Номер провадження: 11-кп/813/313/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.05.2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ч. 4 ст.70 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі за попереднім вироком від 06.03.2020 року, остаточно до відбування 1 рік 1 місяць позбавлення волі, в силу ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення з 26.11.2019 року по день набрання вироком законної сили, звільнений 26.12.2020 за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0001673, внесеному до ЄРДР 20.05.2019 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК Україниі йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці. Крім того, суд вирішив: на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_8 , призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці; у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, у виді позбавлення волі, строком 1 (один) рік 1 (один) місяць.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він 17.05.2019 року приблизно о 16 годині 50 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи біля поличок з парфумами магазину «Ева №407А», ( ТОВ «РУШ» ), що розташований за адресою: місто Одеса, вулиця І. Рабіна,1 помітив на стелажі жіночу парфумовану воду «Ланвін Єклат дАржен», об`ємом 100 мл., вартістю 1 499 гривень 25 копійок, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вказаного майна. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, поставивши перед собою мету збагачення за чужий рахунок, упевнившись, що його дії залишаться непомітними, шляхом вільного доступу взяв з полички жіночу парфумовану воду «Ланвін Єклат дАржен», об`ємом 100 мл., після чого перебуваючи біля стелажів з засобами особистої гігієни, вказаний товар помістив до сумки чорного кольору, яка була вдягнута на ньому через плече. Надалі, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вказаний вище товар пройшов повз лінію контролю та вийшов з магазину «Ева», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду у розмірі 1 499 гривень 25 копійок.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 18.05.2019 року приблизно о 11 годині 25 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи біля поличок з парфумами магазину «Ева №415», ( ТОВ «РУШ» ), що розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Гайдара, 30 помітив на поличці чоловічу туалетну воду «Трусарді Блю Ленд», об`ємом 100 мл., вартістю 804 гривень 40 копійок, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вказаного майна. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, поставивши перед собою мету збагачення за чужий рахунок, упевнившись, що його дії залишаться непомітними, шляхом вільного доступу взяв з полички чоловічу туалетну воду «Трусарді Блю Ленд», об`ємом 100 мл., після чого перебуваючи біля стелажів з засобами особистої гігієни, вказаний товар помістив до сумки чорного кольору, яка була вдягнута на ньому через плече. Надалі, ОСОБА_9 , намагався вийти з магазину, однак спрацювала сигнальна рамка, після чого з метою приховання злочину, він розрахувався за незначну кількість товару, але чоловічу туалетну воду «Трусарді Блю Ленд», яка схована у нього в сумці касиру не пред`явив та не розрахувався пройшов повз лінію контролю та вийшов з магазину «Ева №415», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду у розмірі 804 гривні 40 копійок.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 28.05.2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, більш точного часу не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи біля поличок з парфумами магазину «Ева №435», (ТОВ «РУШ» ), що розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Ак. Філатова,31 помітив на поличці чоловічу туалетну воду «Крістіан Лакруа», об`ємом 100 мл., вартістю 1 169 гривень та чоловічу туалетну воду «Трусарді Омо», об`ємом 100 мл., вартістю 999 гривень, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення вказаного майна. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, поставивши перед собою мету збагачення за чужий рахунок, упевнившись, що його дії залишаться непомітними, шляхом вільного доступу взяв з полички чоловічу туалетну воду «Крістіан Лакруа», об`ємом 100 мл., та туалетну воду «Трусарді Омо», об`ємом 100 мл., після чого перебуваючи біля стелажів з засобами для прання, вказаний товар помістив до сумки чорного кольору, яка була вдягнута на ньому через плече. Надалі, ОСОБА_9 , не розрахувавшись за вказаний вище товар пройшов повз лінію контролю та вийшов з магазину «Ева», розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду у розмірі 2 168 гривень.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Мотивує апеляційну скаргу тим, що суд першої інстанції, в порушення вимогст.33 КК України та ст.70 КК України, безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами скоєння трьох крадіжок, які кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України та застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України, тобто суд йому тричі призначив покарання за епізодами з однаковою кваліфікацією злочинів.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та посилання на окремі епізоди. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_8 , призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці. У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020, у виді позбавлення волі, строком 1 (один) рік 1 (один) місяць.. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи його належне повідомлення та те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами, які кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України, з застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.
Крім того, суд першої інстанції застосував положення ч.4 ст.70 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_8 , призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці; та вирішив у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, у виді позбавлення волі, строком 1 (один) рік 1 (один) місяць.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає помилковому висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ч.1, 4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 з огляду на таке.
Згідно ч.1 ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті ( частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами скоєння 3 крадіжок, які кваліфіковані також за ч.2 ст.185 КК України і застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо застосування вимог ч.4 ст.70 КК України та зарахування у строк покарання за даним вироком, покарання, яке повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, оскільки це ґрунтується на вимогах закону.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України змінити, виклавши резолютивну частину вироку в наступній редакції.
ОСОБА_8 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 2 (два) місяці.
У строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2020 року, у виді позбавлення волі, строком 1 (один) рік 1 (один) місяць.
Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4