КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000484 від 05.04.2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 року за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 2 роки, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 05.08.2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 05.08.2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 рокупокаранням призначеного цим вироком, тобто менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 03.04.2021 року, близько 23 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобіль марки «FAW» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив дверцята вказаного автомобіля за допомогою викрутки, після чого проник до салону автомобіля, де таємно викрав автомагнітолу марки «Pioneer» вартістю 520 гривень, відеореєстратор марки СТ 503 1080 R вартістю 450 гривень, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 970 гривень.
Крім того, 06.04.2021 року близько 23 год. 00 хв.., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до храму «Святого Димитрія Ростовського» за вищевказаною адресою, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив скло у вікні та проник до приміщення храму, після чого повторно таємно викрав чуже майно, а саме два напрестольні церковні хрести жовтого кольору загальною вартістю 8000 гривень та книгу Євангеліє вартістю 8000 гривень, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 16000 гривень.

На даний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати оскаржуваний вирок Макарівського районного суду Київської області від 05.08.2021 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 71 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 рокута призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що згідно положень ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. За приписами ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Також апелянт вказує, що пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невудбута частина покарання за попереднім вироком.
Крім того, згідно абзацу 3 п.25 вищезазначеної постанови, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарання за новий вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Проте суд, в порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України та положень пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ухвалюючи оскаржуваний вирок від 05.08.2021 року та призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_6 таке ж саме за видом і розміром покарання, що було призначено за ч.3 ст.185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки стаття 71 КК України передбачає лише принцип повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання, а не його поглинення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який поклався на розсуд суду; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000484 стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище та приміщення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ч.1 ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням обставин і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий 29.11.2019 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки і новий злочин вчинив у період іспитового строку, за останні п`ять років за допомогою до лікарів нарколога та психіатра не звертався, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані збитки, що суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а також з урахуванням обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, яке за своїм видом і розміром відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Також, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив злочин, не відбувши покарання, призначене йому вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 року, у період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.

Разом з тим, приймаючи рішення про визначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді позбавлення волі строком на 4 роки, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно положень ч.3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1, ч.4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, з посиланням на ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений оскаржуваним вироком, останній вчинив 03.04.2021 та 04.06.2021 року, тобто в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який останній вчинив під час іспитового строку, неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України та не визначив йому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, оскільки призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.2 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, слід призначити остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 року, а саме - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців.

Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 рокустосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині застосування положень ст. 71 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 29.11.2019 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення і засудженим - у той же строк.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3