Провадження № 1-кп/686/409/22
23 травня 2022 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка, Хмельницкого району, Хмельницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, розлученого, з вищою освітою, працюючого лікарем офтальмологом в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, раніше не судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що він відповідно до наказу головного лікаря Хмельницької обласної дитячої лікарні від 16.12.1985 № 131, призначений на посаду завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні та відповідно до наказу директора Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації від 28.03.2016 № 49-к «Про затвердження головних позаштатних спеціалістів ДОЗ Хмельницької ОДА» є головним позаштатним офтальмологом дитячим Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації.
При цьому, ОСОБА_12 будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у своїй роботі керується чинним законодавством України про охорону здоров`я, Кодексом законів про працю України, Статутом Хмельницької обласної дитячої лікарні, Положенням про Хмельницьку обласну дитячу лікарню, Правилами внутрішнього розпорядку, нормативно-правовими документами загального спрямування і тих, які регламентують специфіку роботи сугубо очолюваної завідуючим служби, що затвердженні і введенні в дію МОЗ України, управлінням охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації, головним лікарем Хмельницької обласної дитячої лікарні, зобов`язаний діяти відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, згідно якої посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Зокрема, відповідно до посадової інструкції завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні, до службових обов`язків ОСОБА_12 , з поміж інших, також входить здійснювати безпосереднє кваліфіковане керівництво підпорядкованим йому структурним підрозділом (відділенням) медичного закладу; організовувати лікувально-профілактичну та адміністративно-господарську діяльність підрозділу; забезпечувати надання якісної медичної допомоги населенню, застосовувати сучасні методи профілактики, діагностування, лікування, реабілітації та диспансеризації дітей із захворюваннями і травмами органа зору; надавати швидку і невідкладну офтальмологічну допомогу; оглядати всіх хворих, які поступили до відділення, а також всіх хворих у важкому стані; розробляти покази для скерування пацієнтів у заклади вищого рівня надання медичної допомоги і забезпечує направлення пацієнтів в них для обстеження чи лікування згідно встановленого МОЗ України порядку.
Окрім того, відповідно до посадової інструкції завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , останній також несе відповідальність і за правильність постановки і проведення експертизи тимчасової непрацездатності, обґрунтованості видачі і продовження листів непрацездатності, своєчасне направлення хворих на лікарсько-консультативну комісію (далі - ЛКК).
Згідно наказу директора Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації від 28.03.2016 № 49-к «Про затвердження головних позаштатних спеціалістів ДОЗ ОДА», основним завданням, з-поміж інших, головного позаштатного офтальмолога дитячого ДОЗ Хмельницької ОДА, яким являється ОСОБА_12 є надання лікувально-консультативної допомоги населенню області.
Відповідно до параграфу 49 наказу від 03.01.2017 №1 «Про створення лікарсько-консультативної комісії Хмельницької обласної дитячої лікарні», а також наказу МОЗ України від 08.11.2001 № 454/471/516 «Про затвердження Переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 16 років» процедура встановлення у дитини віком до 18 років медичних показів для визначення її інвалідом здійснюється ЛКК після стаціонарного або амбулаторного обстеження у Хмельницькій обласній дитячій лікарні лікуючим лікарем.
Згідно вищезазначених наказів № 454/471/516 від 08.11.2001 та № 1 від 03.01.2017, наявність у дитини медичних показів для визначення її інвалідом обґрунтовується лікуючим лікарем у первинній медичній документації: медичній картці стаціонарного хворого (форма № 003/о) або історії розвитку дитини (форма № 112/о) за підписами лікуючого лікаря, завідувача відділенням (поліклініки) та заступника головного лікаря з лікувальної роботи (на період його відсутності - за підписом головного лікаря) із зазначенням діагнозу за Міжнародною класифікацією хвороб X перегляду (МКХ-Х), коду та характеристики клінічного перебігу захворювання та функціонального стану органів і систем.
Аналогічний запис заноситься до виписки з медичної картки стаціонарного хворого (форма № 21/о) або консультативного висновку спеціаліста (форма №028/о) за підписами лікуючого лікаря, завідувача відділенням (поліклініки) та заступника головного лікаря з лікувальної роботи (на період -його відсутності - за підписом головного лікаря), засвідченими печаткою лікувально-профілактичного закладу.
Виписка з медичної картки стаціонарного хворого (форма №027/о) або консультативний висновок спеціаліста (форма № 028/о) видається на руки батькам дитини, усиновителям, опікуну або піклувальникам дитини.
Відповідно до наказу від 03.01.2017 № 1 «Про створення лікарсько- консультативної комісії Хмельницької обласної дитячої лікарні», завідуючий офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 входить до складу ЛКК, як завідуючий профільним (офтальмологічним) відділенням, а також, як головний позаштатний офтальмолог дитячий ДОЗ Хмельницької ОДА.
Так, в серпні 2017 року, у порушення своїх службових обов`язків ОСОБА_12 , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вимагав та одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за складання та видачу медичних документів за наступних обставин.
03.08.2017 в денний час доби до завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , відповідно до направлення на ЛКК для вирішення питання про надання соціальної допомоги, яке було оформлене лікарем-офтальмологом Шепетівської центральної районної лікарні Хмельницької області ОСОБА_14 та записане до виписки з медичної картки амбулаторного хворого (форма №027/о) малолітнього ОСОБА_15 , звернулась мама ОСОБА_15 громадянка ОСОБА_13 , з метою отримання консультативного висновку спеціаліста, про можливість одержання державної соціальної допомоги на її сина ОСОБА_15 , по причині отримання останнім, в травні 2017 року за місцем проживання травми ока, а саме згідно з даними виписного епікризу Хмельницької обласної лікарні, з встановленим діагнозом: «ушиб очного яблука та тканин очниці. Контузія важкого ступеня (гіфема, гемофтальм, відшарування сітківки) правого ока. Перелом нижньої і внутрішньої стінок орбіти».
Під час розмови, яка відбулася в денний час доби, у службовому кабінеті, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , останній, під час виконання своїх службових обов`язків, в тому числі і як лікуючий лікар та член ЛКК, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вислухавши ОСОБА_13 з приводу захворювання ока у її малолітнього сина та можливості одержання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда, оглянувши медичні документи, які йому надала остання, щодо проходження ОСОБА_15 лікування та медичного обстеження, а також безпосередньо оглянувши у своєму робочому кабінеті малолітнього ОСОБА_15 , повідомив ОСОБА_13 , що він зможе підготувати та надати необхідні медичні документи,- які в подальшому будуть слугувати підставою для звернення до органів соціального захисту населення, за місцем проживання, для отримання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда, а саме таким документом є - консультативний висновок спеціаліста за формою № 028/о «Консультативний висновок спеціаліста» затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, відповідно до якого та враховуючи медичні показання, особа має право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років, який затверджений спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства фінансів України від 8 листопада 2001 року № 2454/471/516 та від 7 липня 2006 року № 9229/569/402.
Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел направлений на незаконне отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_12 завершуючи свою розмову з ОСОБА_13 , у своєму робочому кабінеті, створивши належні умови, щоб окрім нього та ОСОБА_13 у його кабінеті більше нікого не було, поставив останній, в усній формі, вимогу надати йому неправомірну вигоду (хабар) у розмірі 200 доларів США, за підготовку та підпис ним необхідних медичних документів, в тому числі і консультативного висновку спеціаліста за формою №028/о, а також і за необхідності підпису даних документів у інших членів ЛКК.
ОСОБА_13 вислухавши ОСОБА_12 та розуміючи реальність його намірів та поставленої перед нею вимоги, змушена була на вимогу останнього погодитись та повідомила ОСОБА_12 , що в подальшому, після того, як віднайде дану суму коштів та у зручний для нього час, прибуде до нього, за місцем його роботи, з метою отримання від нього необхідних медичних документів та передачі йому коштів в розмірі 200 доларів США.
В подальшому 09.08.2017 ОСОБА_13 , в першій половині дня, виконуючи поставлену ОСОБА_12 незаконну вимогу, прибула до ОСОБА_12 , діючи умисно, з метою власного збагачення та зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, 09.08.2017 о 13 год. 55 хв., знаходячись за робочим столом у своєму кабінеті, отримавши від ОСОБА_13 медичну картку та розгорнувши її, і побачивши у ній грошові кошти в сумі 200 доларів США, які на його попередню незаконну вимогу, йому в якості неправомірної вигоди надала ОСОБА_13 дістав та поклав їх на своєму робочому столі серед канцелярських речей.
Після чого виконуючи свої, заздалегідь обумовлені дії, підготовлений та підписаний ним, а також підписаний і іншими лікарями Хмельницької обласної дитячої лікарні, консультативнй висновок спеціаліста № 522 від 09.02.2017, в якому зазначив, що згідно встановленого ним діагнозу «наслідок важкої контузії ОД. Рубець брови справа. Травматичний мідріаз. Фіброз скловидного тіла правого ока. Субатрофія очного яблука», хворому ОСОБА_15 рекомендовано, вперше, відповідно до переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років, затвердженого спільним наказом МОЗ України, Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства фінансів України від 8 листопада 2001 року №2454/471/516 та від 7 липня 2006 року №9229/569/402, одержання державної соціальної допомоги по коду за МКХ-10-Н-44.5, розділу - XI, пункту - 2, підпункту - 2.42, вказаного наказу, передав ОСОБА_13 , після чого, у своєму робочому кабінеті, був затриманий співробітниками правоохоронних органів, з вилученням коштів в сумі 200 доларів США, отриманих ним в якості неправомірної вигоди.
Однак, згідно висновку експерта від 06.10.2017 № 79, діагноз встановлений ОСОБА_12 у консультативному висновку спеціаліста від 09.08.2017 № 522, частково відповідає наслідкам перенесеної травми ока у ОСОБА_15 , у зв`язку з тим, що за підсумками проведеної комісійної судово- медичної експертизи, у дитини ОСОБА_15 виявленні тілесні ушкодження у вигляді рубців правої брови, правої скроневої та лобної ділянок справа, які є наслідками ран, що загоїлись, терміном виникнення в межах 3-6 місяців.
Наслідки перенесеної травми правого ока у ОСОБА_15 частково відповідають тому діагнозу, який був виставлений в консультативному висновку від 09.08.2017 № 522, а саме: встановлено наявність рубця правої брови, травматичного мідріазу та фіброзу скловидного тіла правого ока, але за даними переднє-заднього розміру правого ока (24,6) не встановлено ознак субатрофії очного яблука. Під питанням встановлено часткова атрофія зорового нерву та внутрішніх шарів сітківки правого ока, що не виставлялось в консультативному висновку № 522 лікаря-офтальмолога ОСОБА_12 від 09.08.2017.
Також, згідно цього ж висновку експерта, без даних додаткового обстеження дитини (оптична когерентна томографія, фосфен-тест, комп`ютерна періметрія), без даних рекомендацій з Державної установи «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Академії медичних наук України» ні станом на 09.08.2017 та на 29.09.2017, неможливо встановити медичні показання, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда віком до 18 років.
А отже, вирішення питання про можливість одержання державної соціальної допомоги ОСОБА_15 , як на дитину-інваліда віком до 18 років, може бути вирішене лише після повного дообстеження, проведення всіх заходів по лікуванню наслідків травми правого ока та після обстеження та консультації в Державній установі «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Академії медичних наук України».
Таким чином, ОСОБА_12 , являючись завідуючим офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні, а також лікарем- консультантом лікарсько-консультативної комісії цього ж медичного закладу, а отже будучи службовою особою та реалізовуючи свій злочинний намір до кінця, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, на заздалегідь поставлену до ОСОБА_13 вимогу, надати йому неправомірну вигоду для себе, 09.08.2017 о 13 год. 55 хв., перебуваючи у своєму робочому кабінеті, що знаходиться в адміністративному приміщені Хмельницької обласної дитячої лікарні, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 94, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду для себе, в розмірі 200 доларів США, що в перерахунку на гривні, відповідно до офіційного курсу Національного банку України встановленого станом на 09.08.2017 становить 5 146 (п`ять тисяч сто сорок шість) гривні 50 копійок, за вчинення дій, з використанням свого службового становища, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за складання та видачу ОСОБА_13 консультативного висновку спеціаліста №522 від 09.08.2017, який дає право на одержання її сином ОСОБА_15 державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років.
Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій, з використанням наданого їй службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
В судовому засідані обвинувачений ОСОБА_12 вину не визнав, під час судового розгляду помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 від 15.04.2019 року виданого Хмельницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій.
22.05.2019 року з клопотанням про здійснення кримінального провадження з метою реабілітації обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, до суду звернулась його дочка ОСОБА_16 , яка просила кримінальне провадження розглядати в загальному порядку, щодо закриття провадження, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України заперечила.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показала, що вона є головним лікарем Хмельницької обласної дитячої лікарні. ОСОБА_12 тривалий час працював в лікарні, був завідуючим відділення офтальмології, лікарем-консультантом лікарсько-консультативної комісії. Повідомила про порядок проведення ЛКК та видачі консультативного висновку, який надає право отримання інвалідості дитиною. ОСОБА_15 проходив амбулаторне обстеження у зв`язку з черепно-мозковою травмою та травмою ока в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, відносно якого проводилася ЛКК та двічі складався висновок, так як перший висновок ЛКК не був забраний мамою ОСОБА_15 . Підтвердила факт виявлення та вилучення в кабінеті ОСОБА_12 між столами 200 доларів США, близько 500 грн. на столі та 32 000 грн. в сейфі.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показала, що є дитячим лікарем офтальмологом Шепетівської ЦРЛ та під час виїзного медогляду в школі, до неї звернулася ОСОБА_13 , яка повідомила, що в її сина ОСОБА_15 є травма ока, так як на місці провести огляд вона не могла, просила взяти усі медичнідокументи та приїхати на прийом в поліклініку. Під час огляду порекомендувала звернутися до офтальмлога Хмельницької обласної дитячої лікарні для встановлення наявності підстав для призначення соціальної допомоги. Повідомила про порядок проведення ЛКК та видачі консультативного висновку, який надає право отримання івалідості дитиною. Вказала , що передала через ОСОБА_13 300 грн. для ОСОБА_12 , як членський внесок для асоціації дитячих офтальмологів про, що телефоном повідомила ОСОБА_12 .. Повідомила, що ОСОБА_13 жодної суми, яку потрібно було сплатити за оформлення висновку ЛКК не озвучувала, а навпаки ОСОБА_13 сама пропонувала їй гроші.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що працювала лікарем в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, приблизно в середині червня 2017 року до неї на прийом за направленням Шепетівської ЦРЛ прийшла мати з сином у якого була травма ока, якому на момент огляду потрібно було додаткове обстеження в Одеському НДІ ім.Філатова або УЗД, на що мама сина сказала, що обстеження в Одеському НДІ ім.Філатова вже проходили. Так, як вона не мала повноважень на видачу консультативного висновку, порадила звернутися через деякий проміжок часу, коли буде лікар який може видати такий висновок. Через деякий час бачила їх в лікарні, коли вони йшли на прийом до ОСОБА_12 , а потім в кабінеті ОСОБА_12 , де мама хлопчика в ОСОБА_12 постійно питала «Скільки це буде коштувати ?», при цьому ОСОБА_12 жодної суми грошових коштів не називав та нічого не вимагав.
Допитана в судовому засіданні від 04.12.2018 року, свідок ОСОБА_13 показала, що в травні 2017 року її син ОСОБА_15 отримав травму ока, після лікування в м. Одеса вони стали на облік у лікаря офтальмолога в Шепетівській ЦРЛ, де ОСОБА_19 їй повідомила, що за 200 доларів США її сину можна оформити групу інвалідності для чого їм потрібно їхати в Хмельницьку обласну дитячу лікарню для обстеження до лікаря ОСОБА_12 . ОСОБА_19 спілкувалася з останнім по телефону, зміст розмови вона незнає, ОСОБА_19 передала гошові кошти в сумі 300 грн. для ОСОБА_12 , повідомила номер телефону за яким потрібно було зв`язатися з ОСОБА_12 і домовитися про обстеження. В середині липня 2017 року при першій зустрічі з ОСОБА_12 віддала йому 300 грн., які передала ОСОБА_19 , він оглянув дитину, медичні документи. Запитала: « Чи дійсно можна за 200 доларів США зробити групу інвалідності ?», на що ОСОБА_12 нічого не відповів, гроші не вимагав.
Під час другої зустрічі з ОСОБА_12 , він направив її з дитиною підписати документи в 3 кабінеті, після чого підписані документи віддала ОСОБА_12 , та домовилися про третю зустріч щоб забрати документи.
Розмови з ОСОБА_12 почала записувати з другої зустрічі, на телефон «Нокіа», аудіо записала з телефону на комп`ютер, після чого звернулася до правоохоронних органів.
На початку серпня, перед зустріччю з ОСОБА_12 , працівники правоохоронних органів, вручили їй гошові кошти в сумі 200 доларів США, диктофон та на сумку причіпили відеокамеру, проінструктували як потрібно діяти. При зустрічі з ОСОБА_12 в його робочому кабінеті передала 200 доларів США в медичній книжці, яку він забрав, а він віддав їй висновок ЛКК.
Під час повторного допиту в судовому засіданні від 28.09.2021 року свідок ОСОБА_13 надала уточнюючі покази щодо зустрічей з ОСОБА_12 та здійснення нею звукозаписів. Показала, що перед першою та наступними зустріччями з ОСОБА_12 вона по телефону домовлялася про зустрічі з чоловіком на ім`я ОСОБА_20 , який є знайомим її чоловіка та працює в СБУ.
ОСОБА_20 зустрічав її в м. Хмельницькому, підвозив та інструктував щодо дій, а також вручив їй оброблені гошові кошти в сумі 200 доларів США, які поклав до медичної картки, яку вподальшому вона передала ОСОБА_12 .
Записи розмов з ОСОБА_12 здійснювала на телефон, а потім записи розмов здійснювалися на «кулончик» з мікрофоном, сумку з камерою, які їй дав ОСОБА_20 .
Конкретну суму грошових коштів яку потрібно надати ОСОБА_12 не озвучував, та особисто не натякав на необхідність надання грошових коштів.
На обґрунтування вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано та судом безпосередньо досліджено такі докази:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року в якому ОСОБА_13 повідомляє про те, що завідувач офтальмологічного відділення Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , вимагає хабар в розмірі 200 доларів США за оформлення медичних документів для отримання групи інвалідності її сину ОСОБА_15 ;
- повідомлення Управління СБ України від 19.07.2017 року, № 72/15/1-7459 на адресу СУ ГУНП в Хмельницькій обл., відповідно до якого повідомляється про вчинене кримінальне правопорушення та осіб які можуть бути причетними до їх вчинення;
-заява ОСОБА_13 від 03.08.2017 року про згоду щодо застсування до неї негласних слідчих (розшукових) дій;
- заява ОСОБА_13 від 09.08.2017 року про долучення до матеріалів кримінального провадження двох DVD дисків з записами від 31.07.2017 року та 03.08.2017 року розмов між ОСОБА_19 і ОСОБА_13 та між ОСОБА_12 і ОСОБА_13
- протокол огляду документів від 12.08.2017 року, відповідно до якого оглянуто два DVD+R диски, які добровільно надані ОСОБА_13 на яких зафіксована розмови між ОСОБА_19 і ОСОБА_13 та між ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , зміст яких стосується медичного огляду малолітнього ОСОБА_15 ;
- протокол огляду речей та документів від 23.08.2017 року, відповідно до якого оглянуто «Консультативний висновок спеціаліста» № 522 від 09.08.2017 року, в якому встановлено діагноз ОСОБА_15 ;
- протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, відповідно до якого грошові кошти в сумі 200 доларів США (2 купюр номіналом 100 доларів США: HF 37604563D; FF56583202C) відксерокопійовано та оброблено спеціальним препаратом «Промінь-1» які вручено заявнику ОСОБА_13 та відібрано зразки спеціального препарату«Промінь-1» на окремому аркуші, який поміщено в конверт № 1 та опечатано;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, відповідно до якого за допомогою спеціальних технічних засобів з аудіо-відеоконтролю зафіксовано передачу ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 200 доларів США ОСОБА_12 в його робочому кабінеті;
- протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову між ОСОБА_13 і ОСОБА_12 від 09.08.2017 року та дії з медичною карткою;
- протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, відповідно до якого на підставі постанови прокурора від 08.08.2017 року, проведено освідування ОСОБА_12 під час якого із застосуванням ультрафіолетового випромінювання на обох руках ОСОБА_12 не виявлено речовину жовтого кольору, зроблено змиви з рук;
- протокол обшуку від 09.08.2017 року, відповідно до якого обшук проведено в кабінеті завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , де виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 100 доларів США серія та номер: HF 37604563D; FF56583202C; грошові кошти в сумі 600 грн., грошові кошти в сумі 26 810 грн. та добровільно видані ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 5524 грн., робочий зошит;
- висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, відповідно до якого на грошових купюрах номіналом 100 доларів США серія та номер: HF 37604563D; FF56583202C виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору
- постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту від 08.08.2017 року;
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Хмльницької області від 04.08.2017 року про дозвіл на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням НСРД.
Наведені вище докази на думку прокурора взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено особу винного, подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені у ст. 91 КПК України. Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Сторона захисту вважає, що вина ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України недоведена належними, допустимими доказами, так як усі докази було отримано внаслідок підбурювання до вчинення злочину з боку заявника, яка діяла під контролем правоохоронних органів.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо «поза розумним сумнівом» є підставою для виправдувального вироку.
У рішенні у справі «S.W. проти Сполученого Королівства» (S.W. v. the United Kingdom) від 22.11.1995 року Європейський суд з прав людини наголосив, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).
Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.12.1988 року у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain) вказав, що пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагає аби судді, виконуючи свої завдання, не ставились до них із переконанням, що особа вчинив інкримінований йому злочин. Тягар доказування лежить на обвинуваченні, а кожний сумнів має тлумачитись на користь обвинуваченого.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Оцінюючи зібрані по справі докази на предмет доведеності зазначених сторонам кримінального провадження обставин, суд приймає до уваги приписи ч.1 ст.94 КПК України, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За результатами судового розгляду, суд вирішує питання чи містить діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього порушення на підставі фактичних даних, встановлених під час судового розгляду на підставі наявних доказів.
Перевіряючи твердження сторони захисту про провокацію з боку правоохоронних органів, суд зазначає таке.
В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Так, відповідно до ч. 3 ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.
При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.
Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою
У подібних випадках ЄСПЛ вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення, така ж правова позиція сформульована у практиці Верховного Суду ( постанова від 13.01.2021 року, справа № 663/2885/17 та постанова від 12.05.2021 року 166/1199/18).
Повертаючись до обставин даної справи, суд здійснюючи встановлення чи було розслідування у кримінальному провадженні по обвинувачення ОСОБА_12 суто пасивним, вивчає причини, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розслідування, що його проводили, а також поведінку осіб, які приймали участь у процесуальних заходах під час проведення досудового розслідування.
Так, суд виходить з того, чи існували об`єктивні обставини про те, що обвинувачений був залучений до кримінальної діяльності чи був схильний до вчинення кримінального правопорушення.
Стороною обвинувачення надано суду для дослідження: повідомлення Управління СБ України від 19.07.2017 року, вих.. № 72/15/1-7711 на адресу СУ ГУНП в Хмельницькій обл., відповідно до якого повідомляється про вчинене кримінальне правопорушення та осіб які можуть бути причетними до їх вчинення, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року, заяву ОСОБА_13 від 09.08.2017 року про долучення до матеріалів кримінального провадження 2 DVD диски.
Як вбачається з резолюції на супровідному листі до повідомлення Управління СБ України від 19.07.2017 року за підписом ОСОБА_21 , надано вказівку щодо вивчення матеріалів та інформації на CD-диску, однак ні в повідомленні про вчинене кримінальне правопорушення, ні в супровідному листі, як додаток жоден CD-диск не зазначено, як і не зазначено, яка саме інформація міститься на ньому.
В протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року, зафіксована усна заява ОСОБА_13 про те, що завідувач офтальмологічного відділення Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_12 , вимагає хабар в розмірі 200 доларів США за оформлення медичних документів для отримання групи інвалідності її сину ОСОБА_15 , але жодних звукозаписів її розмов з ОСОБА_12 нею не було надано. Лише 09.08.2017 року ОСОБА_13 надала слідчому 2 DVD диски з записами розмов від 31.07.2017 року та 03.08.2017 року.
Тому враховуючи вище зазначене, суд вважає, що в матеріалах кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначила заявник, а навмисно створювали її, так як ОСОБА_13 ходила на прийом до лікаря ОСОБА_12 (31.07 та 03.08.2017 року) при цьому повідомлення про виявлення кримінального правопорушення з УСБУ у Хмельницькій обл. до СУ ГУНП в Хмельницькій обл. надійшло 25.07.2017 року, а відмості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.08.2017 року.
Такі дії щодо внесення відомостей про кримінальне правопрушення не відповідають вимогам ч. 1 ст. 214 КПК України, оскільки слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Крім того, відповідно до ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
За змістом цього Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч. 2 цієї статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Як вбачається з показів свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні від 04.12.2018 року показала, що 31.07.2017 року здійснювала запис розмови з ОСОБА_19 та 03.08.2017 року запис розмови з ОСОБА_12 , лише на мобільний телефон, які вподальшому записала на диск та передала слідчому, пояснити причини здійснення нею таких аудіо записів незмогла.
Під час повторного допиту, змінила свої покази, та вказала, що здійснювала записи на мобільний телефон та диктофон-кулон наданий працівниками СБУ, зокрема запис від 03.08.2017 року. Також, під час повторного допиту повідомила, що в м.Хмельницькому її зустрічав та відвозив до Хмельницької обласної дитячої лікарні чоловік на ім`я ОСОБА_20 , який був знайомим чоловіка ОСОБА_13 та працював в СБУ і цікавився тим як проходить обстеження в лікаря. 03.08.2017 року він та ще двоє невідомих їй чоловіків надали кулон-диктофон для запису розмови з ОСОБА_12 , при цьому будь-які процесуальні документи не складалися.
Крім того, на аудіо записах «REC002», ОСОБА_22 , ОСОБА_22 від 03.08.2017 року, що міститься на DVD+R диску, записана розмова між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 і третьою особою чоловічої статті. Під час розмови з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 запитує його про те: «Як зробити групу інвалідності та скільки це буде коштувати ?», говорить про те, що: «Назбирає грошей», на що ОСОБА_12 їй відповідає: «Що якщо група положена, то буде, якщо ні, то не буде». Третій особі чоловічої статті ОСОБА_13 розповідає про обставини розмови з ОСОБА_12 , яка скеровує ОСОБА_13 щодо її дій.
Також в дослідженій в судовому засіданні копії медичної книжки ОСОБА_15 є запис датований 31.07.2017 року, який зроблений ОСОБА_12 про те, що: «Мама задає провокаційні питання, не цікавиця здоров`ям дитини», що також підтверджує провокативність дій ОСОБА_13 ..
Таким чином у судом встановлено, що ОСОБА_13 здійснювала аудіозаписи своєї розмови із ОСОБА_12 під контролем працівників правоохоронних органів, саме з метою в подальшому викрити останнього у вчиненні злочину, а надалі передала слідчому диск із зафіксованою розмовою. Тобто, записуючи на диктофон розмову із ОСОБА_12 ОСОБА_13 фактично здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.
Враховуючи, що ініціативні дії ОСОБА_13 щодо фіксування розмови були здійснені під контролем правоохорних органів,записи розмови яка відбулася 03.08.2017 року здійснено без попереднього дозволу суду, цими діями були порушені права обвинуваченого, у зв`язку з цим два DVD+R диски, які надані заявником ОСОБА_13 визнаються судом недопустимими доказами.
Виходячи із засад конституційного принципу про тлумачення усіх сумнівів на користь обвинуваченого, на переконання суду стороною обвинувачення не спростовано твердження сторони захисту про провокацію на вчинення кримінального правопорушення, адже в ході досудового розслідування всупереч ч.2 ст. 9 КПК України не вжито заходів щодо перевірки обставин знайомства та спілкування ОСОБА_13 із працівниками СБУ до моменту звернення останьої із заявою до поліції, а під час судового розгляду, не доведено відсутність провокації з боку правоохоронних органів та не усунуто сумніви щодо цього.
Таким чином, в суду є достатні підстави вважати, що в даному випадку дії ОСОБА_13 , ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та вподальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, тобто створення таких умов за яких обвинувачений ОСОБА_12 не міг уникнути вчинення злочину, тому суд приходить до переконання, що дане кримінальне провадження не існувало б без активних дій ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів, а тому протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову ОСОБА_13 і ОСОБА_12 на підставі ст.ст.86, 87, 94,ч. 3 ст. 271 КПК України, слід визнати недопустимими, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Отже, застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева» слід визнати недопустимим доказом дані протоколу огляду документів від 12.08.2017 року, який складено за результатами огляду DVD+R дисків, які надані заявником ОСОБА_13 , а також докази отримані за результатами НСРД, оскільки вищевказані докази отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України та є недопустимими, тому всі інші докази, які є похідними від них, а саме: протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, речові докази слід визнати недопустимими доказами.
Доказів, які б дозволили сформувати інші висновки, стороною обвинувачення суду надано не було.
На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про те, що протокол огляду документів від 12.08.2017 року, який складено за результатами огляду DVD+R дисків, два DVD+R диски з звукозаписами розмов, докази отримані за результатами негласних слідчих дій, а також протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, речові докази є недопустимими доказами, а інші такими, які не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вини у вчиненні інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки в судовому засіданні не було доведено, що в діяннях ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Цивільний позов у провадженні відсутній.
Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови у цивільному позові.
Питання щодо речових доказів необхідно вирішити згідно вимог ч. 9 ст. 100 КПК України.
Доля грошових коштів в сумі 32 934 грн., які вилучені під час обшуку в кабінеті ОСОБА_12 09.08.2017 року та передані на зберігання до АТ КБ «ПриватБанк» може бути вирішена за заявою осіб, які мають на це право згідно Закону з наданням підтверджуючих документів.
Процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1320 грн. 60 коп. слід віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 376 КПК України, суд
ОСОБА_12 визнати невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (злочину).
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 11.08.2017 року на: грошові кошти в сумі 200 доларів США, копюрами номіналом 100 доларів США:серія HF 37604563D; серія FF56583202C; грошові кошти на загальну суму 600 грн.; грошові кошти на загальну суму 5 524 грн., грошові кошти на загальну суму 26 810 грн., а всього 32 934 грн., робочий зошит з записами скасувати.
Процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи віднести на рахунок держави.
- аркуш паперу А-4 із контрольним зразком спеціального препарату «Промінь-1»; усі латексні рукавички та упакування до них; ватно-марлеві тампони зі змивами з обох рук, які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій обл. знищити;
- два DVD+R диски, які добровільно надані ОСОБА_13 , «Консультативний висновок спеціаліста» № 522 від 09.08.2017 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження залишити при справі;
- грошові кошти: 200 доларів США, копюрами номіналом 100 доларів США:серія HF 37604563D; серія FF56583202C, які передані на зберігання до АТ КБ «ПриватБанк» повернути Управлінню СБУ у Хмельницькій області.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя: