Справа № 343/1934/19
Провадження № 11-кп/4808/359/22
Категорія ч. 1 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000030 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 02 червня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_6 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді сплати штрафу в дохід держави в розмірі 1 500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядчими та управлінськими функціями в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Витрати на залучення експерта та проведення судових експертиз стягнуто з ОСОБА_6 в розмірі 4082 (чотири тисячі вісімдесят дві) гривні 26 копійок.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 вчинив умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника відділу - головного архітектора відділу містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради, яка пов`язана з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та будучи згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовою особою та у відповідності до вимог ст. З Закону України «Про запобігання корупції» - є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, використав свої службові повноваження у протиправних цілях при наступних обставинах.

24 червня 2019 року ФОП ОСОБА_9 з метою зайняття підприємницькою діяльністю в м. Болехів, а саме здійснення роздрібної торгівлі овочами та фруктами звернувся до Болехівської міської ради для отримання відповідних дозвільних документів, працівники якої йому роз`яснили, що з даного приводу йому потрібно звертатись до відділу містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради. Цього ж дня ОСОБА_9 написав відповідну заяву, яку залишив на розгляді у відділі містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради.

26 червня 2019 року ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що його заява знаходиться у начальника відділу - головного архітектора відділу містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради ОСОБА_6 , вирішив звернутись до нього особисто з приводу розгляду вищеописаної заяви. Цього ж дня ОСОБА_9 в службовому кабінеті начальника відділу - головного архітектора відділу містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради зустрівся із ОСОБА_6 та повідомив його про свій намір зайнятись підприємницькою діяльністю в м. Болехів, а саме здійснювати роздрібну торгівлю овочами та фруктами на АДРЕСА_2 . В цей час, у ході розмови із ОСОБА_9 , у ОСОБА_6 виник протиправний умисел на отримання неправомірної вигоди за сприяння в отриманні дозволу ФОП ОСОБА_9 на організацію та проведення сезонної торгівлі овочами та фруктами на розі вулиць Геринська та Данила Галицького в м. Болехів.

В ході розмови, ОСОБА_6 погодився на одержання від ОСОБА_9 грошових коштів - неправомірної вигоди, за погодження пакету документів на здійснення сезонної торгівлі овочами та фруктами на розі вулиць Геринська та Данила Галицького у м. Болехів, відділом містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради та сприяння у прийнятті виконавчим комітетом Болехівської міської ради рішення про отримання дозволу на організацію та проведення сезонної торгівлі овочами та фруктами на розі вулиць Геринська та Данила Галицького в м. Болехів.

ОСОБА_9 , відразу після цього звернувся із заявою до правоохоронних органів та виявив бажання прийняти участь у заходах спрямованих на викриття протиправної діяльності останньої.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 05.07.2019 ОСОБА_6 діючи умисно, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, перебуваючи у салоні автомобіля марки «Opel Vectra», який перебував по вул. Івасюка в с. Гериня, Долинського району, Івано-Франківської області, о 17 годині 30 хвилин одержав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що станом на 05.07.2019 згідно з курсу НБУ становило 25870 гривень в якості неправомірної вигоди за погодження відділом містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради пакету документів на здійснення сезонної торгівлі овочами та фруктами на розі вулиць Геринська та АДРЕСА_2 та за сприяння у прийнятті рішення щодо надання дозволу на здійснення роздрібної торгівлі в м. Болехів, вул. Данила Галицького.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційних скаргах просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження. Питання про долю доказів вирішити у відповідності до ч. 9 ст. 100 КПК України. Судові витрати за проведення судових експертиз відшкодувати за рахунок держави. В порядку ст. 404 КПК України повторно дослідити: 1) заяву про кримінальне правопорушення ОСОБА_9 від 01.07.2019 року (т.2, а.с. 2-3); 2) постанову заступника прокурора Івано-Франківської області старшого радника юстиції ОСОБА_10 від 01.07.2019 року; 3) протокол вручення від 05.07.2019 року та фото таблиці до нього (т.2, а.с. 7-12); 4) постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 09.09.2019 року (т.2, а.с. 85а).

Вважають, що стосовно ОСОБА_6 було вчинено провокацію. ОСОБА_6 вину в інкримінованому злочині не визнає.

Звертають увагу на те, що: 1) до повноважень начальника відділу головного архітектора містобудування та архітектури і землеустрою виконавчого комітету Болехівської міської ради ОСОБА_6 , згідно його посадових обов`язків, що містяться в посадовій інструкції, затвердженою 19.04.2017 року міським головою м. Болехів не входить надання дозволу на здійснення роздрібної торгівлі;

2) 26 червня 2019 року, згідно табеля виходу на роботу за червень 2019 року, ОСОБА_6 перебував у щорічній відпустці, того дня він перебував за межами області. Отже, показання свідка ОСОБА_9 про зустріч з ОСОБА_6 в його службовому кабінеті в м. Болехів та розмова про необхідність надання в якості неправомірної вигоди 1000 доларів США є неправдивими та не підтверджуюся належними доказами;

3) Свідок ОСОБА_11 підтвердила в судовому засіданні суду першої інстанції те, що ОСОБА_6 вийшов на роботу після відпустки 27 червня 2019 року;

4) Заявник ОСОБА_9 цілеспрямовано з метою провокації ОСОБА_6 , як службової особи, 01 липня 2019 року звернувся до прокуратури м. Івано-Франківськ з заявою про кримінальне правопорушення;

5) З копій двох обвинувальних актів, що долучені до справи, видно, ОСОБА_9 в 2017 р. та 2018 р. був ініціатором кримінальних проваджень про вимагання в нього неправомірної вигоди службовими особами;

6) В свідоцтві про підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_9 не передбачено такого виду діяльності як роздрібна торгівля овочами та фруктами;

7) Протокол огляду та вручення грошових коштів у сумі 100 доларів США ОСОБА_9 не є належним та допустимим доказом, оскільки він складений в с. Яворів, Долинського району, Івано-Франківської області старшим уповноваженим УСР ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були допитані в судовому засіданні суду першої інстанції та ствердили, що в с. Яворів, Долинського району, Івано-Франківської області не були присутніми при огляді та врученні ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1000 доларів США, а протокол підписали в будинку ОСОБА_6 після того, як працівники поліції вночі 06 липня 2019 року склали різні документи після обшуку;

8) В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про створення групи слідчих, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень;

9) В матеріалах кримінального провадження постанова про визначення підслідності від 01 липня 2019 року, винесена заступником прокурора Івано-Франківської області старшим радником юстиціє ОСОБА_10 є незаконною та необґрунтованою, оскільки як вказано в постанові, що розслідуванням встановлено факт вимагання начальником відділу головним архітектором Болехівської міської ради ОСОБА_6 у ФОП ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1000 доларів США в м. Болехів та вказано, що передача грошових коштів повинна відбутися в м. Івано-Франківськ. Таким чином, як вказано в постанові, місцем вчинення даного злочину є м. Івано-Франківськ, а тому підслідність у даному кримінальному провадженні слід визначити за СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській облісті.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи кримінального провадження та виключити з мотивувальної частина вироку суду посилання на факти вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , що містяться в абзацах 3,5,6 аркуш вироку 7, зокрема:

-Абзац 3 аркуш вироку 7: даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02.07.2019 року відповідно до якої згідно оперативної інформації та матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій, що входять до його компетенції;

-Абзац 5 аркуш вироку 7: даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.07.2019 року та додаток до протоколу № 1810ж, відповідно до якого за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в період з 03.07.2019 по 05.07.2019 року зафіксовано факт вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 ;

-Абзац 6 аркуш вироку 7: даними протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.07.2019 та з цифровими носіями інформації до нього, згідно з яким за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в період з 03.07.2019 по 05.07.2019 зафіксовано факт вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що висновки суду викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності, які в частині не підтверджуються доказами. Зауважує, що суд у мотивувальній частині вироку посилаючись на письмові докази помилково наводить твердження про вимагання неправомірної вигоди, тобто кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 УУ України, в якій не обвинувачується ОСОБА_6 . Вказує, що обвинувальний акт від 11 вересня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було скеровано для розгляду до Долинського районного суду Івано-Франківської області, проте, у подальшому прокурором змінено обвинувачення у судовому засіданні з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України. Наголошує, що ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 просили задовольнити апеляційні скарги, скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження;

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок змінити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що їх необхідно частково задовольнити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при прийнятті вироку не дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Перевіривши доводи сторін, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.
Незважаючи на визначеність і категоричність судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, такі є істотними.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

У вироку суд першої інстанції встановив, що у ОСОБА_6 в ході розмови з ОСОБА_9 виник умисел на отримання неправомірної вигоди.

Також суд встановив, що в ході розмови ОСОБА_6 погодився на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Разом з тим, наводячи у вироку докази вчинення злочину, суд зазначив, що свідок ОСОБА_9 надав пояснення про те, що ОСОБА_6 запросив за сприяння у вирішенні його питання 1000 доларів США.

Також, суд в оскаржуваному вироку навів дані заяви ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 01 липня 2019 року (том 2, а.п. 2-3), а саме про вимагання у нього грошових коштів в сумі 1000 доларів США ОСОБА_6 .

Аналогічно суд у вироку, як доказ навів дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 липня 2019 року (том 2, а.п. 121) щодо вимагання неправомірної вигоди.

Також, навів як доказ зміст протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 липня 2019 року (том 2, а.п. 128-137), яким зафіксований факт вимагання неправомірної вигоди.

Крім того, навів дані протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 липня 2019 року (том 2, а.п. 138-139), яким зафіксовано факт вимагання неправомірної вигоди.

Всі докази по справі у вироку фактично перелічені, але суд першої інстанції не навів жодного аналізу кожного доказу як окремо, так і сукупності доказів в цілому.

При цьому, наведені у вироку докази суперечать один одному в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме наявності або відсутності кваліфікуючої обставини вимагання.

Суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України, фактичного погодившись з правильністю зміни прокурором обвинувачення з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції не встановив хто був ініціатором надання та отримання неправомірної вигоди, оскільки такі обставини можуть вплинути на висновки суду про законність проведення НСРД та провокації, й відповідно впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що судом першої інстанції жодним чином не було перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про наявність провокації в діях органів досудового розслідування.

Судом не наведені будь-які мотиви, за якими він визнає кожний доказ належним та допустимим.

Також, судом не спростовано жодного твердження сторони захисту про недопустимість доказів, про що заявила сторона захисту під час розгляду справи в суді першої інстанції і лише зазначив про визнання всіх доказів допустимими та визнав твердження захисту про провокацію способом захисту обвинуваченого.

Також, суд не навів своїх висновків щодо факту участі свідка ОСОБА_9 у інших кримінальних провадженнях, де він також є заявником, що на думку сторони захисту є провокацією.

Аналогічно суд не навів своїх висновків щодо твердження сторони захисту про порушення правил підслідності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зміст вироку не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, такі порушення є істотними, та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України та п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати оцінку відповідним доводам апелянтів про недопустимість доказів та про необхідність зміни чи скасування вироку оскільки, у судовому рішенні відсутні мотиви визнання доказів як окремо кожного так і в сукупності доказів в цілому допустимими.

Такі обставини унеможливлюють встановити мотиви ухвалення судового рішення та унеможливлюють перевірку правильності або неправильності таких висновків.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України) вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. Тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом та надати вичерпну оцінку доводам сторін.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4