Ухвала

21 березня 2023року

м. Київ

справа № 208/2160/18

провадження № 51- 1868 км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ново-Вітебськ Софіївського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 3 місяців арешту,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 рок, покаранням призначеним за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 при невстановлених обставинах незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який в подальшому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.

29 січня 2018 року об 11.20 год, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Йосипа Манаєнкова в м. Кам`янському Дніпропетровської області, зустрівся з громадянином під вигаданими даними - ОСОБА_8 , який був залучений працівниками поліції, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, для здійснення оперативної закупки.

Під час зустрічі громадянин ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 раніше видані йому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки грошові кошти на загальну суму 100 грн в якості оплати за наркотичний засіб опій ацетильований та запакований медичний шприц об`ємом 2 мл.

В цей же день, об 11.29 год ОСОБА_8 зайшов до приміщення майстерні ІНФОРМАЦІЯ_2, розташованої в ТК Меркурій за адресою: м. Кам'янське, пр-т Т. Шевченко, буд. № 46, у якому ОСОБА_7 , з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, наповнив вищевказаний медичний шприц рідиною коричневого кольору масою 0,8849 г. та передав його ОСОБА_8 .

Після чого, об 11.40 год ОСОБА_8 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, добровільно видав придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц, що містив рідину коричневого кольору масою 0,8849 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0541 г, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності відкриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та недопустимості доказів у провадженні, які отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону. На переконання захисника, вказане кримінальне провадження було відкрито без достатніх правових підстав, через відсутність будь-яких рапортів або заяв про вчинення засудженим кримінального правопорушення. При цьому, захисник ставить під сумнів законність походження грошових коштів використаних під час контрольної закупки, а також указує на незаконність залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_8 та відсутність відомостей про надання йому допуску до державної таємниці. Крім того, захисник вважає недопустимими доказами протокол проведення впізнання за фотознімками, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи через невідповідність вказаних документів вимогам закону. Також, захисник указує на те, що протоколи про результати проведення НСРД було складено з порушенням строків та вимог до їх змісту, визначених ст. 252 КПК, внаслідок чого ці докази також є недопустимими. Крім того зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки не містить обґрунтованих мотивів прийнятого рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор заявив клопотання про передачу даного кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду з метою відходу від правової позиції щодо визнання грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та визнання доказів недопустимими у разі відсутності в матеріалах кримінального провадження «корінця платіжного доручення» на підтвердження законності походження грошових коштів використаних правоохоронними органами при проведенні негласних слідчих розшукових дій.

У судовому засіданні захисник щодо заявленого прокурором клопотання покладався на розсуд Суду.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Під час судового розгляду касаційної скарги захисника ОСОБА_6 навирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 було встановлено, що у Верховному Суді існують дві протилежні правові позиції при застосуванні колегіями суддів Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду норми права, що стосується істотного порушення кримінального процесуального закону під час оцінки допустимості базових доказів у кримінальному провадженні, які були здобуті в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій з використанням грошових коштів зі спеціальних фондів правоохоронних органів, у разі відсутності у матеріалах кримінального провадження «корінця платіжного доручення», як документу на підтвердження легітимності використаних правоохоронними органами грошових коштів під час оперативної закупки.

Постановами колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 липня 2022 року (провадження № 51-3876км21) та від 31 січня 2023 року (провадження № 51-1742км22) констатовано, що належним підтвердженням легітимності грошових коштів, які використовуються під час оперативної закупки, є саме «корінець платіжного доручення», виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів, а його відсутність в матеріалах кримінального провадження є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Аналогічна позиція зазначена у Постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 липня 2022 року (провадження № 51-2273км21).

Водночас, у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 вересня 2022 року (провадження № 51-119км22) та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 лютого 2022 року (провадження № 51-3518км21) визнано достатнім для підтвердження законності походження виділених грошових коштів для проведення оперативної закупки наявних в матеріалах кримінального провадження інших офіційних документів таких, як: довідка про видачу коштів за видатками спеціального призначення, а також протоколів огляду, помітки та видачі грошових коштів з фіксацією серій і номерів купюр. Такий висновок Суду ґрунтується на тому, що джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК, а вказаний спосіб документування легітимності походження грошових коштів, не суперечить вимогам статей 103-105, 252 КПК. Отже, у даних кримінальних провадженнях докази отримані в результаті проведення оперативної закупки з використанням грошових коштів зі спеціальних фондів Суд визнав такими, що отримані в установленому кримінальним процесуальним законом порядку, і в контексті ст. 86 КК, такі докази є допустимими.

Так, частина 1 статті 87 КПК передбачає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Кримінальний процесуальний закон містить вичерпний перелік джерел, з яких можуть бути одержані докази, та встановлює чіткий порядок їх збирання та одержання за допомогою відповідних процесуальних, зокрема, слідчих (розшукових) дій. Іншими словами, він встановлює вимоги до відомостей, які можуть бути доказом у кримінальному провадженні. Відповідність цим вимогам дає змогу використовувати такі відомості (фактичні дані) як доказ, робить їх допустимими. І навпаки, порушення таких вимог тягне за собою недопустимість їх використання як доказу. Вимоги допустимості доказу стосуються: належного процесуального джерела; належного суб`єкта отримання доказу; законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів.

Так, частиною 2 статті 84 КПК визначено, що одним з процесуальних джерел доказів, є документи.

У статті 99 КПК закріплено офіційне поняття документа, як джерела доказу, а саме визначає його спеціально створеним з метою збереження інформації матеріальним об`єктом, який містить зафіксований за допомогою знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Водночас, аналіз кримінального процесуального закону дає зробити висновок, що законодавець не надав чіткого визначення, в якій саме формі мають бути викладені офіційні документи на підтвердження законності джерела походження видатків спеціального призначення, які використовуються правоохоронними органами для здійснення негласних слідчих розшукових дій.

Зважаючи на це, колегія суддів Другої судової палати під час вирішення питання, що стосуються допустимості доказів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , не погоджується із висновком про те, що відсутність в матеріалах кримінального провадження виключно «корінця платіжного доручення» може викликати обґрунтовані сумніви в легітимності джерела походження грошових коштів використаних правоохоронними органами під час оперативної закупки, за наявності в матеріалах кримінального провадження інших офіційних документів про видачу коштів за видатками спеціального призначення, і що тільки ця обставина, утворюватиме таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке можна вважати істотним і зумовлюватиме потребу визнання доказів здобутих в результаті проведення оперативної закупки, за допомогою грошових коштів зі спеціальних фондів, недопустимими.

Таким чином, позиції Першої, Другої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду з приводу обов`язкової наявності в матеріалах кримінального провадження такого документа, як «корінець платіжного доручення» на підтвердження легітимності джерела походження грошових коштів для проведення оперативної закупки під час проведення негласних слідчих розшукових дій, та визнання його відсутності в матеріалах кримінального провадження істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і як наслідок недопустимими доказів отриманих під час проведення негласних слідчих розшукових дій, є протилежними.

За таких обставин, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду прийшла до висновку про те, що виникає необхідністьвідступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у рішеннях від 19 липня 2022 року (провадження № 51-3876км21), від 31 січня 2023 року (провадження № 51-1742км22) та від 01 липня 2022 року (провадження № 51-2273км21) Верховного Суду у складі колегій суддів Першої та Третьої судових палат.

Отже, з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

постановив:

Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3