Номер провадження: 11-кп/813/981/23
Справа № 522/103/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 26 грудня 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0001467 від 07 вересня 2020 року та №0002377 від 21 жовтня 2020 року

відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі Привільне Баштанського району Миколаївської області, громадянин України, має середню освіту, не одружений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання на території міста Одеси, раніше судимий:

- 11.07.2005 року Ленінським районним судом міста Миколаєва за ст.70, ч.1 ст.122, ч.5 ст.185, ч. 4 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково 15.05.2012 року, не відбутий строк покарання 1 рік 11 місяців 9 днів;

- 08.07.2019 Приморським районним судом м. Одеси за ст.70, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. Вирок вступив в закону силу 12.12.2019 року, звільнений ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.12.2019 року з-під варти в залі суду негайно, як такого, що фактично відбув покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186; ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання відраховується з моменту фактичного затримання 12 листопада 2020 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі зарахований строк його попереднього ув`язнення з 12 листопада 2022 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 07 вересня 2020 року приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 перебуваючи біля входу в під`їзд № 6 будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, наніс ОСОБА_9 множинні удари в обличчя та голову, в результаті чого заволодів її майном, вартістю 16 350 гривень.

Крім того, 07 жовтня 2020 року приблизно о 17 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, наніс ОСОБА_10 множинні удари в обличчя та голову та відкрито заволодів її майном на суму 15 000 гривень.

Також, 18 жовтня 2020 року приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , діючи повторно, наніс ОСОБА_11 множинні удари в обличчя та голову та відкрито заволодів її майном на суму 15 000 гривень.

Крім того, 20 жовтня 2020 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи під`їзді будинку №68 по вул. Івана та Юрія Лип в м.Одеса, діючи повторно, застосувавши до ОСОБА_12 фізичну силу, від чого вона впала на сходи, відкрито заволодів її майном на суму 8692,64 гривень.

Також, 06 листопада 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля під`їзду №2 будинку № 16 по вул. Академічна в м.Одеса, діючи повторно, наніс ОСОБА_13 множинні удари в обличчя та голову та намагався відкрито заволодіти належним їй майном, однак з причин, що не залежали від його волі, не зміг вчинити всіх дій, які вважав необхідними для доведення умислу до кінця, після чого з місця вчинення злочину зник.

Крім того, 07 листопада 2020 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи під`їзді будинку АДРЕСА_5 , діючи повторно, застосувавши до ОСОБА_14 фізичну силу, від чого вона впала на сходи, відкрито заволодів її майном на суму 600 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просив змінити вирок в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим і з врахуванням вимог ч.2 ст.15, ст.68 КК України призначити йому покарання:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що з огляду на вимоги ч.2 ст.15, ч.3 ст.68 КК України, суд не мав права призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України більш ніж 4 роки позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_16 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, проте надіслала заяву, в якій просила розглянути апеляційну скаргу без її участі.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

З огляду на положення вказаної норми права апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності захисника ОСОБА_16 та її підзахисного ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються фактичні обставини кримінального провадження та ступінь доведеності вини ОСОБА_8 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно;

за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Пунктами 1) та 2) ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції (п.4) ч.1 ст.409; п.4) ч.1 ст.413 КПК України).

Суд першої інстанції за епізодом від 06 листопада 2020 року визнав ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Вказаний злочин, відповідно до статей 13, 15 КК України є незакінченим.

Положеннями ч.3 ст.68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України становить 6 років позбавлення волі.

Таким чином, з огляду на положення ч.2 ст.15, ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції не мав права призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, більш ніж 4 роки позбавлення волі (2/3 від 6 років становить 4 роки).

Разом з цим, в порушення вимог ч.3 ст.68 КК України, суд призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд визнає апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186; ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3