Номер провадження: 11-сс/813/465/23
Справа № 947/7158/23 1-кс/947/2734/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах захисту ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2023року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Весела Долина Тарутинського району Одеської області, громадянин України, українець, одружений, з вищою освітою, одруженого, неповнолітних дітей не має, інваліда 2 групи, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за призовом під час загальної мобілізації на посаді начальника відділення обліку мобілізаційної роботи - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 у військовому званні «майор», зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України у кримінальному провадженні №10000007 від 13.01.2023 року,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення

Слідчий звернувся до суду з клопотанням, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , яке мотивовано наявністю ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України та неможливістю застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2023року було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погодженого з прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_11 , та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 400 (чотирьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1 073 600 (один мільйон сімдесят три тисячі шістсот) гривень.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором надано матеріали (докази), які є достатніми для переконання що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою обрати підозрюваному запобіжний захід у вигляді застави.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що:

- підозра, висунута ОСОБА_9 ґрунтується виключно на провокації зі сторони обвинувачення, є необґрунтованою та не підтвердженою належними доказами;

- слідчим не доведені ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які виправдовують тримання особи під вартою;

- судом не взято до уваги, що ОСОБА_9 раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, має постійне місце проживання, сім`ю, є особою з інвалідністю.

- слідчий суддя вийшов за межі клопотання слідчого, визначивши заставу, як альтернативний запобіжний захід у розмірі 400 прожиткових мінімумів працездатних осіб, тоді як слідчий у клопотанні просив інший розмір такої застави.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Заслухавши суддю-доповідача, захисника підозрюваного, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно із приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 01.03.2023 ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України (а.п. 103-107), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 9-ти років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема, у тому, що останній, відповідно до наказу №36 від 25.02.2022 майора ОСОБА_9 , призваного згідно із Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 на військову службу по мобілізації під час воєнного стану, зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 . та призначено на посаду начальника відділення обліку мобілізаційної роботи - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відтак, з 25.02.2022, тобто з моменту мобілізації та призначення ОСОБА_9 на посаду начальника відділення обліку мобілізаційної роботи - заступник начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , останній набув статусу військовослужбовця, тобто особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 23.02.2023 залучив до своєї протиправної діяльності невстановлену досудовим слідством особу.

У подальшому, ОСОБА_9 , будучи у розумінні ст. 18 КК України - службовою особою діючи з єдиним умислом, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, незважаючи на обізнаність про те, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, зокрема про заборону виїзду за межі України громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, у невстановлений досудовим слідством час вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим слідством особою, з метою реалізації спільного протиправного плану.

23.02.2023, приблизно о 14:30 годині, знаходячись на своєму робочому місці у службовому кабінеті № 1 приміщення ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою:

АДРЕСА_2 зустрівся із ОСОБА_12 , де отримав від останнього першу частину обумовлених грошових коштів у сумі 1600 доларів США за обіцянку виготовити та видати військово-облікові документи згідно яких ОСОБА_12 є непридатним до військової служби, що надає право останньому законно перетнути державний кордон України.

Він же, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою реалізації свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, 28.02.2023 близько 15:20 години, перебуваючи навпроти центрального входу до території ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_12 іншу частину обумовлених грошових коштів у сумі 3400 доларів США за що передав останньому військово-облікові документи, а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного НОМЕР_1 від 23.02.2023 року та довідку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби № 256 від 24.02.2023 року на ім`я: « ОСОБА_12 », тим самим усунувши перешкоди сприяючи в незаконному переправленню осіб через державний кордон України.

На думку апеляційного суду повідомлена ОСОБА_9 підозра у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами допиту свідка ОСОБА_12 від 20.02.2023;27.02.2023; 01.03.2023; протоколом обшуку службового кабінету № 301 КНП «Тарутинської ЦЛ», розташованого за адресою: Одеська область, смт. Тарутине, вул. Красна, буд. 75 від 28.02.2023; протоколом обшуку службового кабінету №1 відділення обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 від 28.02.2023; матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій відносно яких наразі триває процедура зняття грифу «таємно»; протоколом огляду грошових коштів, що використовуються під час слідчих (розшукових) дій від 23.02.2023; протоколом огляду та вручення грошових коштів від 28.02.2023; протоколом затримання ОСОБА_9 у порядку ст.208 КПК України віл 28.02.2023; протоколом освідування ОСОБА_9 , від 28.02.2023, та іншими доказами і їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, апеляційний суд наголошує, що слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді відносно того, що стороною обвинувачення дотримано вимогу розумної підозри, оскільки наявні на даний час докази у кримінальному провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного ОСОБА_9 із вчиненням кримінального правопорушення, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадження з метою дотримання імперативних завдань кримінального провадження.

Що стосується наявності ризиків у вказаному провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, незаконно впливати на свідків та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд зауважує, що ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Існування вказаних ризиків обумовлено тяжкістю покарання, яке загрожує ОСОБА_9 у разі визнання його винуватим, характером інкримінованого злочину, який направлений на посягання на встановлений порядок перетинання державного кордону, та тими обставинами, що підозрюваний обізнаний про анкетні дані свідків.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, з метою виконання завдань кримінального процесуального закону, вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності, що підтверджує наявність ризику, передбаченого п. 3) ч.1 ст.177 КПК України.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника відносно того, що підозрюваний має постійне місце проживання та реєстрації, міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, водночас зауважує, що такі обставини не зменшують існування вищенаведених ризиків та не можуть слугувати безумовною підставою для застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, з огляду на, встановлені судами 1-ої та апеляційної інстанції обставини.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання названим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Однак, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника відносно того, що визначений слідчим суддею розмір застави є необґрунтованим з огляду на такі обставини.

Визначаючи розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, суд не дотримався вимог процесуального закону, оскільки визначивши заставу у розмірі 400 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, суд першої інстанції фактично вийшов за межі клопотання слідчого.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє обґрунтування виключності випадку, який виправдовує застосування до підозрюваного ОСОБА_9 застави саме в розмірі - 1 073 600 (один мільйон сімдесят три тисячі шістсот) гривень.

Апеляційний суд наголошує на тому, що у своєму клопотанні старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 просила визначити в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_9 заставу - 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 520 000 гривень.

В свою чергу до повноважень слідчого судді, в тому числі, відноситься здійснення контролю щодо обґрунтованості застосування запобіжного заходу до підозрюваного, який запропонований слідчим чи прокурором у відповідному клопотанні. При цьому, діючим кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість слідчого судді за власної ініціативи застосувати до підозрюваного більш суворий запобіжний захід, ніж запропонований у клопотанні слідчого, прокурора.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя вийшов за межі вимог клопотання слідчого та за власної ініціативи збільшив розмір застави запропонований стороною обвинувачення, чим погіршив становище підозрюваного, не вмотивувавши своє рішення в цій частині, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

За наведених обставин оскаржена ухвала в цій частині не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нової ухвали.

Скасовуючи ухвалу районного суду та ухвалюючи нове рішення, при визначенні розміру застави, апеляційний суд керується вимогами ч.4, п.3 ч.5 ст.182 КПК.

Апеляційний суд вважає, що розмір застави повинен відповідати тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого на даному етапі підозрюється ОСОБА_9 , та тим ступенем довіри щодо належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що з урахуванням обставин кримінального правопорушення, вагомості наданих стороною обвинувачення доказів, майнового стану підозрюваного, та суми коштів, яка передавалася, застава у межах, визначених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками слідчого судді відносно того, що застава в межах ч. 5 ст. 182 КПК України, яка визначена для осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого злочину є недостатньою для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання зазначеним вище ризикам.

Беручи до уваги дані про особу ОСОБА_9 , який має міцні соціальні зв`язки та вперше притягається до кримінальної відповідальності апеляційний суд вважає, що йому необхідно визначити заставу в межах клопотання слідчого.

Отже, апеляційний суд погоджується з доводами захисника в частині необґрунтованого визначення розміру застави підозрюваному ОСОБА_9 та вважає, що апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах захисту ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.03.2023року відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України у кримінальному провадженні №10000007 від 13.01.2023 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погоджене з прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_11 задовольнити.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжний захід у виді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 27.04.2023 року, включно, в межах строків досудового розслідування.

Визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_9 , обов`язків, передбачених КПК України, в розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 520000 (п`ятсот двадцять тисяч) гривень.

У разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:

- прибувати до органу досудового розслідування або суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи;

- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками з обставин скоєння кримінального правопорушення;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 27.04.2023 року.

Зобов`язати Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області повернути заставодавцям різницю між обраною Одеським апеляційним судом заставою та фактично сплаченою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено 06.04.2023 року о 09.00 годині в залі судових засідань Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4