ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2052/22 Справа № 185/6215/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000662 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.06.2020 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань про зміну місця проживання роботи та навчання. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, зазначає про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.
Вказує, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване правопорушення 27 березня 2019 року, тобто до 01 липня 2020 року, у зв`язку із чим його дії слід кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного покарання, у зв`язку з чим покарання за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає призначенню у вигляді 2 років обмеження волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначене покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавленні волі строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 6 місяців та покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, що були призначені ОСОБА_8 вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.06.2020 року та від 22.06.2020 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого процесуальні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 4396 грн. 28 коп.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.
ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 27 березня 2019 року, приблизно о 08.00 годині (більш точний час судом не встановлено) маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи біля покинутої будівлі по вул. Паркова у м. Павлограді (більш точного місця судом не встановлено), на землі під деревом побачив три стік-пакети з речовинами зеленого кольору, рослинного походження, в подрібненому стані, масами, відповідно, 6,6099г. 4,5173г., 7,1929г. Переконавшись, що дані речовини рослинного походження є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонений, - канабісом, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання.
Далі ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, підняв з землі та взяв в руки вказані три стік-пакети, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - канабіс, масами 6,0811г., 4,1559г., 6,6174г. (в перерахунку на висушену речовину), тим самим незаконно, повторно придбавши їх, після чого переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно, повторно зберігати їх для особистого вживання без мети збуту під матрацом ліжка в спальній кімнаті вище вказаної квартири. У подальшому в ході санкціонованого обшуку, проведеного 27 березня 2019 року в період часу з 13.15 год. до 16.07 год., вказані стік-пакети було виявлено та вилучено.
Крім того, 27 березня 2019 року приблизно о 10.00 год. (більш точний час в ході судового розгляду не встановлено) у ОСОБА_8 , за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 знаходилися його знайомі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
В той же день, 27 березня 2019 року у вказаний час (більш точний час в ході судового розгляду не встановлено) знаходячись у приміщенні спальної кімнати вищевказаної квартири ОСОБА_8 посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, а так само про відповідальність за незаконний обіг діючи умисно, незаконно, безкоштовно, з метою створення сприятливих умов для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, використовуючи необхідні підручні засоби та інгредієнти, які знаходилися за місцем його мешкання, виготовив для вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції наркотичний засіб дезоморфін, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого на території України заборонено, в невстановленій в ході досудового розслідування кількості.
Далі ОСОБА_8 умисно надав приміщення власної квартири АДРЕСА_3 своїм знайомим ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 для незаконного вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін.
В подальшому, 27 березня 2019 року в період часу з 13.15 год. до 16.07 год. працівниками поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області при проведенні санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих, було виявлено та вилучено: мутну рідину жовтого кольору, об`ємом 0,2 мл, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - дезоморфін. Маса дезоморфіну складає 0,0011 г., порожні конвалюти.
Таким чином, ОСОБА_8 , надав приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_2 для незаконного вживання наркотичних засобів.
Дії ОСОБА_8 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, та за ч. 1 ст. 317 КК України за ознаками надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Обвинувачений та його захисник, будучи повідомленими належним чином про місце, дату та час судового розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, про поважні причини неявки не повідомили. Враховуючи, що участь обвинуваченого та захисника є необов`язковою, беручи до уваги, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе здійснювати судовий розгляд без обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити з викладених у ній підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів, приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 317 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення цього кримінального правопорушення, ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим зважаючи на обмеження, встановлені положеннями ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Аналізуючи викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо помилковості кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Частиною 1 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, яке полягало у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, було вчинене 27 березня 2019 року та дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності відповідно до редакції даної норми закону про кримінальну відповідальність, передбаченої Законом України №270 - VI від 15.04.2008 року.
При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою те, що 01 липня 2020 року, до ухвалення оскаржуваного вироку, набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку закон про кримінальну відповідальність зазнав змін у бік пом`якшення, внаслідок яких дії обвинуваченого не могли бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України. Не врахувавши цього та застосувавши положення КК України в попередній редакції, що діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, суд першої інстанції у розумінні ст. 413 КПК України припустився неправильного застосування вимог закону про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування закону, який підлягає застосуванню, що за правилами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, доводи прокурора про помилковість кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та необхідність кваліфікації їх за ч. 1 ст. 309 КК України є обгрунтованими, а апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і зазначив у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та необхідність застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, вбачаються підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання за вчинення даного злочину, із призначенням його у виді обмеження волі строком на 2 роки; призначенням покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення цього покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років, призначеним за ч. 1 ст. 317 КК України; призначення остаточного покарання до відбування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення цим покаранням менш суворих покарань, призначених обвинуваченому вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.06.2020 року, від якого обвинуваченого належить звільнити з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК Україниу вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань за вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22.06.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Покласти на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань про зміну місця проживання роботи та навчання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4