ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/599/23 Справа № 206/4916/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , подану на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю у його діях складу зазначених кримінальних правопорушень,

встановила:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України.

За висновком слідчого органу кримінальні правопорушення були вчинені за таких обставин:

ОСОБА_7 був призначений 16.10.2015 року на посаду директора ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ». Обіймаючи посаду директора ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ», ОСОБА_7 , у період з 16.10.2015 по 26.12.2019 виконував на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку з чим, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою.

Не пізніше 12.04.2019, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, а саме директором ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ», маючи єдиний умисел на внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та реалізуючи свій злочинний умисел у невстановленому в ході досудового розслідування місці, вніс до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід виготовленого на офіційному бланку Товариства для участі у тендері на капітальний ремонт покрівлі будівлі (інвентарний номер 10310008) психіатричного відділення № 7 КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» ДОР» (далі КП «ДКПЛ» ДОР, ідентифікаційний код юридичної особи - 01985400) завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» має цивільно-правову угоду з підсобним робітником ОСОБА_9 , 1971 р.н., який має досвід роботи за фахом будівництва 5 років. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 засвідчив вказану довідку особистим підписом та печаткою ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ», чим надав всіх реквізитів та здійснив складання завідомо неправдивого документу.

У подальшому, не пізніше 24.04.2019, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, надав замовнику державної закупівлі КП «ДКПЛ» ДОР за адресою: м. Дніпро, вул. Бехтерева, буд. 1, оригінали документів тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах на капітальний ремонт покрівлі будівлі (інвентарний номер 10310008) психіатричного відділення № 7 КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» ДОР», у тому числі вищевказану довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим видав завідомо неправдивий офіційний документ.

Також, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він не пізніше 02.10.2019 (більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено) діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на вчинення триваючого злочину, використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, зловживаючи своїм службовим становищем шляхом службового підроблення вирішив незаконно привласнити грошові кошти КП «ДКПЛ» ДОР.

24.04.2019 між ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» в особі директора ОСОБА_7 та КП «ДКПЛ» ДОР в особі в.о. головного лікаря ОСОБА_10 укладено договір № 2, згідно з ст. 2 якого ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» зобов`язується виконати роботи по капітальному ремонту покрівлі будівлі інвентарний номер 10310008 психіатричного відділення № 7 КП «ДКПЛ» ДОР та виконує власними силами і засобами всі роботи відповідно до вимог кошторисної документації, підготовлює об`єкт до ведення в експлуатацію, здає об`єкт в експлуатацію замовнику, усуває недоробки, що виникли протягом гарантійного строку експлуатації об`єкта через неякісне виконання робіт. Згідно ст. 2 договору, сума договору складає 650 000, 00 грн. Згідно ст. 4, термін дії договору складає з 24.04.2019 по 31.12.2019.

Відповідно до умов вищевказаного Договору, ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» у період з червня по жовтень 2019 року виконано роботи з улаштування слухових вікон, покрівлі та використання матеріалів, про що між ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» та КП «ДКПЛ» ДОР підписано акт виконаних робіт ф. КБ-2в №2 від 02.10.2019 на загальну суму 225026,39 грн.

При цьому, в ході досудового розслідування встановлено порушення при складанні вказаного акту ф. КБ-2в, в частині завищення вартості виконаних робіт і матеріалів по договору на загальну суму 42498,61 грн.

Так, не пізніше 02.10.2019 ОСОБА_7 (більш точну дату досудовим розслідування не встановлено), діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свої злочинні наміри на заволодіння грошовими коштами КП «ДКПЛ» ДОР, використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, достовірно знаючи обсяги виконаних за вищевказаним договором та усвідомлюючи протиправність своїх дій, зловживаючи своїм службовим становищем, при невстановлених слідством обставинах склав, підписав особистим підписом і засвідчив печаткою ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» документ - акт приймання виконаних будівельних робіт за ф.КБ-2в, який містив завідомо неправдиві відомості, тим самим надав йому характер офіційного документа, в результаті чого скоїв службове підроблення наступного службового документа:

Акт ф.КБ-2в №2 за жовтень 2019 року від 02.10.2019 на суму 225 026, 39 грн.:

-п.1 «улаштування слухових вікон» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що об`єм виконаних робіт з улаштування слухових вікон, де наявні деформація матеріалів, з яких улаштовані слухові вікна не можна вважати фактично виконаними.

-п.2 «кутова планки примикання 150х250х2000» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що фактично кутові планки примикання 150х250х2000 у кількості 4 шт. не встановлені.

-п.4 «планка торцева 105х80х2000 мм Ruukki» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що фактично планки торцеві 105х80х2000 мм Ruukki у кількості 3 шт. не встановлені.

-п.6 «улаштування покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» зазначив, що здійснено роботи по улаштуванню покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у кількості 7,22 на 100 м2, достовірно знаючи про те, що фактично здійснено роботи по улаштуванню покрівель двосхилих із металочерепиці «Монтерей» у кількості 1,41 на 100 м2.

-п.7 «металочерепиця Montorrey 0.45» зазначив, що здійснено роботи по встановленню металочерепиці на загальній площі 449,11 м2, достовірно знаючи про те, що фактично встановлено металочерепиці на загальній площі 170,61 м2.

У подальшому, не пізніше 02.10.2019 (більш точну дату слідством не встановлено), ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, при невстановлених слідством обставинах подав вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за ф.КБ-2в, що містив завідомо неправдиві відомості до КП «ДКПЛ» ДОР для перевірки та підпису, тобто видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Після цього, не пізніше 02.10.2019 (більш точну дату слідством не встановлено), начальник КП «ДКПЛ» ДОР ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 та наявності у вищевказаному акті ф.КБ-2в неправдивих відомостей, при невстановлених слідством обставинах, підписав зазначений акт ф. № КБ-2в, в результаті чого платіжним дорученням: № 1199 від 02.10.2019 (ДКСУ м. Київ) КП «ДКПЛ» перераховано на рахунок ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» бюджетні грошові кошти у сумі 225 026, 39 грн., в тому числі 42498,61 грн. завищеної вартості виконаних робіт і матеріалів.

У подальшому, відповідно до умов вищевказаного Договору, ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» у період з жовтня по грудень 2019 року виконані роботи з улаштування слухових вікон, покрівлі та використання матеріалів, про що між ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» та КП «ДКПЛ» ДОР підписано акт виконаних робіт ф. КБ-2в № 1 від 26.12.2019 на загальну суму 107 360, 62 грн.

При цьому в ході досудового розслідування встановлено порушення при складанні вказаного акту ф. КБ-2в, в частині завищення вартості виконаних робіт і матеріалів по договору на загальну суму 5263,16 грн.

Так, за період часу з жовтня по грудень 2019 року ОСОБА_7 (більш точну дату досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно з корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри на заволодіння грошовими коштами КП «ДКПЛ» ДОР, використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, достовірно знаючи про обсяги виконаних робіт за вищевказаним договором та усвідомлюючи протиправність своїх дій, зловживаючи своїм службовим становищем, при невстановлених слідством обставинах склав, підписав особистим підписом і засвідчив печаткою ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» документ - акт приймання виконаних будівельних робіт за ф.КБ-2в, який містив завідомо неправдиві відомості, тим самим надав йому характер офіційного документа, в результаті чого скоїв службове підроблення наступного офіційного документа:

Акт ф.КБ-2в №1 за грудень 2019 року від 26.12.2019 на суму 107 360, 62 грн.:

-п.1 «улаштування слухових вікон» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що об`єм виконаних робіт з улаштування слухових вікон, де наявні деформація матеріалів, з яких улаштовані слухові вікна не можна вважати фактично виконаними.

-п.2 «кутова планки примикання 150х250х2000» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що фактично кутові планки примикання 150х250х2000 у кількості 4 шт. не встановлені.

-п.4 «планка торцева 105х80х2000 мм Ruukki» зазначив, що роботи виконані, достовірно знаючи про те, що фактично планки торцеві 105х80х2000 мм Ruukki у кількості 3 шт. не встановлені.

-п.6 «улаштування жолобів настінних зі звисами з оцинкованої сталі» зазначив, що здійснено роботи по улаштуванню жолобів настінних зі звисами з оцинкованої сталі у кількості 1,38 на 100 м, достовірно знаючи про те, що фактично здійснено роботи по улаштуванню жолобів настінних зі звисами з оцинкованої сталі у кількості 1,28 на 100 м.

-п.7 «ринва D 150х4000» зазначив, що здійснено роботи по встановленню ринви D 150х4000 у кількості 35 шт., достовірно знаючи про те, що фактично здійснено роботи по встановленню ринва D 150х4000 у кількості 32,5 шт.

У подальшому, не пізніше 26.12.2019 (більш точну дату слідством не встановлено), ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, при невстановлених слідством обставинах подав вищевказаний акт приймання виконаних будівельних робіт за ф.КБ-2в, що містив завідомо неправдиві відомості до КП «ДКПЛ» ДОР для перевірки та підпису, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ.

Після цього, не пізніше 26.12.2019 (більш точну дату слідством не встановлено), начальник КП «ДКПЛ» ДОР ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_7 та наявності у вищевказаному акті ф.КБ-2в неправдивих відомостей, при невстановлених слідством обставинах, підписав зазначений акт ф.№КБ-2в, в результаті чого платіжним дорученням: № 1713 від 26.12.2019 (ДКСУ м. Київ) КП «ДКПЛ» ДОР перераховано на рахунок ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ» бюджетні грошові кошти у сумі 107 360, 62 грн., в тому числі 5263,16 грн. завищеної вартості виконаних робіт і матеріалів.

Різниця між вартістю робіт, зазначених в наданих актах виконаних робіт форми КБ-2в та встановленою вартістю робіт по об`єкту будівлі інвентарний номер 10310008 психіатричного відділення №7 КЗ «Дніпропетровська клінічна лікарня» ДОР» відповідно до договору №2 від 24.04.2019 та додаткових угод до нього, з урахуванням встановленої невідповідності складає - 47761,78 грн. (сорок сім тисяч сімсот шістдесят одна грн. 78 коп.).

Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді директора ТОВ «УКРБУДІНВЕСТ КОМПАНІ», будучи службовою особою, діючи з єдиним умислом, із корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів чужим майном, яке належить Комунальному підприємству «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» Дніпропетровської обласної ради», а саме: грошовими коштами на загальну суму 47 761, 78 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані досудовим слідством за ч. 2 ст. 191 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні зазначених вище кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та він виправданий у зв`язку із відсутністю у його діях складу кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд зазначив про відсутність у діях ОСОБА_7 дій, які б свідчили про заволодіння ним на свою користь або на користь інших осіб державних коштів, які були йому виділені за результатами проведених тендерів, проведення передбачених укладеними договорами будівельних та ремонтних робіт об`єкта; відсутність встановленої експертним шляхом матеріальної шкоди, яка б була завдана державі внаслідок заволодіння ОСОБА_7 бюджетними коштами, а проведені експертизи лише вказують на різницю між вартістю робіт, зазначених у актах, та встановленою вартістю робіт по об`єкту будівлі.

Надані для проведення тендеру документи, а саме, довідку про наявність необхідної кількості робітників на підприємстві для виконання робіт суд вважав такою, що не відповідає критеріям ч.1 ст.366 КК України, оскільки, зазначена довідка не містить дати і не є офіційним документом.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду першої інстанції та про ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та, на підставі ст.70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на1 рік, із позбавленням права обіймати певні посади на строк до 1 року; стягнути із ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз 29 816,8 грн.

Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, відмовивши у клопотанні прокурора про проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертиз, із метою встановлення факту та вартості спричинених збитків.

Зазначає, що представник потерпілого ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_10 пояснили суду, що, у результаті проведеного неякісного ремонту покрівлі підприємством ОСОБА_7 . Дніпропетровській багатопрофільній клінічній лікарні завдано матеріальної шкоди, відповідно до договору №2 від 24.04.2019 року. Про це свідчать і висновки проведених під час досудового розслідування експертиз №19/104-10/4/49 від 07.04.2020 року та від 24.03.2020 за №19/104-10/3-45.

Крім того, прокурор вважає, що надана ОСОБА_7 довідка відповідає ознакам офіційного документа, оскільки, вона надавалась для проведення тендерних торгів, і зазначені у ній відомості щодо наявності необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації не відповідала дійсності.

Під час апеляційного перегляду:

-прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 у повному обсязі викладених доводів;

-обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За нормами ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було у повному обсязі дотримано вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_7 ознак заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та складання і видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів

Мотивуючи своє рішення, суд у вироку послався, зокрема, на те, що дослідженими доказами не доведена та обставина, що складений та підписаний ОСОБА_7 документ - довідка про наявність необхідної кількості працівників для проведення ремонтних робіт - не є офіційним документом у розумінні ч.1 ст.366 КК України.

З такими висновками не погоджується колегія суддів ,виходячи з наступного.

Так, відповідно до примітки ст.366 КК України зазначає, що під офіційним документом у цій статті та ст.357 і 366 КК слід розуміти документи, які містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні дії, явища та факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи, докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі, самозайнятими особами, яким надано право у зв`язку із їх професійною діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів. Внесення до таких документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю чи частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа.

Так, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що довідка про наявність у ТОВ «Укрбудінвест Компані» необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації була умовою для участі у проведенні тендері «Прозорро» . Така довідка була складена службовою особою - директором ТОВ «Укрбудінвест Компані» ОСОБА_7 на офіційному бланку товариства, підписана ним (про це свідчать висновки почеркознавчої експертизи № 3892-20 від 08.10.2020 року) незважаючи на те, що на момент проведення тендеру така кількість працівників була фактично відсутня. При цьому такий документ ( із внесеними до нього відомостями) породжував для ОСОБА_7 як для керівника юридичної особи певні правові наслідки - надання права приймати участь у тендерних торгах, отримання бюджетних коштів для проведення певного виду робіт та, відповідно, одержання прибутку.

Таким чином, висновки суду, викладені у цій частині вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, у свою чергу, впливає на висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 обсягу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є слушними та такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст.409 КПК України, із призначенням нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправданий за відсутністю у його діях складів зазначених кримінальних правопорушень, скасувати із призначенням нового судового розляду.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4