ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/1959/20 Номер провадження 11-кп/814/1258/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 січня 2020 року за №0000027, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 06 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого

25 січня 2019 року Жовтневим районним судом м. Харків за ч.4 ст.407, ч.ч.1, 4 ст.358 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 25 січня 2019 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 10 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 09 січня 2020 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 09 січня 2020 року.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

У квітні 2015 року ОСОБА_8 під час несення військової служби поблизу дорожнього моста по вул. Мірошніченка в м. Константинівка Донецької обл. без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси: патрон з осколково-трасуючим снарядом УОР6; бойовий крупнокаліберний патрон 12,7х108, калібру 12,7 мм; бойовий гвинтівочний патрон 7,62х54R, калібру 7,62 мм; бойовий проміжний патрон 5,45х39, калібру 5,45 мм; бойовий пістолетний патрон 9х18 калібру 9 мм, які носив, зберігав при собі та в подальшому за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до 09 січня 2020 року - часу їх вилучення слідчим СБ України в ході проведення санкціонованого обшуку за названою вище адресою.

Епізод №2.

27 листопада 2019 року о 22 годині 07 хвилин ОСОБА_8 , слідуючи через МАПП «Гоптівка», виїхав на територію РФ, де 28 листопада 2019 року не пізніше 01 години 33 хвилин зустрівся зі співробітником ГУ Генерального штабу Збройних Сил РФ на ім`я ОСОБА_9 , за результатом чого отримав від останнього завдання за грошову винагороду здійснити збір і передачу інформації щодо організації забезпечення й дотримання охорони у військових частинах Національної гвардії України.

13 грудня 2019 року не пізніше 16 години 35 хвилин ОСОБА_8 в повідомленні мобільного додатку «Телеграм» отримав наступну вказівку від особи на ім`я ОСОБА_9 - за грошову винагороду здійснити спостереження за громадянином України ОСОБА_10 для організації подальшого умисного вбивства ОСОБА_10 .

У проміжки часу 13 грудня 2019 року з 16 години 35 хвилин до 17 години 16 хвилин, 14 грудня 2019 року з 09 години 20 хвилин до 10 години 55 хвилин ОСОБА_8 на місцевості поряд з першим під`їздом багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 з використанням наданого йому особою на ім`я ОСОБА_9 мобільного телефону «Prestigio» здійснив фотофіксацію прилеглої території, місцезнаходження квартири ОСОБА_10 у середині під`їзду, його автомобіля, а також схематичне зображення пересування ОСОБА_10 від транспортного засобу до входу в під`їзд.

15 грудня 2019 року приблизно о 17 годині ОСОБА_8 на виконання вказівки особи на ім`я ОСОБА_9 біля входу в ТРЦ «Дафі» по вул. Героїв Праці, 9 у м. Харків зустрівся з ОСОБА_11 , унаслідок чого ОСОБА_11 надав згоду на участь із ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 групою осіб.

15 грудня 2019 року в проміжок часу з 21 години 35 хвилин до 22 години 14 хвилин на території МАПП «Гоптівка» особа на ім`я ОСОБА_9 підтвердив та конкретизував вказівку ОСОБА_8 про здійснення спільно з ОСОБА_11 збору інформації щодо розпорядку дня, маршрутів та засобів пересування ОСОБА_10 з метою його подальшого умисного вбивства шляхом підриву вибухового пристрою, закладеного в автомобіль ОСОБА_10 , за грошову винагороду в сумі 25 000 доларів США.

09 січня 2020 року після 06 години ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою вбивства ОСОБА_10 на замовлення та з корисливих мотивів, способом, небезпечним для життя багатьох осіб, попередньо здійснивши заходи спостереження за ОСОБА_10 і конспірації, вирушив у напрямку першого під`їзду багатоквартирного житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 з метою закладення заздалегідь придбаного вибухового пристрою в порожнину коробки для розміщення інтернет-кабелів у під`їзді ОСОБА_10 для умисного вбивства останнього шляхом дистанційного ініціювання вибуху вибухового пристрою, однак ОСОБА_8 не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки був затриманий співробітниками СБ України.

Епізод №3.

Після 13 грудня 2019 року ОСОБА_8 в ході підготовки до вбивства ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 на місцевості поряд із Харківською окружною дорогою (магістраль «Е40») без передбаченого законом дозволу придбав вибуховий пристрій, після чого його носив, зберігав при собі та перемістив до першого під`їзду будинку по АДРЕСА_2 , де 09 січня 2020 року згаданий вибуховий пристрій було вилучено в ході огляду місця події слідчим СБ України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 06 жовтня 2022 року та призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 25 січня 2019 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 09 січня 2022 року та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 09 січня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд безпідставно: не визнав наявність зазначеної в обвинувальному акті обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого вчинення злочину під впливом погрози; призначив ОСОБА_8 покарання без урахування положень ст.69 КК України, про застосування яких порушував питання прокурор, при наявності 3 обставин, що пом`якшують покарання (щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення злочину під впливом погрози), позиції потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, та того, що в ОСОБА_8 наявний статус учасника бойових дій; не застосував при зарахуванні обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки ОСОБА_8 вчинив один епізод триваючого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, перебіг якого розпочався в квітні 2015 року.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, позицію прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за: ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України як незакінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_10 за попередньо змовою групою осіб, з корисливих мотивів і на замовлення, способом, небезпечним для життя багатьох осіб (епізод №2); ч.1 ст.263 КК України придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу (епізод№1), придбання, носіння та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу (епізод №3), в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника, які зводяться до наявності обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у вигляді вчинення злочину під впливом погрози, позбавлені підстав.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

За змістом п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» також наголошено на автономності вирішення питання про визнання судом обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Зазначено, що, виходячи з того, що встановлення цих обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Водночас таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, під час якої місцевий суд визнав недоцільним дослідження доказів в повному обсязі й обмежився допитом обвинуваченого.

На підставі наведеного вище, місцевий суд визнав доведеними викладені в обвинувальному акті обставини, за яких ОСОБА_8 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 та ч.1 ст.263 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з наявністю зазначеної в обвинувальному акті обставини, що пом`якшує покарання вчинення обвинуваченим злочину під впливом погрози, оскільки вона не підтверджується встановленими судом першої інстанції на підставі ч.3 ст.349 КПК України обставинами кримінальних правопорушень, за які засуджено ОСОБА_8 та які ним не оспорюються й підтверджені в першій судовій інстанції. На користь зазначеного висновку свідчить і те, що за встановлених фактичних обставин обвинувачений періодично та з власної ініціативи прибував на територію РФ для отримання вказівок щодо вбивства ОСОБА_10 за 25 000 доларів США від особи на ім`я ОСОБА_9 , більше того, розробляв власні планування про спосіб здійснення цього вбивства. Епізод №3 незаконного поводження з вибуховою речовиною ОСОБА_8 вчинив у ході замаху на заподіяння смерті ОСОБА_10 , а епізод №1 незаконного поводження з бойовими припасами здійснювався обвинуваченим за власної волі й ініціативи протягом тривалого часу (з квітня 2015 року до 09 січня 2020 року), а тому місцевий суд не мав підстав для висновку про вчинення ОСОБА_8 хоча б одного з цих кримінальних правопорушень під впливом погрози.

Також колегія суддів уважає необґрунтованими доводи апелянта про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічного позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому п.6 ч.2 ст.115 КК України.

У силу ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд першої інстанції дотримався цих положень закону та при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким і тяжким злочинами, особу обвинуваченого, який судимий, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, між тим має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів без синдрому залежності, до затримання працював охоронцем-водієм, є учасником бойових дій, за час проходження військової служби на посаді командира роти охорони батальйону характеризувався негативно, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

Надзвичайно ж висока суспільна небезпека злочину, передбаченого ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, визначається посяганням ОСОБА_8 на найвищу соціальну цінність життя потерпілого, а також невизначеного кола осіб від підриву вибухового пристрою в громадському місці, вчиненого з корисливих мотивів і на замовлення, а також тим, що в даному конкретному випадку об`єктом кримінально протиправних дій виступали також основи національної безпеки України.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з конфіскацією всього майна, яке його власністю, що не оспорюється ніким із учасників судового провадження.

Між тим, доводи захисника про обрання обвинуваченому заходу примусу на підставі положень ст.69 КК України є неспроможними, оскільки підставою для застосування зазначеної норми кримінального закону є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а дані обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням особи винної, істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто зменшувати його ступінь суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для кримінальних правопорушень даного виду (окремого його різновиду).

Ці обставини чи сукупність обставин мають бути у причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Проте, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 в цьому кримінальному провадженні - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, у їх сукупності, з урахуванням даних про особу обвинуваченого істотно не знижують ступінь тяжкості жодного з учинених ним злочинів, а, отже, є відсутніми підстави для обрання ОСОБА_8 заходу примусу в розмірі, нижчому від найнижчої межі.

Що стосується думки прокурора з приводу призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, на яку посилається сторона захисту, то вона не є процесуальною вимогою та не впливає на реалізацію судом своїх дискреційних повноважень, передбачених ст.ст.50, 65 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання, яке за санкцією найбільш суворої норми - ч.3 ст.15 п.п.5, 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України є безальтернативним (єдиноможливим), відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70, 71 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Однак, зараховуючи обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення, суд першої інстанції припустився помилки.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. У такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

За встановлених місцевим судом обставин ОСОБА_8 за епізодом №1 придбав бойові припаси в квітні 2015 року, тим самим вчинив одну з альтернативних форм об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, який є триваючим, до 20 червня 2017 року, а тому суд першої інстанції повинен був застосувати приписи ч.5 ст.72 КК України Закону в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року й зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 січня 2020 року (затримання ОСОБА_8 т.2 а.п.33-36) до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ураховуючи викладене вище, судом першої інстанції закон України про кримінальну відповідальну (ч.5 ст.72 КК України) застосовано неправильно, у зв`язку з чим ухвалений вирок у цій частині належить змінити.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити:

на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2020 року до 28 лютого 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4