дверей господарчого приміщення, звідки таємно викрали 5 мішків з насінням ячменю, загальною вагою 169,3 кг., що на праві приватної власності належали ОСОБА_9 ні із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 873,57 грн..

Заслухавши доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисник-адвокат ОСОБА_11 , який заперечив стосовно поданої прокурором апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без зміни, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечили щодо апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції призначаючи основне покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 загалом дотримався вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50, судом врахована ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про особу обвинувачених, серед яких встановлено, що останні раніше притягувались до кримінальної відповідальності за місцем проживання посередньо характеризуються, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебувають. Судом враховано щире каяття, та активне сприяння обвинувачених розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставини, яка обтяжує покарання, та дійшов вірного висновку про призначення основного покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним, достатнім і є справедливим для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.

Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не дотримався наведених приписів закону, не врахував належним чином тяжкість вчиненого злочину, а також дані про осіб винних.

Суд залишив поза увагою, що обвинувачені неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, після відбуття покарання вчинили ряд умисних злочинів, на шлях виправлення не стали, що характеризує їх особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, та мали не зняту та не погашену судимість.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинувачених без позбавлення волі може становити небезпеку як для суспільства, так і окремих осіб.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинувачених від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку,без застосування положень ст.75 КК України.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням крім випадків визначених диспозицією даної статті, серед яких встановлено, що необхідно враховувати особу винного та інші обставини справи.

Пленум Верховного Суду України у п.9 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Доводи прокурора щодо стягнення з обвинувачених у дольовому порядку витрат на залучення експертів, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Положеннями ч.2 ст.124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України: - ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; - якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Згідно із положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК України та п.2 ч.4 ст. 74 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, в тому числі про відшкодування процесуальних витрат.

З обвинувального акта вбачається, що в ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні були проведені судові експертизи що сукупності становить 3775 грн.46 коп.

Суд першої інстанції стягнув з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказані витрати в сумі 3775 грн. 46 коп. однак без зазначення дольових частин, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній мотивів підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та розподілу судових витрат - скасуванню з постановленням за правилами п.2 ч.1 ст.420 КПК України апеляційним судом, нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420, 615 КПК України колегія суддів ,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 15.11.2022 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання та розподілу судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі по 1/2 частині за проведення судових експертиз по 1887,73 гривень з кожного.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з дня взяття під варту.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4