ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/83/22 Справа № 205/1993/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 30002549 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі приєднано покарання, невідбуте засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.02.2018 року, і остаточно призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Визначено, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно обчислювати з моменту фактичного затримання, після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19.10.2019 року приблизно о 10:00 годині знаходився на вул. Новоорловській у м. Дніпро, де на землі знайшов медичний шприц об`ємом 2,0 мл, з голкою в захисному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 0,5 мл, за зовнішніми ознаками схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, для особистого вживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту для особистого вживання, повторно, ОСОБА_7 19.10.2019 року приблизно о 10:05 годин, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», привласнив медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 0,5 мл, та поклав його до лівої внутрішньої кишені куртки, одягненої на ньому, і залишив при собі для особистого вживання без мети збуту, тим самим незаконно, повторно, придбав наркотичний засіб та незаконно зберігав його при собі без мети збуту для особистого вживання.
Продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, ОСОБА_7 приблизно об 11:00 годині, знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Талаліхіна, буд.10, розпивав алкогольні напої у забороненому законом місці, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП. На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_7 при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що у нього при собі в лівій внутрішній кишені куртки, одягненій на ньому, знаходиться медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 0,5 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований.
Далі, того ж дня, в період часу з 12:50 годин до 13:00 години, знаходячись біля будинку №10 по вул. Талаліхіна у м. Дніпро в ході проведення огляду за участю двох понятих ОСОБА_7 дістав з лівої внутрішньої кишені куртки, одягненій на ньому, та добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 0,5 мл, який він знайшов та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив викликати свідка ОСОБА_9 для дачі свідчень щодо подій, які відбувались 19.10. 2019 року, повторно дослідити обставини, встановлені під час досудового розслідування, скасувати вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2021 року і закрити кримінальне провадження.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що матеріали кримінального провадження сфабриковані, адже він не вчиняв даного кримінального правопорушення, всі пояснення надавав під тиском поліції, не усвідомлюючи наслідків написаного.
Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 178 КУпАП було складено лише після того, як він передав підкладений в його карман медичний шприц.
Зазначає, що постанова про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 01 листопада 2019 року не відповідає дійсності, так як у протоколі огляду місця події не зазначено про спецпакет №7132883, тому вміст спецпакету не відноситься до речей, що були вилучені 19.10.2019 року, та зазначені в протоколі огляду місця події, тому спецпакет №7132883 із шприцом, а також висновок експерта не може вважатися допустимим доказом.
Прокурор також подав апеляційну скаргу на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 травня 2021 року, в якій просив змінити вказаний вирок та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком прокурор просить частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 15.02.2018 року і остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції зробив неправильний висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК Україи, оскільки ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 19.10.2019 року, тобто до 01.07.2020 року, тому, на думку прокурора, його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів провадження, вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, які є належними та допустимими, а саме:
- протоколом огляду від 19.10.2019 року та фото-таблицею до нього, об`єктом огляду є ділянка місцевості поблизу будинку №10 по вул. Талаліхіна у м. Дніпрі, де у вказаний день працівники поліції затримали ОСОБА_7 , у якого в ході огляду було виявлено і вилучено медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», який він незаконного придбав і зберігав для особистого вживання без мети збуту;
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів №1/8.6/4308 від 28.12.2019 року відповідно до якого, надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 0,8704 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0080 г;
- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 13.01.2020 року, з якої слідує, що опечатаний спецпакет №1355807, в якому знаходиться опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0080 г, визнано речовим доказом і передано в камеру схову ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся за вчинене і пояснив суду першої інстанції, що він повністю підтверджує обставини скоєнного кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті, щиро кається у тому, що 19.10.2019 року він, перебуваючи на вул. Новоорловській у м. Дніпрі, знайшов медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», тим самим незаконно придбав і зберігав вказаний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 164994 від 19.10.2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1. ст.178 КУпАП правопорушення було скоїно об 11 год 00 хв, а відповідно до протоколу огляду місця події від 19.10.2021 року огляд було розпочато о 12 год 50 хв, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги в цій частині.
Колегія суддів не приймає доводи обвинуваченого щодо неналежності як доказу спецпакету № 7132883, оскільки судом першої інстанції вказаний протокол визнаний належним доказом, і в матеріалах провадження відсутні заяви та клопотання про визнання такого доказу неналежним.
Колегія суддів також не приймає доводи обвинуваченого щодо спецпакету №7132883 та його вмісту, оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 19.10.2019 року вилучений медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований» був поміщений до паперового спецпакету, про наявність будь-якого іншого спецпакету у протоколі огляду місця події від 19.10.2019 року не зазначено, а також обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування та у суді першої інстанції не заявляв про невідповідність номеру спецпакету та про те, що співробітниками поліції медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований» був йому підкинутий.
Також в суді апеляційної інстанції обвинувачений не зміг пояснити, в чому саме проявився тиск на нього працівників поліції під час досудового розслідвання.
Колегія суддів не вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо допиту свідка ОСОБА_9 , оскільки в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 не заявлялось клопотання про допит вказаного свідка, тому в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 не може бути допитаний відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів також не приймає доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо розгляду справи у суді першої інстанції за відсутності захисника, оскільки відповідно до технічного запису судового засідання від 11 травня 2021 року, обвинувачений не заперечував про розгляд справи за відсутності захисника та не заявляв клопотання про призначення йому захисника.
В судових дебатах та останньому слові в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просив не позбавляти його свободи.
Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає, що 01.07.2020 року набрав законної сили Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 скоєно 19.10.2019 року, тобто до набрання Законом України №2617-VIII законної сили, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.
Оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 30002549 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 30002549 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 30002549 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки .
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 15.02.2018 року і остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4