Провадження 11-кп/824/2928/2022 Суддя -доповідач ОСОБА_2
10 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захсиника - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 травня 2022 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Макіївка Донецької області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (Центр надання соціальних послуг), раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, 01 серпня 2020 року приблизно о 06.10 год. у ОСОБА_10 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок вживання алкогольних напоїв, проходив по АДРЕСА_2 , виник умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета, без добровільної згоди ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_10 запропонував потерпілій ОСОБА_9 пройти до покинутого технічного приміщення, що розташоване біля житлового будинку по АДРЕСА_2 , супроводжуючи останню. Перебуваючи біля вказаного покинутого технічного приміщення, скориставшись своєю перевагою у фізичній силі, відсутністю сторонніх осіб та можливості потерпілої покликати на допомогу схопив останню обома руками та піднявши потерпілу заніс всередину покинутого технічного приміщення.
В подальшому перебуваючи всередині вказаного техприміщення обвинувачений наніс потерпілій не менше одного удару в область голови та розбивши скляну пляшку, утримуючи уламок скла за горловину, висловив погрози подальшого застосування відносно неї фізичного насильства у разі вчинення опору та не виконання його вказівок.
Потерпіла ОСОБА_9 сприймаючи висловлені ОСОБА_10 на її адресу погрози як такі, що становлять реальну загрозу життю та здоров`ю, внаслідок попередньо застосованого щодо неї насильства, підкорилася вимогам і перестала намагатися чинити активний фізичний опір, не вчиняла спроби покликати на допомогу.
Подолавши волю ОСОБА_9 до чинення опору обвинувачений перебуваючи у покинутому техприміщенні, за адресою біля житлового будинку по АДРЕСА_2 у період часу приблизно з 06.10 по 10.30 год., вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій та пляшки без згоди ОСОБА_9 , не припиняючи наносити удари руками та ногами по тілу потерпілої. Таким чином ОСОБА_10 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України.
В апеляційній скарзі захисник, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відстуністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Також, просить дослідити письмові докази.
Мотивуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, вказує, що суд не врахував висновків судових експертиз, які виключають факт статевих стосунків між потерпілою та обвинуваченим, оскільки висновком експерта №042/1-804-2020 від 19.08.2020 року встановлено: - при судово-імунологічному дослідженні вмісту ротової порожнини потерпілої сперма не виявлена; - експерт не знайшов судово-медичних даних, які б вказували на те, що потерпіла вступала у статеві зносити у період з 6.00год. по 10.30год. 1 серпня 2020 року; та відповідно до Висновку експертного дослідження №082-620-2020 від 7.08.2020р. встановлено, що в мазках та на тампоні з вмістом ротової порожнини потерпілої сперма не виявлена.
Таким чином, вказує, що висновки суду не підтверджуються належними та допустимим доказами, та, незважаючи на явні суперечності у висновках судово-медичних експертиз, суд першої інстанції не надав їм належної оцінки.
Крім того, вказує, що суд першої інстанції не врахував Висновок експерта №042/1-801- 2020 від 21.08.2020р. ; Висновок експертного дослідження №092- 10-2020 від 12.08.2020 року , які спростовують факт орального чи вагінального проникнення в тіло потерпілої.
Також зазначає, що висновком №091-298-2020 від 16.10.2020 року спростовується факт нанесення потерпілій тілесних ушкоджень за допомогою фрагменту скляної пляшки ("розочки"), а висновки суду в цій частині є безпідставними та необгрунтованими.
Вказує, що доказом, який спростовує факт проникнення обвинуваченим в тіло потерпілої пальцями рук є Висновок експерта №091-294-2020 від 3.11.2020 року; при цьому висновок експерта 081-394-2020 від 25.09.2020 року суперечить даним Експертного дослідження № 081-393-2020 від 25.09.20 року про наявність на змиві з правої руки потерпілої поодиноких сперматозоїдів.
На думку захисника судом надано неправильну оцінку відеозапису події від 01.08.2020 року, а також висновку стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи обвинуваченого від 20.10.20 року № 143, оскільки суд у вироку посилається на відомості, наведені експертом в дослідницькій частині щодо пояснень, наданих обвинуваченим судовому експерту.
Таким чином, вважає, що судом першої інстанції зроблено помилкові висновки про вчинення обвинуваченим проникнення у тіло потерпілої за допомогою геніталій та стороннього предмету, які не лише не підтверджуються матеріалами справи, а й спростовуються результатами судових експертиз.
Крім того, захисник вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки, призначаючи покарання суд помилково послався на те, що обвинувачений веде асоціальний спосіб життя, не має місця проживання, не працевлаштований, зловживав забороненими речовинами, має певні психічні розлади.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необгрунтований.
Також, просить дослідити всі докази та обставини кримінального провадження, та, у разі виключення обставин перекваліфікувати його дії.
Крім того, ОСОБА_12 звернувся з клопотанням про проведення молекулярно-генетичної експертизи, а також комплексну судово-медичну експертизу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію прокурора та потерпілої, які заперечували проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 152 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, за обставин, зазначених у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, спростовуються сукупністю зібраних, безпосередньо досліджених та оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України доказів, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила, що приблизно до 4-5 год. ранку 01.08.2020 року, вирішила прогулятися по вул. Михайлівській в місті Києві де чекала на таксі. З іншої сторони цієї вулиці до неї підійшов обвинувачений та вони почали просто спілкуватися, потім разом вирішили прогулятися. Після чого, обвинувачений повів її у провулок, який був знайомий обвинуваченому, оскільки робив це досить впевнено, на тому місці була покинута будівля, вони біля неї зупинилися та курили, далі обвинувачений обхопив її двома руками та підняв, штовхнувши у середину покинутої будівлі, де була купа сміття, темно, підлога була трохи з нахилом. В цей час вона намагалася підвестися із підлоги, проте обвинувачений наніс їй удар ногою в обличчя, в подальшому вона побачила, що в нього в руці з`явилася частина пляшки з відбитою горловиною (розочка), якою він почав погрожувати потерпілій, щоб вона припинила чинити йому опір, водив частиною розбитої пляшки по її тілу та наносив порізи, а вона просила її відпустити, пропонувала грошові кошти, проте він продовжував свої насильницькі дії. Також обвинувачений порвав її одяг, , хапав за волосся, повертав її тіло в різні положення, наносячи порізи по її спині. Щодо насильницьких дій сексуального характеру проти волі потерпілої, остання наголосила, що обвинувачений здійснив щодо неї зґвалтування пов`язане з неодноразовим оральним проникненням, після чого обвинувачений здійснив сечовипускання на потерпілу, а також вагінальне проникнення в її тіло за допомогою іншої частини тіла обвинуваченого - пальців рук, а також іншого предмету пляшки, скоріше за все це була пляшка з горілкою.
показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що влітку 2020 року працював водієм таксі. Близько 10-11 год. він отримав виклик, прибув на місце десь за 7 хвилин, та очікував на потерпілу близько 30 хвилин. Коли в авто сіла потерпіла, був здивований її виглядом, оскільки від неї був сильний запах сечі та алкоголю, вона була налякана, плакала та попросила відвезти її за названою адресою. Потерпіла повідомила свідку, що її зґвалтували, її одяг був порваний та брудний. Свідок запропонував свою допомогу потерпілій, проте остання відмовилася. Коли він її віз, чув як остання телефонувала своїй мамі та розповідала, що з нею сталося. Виконавши замовлення, він поїхав на інший виклик, та у цей же день, приблизно через 1 годину, йому зателефонувала поліція та попросила приїхати, де його опитували.
Колегія суддів вважає покази потерпілої та свідка, такими, що не викликають сумніву у їх достовірності для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, оскільки вони є послідовними, не протирічливими, та такими, що узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме:
- даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 01.08.2020 року, який проведено слідчим Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_14 , у присутності двох понятих, спеціаліста та потерпілої ОСОБА_9 , у період з 13.48 год. до 14.13 год., за адресою АДРЕСА_2 , під час якого зафіксованого обстановку події та вилучено ряд предметів та речей, разом з ілюстративною таблицею до протоколу огляду, де на фотознімках зафіксовано вид покинутої будівлі як зовні так і всередині, а також вигляд та кількість речей, що було вилучено в ході даної процесуальної дії, що цілком узгоджується, із показаннями потерпілої щодо подій, які мали місце;
- постановою слідчого від 01.08.2020 року виявлені та вилучені в ході огляду місця події за адресою АДРЕСА_2 , 01.08.2020 року речі визнано речовими докази;
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення о/у СКП ВП № 4 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_15 01.08.2020 прийняв заяву ОСОБА_9 , яка будучи попередженою про кримінальну відповідальність, повідомила обставини вчинення відносно неї особою чоловічої статі дій сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням, що мало місце 01.08.2020 року у покинутому приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , із погрозою застосування фізичної розправи утримуючи шматок скла та завдаючи тілесних ушкоджень руками та ногами;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.08.2020 року, відповідно до якого, у період з 21.10-21.25 год. потерпілій ОСОБА_9 пред`явлено до впізнання 4 фотознімки осіб чоловічої статі, та яка, на фотознімку під номером 3, впізнала особу, що вчиняла щодо неї протиправні дії сексуального характеру 01.08.2020 року. Відповідно довідки до протоколу впізнання на фото під номером 3 зображено ОСОБА_10 ;
- оглядом відтворення аудіозапису з мобільного телефону потерпілої, в якому встановлена функція автоматичного запису дзвінків № « НОМЕР_1 », який долучено за заявою потеплілої, де зафіксовано зміст розмови потерпілої з її мамою, в якій повідомляє про обставини свого зґвалтування;
- висновком експертного дослідження № 042/1-804-2020, проведеного у період з 03.08.20-19.08.20 року, з яких вбачається, що при судово-медичному дослідженні ОСОБА_9 виявлено: синці на нижній повіці лівого ока, в нижньощелепній ділянці зліва, передній поверхні шиї справа в середині в середній третині, ліктьовій поверхні правового передпліччя в верхній третині, передній поверхні лівого плеча в середній та нижніх третинах, в правій лопатковій ділянці, лінійні садна на ліктьовій поверхні лівого передпліччя в верхній третині в поперековій ділянці зліва, в проекції крижі, по задній поверхні лівого стегна в верхній третині. Вказані ушкодження у вигляді синців спричинені тупим предметом, лінійні садна гострим предметом, могли утворитися 01.08.2020 року внаслідок не менше 12 травматичних дій та відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- даними експертного дослідження № 081-393-2020 від 25.09.20 року, відповідно до якого на наданому на дослідження фрагменті палички зі змивом з правої руки потерпілої ОСОБА_9 , які було взято у неї 01.08.2020 року, в об. 1 знайдено поодинокі сперматозоїди;
- висновком № 091-293-2020 від 26.10-06.11.20 року визначено групи крові обвинуваченого та потерпілої, а також при судово-цитологічному досліджені 3 недопалків сигарет без маркування, виявлена слина, при визначенні групової належності якої встановлено відповідні антигени, які не виключають походження слини в об`єктах 1-3 від ОСОБА_9 , та об`єктах 2,3 від обвинуваченого ОСОБА_10 ;
- експертними висновками № 082-620-2020, 042/1-801-2020 та № 092-10-2020, які у своїй сукупності із іншими дослідженим судом докази, не спростовують вчинення протиправних дій сексуального характеру ОСОБА_10 відносно потерпілої;
- даними висновку судово-психіатричного експерта № 451 від 18.08.2020, відповідно до якого встановлено, що потерпіла після події злочину, мала відповідне звернення до лікаря невролога, під час психологічного дослідження, потерпіла детально описала обставини протиправних дій відносно неї зі сторони обвинуваченого (а.с.170 т. 1), так експертом констатовано, що потерпіла на час огляду виявляла ознаки розладу адаптації, змішана тривожна та депресивна реакція, виникнення якої пов`язано з вчиненням щодо неї насильницьких дій сексуального характеру;
- висновком № 457 від 18.08.2020 року за наслідками амбулаторної комплексної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_10 при визначенні психічного стану визначено (а.с.177 Т. 1) що ОСОБА_10 не спростовує своїх дій сексуального характеру щодо потерпілої, проте вказував на те, що вони відбувалися за її згодою, /в той час як будучи допитаний судом категорично заперечував будь-який сексуальний контакт із потерпілою, з огляду на встановлені амбулаторною експертизою висновки, рекомендовано проведення стаціонарної експертизи.;
- висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи обвинуваченого від 20.10.20 року № 143, у відповідності до якого обвинувачений станом на 01.08.2020 року виявляв ознаки змішаного розладу особистості та ознаки епізодичного вживання різноманітних психоактивних речовин. За своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. При цьому у дослідницькій частині вказаного висновку експерти вказуються, що обвинувачений вважав себе постраждалим у стосунках із жінками, із задоволенням розповідав про свої психологічні проблеми у відносинах отримуючи задоволення від їх викладення, щодо ситуації правопорушення дотримується позиції що сексуальні контакти відбулися за згоди потерпілої;
- даними, які містяться у протоколі пред`явлення речей до впізнання, так 23.11.2020 року у період з 20.40-20.55 год. слідчою ОСОБА_16 Шевченківського УП ГУНП в м. Києві у присутності двох понятих, після відкриття паперового конверту, в якому знаходилися вилучені під час огляду речові докази, потерпілій було пред`явлено до впізнання 4 фрагменти відмінних пляшок та потерпіла вказала на фрагмент пляшки з розбитою горловиною, представлений під номером 1, як такий яким обвинувачений їй погрожував та наносив тілесні ушкодження. Під час проведення даної слідчої дії потерпіла вказала на особливості цього предмету, за якими вона його впізнала;
- протоколом перегляду відеозапису з камери спостереження по вул. Стрітенській в м. Києві з додатком DVD диском, на якому чітко зображено як обвинувачений ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 01.08.20 року прямують по вказаній вулиці, та обвинувачений супроводжує потерпілу до покинутого тех приміщення, при цьому на відео чітко зафіксовано момент, як перед поворотом ліворуч до покинутого приміщення, обвинувачений раптово змінює своє положення на тротуарі щодо потерпілої, таким чином спрямовуючі її рух саме ліворуч, у необхідному йому напрямку, також відео містить момент виходу потерпілої із-за кута будівлі через проміжок часу прибілизно у 4 години до таксі(авто сірого кольору), яке очікувало на неї;
- даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 24.11.2020 року та переглянутому в судовому засіданні диску з відеозаписом цієї слідчої дії, слідчий СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_16 у період з 15.45-16.00 год. у присутності двох понятих, спеціаліста та статиста за участю потерпілої ОСОБА_9 у підвальному покинутому приміщенні за адресою АДРЕСА_2 провела слідчий експеримент, в ході якого потерпіла на місці події детально розповіла та відтворила обставини, за яких стосовно неї ОСОБА_10 було вчинено протиправні дії;
Вищезазначені, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази суд апеляційної інстанції вважає належними, допустимими та в сукупності достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_10 злочину та його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
З урахуванням зібраних та досліджених доказів судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_10 , як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних, із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи, із використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування).
Доводи поданих апеляційних скарг на заперечення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.
Зважаючи на вищевикладене, твердження сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Доводи захисника про те, що висновки №№ 082-620-2020, 042/1-801-2020 та № 092-10-2020, заперечують факт статевих зносин з потерпілою, не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на спосіб та обставини зґвалтування.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що покладені в основу обвинувального вироку висновки експертних досліджень, спростовують факт ОСОБА_10 вчинення насильства щодо потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки висновки експертиз судом першої інстанції були оцінено в сукупності з іншими належними та допустимими доказами, зокрема і показами потерпілої, які є логічними, послідовними та достовірними.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів не знаходить підстав для призначення молекулярно-генетичної та комплексної судово-медичної експертизи, на що вказував обвинувачений.
Обгрунтованим колегія суддів вважає і висновок суду першої інстанції про призначення ОСОБА_10 покарання в межах встановлених санкцією інкримінованого злочину, з урахуванням конкретних обставин даної справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, веде асоціальний спосіб життя, не має постійного місця проживання, не працевлаштований, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також домірне скоєному.
Таким чином, доводи апеляційних скарг про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданих апеляційних скарг і не знаходить підстав для скасування вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України - без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: