ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01 липня 2022 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, без визначеного місця проживання, інвалідом, учасником АТО, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС, депутатом не являється, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, частинами 1, 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:

- ч.1 ст.115 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.185 КК України у вигляді 3 (три) роки обмеження волі;

- ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з моменту вступу вироку в законну силу.

Зарахувано в строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі строк з 07.09.2017 року до вступу вироку в законну силу.

Цивільні позови задоволені.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ПАТ «Черкасигаз» - 2000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь КП «Черкасиводоканал» - 30067,64 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСББ «ПЕРЕМОГА 62-13» - 13454,40 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь КП ЕЗО «Міськсвітло» ЧМР - 600 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ПАТ «Укртелеком» - 38300 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 8169,80 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що, він 03 вересня 2017 року близько 16 години 40 хвилин знаходячись за місцем тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_1 , під час конфлікту, який виник раптово на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел направлений на протиправне позбавлення життя іншої людини, завдав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодноразові умисні удари невстановленими тупими предметами в життєво важливі органи, зокрема в область голови, в результаті чого спричинив потерпілому черепно-мозкову травму у вигляді забою правої скроневої частки головного мозку, крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку, крововиливів м`які тканини голови з внутрішнього боку, синця на правій половині обличчя з переходом в лобно-тім`яну ділянку, синця в ділянці лівого кута нижньої щелепи, яка, згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/749 від 07 вересня 2017 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/749/16 від 27 листопада 2017 року, виникла від не менше чотирьох травматичних дій на протязі нетривалого до настання смерті часу та носить ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на протиправне позбавлення життя іншої людини, ОСОБА_9 , тримаючи ножа в правій руці, умисно наніс ним не менше п`яти ударів ОСОБА_10 в життєво важливі органи, зокрема в ділянку шиї, в результаті чого спричинив потерпілому наступні тілесні ушкодження: колото-різані рани шиї з ушкодженням лівої яремної вени та гілок лівої зовнішньої сонної артерії, крововиливами в м`язи шиї, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/749 від 07 вересня 2017 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/749/16 від 27 листопада 2017 року, виникли від не менше п`ятьох травматичних дій знаряддя, що володіє властивостями плаского колюче-ріжучого і має гостру ріжучу кромку (лезо), на протязі нетривалого до настання смерті часу (від кількох секунд до кількох хвилин) та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Причиною смерті ОСОБА_10 , внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, згідно зазначеного вище висновку судово-медичної експертизи, є колото-різані рани шиї з ушкодженням лівої яремної вени та гілок лівої зовнішньої сонної артерії, що супроводжувалися гострою крововтратою та привела до недокрів`я внутрішніх органів.

Крім того, 29.03.2017 близько 24.00 години ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , та проникнувши через вхідні двері до вказаної будівлі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «ПЕРЕМОГА 62-13», а саме кабелю ТПП 50x2x0,4 довжиною 90 метрів та кабель ТПП 20x2x0,4 довжиною 105 метрів, що забезпечують двосторонній гучномовний зв`язок між диспетчером і кабінами ліфтів, вартістю 9621 гривень, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ОСББ «ПЕРЕМОГА 62-13» на вказану суму.

Він же, 07.04.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №1, що по вул.Гагаріна в м.Черкаси, та підійшовши до телефонних опор №1 та №2, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 100 метрів, вартістю 433 гривень 08 копійок, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 26.04.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку № 133, що по вул. Верхня Горова в м.Черкаси, а саме до телефонної опори № 1, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме кабелю ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 60 метрів вартістю 259,85 грн., чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 30.04.2017 близько 09.30 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №16, що по вул. Тараскова в м.Черкаси, та дочекавшись поки хтось відчинить двері до вказаного будинку проник в середину та піднявшись на горище, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Соснівське СУБ» Черкаської міської ради, а саме кабель зв`язку ліфту ТПП 10x2x0,4 довжиною 330 метрів вартістю 9165 грн., чим завдав матеріальної шкоди КП «Соснівське СУБ» ЧМР на вказану суму.

Він же, 03.05.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до меморіального комплексу «Пагорб Слави», що в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» Черкаської міської ради, а саме трижильний кабель ПВС 3x4 довжиною 20 м., вартістю 600 грн., чим завдав матеріальної шкоди КП електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» ЧМР, на вказану суму.

Він же, 07.05.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №59, що по вул. Волкова в м.Черкаси, а саме до опори №1, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 100 метрів вартістю 433,08 грн., чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 14.05.2017 близько 06.05 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , та дочекавшись поки хтось відчинить двері до вказаного будинку проник в середину, піднявшись на горище та впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Соснівське СУБ» Черкаської міської ради, а саме блок СДК-2 вартістю 10509 грн., чим завдав матеріальної шкоди КП «Соснівське СУБ» ЧМР на вказану суму.

Він же, в період часу з 14.05.2017 на 15.05.2017, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , та дочекавшись поки хтось відчинить двері до вказаного будинку проник в середину, піднявшись на горище та впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Соснівське СУБ» Черкаської міської ради, а саме кабель зв`язку ліфту ТПП 10x2x0,4 довжиною 265 метрів вартістю 8191 грн., чим завдав матеріальної шкоди КП «Соснівське СУБ» ЧМР на вказану суму.

Він же, 15.05.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов до будинку №22, що по вул. 30 років Перемоги в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка легкого з оглядового колодязя, вартістю 7600 гривень 36 копійок, після чого за допомогою металевого візка перевіз дану кришку люка подалі від жилих будинків, де розбив її на дрібні частини та змішавши з іншим металобрухтом збув її до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 20.06.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №220, що по вул. Гоголя в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Черкасигаз», а саме електроперетинки АВВГ 4x10 довжиною 60 метрів, вартістю 2 (дві) тис. грн., чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Черкасигаз» на вказану суму.

Він же, 21.06.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов до будинку № 22, що по вул. Є. Кухарця в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка з оглядового колодязя, вартістю 330 грн., чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 10.07.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №48, що по вул. 30 років Перемоги в м.Черкаси, а саме підвал під`їзду № 9 - 10, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ТПП 20x2x0,4 довжиною 55 метрів, та телефонний провід ТПП 10x2 довжиною 25 метрів загальною вартістю 1033 гривні 21 копійка, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 12.07.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №54, що по вул. 30 років Перемоги в м.Черкаси, а саме до 5-го під`їзду підвалу, котрий був не зачинений, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ТПП 20x2x0,4 довжиною 48 метрів та ТПП 50x2x0,4 довжиною 7 метрів, на загальну вартість 962,28 грн., чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 14.07.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №14, що по вул. Гайдара в м.Черкаси, а саме підвалу під`їзду № 6, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ТПП 50x2x0,4 довжиною 5 метрів вартістю 170 гривень 40 копійок, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 27.07.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №34, що по вул. Руднєва в м.Черкаси, а саме до опор телефонної мережі №3 - №4, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9, довжиною 80 метрів, вартістю 346 гривень 46 копійок, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 04.08.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №89, що по вул. Небесної Сотні в м.Черкаси, а саме до опор телефонної мережі №1 - №К, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9, довжиною 400 метрів, вартістю 1732 гривень 32 копійки, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 17.08.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов до будинку № 89, що по вул. Героїв Дніпра в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка легкого з оглядового колодязя, вартістю 1439 гривень 87 копійок, після чого за допомогою металевого візка перевіз дану кришку люка подалі від жилих будинків, де розбив її на дрібні частини та змішавши з іншим металобрухтом збув її до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 23.08.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов до будинку №69 - №71, що по вул. Героїв Дніпра в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка легкого з оглядового колодязя, вартістю 2915 гривень 96 копійок, після чого за допомогою металевого візка перевіз дану кришку люка подалі від жилих будинків, де розбив її на дрібні частини та змішавши з іншим металобрухтом збув її до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 24.08.2017 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, підійшов до опор телефонної мережі №К - №1, що знаходяться на перехресті вул.Тичини № 41 та вул.Праслов`янська № 23 м.Черкаси, після чого впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9 довжиною 190 метрів, вартістю 822,85 грн., чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Він же, 28.08.2017 близько 23.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов до будинку №50, що по вул.30 років Перемоги в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка легкого з оглядового колодязя, вартістю 7600 гривень 36 копійок, після чого за допомогою металевого візка перевіз дану кришку люка подалі від жилих будинків, де розбив її на дрібні частини та змішавши з іншим металобрухтом збув її до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 28.08.2017 близько 02.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою металевий візок, прийшов на перехрестя вул. Лупиноса та пров. Рєпіна в м.Черкаси, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Комунальному підприємству «Черкасиводоканал», а саме кришку люка легкого з оглядового колодязя, вартістю 7595 гривень 13 копійок, після чого за допомогою металевого візка перевіз дану кришку люка подалі від жилих будинків, де розбив її на дрібні частини та змішавши з іншим металобрухтом збув її до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальної шкоди КП «Черкасиводоканал», на вказану суму.

Він же, 30.08.2107 близько 24.00 години, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь взявши з собою кусачки по металу, прийшов до будинку №32, що по вул. Грибоєдова в м.Черкаси, а саме до опор телефонної мережі №2 - №3, де впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить Публічному акціонерному товариству «Укртелеком», а саме телефонний провід ПРППМ 1x2x0,9, довжиною 65 метрів, вартістю 281 гривня 51 копійка, після чого, збув його до пункту прийому вторсировини, за що отримав грошові кошти, чим завдав матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі порушує питання про перерахування строку попереднього ув`язнення. При цьому зазначає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, тому просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарння у зв`язку із закінченням строків давності, за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлекння волі, за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що місцевий суд при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.61 КК України. Так, ОСОБА_9 на момент постановлення вироку 01 липня 2022 року виповнилося 60 років. Отже, обвинувачений входить до переліку осіб, яким у відповідності до вимог ст.61 КК України, не може бути призначено такий вид покарання як обмеження волі. Натомість суд першої інстанції зазначені вимоги закону не врахував і в супереч ч.3 ст.61 КК України безпідставно призначив ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі.

Апелянт зазначає, оскільки призначене судом покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, з огляду на вік обвинуваченого, не може бути до нього застосовано, то суд має призначити реальний вид покарання за вказаною статтею КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_9 вчинено кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, та злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.115 КК України, які закінчено 30.08.2017. Тобто з часу вчинення обвинуаченим кримінальних правопорушень, минуло понад 3 роки, а тому він підлягає звільненю від кримінального покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечила доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, при цьому не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 до часткового задоволення з наступних підстав.

Враховуючи ту обставину, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1, ч.2 ст.185 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах досліджених в судовому засіданні повно, всебічно та об`єктивно, кваліфікація його дій також не оспорюється в апеляційних скаргах, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема порушення вимог ч.3 ст.61 КК України.

Положеннями ч.3 ст.61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Колегія суддів зазначає, що санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому числі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 станом на час проголошення вироку 01 липня 2022 року йому виповнилося 60 років та, відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», ст.26 «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», ОСОБА_9 досяг пенсійного віку.

Оцінюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, проте, у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до особи, яка досягла пенсійного віку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 , як особі пенсійного віку, більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, - у виді арешту до трьох місяців.

Слушними є доводи прокурора і про те, що в даному випадку на обвинуваченого ОСОБА_9 поширюються положення ст.ст.49, 74 КК України.

Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 було засуджено, у тому числі, за проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, який було вчинено 27 березня 2017 року.

Таким чином з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 27 березня 2020 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Також слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на сторони, які мають право заявити відповідне клопотання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку обвинуваченого ОСОБА_12 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування Закону, який підлягає задоволенню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи ОСОБА_9 щодо невірного застосування судом першої інстанції вимог Закону України "Про попереднє ув`язнення" в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

До 24 грудня 2015 року в ч.5 ст.72 КК України яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч.1 ст.72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Згідно із ч.4 ст.5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

Колегія суддів вирішуючи дане питання про правильність зарахування судом першої інстанції у строк відбування покарання ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення враховує висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).

Так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України).

Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, такожвипливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів справи вбачається, що частину епізодів злочинної діяльності за ст.185 КК України ОСОБА_9 скоїв у період з 29.03.2017 року по 20.06.2017 року та у даному кримінальному провадженні за ст.185 КК України ОСОБА_9 обирався запобіжний захід тримання під вартою в період з 04.12.2017 року по 01.02.2018 року, що підтверджується ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 04.12.2017 року (т.1, а.с.228-229).

За вказаних обставин, обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04 грудня 2017 року по 01 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, ОСОБА_9 вчинив 03.09.2017 року та в даному (тобто іншому) кримінальному провадженні за ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_9 обрано запобіжний захід тримання під вартою, тому попереднє ув`язнення підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01 липня 2022 стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України з 3 (трьох) років обмеження волі до 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) місяців арешту у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі, а на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою в період з 04 грудня 2017 року по 01 лютого 2018 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі

В решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 01 липня 2022 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: