Житомирський апеляційний суд
Справа №274/6014/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1,4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, працював неофіційно, проживаючого останнім часом в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 4 ст.185 КК України з врахуванням ч.1 ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим обвинуваченому ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбуття призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 визначено обчислювати з 21 жовтня 2022 року.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили:

- телевізор марки «Hisense» модель «32N2170HW», електричний чайник марки «Rotex» модель «RKT59-R», кавоварку марки «Maestro» модель «MR-402», які відповідно до постанови слідчого від 24.08.22 зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області повернуто власнику ОСОБА_10 ;

- чорні гумові шльопанці без маркування, які відповідно до постанови слідчого від 24.08.22 зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області повернуто власнику ОСОБА_7 ;

- трап`яні рукавиці без маркування, відповідно до постанови слідчого від 24.08.22 зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області знищено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 7776 грн. 78 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України 6 судових товарознавчих експертиз та 2 судових трасологічних експертиз.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14.09.22 на телевізор марки «Hisense» модель «32N2170HW», електричний чайник марки «Rotex» модель «RKT59-R», кавоварку марки «Maestro» модель «MR-402», чорні гумові шльопанці без маркування, трап`яні рукавиці без маркування - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23.08.22 до 20.10.22 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню утримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Судом встановлено, що 07 серпня 2020 року близько 22 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території власного домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , помітив залишений на лавці без нагляду його сестрою ОСОБА_11 мобільний телефон Xiaomi Redmi 7-A в чохлі-книжці, споряджений сім-картою мобільного оператора «Київстар» та картою пам`яті об`ємом 2 Гб. У ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що його дії не будуть помічені власницею майна та іншими особами, підійшов до місця знаходження мобільного телефону та викрав його. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

У такий спосіб ОСОБА_7 таємно викрав мобільний телефон Xiaomi Redmi 7-A, вартістю 1545 грн. 17 коп., в чохлі-книжці, споряджений сім-картою мобільного оператора «Київстар» та картою пам`яті об`ємом 2 Гб, які матеріальної цінності для ОСОБА_11 не становлять, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на суму 1545 грн. 17 коп.

Крім того, 19 серпня 2022 року близько 18 години ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , помітив відчинене на провітрювання вікно до квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_10 . Цього ж дня близько 22 години за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , близько 22 години у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а саме з приміщення вказаної вище квартири потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення до житла, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення воєнного стану на території України, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 продовжено на 90 діб із 05 години 25 хвилин 25.05.2022, підійшов до вказаного вище вікна квартири та шляхом віджиму металопластикового вікна проник всередину, звідки таємно викрав телевізор марки «Hisense» модель «32N2170HW», вартістю 4638 грн. 33 коп., електричний чайник марки «Rotex» модель «RKT59-R», вартістю 799 грн. 20 коп., кавоварку марки «Maestro» модель «MR-402», вартістю 323 грн. 33 коп., електропилу марки «Минск ПЦ-2800» 230 вольт, вартістю 1546 грн. 67 коп., блендер марки «Maestro» модель «MR510», вартістю 480 грн. 94 коп., що належать ОСОБА_10 , тим самим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 7788 грн. 47 коп.

В подальшому ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнається винуватим, передбачена ч.1 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_9 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21.10.2022 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст.69 КК України, не дотримався норм закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21.10.2022 скасувати, а справу направити на дорозслідування.

Посилається на те, що справа відносно нього сфабрикована та відсутні докази вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та є домислами слідчого та прокурора.

Вказав, що всі докази не відповідають дійсності. Під час досудового розслідування його не викликали на допити, і він не брав участі у досудовому слідстві.

Зазначає, що визнати вину його змусило морально-психологічний тиск та обіцянки зі сторони слідства.

Разом з тим з урахуванням ст.616 КПК України просить надати можливість вступити до лав Збройних Сил України, оскільки є військовозобов`язаний та має відповідну військову спеціальність.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями та заперечив щодо апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду на розгляд вказаного кримінального провадження не з`явився.

Житомирським апеляційним судом вжито всіх заходів для повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про час, дату та місце розгляду кримінального провадження шляхом направлення на адресу останнього копії ухвали апеляційного суду про призначення кримінального провадження до розгляду та судової повістки, однак вказані документи повернулися до апеляційної інстанції з відміткою, що адресат відсутній за вказаною адресою.

Разом з тим апеляційний суд намагався повідомити потерпілого ОСОБА_10 про час, дату та місце розгляду кримінального провадження за допомогою мобільного зв`язку за наявним в матеріалах провадження номером останнього, однак з`єднання з абонентом не відбулося.

Враховуючі наведені обставини, те, що апеляційним судом застосовано усі можливі процесуальні засоби для повідомлення потерпілого, та думку учасників апеляційного розгляду, які не заперечили щодо розгляду даного провадження у відсутність потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження у відсутності останнього.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги з доповненнями прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд вказаного кримінального провадження судом першої інстанції було проведено без участі потерпілого ОСОБА_10 , який належним чином не повідомлений про час і місце судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доказів на підтвердження того, що потерпілий в порядку, передбаченому ст.135 КПК України, був повідомлений про час та місце підготовчого судового засідання та судового розгляду, в матеріалах кримінального провадження не міститься.

Наявність в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_10 від 28.09.2022 року про розгляд кримінального провадження у його відсутність не свідчить про належне повідомлення судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.135 КПК України, оскільки на момент звернення потерпілого з вказаною заявою до суду кримінальне провадження ще не було спрямовано до суду, обвинувальний акт було зареєстровано в суді лише 04.10.2022, і підготовче судове засідання по даному кримінальному провадженню було призначено судом лише 06.10.2022.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ухвалах суду першої інстанції від 06.10.2022р. про призначення підготовчого судового засідання та від 19.10.2022р. про призначення кримінального провадження до розгляду суд постановив викликати учасників кримінального провадження, в тому числі потерпілого ОСОБА_10 , однак матеріали провадження не містять відомостей його належне повідомлення про час та місце їх проведення.

Зазначені обставини свідчать про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо дотримання прав потерпілого, в тому числі і бути обізнаним про час та місце судового розгляду кримінального провадження, не дивлячись на його заяву про проведення розгляду без його участі, що в свою чергу відповідно до положень п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є обов`язковою підставою для скасування вироку суду та відповідно до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

При цьому під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведені обставини та доводи апеляційних скарг як прокурора, так і обвинуваченого та постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Бенрдичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 26.03.2023 року включно.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: