Дата документу Справа № 333/4712/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/4712/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/240/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула 27 січня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 травня 2021 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

та ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

07 червня 2018 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_11 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , із корисливих мотивів, знаходячись біля приміщення кафе «Енігма» по вулиці О. Говорухи, буд. 30 у м. Запоріжжі, після нанесення ОСОБА_7 двох ударів рукою в грудну клітину потерпілого ОСОБА_12 , відкрито викрав майно останнього, а саме: грошові кошти у розмірі 280 грн. та мобільний телефон «Самсунг J3», в корпусі чорного кольору, вартістю 2 700 грн.

Після чого, разом з викраденим майном ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зникли з місця скоєння злочину та розпорядились ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 спричинена майнова шкода у розмірі 2 980 грн.00 коп.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 травня 2021 року, зокрема:

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 15.08.2018 року по 01.04.2019 року у строк відбування покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін, після набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави з покладеними обов`язками ухвалено скасувати.

Заставу, визначену ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15.08.2018 року, у розмірі 105 720 грн., внесену за обвинуваченого ОСОБА_10 заставодавцем на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Запорізькій області, після набрання вироком суду законної сили, постановлено звернути в дохід держави.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком через порушення норм кримінального процесуального законодавства. Просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п. 2 ч. 1, 7 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд викривив покази обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , свідчення, що відображені у вироку, вказані особи не надавали.
Крім того, суд, визнаючи ОСОБА_10 винним, послався на докази, достовірність яких неможливо було перевірити під час судового розгляду, а саме на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2018 року та протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2018 року за участі потерпілого ОСОБА_13 , оскільки потерпілий помер і його не було допитано під час судового розгляду, а відображені у протоколах обставини не надають можливості встановити предмет заволодіння.

Також зазначає, що слідчий експеримент від 13.08.2018 року не відповідає вимогам ч. 1 ст. 240 КПК України, оскільки було проведено лише повторний допит потерпілого тільки на свіжому повітрі.

Суд взагалі не надав оцінки даним з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.06.2018 року; даним з Єдиного реєстру досудових розслідувань та показам свідка ОСОБА_15 . Вказані докази спростовують твердження потерпілого під час впізнання та слідчого експерименту про те, що в заволодінні його мобільним телефоном приймав участь ОСОБА_10 , при цьому вони узгоджуються з іншими доказами, а саме показами обвинувачуваного ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 .

Крім того, суд безпідставно звернув заставу на користь держави, незважаючи на те, що ОСОБА_10 не порушував обов`язки, визначені ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15.08.2018 року. Визначені ухвалою слідчого судді обов`язки діяли лише 2 місяці після звільнення ОСОБА_10 під заставу і на час, коли ОСОБА_10 було притягнуто до кримінальної відповідальності їх строк вже сплив. На думку захисника, суд порушив вимоги ст. 62 Коституції України та ст. 17 КПК України, оскільки на час винесення оскаржуваного вироку не було жодного обвинувального вироку відносно ОСОБА_10 , який набрав законної сили, яким його було засуджено за скоєння кримінального правопорушення, вчиненого після звільнення під заставу, в тому числі вироку Василівського районного суду Запорізької області, у зв`язку із чим застава підлягає поверненню заставодавцю.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком. Просить скасувати вирок суду, визнати його невинуватим та виправдати, а провадження відносно нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він відпочивав в кафе «Енігма» з двома дівчинами ( ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ) та ОСОБА_18 . Він не вживав спиртні напої оскільки проходив курс лікування. Потім ОСОБА_19 встав з-за столу та вийшов на вулицю, після чого він та дівчата також вийшли покурити. На вулиці вони побачили ОСОБА_20 , який стояв в стороні та розмовляв з якимось хлопцем, між ними був конфлікт, ОСОБА_19 кричав на нього та питав де гроші, які той йому винен. на що хлопець відповів, що потім віддасть. Він запитав у ОСОБА_21 що трапилось, на що ОСОБА_19 відповів, що це не його справи. При цьому, він до ОСОБА_21 з хлопцем не підходив та нічого не брав, що підтвердила в суді свідок ОСОБА_22 , однак суд не взяв це до уваги. Також це бачила й свідок ОСОБА_17 .

Суд не приділив уваги його клопотанню про відвід прокурора ОСОБА_23 .

Також свідок ОСОБА_22 бачила як саме ОСОБА_19 підняв з землі телефон.

Крім того, зазначає, що з витягу з ЄРДР вбачається, що потерпілий спочатку писав заяву та зазначав, що його вдарив та забрав мобільний телефон лише ОСОБА_24 .

Також його невинуватість підтвердив таксист ОСОБА_14 , який вказав, що телефон йому дав ОСОБА_19 та попросив його здати в ломбард, після чого ОСОБА_14 віддав гроші ОСОБА_25 . При цьому, його з ОСОБА_16 в цей момент не було, оскільки вони вийшли з машини раніше та пішли в бік нічних кіосків.

Зазначає, що суд своєчасно не допитав потерпілого, який в подальшому помер. Так, незадовго до смерті потерпілий приходив до його знайомого ОСОБА_26 та казав, що через нього під вартою перебуває невинний ОСОБА_10 , та що працівники поліції сказали йому вказати на ОСОБА_10 під час досудового розслідування.

Вказує, що він перебував під вартою протягом 7 місяців, після чого за нього було внесено заставу. Протягом цього часу він неодноразово просив змінити йому запобіжний захід або зменшити розмір застави, однак суд постійно відмовляв, а ОСОБА_20 звільнив з-під варти, не дивлячись на те, що свідки та потерпілий вказували, що злочин вчинив ОСОБА_24 .

Крім того, вважає, що суд незаконно звернув заставу в дохід держави, оскільки його вина по іншому кримінальному провадженню на теперішній час не доведена та триває судовий розгляд, він не порушив жодної умови при визначенні йому застави.

Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду. Враховуючи відсутності питань, які б погіршували правове становище обвинуваченого, апеляційний суд, з урахуванням відсутності заперечень захисника, а також відповідно до положень ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд без участі обвинуваченого ОСОБА_10 .

Позиції учасників судового провадження.

Адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги та просив закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, через відсутність доказів провини ОСОБА_10 . Одночасно зауважив на відображенні у вироку показань, які свідками не надавалися.
Адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні просив розглянути апеляційні скарги на розсуд суду.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначив, що згоден з вироком суду відносно себе. При цьому, вказав, що він відшкодував всю шкоду, визнає свою вину. В той день він був у нетверезому стані, ОСОБА_10 під час скоєння злочину не бачив та не казав, що ОСОБА_10 заволодів мобільним телефоном.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вказавши, що винуватість обох осіб підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В порядку ст. 349 КПК України суд досліджує повно, об`єктивно та безпосередньо всі докази, обсяг дослідження яких визнано на початку судового розгляду.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На переконання колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, прийшовши до висновку про доведеність провини ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам.

Так, районний суд невірно відобразив у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , викрививши їх, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 18.02.2019 року, тоді як показання, які в дійсності надали вказані особи, не були предметом оцінки суду.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні 18.02.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що ОСОБА_10 не винуватий, в той час коли він вийшов з потерпілим на вулицю поспілкуватися, ОСОБА_10 знаходився в приміщенні кафе. ОСОБА_10 не забирав у потерпілого гроші і мобільний телефон та, зокрема припускав, що мобільний телефон до ломбарду закладав водій таксі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 також пояснював, що не свідчив про те, що ОСОБА_10 заволодів мобільним телефоном потерпілого.

Свідок ОСОБА_14 під час його допиту в судовому засіданні 18.02.2019 року пояснив, що саме ОСОБА_7 дав йому мобільний телефон, щоб він здав його до ломбарду і отримані в ломбарді гроші він віддавав ОСОБА_7 .

При цьому, відповідаючи на запитання прокурора, зазначив, що під час його допиту на стадії досудового розслідування обмовив ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_7 попросив сказати, що саме ОСОБА_10 дав йому мобільний телефон та попросив здати його до ломбарду.

Судова колегія, співставляючи відображені у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , констатує їх невідповідність зафіксованим на технічному носії показанням, наданими вказаними особами безпосередньо місцевому суду, що засвідчує обгрунтованість доводів сторони захисту в даній частині щодо викривлення місцевим судом показів даних осіб.

Вказана обставина одночасно засвідчує відсутність аналізу з боку суду першої інстанції дійсних показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 , що в свою чергу позбавляє апеляційну інстанцію надати оцінку таким доказам, які фактично не були предметом дослідження районного суду.

Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку та висновку місцевого суду щодо доведеності провини ОСОБА_10 в інкримінованому злочині, слід зауважити, що покази свідка ОСОБА_15 , яка було очевидцем події і вказувала на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яка спілкувалася із потерпілим, вимагав у останнього гроші, наніс удар потерпілому ОСОБА_13 , забрав мобільний телефон і гроші потерпілого також не проаналізовані судом в контексті позиції обвинуваченого ОСОБА_10 щодо непричетності до скоєння даного злочину.

Суд першої інстанції не приділив уваги і змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого ОСОБА_13 просив притягнути до кримінальної відповідальності малознайомого Миколая, який заволодів його мобільним телефоном та грошима.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Наведене вище переконує, що суд першої інстанції не встановив обставин, які мають значення для всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, обов`язковість якого передбачена ст. 94 КПК України, а тому висновки суду щодо причетності ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину, слід визнати передчасними.

Також суд не перевірив протокол слідчого експерименту за участю потерпілого на предмет дотримання вимог ст. 240 КПК України з урахуванням практики Верховного Суду, згідно якої проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а полягала виключно у наданні потерпілим показань слідчому на місці події з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Загалом висновки суду першої інстанції у порівнянні із наведеними доказами вказують на невідповідність таких висновків фактичним обставинам справи, дані недоліки виявляють собою недотримання судом вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення та ставлять під сумнів викладені висновки.

Судова колегія зауважує, що суд першої інстанції взагалі не перевірив позицію сторони захисту з огляду на наявну у письмових доказах та показаннях свідків інформацію.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, хто обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, поки його вина не буде доведена в законному порядку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 17 КПК України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виходячи із змісту ст.ст. 91, 92 КПК України обов`язок доказування події злочину, винуватості обвинуваченого покладається на слідчого, прокурора.

Частиною 3 статті 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така ж позиція відображена і в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», пунктом 23 якої встановлено, що є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Таким чином, особа не повинна доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення.

Натомість, суд зобов`язаний, у разі встановлення винуватості особи у скоєнні злочину, викласти у вироку докладні мотиви свого висновку, чого місцевим судом у даному випадку, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, зроблено не було.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не надав оцінки зібраним доказам з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, що вплинуло на обґрунтованість висновків щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту,та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим судовий розгляд даного провадження не може вважатися справедливим, а прийняте процесуальне рішення законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження у вигляді верховенства права, законності.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити допущені місцевим судом помилки, оскільки потребує необхідності дослідити всі надані докази.

Проте, учасниками провадження клопотань, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не заявлялось, що позбавляє судову колегію оцінити докази з дотриманням принчипу безпосередньості, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

До цього ж, як вбачається з обвинувального акта, обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 пред`являлося при наявності такої кваліфікуючої ознаки, як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб.

Оскільки розгляд питання про наявність або відсутність попередньої змови без з`ясування дій кожного з обвинувачених, що передбачає обов`язковість дослідження доказів по справі, неможливий, а вказані обставини впливають на кваліфікацію дій обох обвинувачених, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю.

Відтак, зважаючи на встановлені обставини істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 травня 2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК Українискасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4