Дата документу 21.07.2022 Справа№ 310/7817/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/7817/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/312/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, який має середню-технічну освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30 травня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.70, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 08 серпня 2019 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.126-1, ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції EAZYCON,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ Біленківська виправна колонія.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.126-1, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Згідно зі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня ухвалення цього вироку, тобто з 19 липня 2021 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 ухвалено не обирати.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню.

Прокурор вказує, що ОСОБА_6 вироком Бердянського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року засуджений за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Він вчинив злочин, передбачений ст.126-1 КК України, 22 липня 2019 року, тобто до постановлення 08 серпня 2019 року попереднього вироку стосовно нього.

Крім того, ОСОБА_6 вчинив крадіжку, передбачену ч.2 ст.185 КК України, 16 серпня 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку.

Таким чином, прокурор вважає, що суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, натомість помилково застосував положення ч.1 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню у цьому випадку.

Також прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано в повній мірі особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, щодо малолітньої дитини, наявність обставини, що обтяжує покарання, негативну характеристику за місцем проживання, систематичний характер злочинних дій.

Вказане, на думку апелянта, свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та про необхідність призначення йому більш суворого покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, оскаржує вирок в частині визнання його винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України. Просить змінити вирок та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Початок строку відбування покарання рахувати з 20 вересня 2019 року. В частині обвинувачення ОСОБА_6 за ст.126-1 КК України кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.126-1 КК України.

Суд невірно та не в повному обсязі відобразив у вироку показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Також, судом не надано оцінку тому факту, що жоден із допитаних свідків особисто не бачив яким чином малолітня ОСОБА_15 отримала тілесні ушкодження, а також не бачили особисто фактів нанесення їй ударів та будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 . Інформацію щодо побиття ОСОБА_15 усі свідки сприймали з чужих слів.

Окрім того, зазначає, що судом не наведено будь-якого обґрунтування призначення за ст.126-1 КК України найбільш суворого виду покарання з передбачених санкцією статті альтернативних покарань, а також максимального терміну покарання.

Також судом першої інстанції необґрунтовано приєднано значну частину невідбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року.

Вказане на думку захисника, призвело до призначення надмірно суворого покарання.

Окрім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що ОСОБА_6 з 20 вересня 2019 року відбуває покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року за яким було частково приєднано покарання за правилами ст.71 КК України за вироком у цій справі.

Таким чином, захисник вважає, що початок відбування покарання повинен обчислюватись з 20 вересня 2019 року.

Згідно з вироком суду, постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 вересня 2019 року (справа № 310/5670/19) обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, за фактом вчинення сімейного насильства стосовно доньки своєї співмешканки ОСОБА_14 - ОСОБА_15 та його піддано адміністративному стягненню у виді штрафу 170 грн.
Продовжуючи свої систематичні дії, 22 липня 2019 року, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений ОСОБА_6 , на ґрунті особистих неприязних відносин до малолітньої ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою він перебував у сімейних та близьких відносинах, провокував словесний конфлікт, в ході якого, діючи систематично, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, охоплених єдиним умислом, вчинив відносно дочки своєї співмешканки ОСОБА_14 - ОСОБА_15 психологічне насильство у вигляді словесних образ, що полягли у висловлюванні на її адресу нецензурною лайкою та спричинили приниження гідності малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , а також у вигляді висловлювання погроз фізичною розправою на адресу малолітньої потерпілої ОСОБА_15 та фізичне насильство, що полягало у вчиненні ним дій насильницького характеру стосовно ОСОБА_15 , а саме з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс їй невстановленим тупим предметом не менше п`яти ударів по голові, обличчю тулубу та кінцівкам, спричинивши малолітній потерпілій ОСОБА_15 згідно з висновком судової медичної експертизи №356 від 25 вересня 2019 року тілесні ушкодження: синці в ділянці лобного бугру справа, в ділянці верхнього віка правого ока, в ділянці лонового горбка, на передній поверхні лівого стегна, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 погіршував якість життя малолітньої потерпілої ОСОБА_15 .
Крім того, 16 вересня 2019 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою наявного у нього розкладного ножа, відкрив замок капоту автомобіля ВАЗ 21013, державний номер НОМЕР_1 , який було припарковано біля відділення банку «Райффайзен Банк Аваль», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр.Східний, б.№102, від`єднав клеми від акумулятора «ТОР САR 60 Аh», вартістю 600 гривень, та вийняв його з-під капоту з метою подальшого таємного викрадення. Після чого, за допомогою розкладного ножа, відкрив замок водійських дверцят вказаного автомобіля, де з салону таємно викрав компресор «Е1еgаnt FORCE PLUS» вартістю 200 гривень та домкрат гідравлічний, вантажопідйомністю на 2 тони вартістю 800 гривень.
Відразу після цього, обвинувачений ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 1600 гривень.

Заслухавши:

доповідь судді;

прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, вважала, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання: за ст.126-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням попереднього вироку призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. У строк покарання зарахувати відбуте обвинуваченим покарання у період з 20 вересня 2019 року. За ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання - 2 роки 9 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з дати ухвалення вироку апеляційного суду. Проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала;

захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення. Разом з тим, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України ОСОБА_6 не визнав.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та за ст.126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення фізичного та психологічного насильства щодо особи, з якою винний перебував у сімейних та близьких відносинах, що призводить до фізичних та психологічних страждань, а також погіршення якості життя потерпілої особи.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим вирок суду в зазначеній частині не переглядається, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України.

Так, при розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 визнав себе винним за висунутим обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України в повному обсязі, погодився із обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та зібраними у справі доказами та пояснив, що 16 вересня 2019 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, з автомобіля ВАЗ 21013, який було припарковано біля відділення банку «Райффайзен Банк Аваль» він таємно викрав акумулятор, домкрат та компресор. Капот та двері автомобіля відкривав за допомогою наявного у нього розкладного ножа. Місце злочину покинув, а викрадене майно продав. Протиправний характер своїх дій усвідомлює.

У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та пояснив, що час від часу залишався вдома з дітьми ОСОБА_14 , яка була його цивільною дружиною, займався ними, здійснював нагляд. Не заперечував, що інколи підвищував голос на дітей та міг вдарити по сідницях, не застосовуючи силу. У той день, 22 липня 2019 року, він був тверезий, відпочивав з молодшою дитиною, наказав дітям бути вдома, однак коли прокинувся, їх не було. Вийшовши з дому, знайшов дітей на великій відстані від будинку, повернувшись додому, посварив їх. При цьому зазначив, що вдарив один раз чотирьохрічну ОСОБА_17 пластиковою ложкою для взуття, довжиною приблизно 25 см. Звідки взялися тілесні ушкодження, йому не відомо. Припустив, що вона могла їх отримати під час падіння на прогулянці.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок, суд послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, в судовому засіданні законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_18 пояснив, що донька ОСОБА_14 співмешкала із обвинуваченим ОСОБА_6 разом зі своїми дітьми та однією спільною з ним дитиною, яка не зареєстрована на обвинуваченого. Мешкали окремо від них в м.Бердянську. Інколи дітей самостійно без супроводу відправляли до них у гості в с.Нововасилівку. Влітку 2019 року його дружина, яка приходиться дітям бабусею, пішла на автобусну зупинку, щоб зустріти дітей. Під час зустрічі вона помітила, що онуці ОСОБА_17 було важко ходити. Прийшовши додому та оглянувши дитину, дружиною були виявлені тілесні ушкодження, велика кількість синців на ногах, сідницях, синці на обличчі. Зі слів братів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 дізналися, що в той день дівчинку побив вітчим і що це було вже не перший раз. В цей же день, 22 липня 2019 року, його дружина взяла дівчинку та пішла до магазину, де працює кума, викликати поліцію та швидку допомогу.
Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_13 пояснила, що час від часу діти відвідували їх з дідусем та вони стали помічати сліди побиття у ОСОБА_17 . Старші діти казали, що їх б`є вітчим. Влітку 22 липня 2019 року вона пішла на автобусну зупинку зустріти онуків, які приїхали до них з м. Бердянська. Під час зустрічі помітила, що ОСОБА_17 важко пересуватися ногами, дитина навіть не могла сходити в туалет, була побита, мали місце ушкодження на вухах, обличчі. Вдома, оглянувши дитину, були виявлені тілесні ушкодження, синці на ногах, сідницях, на обличчі. Дитина була налякана. Її старший брат пояснив, що її побив вітчим. Невідкладно вона взяла дитину та пішла до магазину викликати поліцію та швидку. Після огляду лікарем, дитину було направлено на огляд до гінеколога. Додала, що вона здогадувалася про те, що ОСОБА_6 б`є дітей, а тому зверталася з цього приводу до правоохоронних органів.
Малолітній свідок ОСОБА_12 , який був допитаний в судовому засіданні у присутності представника органу опіки та піклування ОСОБА_22 та законного представника ОСОБА_18 , пояснив, що мешкав із мамою та вітчимом. Коли мами не було вдома, вітчим суворо до них ставився, кричав, залякував їх та міг побити. Особливо часто бив його сестру ОСОБА_23 . Пригадав, що літом, коли не було мами вдома, вітчим кричав на них та під час сварки побив сестру. В цей же день вони поїхали автобусом до бабусі з дідом. Бачив у сестри синці на ногах. Пам`ятає як в той день ОСОБА_23 забрала швидка допомога. На запитання діда та бабусі він розповів про ставлення вітчима до них та про те, що час від часу він кричав на них та бив.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_24 пояснив, що 22 липня 2019 року здійснював чергування у приймальному відділенні. Дитину на огляд привела бабуся, оглянувши дівчинку, були виявлені крововиливи в області промежини, між сідницями. Також були застарілі синці по всьому тілу. Дитина була налякана, на контакт практично не йшла. Зі слів бабусі йому стало відомо, що тілесні ушкодження дитині спричинив вітчим. Після огляду, зважаючи на отримані травми, направив дівчинку на огляд до лікаря-гінеколога.
Свідок ОСОБА_25 суду пояснила, що вона працює практичним психологом відділення «Клініка, дружня до молоді», була присутня при опитуванні ОСОБА_26 працівником поліції, яка на той час перебувала на стаціонарному лікуванні в результаті травми. Дівчинка мала логопедичні вади, ледве висловлювалася та мала ознаки затримки психічного розвитку. Дитина показувала частини тіла, а саме сідниці та голову, на які наносилися побої, та зазначала, що це зробив ОСОБА_27 . Аналогічні пояснення вона давала також і в кабінеті слідчого. Крім того, допитувалися і інші діти родини по одному, які вказали на те, що вітчим бив дівчину.
Свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона за фахом психолог. Оскільки перебувала у декретній відпустці, відвідувала дитячий майданчик. Перший раз побачила ОСОБА_23 у 2018 році, звернула увагу на дівчину, так як вона гуляла без нагляду дорослих, на лівій стороні побачила синець. Дитина майже не розмовляла. Приблизно через рік влітку знову зустріла ОСОБА_28 , яка знаходилася без нагляду дорослих. Одного разу, приблизно о 22 годині навіть проводила дитину додому. У кінці червня 2019 року від мешканців будинку почула, що дитина має ознаки насильства. 27 червня 2019 року побачила на щоці дівчинки великий синець. Протягом наступного місяця емоційний стан ОСОБА_19 став пригніченим, сидячи в пісочниці, вона не гралася. При цьому помітила покусані губи і на її погляд, це були не її зуби. Відмітила затримку мови, що може бути наслідком психологічної травми або насильства. Дитина важко висловлювалася, її мову було важко розібрати, разом з тим, дівчинка казала, що її побив братик, проте, вона побоювалася вітчима, це було видно по її реакції, коли той проходив повз неї. Одного разу діти вийшли на прогулянку, а ОСОБА_19 з ними не було, старші брати сказали, що її наказав вітчим.
Свідок ОСОБА_11 пояснила, що є представником громадської організації «Батьківський контроль». Від працівників швидкої допомоги, які влітку 2019 року виїжджали у с. Нововасилівка на виклик, дізналася про випадок, який стався з малолітньою ОСОБА_29 , яку побив вітчим.
Допитана у судовому засіданні в режимі відоеконференції в якості свідка ОСОБА_14 пояснила, що наразі відбуває покарання у вигляді позбавлення волі. До ув`язнення співмешкала з ОСОБА_6 , офіційно шлюб не реєстрували. Зазначила, що час від часу бачила у доньки ОСОБА_30 синці. Діма вказував на те, що вона падала. Дочка нічого їй не казала. Одного разу їй набридло його покривати та вона поскаржилася дільничному. 22 липня 2019 року вона збирала дітей до батьків у село, побачила у Тані синці на ногах, руках, щоках, голові та нижче пояса. Зазначила, що сідниці дитини були завжди сині, вона постійного потерпала від його побиття. До медичного закладу самостійно не звернулася, оскільки має немовля, тому відвела дітей та посадила автобус, де на зупинці у с. Нововасилівка їх зустрічала бабуся.
Також вина ОСОБА_6 підтверджується письмовими доказами, яким судом першої інстанції надана відповідна правова оцінка, а саме:

- з інформації Головного лікаря КУ «Мелітопольська станція Е(Ш)МД» ЗОР В.Липунова №01-02/393 від 12 липня 2019 року убачається, що 22 липня 2019 року о 21 годині 08 хвилин на диспетчерський пульт «103» підстанції м.Бердянськ надійшов виклик за адресою: АДРЕСА_2 до дитини ОСОБА_15 ;
- з копії карти виїзду швидкої медичної допомоги за №81 від 22 липня 2019 року убачається, що бригадою Е(Ш)МД у складі лікаря ОСОБА_31 та фельдшера ОСОБА_32 була оглянута ОСОБА_15 , попередній діагноз: Гематома внутрішніх поверхонь бедер, Гіперемія підлобкової області, Гематома лобної області; Тупа травма живота? Зґвалтування?;
- відповідно до повідомлення про нещасний випадок невиробничого характеру від 22 липня 2019 року стосовно ОСОБА_15 , звернення до лікувально-профілактичного закладу мало місце 22 липня 2019 року о 22 годині 00 хвилин; місце, де стався нещасний випадок: АДРЕСА_3 ; діагноз: забої м/т області обличчя, нижніх кінцівок, зовнішніх статевих органів, області сідниці, підшкірні крововиливи в області статевих органів і передньої черевної стінки; подія, що призвела до нещасного випадку: зі слів дитини тато сьогодні душив, бив і вступав у статеві відносини;
- згідно з висновком експерта №356 від 25 вересня 2019 року, у ОСОБА_15 мали місце: синці в ділянці лобного бугру справа, в ділянці верхнього віка правого ока, в ділянці лонового горбка, на передній поверхні лівого стегна, в ділянці лівої сідниці. Вказані ушкодження утворились від дії (ій) тупого (их) предмета (ів), з обмеженою травмуючою по верхньою, ймовірно в строк (22 липня 2019 року) та за обставин, на які вказує підекспертний, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Таким чином ОСОБА_15 було спричинено не менш ніж п`яти (5) ударно-травматичних впливів в ділянки вказані вище.
- з копії повідомлення Комунальної установи Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичної об`єднання» №2020 від 23 липня 2019 року щодо ОСОБА_30 убачається, що 22 липня 2019 року в приймальне відділення дитячого стаціонару звернулась дитина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса реєстрації: АДРЕСА_3 . Проживає з мамою та вітчимом. Мати: ОСОБА_14 . Діагноз: Забій м`яких тканин в області обличчя, нижніх кінцівок, зовнішніх статевих органів, області правої сідниці, підшкірні крововиливи в області статевих органів та передньої черевної стінки. Обставини травмування, зі слів дитини: вітчим побив;
- згідно з актом обстеження умов проживання від 02 липня 2019 року, під час обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_14 через день працює, а він з дітьми вдома, не заперечив, що декілька разів вдарив ОСОБА_17 за те, що вона його не слухає;
- з висновку психолога «КДМ» ОСОБА_25 за результатами роботи з неповнолітньою дитиною ОСОБА_29 від 25 липня 2019 року убачається, що під час розмови з дитиною на запитання стосовно ОСОБА_33 дівчинка підтвердила факт побиття, з її відповіді також стало зрозуміло, що цей випадок був не єдиним та інші діти в родини теж потерпали від фізичного насильства;
- відповідно до копії постанови Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 вересня 2019 року у справі № 310/5670/19 про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, 30 червня 2019 року о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , вчинив фізичне насилля у родині стосовно малолітньої ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , доньки своєї співмешканки ОСОБА_14 , а саме вдарив дитину долонею по сідниці та рукам. Відповідно до вказаної постанови, ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП та накладено на нього штраф у розмірі 170 грн.
Проаналізувавши вказані докази, суд дійшов правильного висновку про те, що вони є належними, допустимими та достатніми і у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Показання обвинуваченого щодо епізоду за ст.126-1 КК України суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, вказавши про те, що ці показання є способом захисту і бажанням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин. З вказаними висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженнями захисника про те, що суд невірно та не в повному обсязі відобразив у вироку показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також про те, що інформацію щодо побиття ОСОБА_15 усі свідки сприймали з чужих слів.

Допитавши вказаних свідків та законного представника потерпілої, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ці показання є послідовними, логічними, узгоджуються між собою, а також з іншими доказами, вказаними вище, у зв`язку з чим, суд поклав їх в основу свого рішення про визнання винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ст.126-1 КК України, по відношенню до малолітньої ОСОБА_15 .
Зокрема, суд обґрунтовано звернув увагу на те, що показання законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_18 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , які зазначили, що неодноразово виявляли сліди побоїв у потерпілої, а також влітку 2019 року ними були виявлені тілесні ушкодження у останньої у виді великої кількості синців на ногах, сідницях, синців на обличчі. Малолітній свідок ОСОБА_12 також підтвердив побиття потерпілої обвинуваченим ОСОБА_6 . Аналогічні пояснення надала свідок ОСОБА_25 , яка працює практичним психологом відділення «Клініка, дружня до молоді» та була присутня при опитуванні ОСОБА_26 працівником поліції, а також підтвердила те, що потерпіла розповідала про побиття її вітчимом, показувала куди саме наносилися побої. Зазначила, що інші родичі потерпілої також розповідали про побиття потерпілої її вітчимом. Крім того, зазначені обставини також підтвердила свідок ОСОБА_10 , яка за фахом є психологом та зазначила, що перебуваючи на дитячому майданчику поруч із потерпілою, неодноразово помічала у останньої сліди побиття та, спостерігаючи за поведінкою останньої, у неї склалося враження, що дівчинка побоюється свого вітчима.

Суть показань свідків викладена у вироку вірно та відповідає запису судового засідання, що міститься на технічному носії інформації.

Отже, на думку колегії суддів, висновки суду, викладені у вироку, фактичним обставинам провадження відповідають, а твердження сторони захисту про протилежне спростовуються наявними в справі доказами та є непереконливими.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК України кваліфікуються як нетяжкі злочини; обставини, що пом`якшують покарання: за епізодом вчинення крадіжки 16 вересня 2019 року - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; за епізоду вчинення домашнього насильства від 22 липня 2019 року таких обставин судом не встановлено; обставини, що обтяжують покарання: за епізодом вчинення домашнього насильства від 22 липня 2019 року вчинення злочину щодо малолітнього, рецидив злочинів; за епізодом вчинення крадіжки 16 вересня 2019 року - таких обставин судом не встановлено. Також судом враховано особу винного, який раніше судимий, не працює, на обліку в психоневрологічній лікарні не перебуває, його відношення до скоєного, поведінку після скоєного, характер і ступінь суспільної небезпеки, наслідки та спосіб вчинення злочинів.
З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей обвинувачення.
Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.70 КК України замість ч.4 ст.70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Як убачається з матеріалів провадження, діяння за ст. 126-1 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 22 липня 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду.
Водночас, діяння за ч.2 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинене 16 вересня 2019 року, тобто після ухвалення вищезазначеного вироку.
Згідно з п.п. 25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.
При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/17, провадження № 51-830 км 18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.
Аналогічний висновок міститься також в постанові Верховного Суду від 26 січня 2022 року в справі № 219/911/19.
Отже, враховуючи викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання мав керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України та ст. 71 КК України, про що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.
При цьому, при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України, слід зарахувати відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком суду щодо нього.
Крім того, доводи прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України особі обвинуваченого, колегія суддів також вважає слушними з огляду на таке.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк суд першої інстанції не повній мірі врахував фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в т.ч. за тяжкі злочини проти власності, не працевлаштований. Отже, призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

На думку колегії суддів, за вказане правопорушення ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Приймаючи до уваги зазначене, доводи сторони захисту про суворість призначеного покарання, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413, 420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ст.126-1, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст.126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.

Зарахувати в строк покарання частково відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2019 року, а саме з 20 вересня 2019 року по 20 липня 2022 року.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 08 серпня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців 28 днів.

Початок строку відбування покарання рахувати з 21 липня 2022 року.
У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4