ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/247/23 Справа № 199/5420/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000532 щодо:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 році у місті Дніпропетровську, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та не працездатних осіб, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , проживаючого у квартирі АДРЕСА_2 , раніше судимого: -

-25.05.1989 Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ст.17, ч.2 ст. 141, 45 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки із умовно випробувальним терміном 2 роки;

- 29.11.1990 Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст.143, ч.1 ст. 117, ч.2 ст. 2153, 42, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяціві;

- 27.12.1999 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ст. 1961, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із конфіскацією майна;

- 29.07.2007 Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 23.03.2007 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, звільнився 05.05.2012 року умовно достроково на 1 рік 9 місяців 20 днів;

- 11.04.2013 Ленінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 21.06.2018 Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст. 187, ч.5 ст. 72 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Звільнився по відбуттю покарання 03.03.2022,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2022 року ОСОБА_5 визнаний винуватим скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення, проти власності.

Так, 09.07.2022, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», прибув до магазину розливного пива «Good Beer» розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 1.

Перебуваючи у приміщенні магазину розливного пива «Good Beer» розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 1, ОСОБА_5 , побачив за стійкою з кавовими напоями, стіл на якому знаходився мобільний телефон «Хіаоmі Note8», imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 , чорного кольору, який належав ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей час, ОСОБА_5 , вказаний мобільний телефон «Хіаоmі Note8», imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 , чорного кольору, визначив предметом свого злочинного посягання в наслідок чого у останнього, раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , того ж дня, тобто 09.07.2022, приблизно о 20 годині 03 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину розливного пива « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 1, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, повторно, в умовах воєнного стану, підійшов до стійки з кавовими напоями, де своєю правою рукою за стійкою зі столу, взяв мобільний телефон «Хіаоmі Note8», imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 , чорного кольору, який належить ОСОБА_9 .

Доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, до кінця, ОСОБА_5 , утримуючи при собі мобільний телефон «Хіаоmі Note8», imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на суму 2916 гривень 55 копійок.

Умисні дії ОСОБА_5 , що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення відповідальність за який передбачена ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляції:

- захисник просить змінити вирок суду та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням, оскільки призначене вироком покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

В обґрунтування вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 став на шлях виправлення, має міцні соціальні зв`язки та офіційний стабільний дохід, що зневелює ризик скоєння ним нових корисливих злочинів та виправлення обвинуваченого можливо без його ізоляції від суспільства.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не надав належної оцінки обставинам, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку; офіційне працевлаштування; позитивні характеристики за місцем роботи, місцем реєстрації, за фактичним місцем проживання; наявність міцних соціальних зв`язків.

Вважає, що обвинуваченому може бути призначено покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

На подану захисником обвинуваченого апеляційну скаргу прокурор надав заперечення, в яких навів мотиви на спростування викладених у скарзі доводів та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги захисника та просив відмовити в задоволенні її вимог, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника щодо неврахування місцевим судом його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування спричиненої шкоди, разом з позитивними характеристиками та станом здоров`я, що дозволяє застосувати до нього положень ст. 75, 76 КК України, є хибними, оскільки підстави для їх застосування відсутні.

Так, з ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обов`язковою умовою застосування ст. 75 КК України є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Доводи обвинуваченого про його щире каяття, повне визнання своєї вини не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину має знаходити своє відображення в матеріалах кримінального провадження та, як прояв суб`єктивної поведінки обвинуваченого, має існувати безпосередньо із моменту вчинення злочину, а не виникати внаслідок тягаря зібраних доказів та невідворотності покарання.

Згідно з оскарженим вироком, каяття ОСОБА_5 та його сприяння розкриттю злочину висловлене вже після викриття його злочинних дій, та продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення в умовах воєнного часу.

Таким чином, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає, а такі твердження обвинуваченого свідчать про намір уникнути покарання за вчинене.

Що стосується доводів про призначення покарання ОСОБА_5 без застосування ст. 69 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що що ч. 1 ст. 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення ст.ст. 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Аналогічну позицію виклав Верховний Суд у постанові від 03 лютого 2021 року у справі № 629/2739/18, провадження № 51-3479 км 20.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав, але вже після викриття його злочинних дій, не працевлаштований, перебував на обліку у лікаря нарколога та знятий з обліку по відсутності даних, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин у даному провадженні в умовах воєнного часу через досить короткий проміжок часу після звільнення. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд визнав рецидив кримінальних правопорушень, оскільки ОСОБА_5 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи судимості за умисні кримінальні правопорушення, у тому числі і за ч. 1 ст. 117 КК України (в ред. 1960 року).

Крім вказаного, суд першої інстанції взяв до уваги те, що відповідно до ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 14.07.2022, в межах кримінального провадження № 0000522 від 11.07.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за подіями, що мали місце 11.07.2022 року, ОСОБА_5 , повідомлено про підозру та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 08.09.2022 року включно із визначенням застави в розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто у сумі 49620 гривень.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України також врахував позицію потерпілої, яка просила призначити покарання на розсуд суду, розмір спричиненої шкоди, відсутність моральних та матеріальних претензій з боку потерпілої, характеристику за місцем проживання обвинуваченого, прохання його дружини, та об`єктивно визнав доцільним призначити покарання ближче до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України, проте дійшов вмотивованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства із реальним відбуванням покарання, оскільки встановлені судом обставини даного кримінального провадження свідчать про наявність у ОСОБА_5 стійкої направленості умислу на вчинення злочинів і небажання ставати на шлях виправлення, бути корисним для суспільства, з яким погоджується й колегія суддів.

Таким чином, залишаючи без задоволення апеляційні вимоги захисника про необхідність застосування до призначеного ОСОБА_5 покарання відповідно до ст. 69 КК України, колегія суддів виходить із того, що вчинений обвинуваченим злочин віднесений законодавцем до тяжких, скоєний в умовах воєнного часу, з урахуванням його особи та обставин справи, що з огляду на вищенаведене унеможливлює застосування ст. 69 КК України за відсутності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також при апеляційному перегляді оскарженого вироку не знайшла свого підтвердження наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як на це вказує захисник.

Надана стороною захисту медична документація щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_5 не містить медичного висновку про неможливість реального відбування обвинуваченим покарання в умовах його ізоляції від суспільства.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, як на це вказує захисник, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4