Номер провадження: 11-кп/813/245/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси 17 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №0000909, внесеному до ЄРДР 03.07.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не працюючого, неодруженого, з неповною середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.07.2021 року, близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи біля магазину «Ідеал», який розташований по пр. Добровольського, 129-а, в м. Одесі, побачив припаркований автомобіль, марки «Chevrolet Aveo», д/н НОМЕР_1 , червоного кольору, в якому знаходилось майно, яке належить ОСОБА_10 , та яке останній визначив об`єктом свого злочинного умислу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, ОСОБА_7 підійшов до вищевказаного автомобіля та проник до нього через задні ліві двері.

Далі, ОСОБА_7 діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав поліетиленові пакети, в яких знаходилось майно ОСОБА_10 , а саме: система електричного нагрівання тютюну «IQOS 2.4plus», чорного кольору, вартістю 1499,00 гривень; тютюнові вироби: 5 (п`ять) пачок цигарок «Вінстон блу», вартістю 58,10 гривень за одну пачку, 5 (п`ять) пачок цигарок «Прилуки класичні», вартістю 45,72 гривень за одну пачку, 5 (п`ять) пачок цигарок «Ротманс блу», вартістю 59,05 гривень за одну пачку, 5 (п`ять) пачок цигарок «Ротманс Демі Клік Волт», вартістю 47,62 гривень за одну пачку, 5 (п`ять) пачок цигарок «Ротманс Роял Тренд», вартістю 54,28 гривень за одну пачку, 5 (п`ять) пачок цигарок «Ротманс Роял Скай Блу», вартістю 51,43 гривень за одну пачку, 3 (три) пачки цигарок «Бонд Ред», вартістю 54,00 гривень за одну пачку, 10 (десять) пачок цигарок «Ротманс Нано Блу», вартістю 51,43 гривень за одну пачку, одну пачку цигарок «Хітс», вартістю 63,00 гривень; 4 (чотири) скляні пляшки напою «Пепсі», об`ємом 0,3 л., вартістю 12,78 гривень за одну банку; сушка, «Малютка», 0,40 г., вартістю 22,07 гривень, сушка, «Малютка», 0,26 г., вартістю 14,05 гривень, сушка, «Малютка», 0,35 г., вартістю 19,11 гривень, пакет «Ідеал», вартістю 2,30 гривень, а всього на загальну суму 3927 гривень 95 копійок.

Далі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3927 гривень 95 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з наведеним вироком, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до суд із апеляційною скаргою, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, зазначає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, з огляду на наступне:

- обвинувачений повність визнав вину, щиро кається, критично оцінює свою поведінку та бажає виправити ситуацію, яка склалась, відшкодував потерпілій в повному обсязі заподіяну шкоду та приніс їй свої вибачення, у зв`язку із чим у останньої до обвинуваченого немає жодних моральних та матеріальних претензій;

- визнання вини на стадії досудового розслідування та згода на розгляд обвинувального акту у поряду ч. 3 ст. 349 КПК України ОСОБА_7 свідчить про активне сприяння розкриттю злочину;

- обвинувачений раніше не судим, має на утримання матір пенсійного віку, позитивно характеризується за місцем проживання.

На підставі наведеного захисник просить змінити оскаржуваний вирок в частині покарання та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком з покладанням обов`язків, передбачених п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; а також конкретні обставини справи, зокрема: визнання вини та щире каяття у скоєному, також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання вини та щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого ОСОБА_7 , кримінального правопорушення.

Разом із тим, сторона захисту просить визнати обставиною, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні визнав вину та надав згоду на розгляд обвинувального акту у поряду ч. 3 ст. 349 КПК України.

Однак, апеляційний суд звертає увагу, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 не здійснював будь-яких дій для сприянні правоохоронним органам під час досудового розслідування.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що на утриманні у обвинуваченого перебуває матір пенсійного віку, оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси 17 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №0000909, внесеному до ЄРДР 03.07.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3