Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/271/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2022 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0003567 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 року, яким:
неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, громадянина України, маючого початкову загальну середню освіту, учня вечірньої школи ДУ «Слідчого ізолятора» №38, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.06.2018 ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері терміном на 2 роки, за вчинення суспільно небесного діяння, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.185 КК України;
- 25.01.2019 вироком Ленінського районного судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 27.05.2019 вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири ) роки. Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.05.2019, з урахуванням положень ст.102 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки 2 ( два ) місяці.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Іллічівськ, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не маючого утриманців, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.11.2021 за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири )роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.11.2021, більш суворим, призначеного за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки та покладено відповідні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_9 ,

-представника управління з питань захисту прав дітей Міської ради м. Кропивницького ОСОБА_10 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
01 травня 2020 року близько 17:25 год. ОСОБА_8 , разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , перебували навпроти будівлі Прокуратури Кіровоградської області, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де побачили раніше їм не знайомого ОСОБА_11 .. В цей час у неповнолітнього ОСОБА_8 разом із братом ОСОБА_8 виник спільний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, після чого вони почали йти поряд з потерпілим ОСОБА_12 та говорити до нього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, відповідно до раніше розподілених ролей, ОСОБА_8 , діючи умисно, цілеспрямовано, переслідуючи спільну мету наживи, наблизившись до потерпілого ОСОБА_13 , наніс останньому близько 5 ударів кулаком правої руки по потилиці та лівій скроні.
Після чого, ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_8 руками штовхнули ОСОБА_13 в спину, від чого останній втратив рівновагу та спочатку присів, а потім впав на асфальт на правий бік. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_8 нанесли близько 5 ударів кулаками по потилиці, та близько 8 ударів ногами по грудній клітині, поясу потерпілому. В подальшому ОСОБА_14 підвівся та відійшов на 2 метри, ближче до дороги, а ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_8 наздогнавши його, продовжили спільно наносити удари потерпілому ногами по грудній клітині зліва, по правій руці та кулаками по голові. Від нанесених ударів потерпілий ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців по передній поверхні грудної клітини зліва та справа, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, відповідно до раніше розподілених ролей, неповнолітній ОСОБА_8 , діючи відкрито, повторно та цілеспрямовано, дістав з лівої задньої кишені ОСОБА_13 чоловічий шкіряний портмоне «Lacoste NH1115FG DARK BROWN», вартістю 1930,93 грн., в якому містились грошові кошти в сумі 505 грн. та документи, що матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
Після цього, ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 2435,93 грн.

В апеляційних скаргах:
- прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, юридичної кваліфікації дій обвинувачених та доведеності вини, просить вирок суду першої інстанції відносно неповнолітнього ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зарахувати неповнолітньому ОСОБА_8 в строк покарання день за день строк попереднього ув`язнення з 31.05.2020 по 02.06.2020. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2022 залишити без змін.
В обґрунтування апеляції зазначив, що судом не враховано вимоги ст. 72 КК України відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, неповнолітнього ОСОБА_8 31.05.2020 затримано в порядку ст.208 КК України за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, а 02.06.2020 відносно останнього обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту. Однак судом при ухваленні вироку не було враховано неповнолітньому ОСОБА_8 у строк відбування покарання 3 дні попереднього ув`язнення
- адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 та виключити кваліфікуючі ознаки - вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та за попередньою змовою. Застосувати відносно неповнолітнього ОСОБА_8 положення ст.69 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, визначеної санкцією ч.2 ст.186 КК України, а також зарахувати у строк відбування покарання час перебування ним під вартою із 31.05.2020 до 02.06.2020.

В обґрунтування апеляційних вимог вказала, що наведене обвинувачення в частині наявної попередньої домовленості між обвинуваченими та в частині розподілу між ними ролей, в ході судового розгляду підтвердженими та доведеними не були та спростовуються показаннями самих обвинувачених.

За таких обставин в діях неповнолітнього ОСОБА_8 відсутні кваліфікуючі ознаки, визначені оскаржуваним вироком, такі як за попередньою змовою групою осіб, а також як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

За вказаних обставин захисник вважає, що дії неповнолітнього ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене групою осіб, повторно, з чим також погоджується і сам неповнолітній обвинувачений.

Крім того вказала, що при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_8 , суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання лише вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Поза увагою суду залишилось активне сприяння розслідуванню, добровільне повернення викраденого майна відразу після вчиненого, наявність постійного місця проживання та реєстрації, наявність хворої матері - ОСОБА_16 , яка постійно потребує фізичної підтримки сина. Вказані обставини безперечно повинні були враховуватися судом, оскільки в даному випадку наявні декілька обставин, які пом`якшують покарання неповнолітнього ОСОБА_8 .

Врахування всіх наявних у даній справі обставин давали та дають суду можливість для застосування відносно неповнолітнього ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.

Крім того щодо неповнолітнього ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком суду строк відбування покарання вирішено рахувати з 17.02.2022. Однак суд не врахував, що неповнолітній ОСОБА_8 був затриманий в даній справі в порядку ст.208 КПК України 31.05.2020, а в подальшому був звільнений з-під варти ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду 02.06.2020 в зв`язку із обранням йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Відповідно, строк перебування неповнолітнього обвинуваченого під вартою з 31.05.2020 до 02.06.2020 мав бути зарахованим до строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані адвокатом та прокурором апеляційні скарги, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі та частково підтримав апеляцію захисника, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

В свою чергу твердження сторони захисту про необхідність зміни вирок суду першої інстанції стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 та виключення кваліфікуючих ознак - вчинення грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та за попередньою змовою є такими, що не знайшли свого підтвердження з наступних підстав.

Як убачається із оскаржуваного вироку суд першої інстанції дослідивши та оцінивши наявні в справі письмові докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою та з отриманими в ході судового розгляду показами потерпілого, свідків, констатував їх повну узгодженість та достатність для встановлення винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_8 .
Показання обвинувачених про те, що між ними не було попередньої змови на вчинення грабежу, оскільки ОСОБА_17 бив потерпілого, а ОСОБА_18 забрав гаманець у останнього, суд вірно не взяв до уваги, оскільки про наявність в діях останніх попередньої змови та спільного спричинення тілесних ушкоджень потерпілому свідчить наступне.
Так, у висновках, що містяться у постанові Верховного Суду Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 18.02.2021 року №225/8066/19 вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) субєктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд. Початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Згідно показів потерпілого ОСОБА_11 , за ним йшло двоє хлопців, після чого один з хлопців вдарив його, а потім двоє почали наносити удари. В той час, коли він лежав на землі, один з хлопців витягнув з його карману джинсів гаманець, і після того як під`їхали люди, хлопці разом втекли. Згідно показів свідків, вони бачили, як двоє хлопців б`ють третього хлопця. Після того, як вони зупинилися та почали підходити до хлопців, один з них витягнув гаманець у потерпілого і побачивши, що до них ідуть, хлопці втекли.
Тобто, з показів потерпілого та свідків, які є послідовними та узгоджуються між собою, протоколу проведення слідчого експерименту від 11.06.2020, висновку судово- медичної експертизи №610/554 від 16.06.2020, встановлено, що ОСОБА_19 першим підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та вдарив останнього, після чого, відразу підійшов н/л ОСОБА_18 та вони вдвох продовжили спільно наносити удари потерпілому, в результаті чого потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження. В подальшому ОСОБА_20 в присутності ОСОБА_21 забрав у потерпілого гаманець. Таким чином, обвинувачені подолавши опір потерпілого, заволоділи його майном та разом залишили місце події.
Спільні дії ОСОБА_8 та н/л ОСОБА_8 під час заволодіння чужим майном, їх узгодженість вказують на об`єднання таких дій єдиним умислом, охоплення свідомістю обвинувачених об`єктивного сприяння один одному у вчинені грабежу.
Отже, врахувавши зазначені обставини, які передували вчиненню злочину, дії ОСОБА_8 та н/л ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення, їх поведінку після вчиненого, суд дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_8 та н/л ОСОБА_8 грабежу за попередньою змовою групою осіб.
За вказаних обставин суд також вірно кваліфікував дії неповнолітнього ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, а тому в частині перекваліфікації дій неповнолітнього обвинуваченого за обставин, зазначених в апеляційній скарзі захисником, слід відмовити.
Призначаючи покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 суд, у відповідності до вимог ст.65, 102 КК України, врахував, що він вчинив тяжкий злочин.

Як особа ОСОБА_8 згідно довідки КЗ «Гімназії імені О. Пушкіна Міської ради м. Кропивницькго» за місцем навчання характеризується негативно, за місцем проживання позитивно, на обліку в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» та в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» не перебуває, навчається в вечірній школі ДУ «Слідчого ізолятора» №38, не одружений, не працює, злочин вчинив в період звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Згідно акту обстеження умов проживання управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького від 02.06.2020 неповнолітній ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю, для нього створені посередні мови проживання: є частково комунальні зручності, кімнати потребують прибирання, речі розкиданні, квартира потребує ремонту.

Згідно досудової доповіді наданої сектором ювенальної пробації м. Кропивницького філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області н/л ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю та рідним братом. Мати ОСОБА_16 не в змозі працювати та фінансово забезпечувати базові потреби дитини, сім`я має скрутне фінансове становище. Неповнолітній ОСОБА_8 навчався в ЗОШ І-ІІІ ст. №7 ім. О.С. Пушкіна Міської Ради м. Кропивницького Кіровоградської області. Згідно характеристики з навчального закладу ОСОБА_8 погано відвідував заняття, не проявляв зацікавленості до навчання, систематично не виконував завдання, потребує постійного контролю з боку вчителів, проте на їх зауваження не реагував, ігнорував. Схильний до протиправної поведінки, систематично порушував дисципліну в закладі, має шкідливі звички, перебував на внутрішньо шкільному обліку, не мав авторитету серед однолітків, спілкувався, з деякими учнями, товаришує зі старшими дітьми, які характеризуються девіантною поведінкою. Мати неповнолітнього намагається позитивно впливати на сина, прислухається до порад педагогів, проводить із сином виховні бесіди, але ОСОБА_20 їх ігнорує.
Згідно з висновком органу пробації результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого показали середній рівень ризику небезпеки для суспільства.
Неповнолітній ОСОБА_8 характеризується як відкрита комунікабельна дитина, когнітивний розвиток в межах вікової норми, емоційно стійкий, в колективі однолітків авторитету не має. Зі слів матері раніше спілкувався з особами, які вчиняли кримінальні правопорушення та ведуть асоціальний спосіб життя, проте на даний момент цих відносин не підтримує та спілкується з особами, які характеризуються про соціальною поведінкою у суспільстві та не мають негативного впливу на поведінку дитини. Рівень мотивації середній, потребує постійного контролю та вказівок, рівень досягнення успіху середній, прагне до самовдосконалення, не байдужий до власних помилок, усвідомлює серйозність вчиненого ним кримінального правопорушення.
Обставиною, яка пом`якшує покарання неповнолітнього ОСОБА_8 , суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, а обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

При призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_8 суд також врахував, що згідно пояснень представника Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького обвинувачений перебував на обліку, був зняти в зв`язку зі зміною місця проживання в 2020 році. За місцем навчання характеризувався негативно, мав пропуски занять.

Представник Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області зазначив, що ОСОБА_18 неодноразово перебував на обліку, з ним та його матір`ю проводилися бесіди, однак на шлях виправлення не встав.
Законний представник неповнолітнього ОСОБА_16 пояснила, що з сином проводила бесіди з приводу вчиненого кримінального правопорушення, останній усвідомив негативність своїх дій, жалкує про вчинене.
Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного неповнолітнім ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.186 України, з урахуванням ст.102 КК України, у виді позбавлення волі, що буде необхідним та достатнім для попередження вчинення нового кримінального правопорушення та його перевиховання.

Беручи до уваги, що неповнолітній ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку суд, враховуючи положення ч.1 ст.71 КК України, призначив йому майже мінімальне покарання.
Отже суд призначив неповнолітньому ОСОБА_8 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67, 102 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому вимоги захисника про застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України є безпідставними та в задоволенні яких слід відмовити.
Однак є слушними вимоги прокурора та захисника про зміну вироку суду першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за обставин, вказаних в апеляційній скарзі в частині зарахування неповнолітньому ОСОБА_8 у строк відбування покарання час перебування ним під вартою із 31.05.2020 по 02.06.2020, що підтверджується відповідними доказами, а тому у відповідності до статей 409, 413 КК України, зазначені обставини є підставою для зміни в цій частині судового рішення.

Будь-яких інших не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Зарахувати неповнолітньому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.05.2020 по 02.06.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4