ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2655/22 Справа № 937/6348/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали контрольного провадження у кримінальному провадженні № 0002007 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 25 вересня 2022 року включно.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 будучи обвинуваченим у скоєнні злочину, який є тяжким злочином, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна усвідомлює, що за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення передбачене покарання, пов`язане виключно з позбавленням волі без можливості застосування ст.75 КК України. До того, він не працевлаштований, постійного джерела доходів не має, міцних соціальних зв`язків також не має, обвинувачується у вчиненні правопорушення відносно жінки, вчинив правопорушення у нічний час, а тому суд прийшов до висновку, що є достатні підстави вважати, що перебуваючи на свободі, обвинувачений може без перешкод залишити своє місце проживання, переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення. Також з метою уникнути покарання ОСОБА_8 може незаконно впливати на потерпілу та свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки місце проживання та роботи їх йому відомі.
Крім того, ОСОБА_8 неодноразово був засуджений за умисні злочини проти життя, здоров`я та злочини проти власності. Звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові умисні злочини.

Короткий зміст вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції та апеляційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка її подала.
Сторона захисту просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 28.07.2022 до суду на час розгляду клопотання прокурора про продовження йому застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - не викликався. Копію судового рішення ОСОБА_8 було отримано 01.08.2022, а 04.08.2022 було укладено договір про надання правової допомоги із АО Легес.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою обвинуваченому ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Так, захисник зазначає, що вказана ухвала суду першої інстанції була прийнята в порушення норм законодавства, оскільки вказане клопотання сторони обвинувачення не підтверджується заявленим ризикам.
Вказане клопотання було розглянуто без участі обвинуваченого, однак із залученням захисника ОСОБА_9 , з яким він угоди не укладав та свою позицію з ним не узгоджував.
Щодо необґрунтованості та невмотивованості судового рішення сторона захисту зазначає наступне.
Матеріали провадження не містять жодного доказу того, що обвинувачений до застосування до нього запобіжного заходу вчиняв будь-які направлені дії на переховування від слідства та суду. Окрім того, наразі ризик переховування від суду невільовано запровадженням на території України правового режиму воєнного стану.
Місто Мелітополь Запорізької області, в якому проживав обвинувачений перебуває під тимчасово окупацією військ Російської Федерації, що унеможливлює його переїзд до м. Мелітополь до його звільнення. Окрім того Рішенням Ради оборони Запорізької області № 112 від 28.05.2022 встановлено порядок, перетинання лінії зіткнення громадянам України.
Що стосується ризику, який передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України апелянт зазначає, що судом першої інстанції дане було обґрунтовано формально на обізнаності обвинуваченого про місце проживання та роботи потерпілої та свідків. Матеріали провадження фактів та доказів, що свідчать про намагання, або спроби ОСОБА_8 впливати на будь-яких осіб, не міститься. Жодних повідомлень, або скарг від потерпілої чи свідків, що на них вчиняється незаконний вплив з боку ОСОБА_8 чи третіх осіб за його вказівкою до правоохоронних органів не надходило та в матеріалах справи не міститься. Стороною обвинувачення фактичного місця перебування потерпілої та інших осіб, не встановлено, а обвинуваченому воно не відомо.
Щодо ризику, який передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, захисник зазначає, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 не завершено, вирок по справі відсутній. Проте суд у формулюванні, а саме продовжив вчиняти нові умисні злочини, стверджує, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, що свідчить про передчасність висновків та його упередження ставлення до обвинуваченого.
Крім зазначеного сторона захисту звертає увагу на те, що ОСОБА_8 має дружину, з якою у шлюбі перебуває з 2018 рову, має місце проживання у м. Запоріжжя на підставі договори оренди житлового приміщення. Крім цього обвинувачений підпадає під категорію внутрішньо переміщених осіб, а відтак має право на отримання грошової допомоги від держави, що свідчить про наявність в нього можливості отримання грошових коштів у законний спосіб.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою обвинуваченому ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити.
Прокурор вважав, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Як слідує до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
З матеріалів контрольного провадження вбачається, що в провадженні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області є кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження за ч. 2 ст. 187 КК України направлено до суду з обвинувальним актом 31.08.2020.
Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.02.2022 стосовно ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів', розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 № 4/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області на Томаківський районний суд Дніпропетровської області.
На підставі ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області від
строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено до 05.06.2022.
Згідно ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02.06.2022 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено до 31.07.2022.
Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 26 серпня 2022 року № 193 Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 23 серпня 2022 року, Мелітопольський район Запорізької області перебуває в тимчасовій окупації (розділ III пункт 4 наказу).
На даний час матеріали кримінального провадження за № 0002007 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Томаківського районного суду Дніпропетровської області з тимчасово непідконтрольної території Запорізької області де знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області, не передані.
Отже судовий розгляд даного кримінального провадження з 07.04.2022 не здійснюється по суті, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінального провадження у Томаківського районного суду Дніпропетровської області, якому відповідно до розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 № 4/0/9-22 підсудні справи, які територіально були підсудні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.
Відповідно до розділу VII КПК України «Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження» та ст. 615-1 КПК України, відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду або яке не завершилося направленням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду.
Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження у якому обвинувальний акт направлено до суду, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, єдине процесуальне питання яке може вирішувати суд в межах цього кримінального провадження це питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, використовуючи при цьому, відомості, які містяться в попередніх ухвалах суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-1V від 23.02.2006 з наступними змінами і доповненнями, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Куроченко та Золотухін проти України», Заяви № 20936/16 та №53257/16, (пункти 113-117), Європейський суд з прав людини, встановив порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції за таких обставин.
Ситуація другого заявника відрізняється від ситуації заявника в згаданому рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), пункт 25), оскільки національне законодавство не передбачає жодної процедури звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів справи у ситуаціях, коли не було ухвалено вироку суду, як у справі другого заявника (див. Пункт 60).
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання прокурора, зазначив в ухвалі, що бере до уваги, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, яке є тяжким злочином за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна усвідомлює, що за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення передбачене покарання, пов`язане виключно з позбавленням волі без можливості застосування ст. 75 КК України. До того, він не працевлаштований, постійного джерела доходів не має, міцних соціальних зв`язків також не має, обвинувачується у вчиненні правопорушення відносно жінки, вчинив правопорушення у нічний час, а тому суд прийшов до висновку, що є достатні підстави вважати, що перебуваючи на свободі, обвинувачений може без перешкод залишити своє місце проживання, переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення. Також з метою уникнути покарання ОСОБА_8 може незаконно впливати на потерпілу та свідків у цьому кримінальному провадженні, оскільки місце проживання та роботи їх йому відомі.
Крім того, ОСОБА_8 неодноразово був засуджений за умисні злочини проти життя, здоров`я та злочини проти власності. Звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові умисні злочини.
Таким чином, судом ще не допитані учасники кримінального провадження, а враховуючи відсутність матеріалів кримінального провадження та тимчасову окупацію території Запорізької області в межах якої знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області в якому перебували матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , виклик та допит свідків або інших учасників кримінального провадження, як і судовий розгляд обвинувачення по суті, є неможливим.
За таких обставин, обвинувачений перебуває у стані невизначеності щодо своєї справи, оскільки законодавством не врегульовано питання, як мають діяти органи державної влади (суди, прокуратура), якщо відновлення матеріалів справи є неможливим.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку, за відсутності матеріалів кримінального провадження та документів, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, позбавлені можливості перевірити підстави, на які посилається прокурор та обставини, передбачені ст. 194 КПК України, в тому числі наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що до запровадження процедури відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану, у якому обвинувальний акт направлений до суду або повернення м. Мелітополь Запорізької області під контроль українській владі, слід відмовити прокурору в продовженні строку тримання під вартою, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, який за своїм змістом збігається з процесуальними обов`язками обвинуваченого, визначеними ст. 42 КПК України, які останній зобов`язаний виконувати незалежно від застосування будь-якого запобіжного заходу.
При вирішенні питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, суд апеляційної інстанції враховує питання розумності строків провадження.
За змістом ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є, зокрема складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо, поведінка учасників кримінального провадження тощо.
Як слідує з матеріалів контрольного кримінального провадження обвинувальний акт за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України обвинувальний акт направлений в суд 31.08.2020. На якій стадії перебуває судовий розгляд, а також який об`єм процесуальних дій слід вчинити суду, встановити неможливо, а у випадку передачі цього кримінального провадження на розгляд до іншого суду, то судовий розгляд розпочнеться спочатку.
Враховуючи вищевикладене, загальний строк кримінального провадження може порушити принцип розумності строків кримінального провадження та право обвинуваченого за ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Крім зазначеного, колегія суддів наголошує щодо відсутності підстав для розгляду клопотання прокурора без участі обвинуваченого, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 утримується в ДУ Запорізький слідчий ізолятор, який знаходиться на території, підконтрольній Україні, тому відсутні перешкоди проводити судові засідання за участю обвинуваченого, зокрема в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції, що в даному випадку, є істотним порушенням вимог КПК України та, як наслідок, підставою для скасування ухвали суду.
Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини і для для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та дотримання його прав, передбачених ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Враховуючи вагомість наявних доказів щодо обґрунтованості обвинувачення у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, а також наявність введеного на території України воєнного стану, колегія суддів апеляційного суду, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області 28.07.2022 скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 25.09.2022, яке полягає у покладенні на обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.
Що стосується клопотання захисника ОСОБА_7 про поновлення йому строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає таким, що є поважним, у зв`язку з чим підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання захисника ОСОБА_7 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області 28 липня 2022 року задовольнити.
Поновити захиснику ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали Томаківського районного суду Дніпропетровської області 28 липня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року задовольнити частково.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 25 вересня 2022 року.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі зобов`язання:
- прибувати до суду за першою вимогою на визначений час;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.
Копію ухвали направити на виконання до ДУ Запорізький слідчий ізолятор Міністерства юстиції України для звільнення ОСОБА_8 з-під варти.
Контроль за виконанням ухвали покласти на процесуальних керівників в кримінальному провадженні Мелітопольської окружної прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4