ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/36/23 Справа № 204/3888/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000153 16 квітня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03 вересня 2020 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровськаза ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 червня 2021 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 126 КК України до штрафу у дохід держави у розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.

ОСОБА_7 16 квітня 2021 року приблизно о 10.30 год., перебуваючи на вул.Філософській у м. Дніпрі, на землі біля гаражу подвір`я буд. 18 побачив поліетиленовий пакет, який він у подальшому підняв та, перевіривши його вміст, виявив, що в середині зазначеного пакету знаходиться речовина рослинного походження, зеленого кольору, у подрібненому стані, яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - канабіс. Після чого ОСОБА_7 , розуміючи, що знайдена ним речовина є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, поклав вищезазначений поліетиленовий пакет з його вмістом у свій рюкзак, таким чином незаконно умисно придбав та почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 25,3700 г, обіг якого заборонено.

Далі, 16 квітня 2021 року ОСОБА_7 , пересуваючись пішим ходом по пр. Пушкіна у м. Дніпрі, маючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонений, був зупинений співробітниками поліції неподалік буд. 24 по пр. Пушкіна у м.Дніпрі, де в період часу з 11.00 год. до 11.18 год. було проведено огляд місця події, в ході проведення якого у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною та листя рослинного походження зеленого кольору масою 25,3700 г - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 21,6660 г, який останні видав працівникам поліції добровільно, в присутності двох понятих чоловічої статі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк 2 роки та штрафу у дохід держави у розмірі 850 грн., які виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_8 був раніше судимий та вчинив злочин у цьому провадженні протягом невідбутої частини покарання, не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 2 ст. 382 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону, залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке останній на даний час не відбув.

Оскаржуваним вироком суду від 02 червня 2021 року ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, вчинив 16 квітня 2021 року, тобто в період відбування покарання за попереднім вироком.

Однак суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 вересня 2020 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі на строк 2 роки та штрафу у дохід держави у розмірі 850 грн., які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4