Справа № 163/712/22 Провадження №11-кп/802/134/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконфереції),

захисника - ОСОБА_8 (в режимі відеоконфереції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 , яким

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Миколаїв, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з вищою освітою, військовозобов`язаний, одружений, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вироком вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у березні 2022 року, перебуваючи в місті Харкові по проспекту Перемоги, 87, з метою незаконного виїзду за межі території України, як особи призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого воєнного стану, через месенжер «Телеграм» домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою про виготовлення підроблених документів: тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, форма якого встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21 листопада 2017 року, та довідки про непридатність до військової служби, які б дали йому право безперешкодного перетину державного кордону України, надавши для цього невстановленій особі шляхом пересилання через месенжер «Телеграм» фотозображення свого паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Ленінським РВ у м.Миколаєві УДМС України в Миколаївській області 23 лютого 2013 року, та власної фотокартки.

Після цього, ОСОБА_7 за виготовлення цих підроблених документів здійснив переказ грошових коштів в сумі 800 доларів США на електронний гаманець, який надала йому невстановлена особа.

За такого пособництва ОСОБА_7 невстановлена досудовим розслідуванням особа у невстановленому місці та в невстановлений час за допомогою комп`ютерної техніки виготовила підроблене тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 29 березня 2022 року на ім`я ОСОБА_7 , в яке вклеїла фотокартку останнього та внесла недостовірні відомості про визнання його непридатним до військової служби і виключенням з військового обліку на підставі ст.40А, а також завірила відтисками печаток « ІНФОРМАЦІЯ_2 », штампами «Взято на війковий облік військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 » та «Знято з військового обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 », підробивши підпис вказаної установи. Крім того, невстановлена особа виготовила довідку № 1568 від 29 березня 2022 року, видану ОСОБА_7 про те, що він визнаний непридатним до проходження військової служби з виключенням з військового обліку та не підлягає призову на військову службу, яку завірила кутовим штампом та відтиском печатки ІНФОРМАЦІЯ_2 », підробивши підпис начальника вказаної установи.

В подальшому, невстановлена особа переслала вищевказані підроблені документи ОСОБА_7 , які він отримав у відділенні № 29 «Нової пошти» в м.Хмельницький.

Під час проходження прикордонного контролю 11 квітня 2022 року приблизно о 02:25 годині в пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення «Ягодин» Волинської митниці, що по вулиці Прикордонників 2 в селі Старовойтове Ковельського району Волинської області, ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного перетину державного кордону України, в порушення Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» як підставу для перетину державного кордону України у воєнний час надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені на його ім`я вищевказані документи: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_2 від 29 березня 2022 року та довідку № 1568 від 29 березня 2022 року, які ІНФОРМАЦІЯ_4 не видавались та не посвідчувались, чим використав завідомо підроблені документи.

У поданій скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Стверджує, що суд неповною мірою дослідив та дав оцінку наявним доказам, зокрема, показанням обвинуваченого, який беззаперечно визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, а відтак неправильно прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України, що призвело до призначення більш м`якого покарання. Крім того, звертає увагу, що дослідження доказів судом здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Просить повторно допитати обвинуваченого, вирок суду першої інстанції скасувати, визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 2 роки позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 , на підставі ст. 75 КК України, від призначеного покарання з випробовуванням.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, однак погодились із запропонованою прокурором кваліфікацією, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа та доведеність його винуватості у вчиненні даного проступку, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, що по суті не заперечується і у поданій прокурором апеляційній скарзі.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві, тобто наданні засобів вчинення кримінального правопорушення іншими співучасниками, у підроблені офіційного документа, який видається та посвідчуються підприємством, яке має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його іншою особою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена кримінальна відповідальність ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України.

Вирішуючи питання щодо порядку та обсягу досліджуваних доказів, судом було вирішено, обмежитись допитом обвинуваченого та дослідженням наявних у матеріалах кримінального провадження письмових доказів. За згодою учасників судового провадження, суд вважав за недоцільне досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, як це передбачено ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Відповідно до ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Статтею 27 КК України визначено види співучасників, зокрема ч. ч. 2, 5 ст. 27 КК України зазначає, що виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Крім того, ч. 2 ст. 28 КК України передбачає, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України, за підроблення офіційного документа, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто, якщо підроблення документів вчиняють дві і більше особи.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою вину за інкримінованим йому обвинуваченням, зазначивши: « що з особою, яка виготовляла документи, не знайомий, спілкувався лише через додаток «Telegram», домовився про вартість послуг, надав своє фото та анкетні дані…»

Тобто ОСОБА_7 , до початку кримінального правопорушення домовився із невстановленою особою про його вчинення, надав засоби для вчинення кримінального правопорушення, заздалегідь пообіцяв придбати підроблені документи.

Тому, при кваліфікацій дій ОСОБА_7 по даного епізоду, органом досудового розслідування цілком законно зазначено про його вчинення обвинуваченим за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, у зв`язку з чим скасовує в цій частині вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та правильно кваліфікує дії обвинуваченого, як просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Зі змісту ст.69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд, у відповідності із ст.65 КК України враховує те, що вчинені ним злочини, у відповідності до ст.12 КК України, відносяться до категорії кримінального проступку та нетяжкого злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується з колишнього місця роботи.

До обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

До обставин, які обтяжують покарання, суд відносить вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним залишите призначене ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, та призначити за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, та остаточне до відбуття покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд, вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, є законним та справедливим.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 29 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Залишити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді