ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1176/22 Справа № 183/6677/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003696, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жданівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року засуджено:
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання.
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 24 жовтня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 09 квітня 2019 року по 20 травня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній із проникненням у приміщення; у крадіжці, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній із проникненням у приміщення; а також ОСОБА_8 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній із проникненням у приміщення; у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній із проникненням у сховище; у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній із проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.
В період з 01 вересня по 03 вересня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 07.00 год ОСОБА_10 , перебуваючи на мкрн. Совхоз м. Новомосковська Дніпропетровської області, зустрів малознайомого ОСОБА_8 та запропонував йому спільно таємно викрасти чуже майно, яке розташоване в приміщенні складу, за адресою: АДРЕСА_3 , на що останній дав свою добровільну згоду, тобто вступив в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 в період з 01 вересня по 03 вересня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 07.30 год. через незачинену хвіртку проникли на територію складу розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_10 ключем, який тримав при собі, відчинив замок, який раніше ним був повішений на вхідні двері до складу, який належить ОСОБА_11 .

Після цього ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 проникли всередину складу, звідки діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою викрадення винесли на вулицю металевий сейф, газову піч, металеву конструкцію Стілаж, металеву бочку та рулон паперу, після чого ОСОБА_8 зі складу витяг тачку, на яку останні погрузили вказані предмети, а рулон паперу погрузили на велосипед, що належить ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , присвоївши викрадене, з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 441 грн.

Крім того в період з 01 вересня по 03 вересня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 15.00 год. у ОСОБА_10 , який перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та знав, що в приміщенні складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , можуть знаходитись речі, котрі можливо в подальшому реалізувати з метою незаконного власного збагачення, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилося на території зазначеного складу, реалізуючи який він в період з 01 вересня по 03 вересня 2016 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 16.00 год. на власному велосипеді приїхав до зазначеного складу, де через незачинену хвіртку проник на територію складу та ключем, який тримав при собі, відчинив замок, який раніше ним був повішений на вхідні двері до складу, який належить ОСОБА_11 , та проник всередину, звідки діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, викрав резиновий човен Лисичанка, який належить ОСОБА_11 , після чого місце вчинення злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду за загальну суму 256 грн.

Крім того, у ОСОБА_8 , який перебував 02 лютого 2017 року приблизно о 15.00 год. поблизу будинку АДРЕСА_4 , виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме стальними пластинами, що знаходилися у дворі вищевказаного домоволодіння, реалізуючи який 02 лютого 2017 року приблизно о 15.00 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку та незаконно проник на огороджену парканом територію вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав 29 сталевих пластин загальною вагою 136 кг, які належать ОСОБА_12 , після чого з місця скоєння злочину пішов, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 544 грн.

Крім того, 24 липня 2017 року приблизно о 23.50 год. у ОСОБА_8 , який знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , реалізуючи який 25 липня 2017 року приблизно о 00.20 год. ОСОБА_8 прийшов до вищевказаного домоволодіння, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку та проник на огороджену парканом територію домоволодіння, звідки викрав 4 пластикові ємності, об`ємом по 20 літрів кожна, з повним вмістом дизельного палива, та два велосипеди, що належать ОСОБА_7 .

З викраденим майном ОСОБА_8 місце скоєння злочину покинув та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 582 грн.

Крім того, 05 вересня 2017 року приблизно о 12.15 год. у ОСОБА_8 , який знаходився поблизу буд. АДРЕСА_6 , та побачив приміщення гаражу, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що може знаходитись у приміщенні вказаного гаражу.

Реалізуючи свій злочинний умисел 05 вересня 2017 року приблизно о 12.20 год. ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, відчинив хвіртку та незаконно проник на огороджену парканом територію вищевказаного домоволодіння, підійшов до приміщення гаражу, демонтував скло з віконної рами вікна та проник всередину приміщення, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 805,92 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вказаний вирок скасувати через відсутність належних для судочинства доказів, а також застосувати щодо нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 травня 2019 року по 11 лютого 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що показання потерпілого не вказували на його винуватість, а з показань обвинуваченого ОСОБА_8 слідує, що він непричетний до злочину. Вказує, що судом не взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме наявність хронічних захворювань та батьків похилого віку, які також мають захворювання, відсутність цивільних позовів та повернення викраденого майна потерпілим. Вважає, що суд мав зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 травня 2019 року по 11 лютого 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим:
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року.
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року. В іншій частині вирок просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що в порушення вимог ст. 70 КК України суд першої інстанції не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про розгляд провадження за його участі не подавав.
Захисник ОСОБА_14 у судове засідання не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, надала суду заяву про перебування у відпустці до 31 травня 2022 року, не заперечувала проти розгляду провадження за її відсутності.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 залишили вирішення апеляційних скарг на розгляд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом викрадення човна, за які їх засуджено, правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_10 про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаною із проникненням у приміщення, а саме у період з 09 вересня 2016 року по 03 вересня 2016 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 , то вони є необґрунтованими з огляду на наступне.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 3 ст. 185 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілого ОСОБА_11 щодо обставин вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, зокрема викрадення у нього рулону паперу; свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; наданими прокурором і дослідженими в судовому засіданні даними з: протоколу огляду місця події від 03 вересня 2016 року; протоколів оглядів предметів з фототаблицями до них від 13 вересня 2016 року, зокрема, відповідно до яких свідком ОСОБА_16 було видано пресований згорток паперу циліндричної форми; протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 вересня 2019 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка на початку вересня 2016 року разом із ОСОБА_8 принесла йому рулон паперу, коричневого кольору, вагою 40 кг, на місце здійснення прийому макулатури; протоколів проведення слідчих експериментів від 21 вересня 2016 року та від 17 жовтня 2016 року із потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_8 , а також іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд апеляційної інстанції визнає його правильним.
При цьому той факт, що потерпілий ОСОБА_11 у своїх показаннях не вказує на винуватість ОСОБА_10 у вчиненні викрадення, не свідчить про невинуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду на сукупність інших наявних у матеріалах провадження доказів, зокрема, пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали, що викрадені речі вони купили у ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 вересня 2019 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка на початку вересня 2016 року разом із ОСОБА_8 принесла йому рулон паперу, коричневого кольору, вагою 40 кг, на місце здійснення прийому макулатури; а також протокол проведення слідчого експерименту від 17 жовтня 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до якого останній у присутності понятих розповів та показав, як саме він вчинив крадіжку разом із ОСОБА_10 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки у період з 09 вересня 2016 року по 03 вересня 2016 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 , були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується й суд апеляційної інстанції.
При цьому суд апеляційної інстанції констатує, що жодних доказів на підтвердження версії обвинуваченого останній суду першої та апеляційної інстанцій не надав та матеріали провадження не містять.

Натомість показання обвинуваченого про те, що він не вчиняв кримінальне правопорушення за відповідним епізодом крадіжки не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та проведення слідчого експерименту.

Апеляційний суд вважає, що докази у цьому провадженні у своїй сукупності беззаперечно свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки у період з 09 вересня 2016 року по 03 вересня 2016 року ОСОБА_8 за попередньою змовою саме зі ОСОБА_10 .

На переконання апеляційного суду матеріали провадження за допомогою низки непрямих доказів свідчать про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_10 . Версія сторони обвинуваченого про вчинення кримінального правопорушення за вказаним епізодом ОСОБА_8 самостійно не співпадає із наявними у матеріалах провадження доказами.
У цьому кримінальному провадженні має місце саме така ситуація. Адже показання обвинуваченого перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано були відхилені, з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд апеляційної інстанції вважає, що кожен із наведених вище доказів містить у собі доказову інформацію щодо певних фактів, однак лише їх сукупність дозволяє зробити висновок про винуватість ОСОБА_10 .

Крім цього, варто зазначити, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, положення ст. 94 КПК України визначають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19).
Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого стосовно того, що розгляд провадження відносно нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що орган досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаною із проникненням у приміщення, а саме у період з 09 вересня 2016 року по 03 вересня 2016 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_10 раніше засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2018 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року змінено, ухвалено вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Також відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 було засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За оскаржуваним вироком суду кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за які їх засуджено, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 вчинили протягом 2016-2017 років, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року та вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання, правильно встановивши необхідність призначення покарання із застосуванням вимог ст. 70 КК України, а саме за сукупністю кримінальних правопорушень, не зарахував ОСОБА_10 покарання, частково відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, та ОСОБА_8 покарання, частково відбуте за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченим покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_17 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, у період з 01 вересня по 03 вересня 2016 року, тобто до 21 червня 2017 року.
Крім того, ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року було постановлено перевести ОСОБА_10 з державної установи Дніпровська виправна колонія (№89) до державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4)для розгляду кримінального провадження щодо нього.
Відповідно до довідки державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4) від 08 травня 2019 року обвинувачений ОСОБА_10 , етапований за ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року, 06 травня 2019 року прибув до державної установи Дніпровська установа виконання покарань (№4).
У відповідності до пункту ґ) абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 травня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції не було враховано зазначені вимоги закону та не зараховано у строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 06 травня 2019 року по день набрання вироком законної сили, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Вважати засудженими:
- ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 травня 2019 року по 18 квітня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_10 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 09 квітня 2019 року по 20 травня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 09 квітня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4