Номер провадження: 11-кп/813/555/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 13.09.2022в межах кримінального провадження №0001382 від 11.08.2020 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Борщів Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.06.2017 Шепетовським міськрайсудом Хмельницької обл. за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років та 6 місяців позбавлення волі;

- 01.04.2019 Шепетовським міськрайсудом Хмельницької обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнився 03.04.2020 у зв`язку із відбуттям строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Славута Хмельницької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, без зареєстрованого місця проживання, раніше судимого:

- 13.04.2016 Рівненським райсудом Рівненської обл. за ч. 1 ст. 121, ст.ст. 75, 76, 104 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01.04.2019 Шепетовським міськрайсудом Хмельницької обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнився 02.04.2020 у зв`язку із відбуттям строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з моменту ухвалення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 12.08.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі судового засідання.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту ухвалення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 12.08.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Відповідно до мотивувальної частини вироку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що 10.08.2020 у вечірній час, перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_11 , реалізуючи виниклий єдиний спільний злочинний намір, спрямований на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, яке знаходилось в приміщенні вищевказаної квартири, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою, ОСОБА_10 з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_12 повалив його на ліжко та разом з ОСОБА_9 зв`язали руки та ноги мотузкою, ОСОБА_9 наніс в область обличчя потерпілого декілька ударів рукою, чим заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження.

Подавивши волю потерпілого до опору, продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного наміру, умисно, відкрито та з корисливих мотивів, заволоділи майном, яке знаходилось в зазначеній квартирі, а саме: телевізором торгової марки «Toshiba» вартістю 6 000 грн., планшетом торгової марки «Samsung Galaxi Tab 2» в корпусі чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 вартістю 4300 грн., мобільним телефоном торгової марки «АSTRO» моделі «А171» IMEI НОМЕР_2 ; IMEI 2: НОМЕР_3 в корпусі чорного кольору вартістю 400 грн., вай-фай роутером вартістю 500 грн., пристроєм «IQOS» чорного кольору вартістю 1 500 грн., іконами в кількості 5-ти штук, які матеріальної цінності не представляють, банківською картою «Моно Банк» НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_13 , яка матеріальної цінності не має, парфумами торгової марки «Chanel №5» об`ємом 70 мл. вартістю 2 000 грн., парфумами торгової марки «Chanel №5 Premiere» об`ємом 70 мл. вартістю 2 000 грн., парфумами торгової марки «Chanel Allure» об`ємом 70 мл. вартістю 2 000 грн., ноутбуком торгової марки «Samsung» чорного кольору з серійним номером ZVHG93FZA00207T із зарядним пристроєм вартістю 2 600 грн., вай-фай роутером торгової марки «ТП лінк» білого кольору вартістю 400 грн., пляшкою лікеру торгової марки «Шарідан» вартістю 800 грн., пляшкою коньяку торгової марки «Молдова» вартістю 300 грн., відеокамерою марки «Samsung Full HD» чорного кольору із зарядним пристроєм в чохлі чорного кольору 1 100 грн., браслетом біжутерним з синім камінням вартістю 200 грн., приставкою для телевізора «Т2» вартістю 500 грн., павербанком торгової марки «Samsung» вартістю 200 грн., портативними колонками в кількості 2-х штук блакитного та рожевого кольору загальною вартістю 100 грн., статуеткою білого кольору у вигляді жінки, яка матеріальної цінності не має, портативною колонкою білого кольору вартістю 200 грн., набором парфумів з 6-ти флаконів об`ємом по 5 мл. кожний торгової марки «Chanel» вартістю 2 000 грн., мишкою комп`ютерною червоного кольору вартістю 200 грн., туалетною водою торгової марки «Nymphe» вартістю 300 грн., мобільним телефоном торгової марки «Samsung Galaxi» IMEI НОМЕР_5 чорного кольору вартістю 500 грн., мобільним телефоном торгової марки «Astro» IMEI 1: НОМЕР_6 ; IMEI 2: НОМЕР_7 в корпусі чорного кольору вартістю 200 грн., мобільним телефоном торгової марки «Samsung» IMEI НОМЕР_8 в корпусі чорного кольору вартістю 200 грн., медалями «За труд» в кількості 2-х штук, які матеріальної цінності не мають, кухонними вагами торгової марки «Zelmer» вартістю 700 грн., грошовими коштами в сумі 1 000 грн., сережками золотими вартістю 2 900 грн.

Заволодівши шляхом нападу майном, що належить ОСОБА_14 загальною вартістю 33 100 грн. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення ними кримінального правопорушення зникли, майном потерпілого розпорядилися на власний розсуд, тим самим спричинивши останньому матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Проте, в тій же мотивувальній частині вироку суд 1-ої інстанції визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та зауважив, що вважає його неправомірним та таким, що висунуте без наявних на те доказів.

Натомість, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що останні, перебуваючи в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_11 , реалізуючи заздалегідь виниклий у них єдиний спільний злочинний намір, спрямований на скоєння таємного викрадення чужого майна, яке знаходилось в приміщенні вищевказаної квартири, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою, ОСОБА_9 мав на меті відволікати потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 викрасти майно для наступного його продажу та отримання прибутку. Виконуючи ролі при попередній змові, ОСОБА_10 таємно викрав телевізор торгової марки «Toshiba», планшет торгової марки «Samsung Galaxi Tab 2» в корпусі чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 . Після того як ОСОБА_10 вийшов з приміщення квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_15 наніс в область обличчя потерпілого декілька ударів рукою, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, зв`язав руки та ноги мотузкою й вивів його на балкон квартири. Подавивши волю потерпілого до опору, продовжуючи реалізацію свого спонтанного злочинного наміру, умисно, відкрито та з корисливих мотивів, заволодів майном, яке знаходилось в зазначеній квартирі, а саме: мобільним телефоном торгової марки «АSTRO» моделі «А171» IMEI НОМЕР_2 ; IMEI 2: НОМЕР_3 в корпусі чорного кольору, вай-фай роутером, пристроєм «IQOS» чорного кольору, іконами в кількості 5-ти штук, які матеріальної цінності не представляють, банківською картою «Моно Банк» НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_13 , яка матеріальної цінності не має, парфумами торгової марки «Chanel №5» об`ємом 70 мл., парфумами торгової марки «Chanel №5 Premiere» об`ємом 70 мл., парфумами торгової марки «Chanel Allure» об`ємом 70 мл., ноутбуком торгової марки «Samsung» чорного кольору з серійним номером ZVHG93FZA00207T із зарядним пристроєм , вай-фай роутером торгової марки «ТП лінк» білого кольору, пляшкою лікеру торгової марки «Шарідан», пляшкою коньяку торгової марки «Молдова», відеокамерою марки «Samsung Full HD» чорного кольору із зарядним пристроєм в чохлі чорного кольору, браслетом біжутерним з синім камінням, приставкою для телевізора «Т2», павербанком торгової марки «Samsung», портативними колонками в кількості 2-х штук блакитного та рожевого кольору, статуеткою білого кольору у вигляді жінки, яка матеріальної цінності не має, портативною колонкою білого кольору, набором парфумів з 6-ти флаконів об`ємом по 5 мл. кожний торгової марки «Chanel», мишкою комп`ютерною червоного кольору, туалетною водою торгової марки «Nymphe», мобільним телефоном торгової марки «Samsung Galaxi» IMEI НОМЕР_5 чорного кольору, мобільним телефоном торгової марки «Astro» IMEI 1: НОМЕР_6 ; IMEI 2: НОМЕР_7 в корпусі чорного кольору, мобільним телефоном торгової марки «Samsung» IMEI НОМЕР_8 в корпусі чорного кольору, медалями «За труд» в кількості 2-х штук, які матеріальної цінності не мають, кухонними вагами торгової марки «Zelmer», грошовими коштами в сумі 1 000 гривень, сережками золотими.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд 1-ої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, а дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, зазначивши, що він є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка) та дії обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж) з ч. 2 ст. 187 КК України (розбій), залишивши поза увагою та не надавши належної правової оцінки показанням потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до яких після розпиття алкогольних напоїв ОСОБА_9 наніс йому удар позаду кулаком у голову, після чого потерпілий втратив свідомість та прийшов до тями тоді, коли обвинувачені зв`язували його мотузкою, заклеїли рот скотчем, вимагали грошові кошти та ОСОБА_9 періодично наносив удари по голові та душив, що згідно Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 є кваліфікуючою ознакою розбою.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду не з`явились обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_16 , незважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду; від захисника ОСОБА_16 надійшло клопотання, в якому останній повідомив, що йому невідоме місце перебування його підзахисного та засоби зв`язку із ним, а також просив розгляд апеляційної скарги сторони обвинувачення проводити за його відсутності, обґрунтовуючи зазначену позицію тим, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 .

Водночас, в судове засідання апеляційного суду від 22.02.2023 було призначено в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) із приміщення ДУ «Одеський слідчий ізолятор» задля забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному розгляді, проте встановити відео-зв`язок зі слідчим ізолятором не надалось можливим із технічних причин.

Враховуючи неявку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_16 в судове засідання апеляційного суду, а також технічну неможливість встановлення відеозв`язку із ДУ «Одеський слідчий ізолятор» задля забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та враховуючи той факт, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, а також з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги сторони обвинувачення за відсутності обвинувачених та захисника ОСОБА_16 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзаци 1 та 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку (т. 3, а.с. 6-10) суд спершу викладає формулювання обвинувачення, аналогічне викладеному обвинуваченню в обвинувальному акті в к/п №0001382 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (т. 1, а.с. 5-9).

При цьому, після викладення обвинувачення, суд 1-ої інстанції робить висновок про те, що своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за попередньою змовою групою осіб (т. 3, а.с. 9-10).

В подальшому, судом 1-ої інстанції в мотивувальній частині вироку суду наведені зміст показань допитаних в судовому засіданні обвинувачених, потерпілої особи та свідків, а також викладений зміст досліджених письмових доказів.

Оцінивши досліджені в суді докази, суд 1-ої інстанції зауважив, що вважає недоведеним обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікував:

- дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб;

- дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

За встановлених обставин, апеляційний суд констатує, що в оскаржуваному вироку суд 1-ої інстанції безпідставно виклав два формулювання обвинувачення, зміст яких суперечить один одному, при цьому, друге формулювання обвинувачення, що міститься в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, всупереч вищевикладених вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не містить зазначення дати, часу та наслідків вчинення злочину - завданої потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди (загальну вартість викраденого майна - 33 100 грн. та окрему за кожним видом майна).

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не містить належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним в розумінні п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначивши належним чином формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із обов`язковим зазначенням всіх необхідних складових відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі відсутності викладення судом в ухваленому вироку формулювання обвинувачення.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Частинами 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду 1-ої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на передчасності висновків суду 1-ої інстанції, щодо наявності у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та обґрунтованість доводів прокурора в апеляційній скарзі та зауважує на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження необхідно ретельно, повно та всебічно перевірити та надати належну правову оцінку доказам в даному провадженні, наданим стороною обвинувачення в підтвердження винуватості останніх у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, на підставі чого, за результатами такого судового розгляду, керуючись вимогами ст. 370 КПК України, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Окрім того, оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції залишено без змін до набрання вироком законної сили обраний стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 13.09.2022, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити строк застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, на 60 днів, тобто до 22.04.2023 включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4