Номер провадження: 11-сс/813/482/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , щодо бездіяльності сторони обвинувачення в рамках кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року було задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , щодо бездіяльності сторони обвинувачення в рамках кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, та зобов`язано слідчого ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , виконати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, у триденний строк з моменту отримання нею ухвали.

Виконання ухвали слідчого судді з розгляду даної скарги, покладено на процесуального керівника кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, - прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 .

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що ухвали слідчого судді та суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту їх оголошення (ч. 5 ст. 532 КПК України). Таким чином, процесуальний строк, визначений в ухвалі слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20 - сплив 15.12.2020 року (в три місяці з моменту ухвалення судового рішення). Натомість, до теперішнього часу, в порушення вимог ст. 532-535 КПК України судове рішення так і не було виконаним. Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя вважав, що скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , підлягає задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді та вважає її необґрунтованою та незаконною, з огляду на наступне:

- слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, бо воно не узгоджується з положеннями ст. 304 КПК України стосовно його повноважень, тому суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23травня 2018 року у справі № 237/1459/17;

- оскаржуваною ухвалою зобов`язано слідчого виконати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.12.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, яка взагалі ніколи не поставлялась. Однак, слідчим суддею Малиновського районного суду була винесена ухвала від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, якою встановлено строк у три місяці з моменту ухвалення даного судового рішення для проведення процесуальних дій, необхідних та достатніх для закінчення досудового розслідування кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України;

- відповідно до ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення слідчого чи прокурора, передбачені ч. 1 ст. 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Відповідно до скарги захисника бездіяльність слідчим та прокурор начебто була вчинена 15 грудня 2020 року, однак, захисник звернувся до слідчого судді 09.12.2022 року, тобто через 1 рік 11 місяців 17 днів, та не порушував питання щодо поновлення строку для подання скарги у порядку ст. 303 КПК України;

- слідчий суддя дійшов хибного висновку, про те, що строк, визначений ухвалою слідчого судді від 15.09.2020 року, сплив, оскільки 25.07.2020 року досудове розслідування кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, було зупинено у зв`язку з розшуком підозрюваного;

- оскаржуваною ухвалою фактично зобов`язано слідчого та прокурора без законних підстав закінчити кримінальне провадження, перевищуючи свої повноваження, та порушити права та інтереси потерпілого.

На підставі наведено просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , щодо бездіяльності слідчого в рамках кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив задовольнити її у повному обсязі.

Оскільки адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладання не звертався, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Щодо права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року, апеляційний суд зазначає наступне.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ч. 1 ст. 8 Конституції України).

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

В офіційному тлумаченні ч. 2 ст. 55 Конституції України, викладеному в Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011, зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.

Особливостями права на апеляційний перегляд судового рішення є те, що це право не є абсолютним, оскільки може бути обмежене відповідно до законодавства шляхом визначення кола питань, які виключаються з права на апеляцію, або чіткого визначення випадків, за яких таке право виникає.

ЄСПЛ в своїх рішеннях зазначає, що право на справедливий судовий розгляд (стаття 6 Конвенції), одним з аспектів якого є право доступу до суду (див. Golder v. the United Kingdom, рішення від 21 лютого 1975 року, параграф 36; Перетяка та Шереметьєв проти України, рішення від 20 червня 2011 року, параграф 33), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (див. the Guerin v. France, рішення від 29 липня 1998 року, параграф 37).

Законність і обґрунтованість рішень слідчого судді, прийнятих на досудовому розслідуванні, може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку. Тому передбачене Главою 26 КПК право на оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є важливою гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження і процесуальним інструментом виправлення судової помилки на цьому етапі кримінального провадження.

Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах першій та другій статті 309 КПК. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частина третя статті 309 КПК України встановлює, що інші ухвали слідчого судді, ніж зазначені в цій статті, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність останніх підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що оскаржуваною ухвалою слідчого судді, зобов`язано слідчого ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , виконати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, у триденний строк з моменту отримання нею ухвали. Зазначена ухвала є такою, що не передбачена КПК (постановлена за межами повноважень слідчого судді), тому немає ні дозволу, ні заборони її оскарження. З цих підставі прокурор посилався на висновки Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 237/1459/17, про те, що суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці законності оскаржуваної ухвали.

Наразі сформувалась усталена практика Верховного Суду та апеляційних судів, яка спирається на висновки, викладені в постанові Верховного Суду України у справі №757/49263/15-к від 12.10.2017, постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №243/6674/17-к від 23.05.2018, у справі № 757/27041/21-к від 05.07.2022 року.

Предметом дослідження та оцінки у вказаних справах була можливість апеляційного перегляду рішення слідчого судді, яке не міститься у переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, але яке прийняте поза межами повноважень слідчого судді, передбачених чинним КПК (ухвали слідчого судді про, зокрема, зобов`язання уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні прийняти постанову про закриття кримінального провадження, про надання дозволу на проведення комплексної позапланової перевірки тощо).

Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини 4 статті 399 КПК (зобов`язаний відкривати апеляційне провадження). Тобто, вказані правові позиції стосуються можливості перегляду лише тих ухвал слідчого суддів, які відсутні в переліку статті 309 КПК, проте постановлення яких не передбачено кримінальними процесуальними нормами.

З огляду на позицію Верховного Суду, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для

відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою.

Щодо дотримання прокурором строку на подання апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді може бути подано протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК України).

В свою чергу, абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України прямо вказує - якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Апеляційна скарга на оскаржувану ухвалу, яка постановлена 26 грудня 2022 року, подана 03 березня 2023 року. З наведеного убачається ймовірне порушення прокурором строку апеляційного оскарження. При цьому прокурор зазначив, що: оскаржувана ухвала була постановлена без його участі, а її копію він отримав 01 березня 2023 року, після чого 03 березня 2023 року він подав апеляційну скаргу. З цих підстав вважає, що він не пропустив строк для подання апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржена ухвала постановлена без виклику та участі прокурора Малиновської окружної прокуратури, який її оскаржує, тому строк апеляційного оскарження для нього має обчислюватись із дня отримання копії судового рішення, незалежно від наявності інших джерел інформування про прийняте рішення. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 937/2679/20.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження убачається, що після постановлення оскарженої ухвали, виконання якої покладено на апелянта, а саме прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 , її копія на адресу Малиновської окружної прокуратури м. Одеси не направлялась, також відсутні докази щодо дати отримання ухвалу апелянтом. У свою чергу, прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі вказує, що копію оскарженої ухвали він отримав 01 березня 2023 року, натомість належних та допустимих доказів у супереч зазначеному матеріали справи не містять, що свідчать про те, що строк для подання апеляційної скарги дотримано відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що слідчий суддя не в повній мірі дотримався вказаних вимог КПК України, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого рішення.

Згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 1,3 ст. 26 КПК України реалізація принципу диспозитивності полягає у тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесенні на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування; 2) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 3) рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником; 4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 5) рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом; 7) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником; 8) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником; 9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником; 10) повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником; 11) відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Частиною 2 статті 303 КПК України передбачено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді, згідно із правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

Таким чином перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на стадії досудового провадження, передбачений ч.1 ст.303 КПК України, є вичерпним.

Так, зі скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , убачається, що він просить: зобов`язати слідчого ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , виконати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, у триденний строк; виконання ухвали слідчого судді з розгляду даної скарги, покласти на процесуального керівника кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, - прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 .

Бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК України строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена. Таким чином, наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь-яку бездіяльність, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.

Наведеним ознакам відповідає бездіяльність, яка виникає внаслідок невиконання вимог ст.220 КПК України, згідно з якою клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Вищезазначена норма регламентує порядок розгляду клопотань учасників процесу про виконання будь-яких процесуальних дій, тобто заходів, що здійснюються слідчим з метою виконання завдань кримінального провадження.

Повертаючи до обставин справи, апеляційний суд констатує, що фактично, підставою для звернення із скаргою є бездіяльність слідчого, яка полягає у невиконанні ухвали слідчого судді, що набрала законної сили.

У свою чергу, колегія суддів вважає, що бездіяльність слідчого, на яку посилання адвокат у скарзі, не може бути оскаржена в порядку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України, оскільки, відповідно до цієї норми може бути оскаржена бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, а не у строки, встановлені судовим рішенням.

Таким чином, оскарження бездіяльності слідчого щодо невиконання ухвали слідчого судді виходить за межі судового контролю у кримінальному провадженні відповідно до повноважень слідчого судді.

У той же час, скарга не містить відомостей, які б свідчили про невиконання слідчим певних процесуальних дій у встановлений Кримінальним процесуальним кодексом України строк, зокрема недотримання вимог ст. 220 КПК України.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя, всупереч вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, вийшов за межі наданих йому ч. 2 ст. 307 КПК України повноважень, розглянув по суті скаргу адвоката щодо бездіяльності сторони обвинувачення, яка не підлягає оскарженню, безпідставно відкривши провадження за нею та у подальшому зобов`язав слідчого ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , виконати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_10 від 15.09.2020 року по справі № 521/14395/20, провадження 1-кс/521/4225/20, у триденний строк з моменту отримання ухвали.

Як визначено ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження у разі, якщо скарга подана на бездіяльність слідчого, що не підлягає оскарженню.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя у даному випадку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: розглянув по суті скаргу на бездіяльність сторони обвинувачення, яка відповідно до закону не підлягає оскарженню під час досудового розслідування.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України - скасуванню з постановленням нової ухвали про закриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на бездіяльність слідчого, поданої у порядку ст. 303 КПК України, та повернення скарги адвокату.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , щодо бездіяльності слідчого в рамках кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на бездіяльність сторони обвинувачення, поданої у порядку ст. 303 КПК України, в рамках кримінального провадження №0000222, внесеного до ЄРДР 16.04.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України.

Скаргу повернути особі, яка її подала разом з усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4