Справа № 348/2481/18
Провадження № 11-кп/4808/56/22
Категорія ст. 115 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у кримінальному провадженні № 0000370за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рожнятівського районного суду від 20.09.2021 року щодо ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), військовослужбовця за контрактом, не судимого
засуджено: - за ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8 КК України (далі ККУ) із застосуванням ст. 69 ККУ до позбавлення волі на 8 (вісім) років;
- за ст.15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8 ККУ із застосуванням ст. 69 ККУ до позбавлення волі на 6 ( шість) років;
- за ст. 121 ч. 1 ККУ до позбавлення волі на 5 (п`ять) років;
- за ст. 296 ч. 4 ККУ до позбавлення волі на 3 ( три) роки;
- за ст. 263 ч. 1 ККУ до позбавлення волі на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - позбавлення волі на 8 (вісім) років.
Відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 ККУ (в редакції Закону № 838-VIII) йому зараховано у покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Кримінальні правопорушення вчинено при таких обставинах.
В період часу з вересня по грудень 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 , як солдат військової частини НОМЕР_1 , беручи участь в антитериростичній операції по захисту України в м. Бахмут Донецької області, незаконно привласнив бойові припаси та вибухові речовини, зокрема ручну гранату типу Ф-1, 17 бойових патронів калібру 5,45 мм , 1 патрон калібру 5,45 мм, 1 патрон калібру 7,62 мм, 1 патрон калібру 7,62 мм зразка 1943 року, одну 400-грамову та дві 200-грамові тротилові шашки, які носив із собою протягом тривалого проміжку часу. Перебуваючи у відпутці за місцем проживання дружини ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , переніс вищезазначені бойові припаси та вибухові речовини та зберігав їх без передбаченого законом дозволу.
20.05.2018, приблизно о 20 год. 15 хв. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поряд із кафе «Павутинка» в с. Лісна Тарновиця на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вступив у конфлікт із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після цього він пішов додому, взяв гранату Ф-1, привів її в бойову готовність шляхом зірвання кільця із запобіжника та повернувся до кафе. Приблизно о 20 год. 30 хв. він з хуліганських спонукань, розшукуючи ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , витягнув гранату і демонстрував її потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При цьому він висловлювався нецензурними словами, порушуючи нормальну діяльність зазначеного кафе.
Біля воріт кафе були потерпілі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які намагалися припинити хуліганські дії обвинуваченого, схопили його за руку з гранатою. В цей момент на місце події підійшла дружина обвинуваченого ОСОБА_10 , яка повідомила, що граната є навчальною. Тому ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відпустили обвинуваченого та відійшли від останнього. Одразу після цього, він, діючи умисно, кинув вказану гранату в ОСОБА_16 , яка відбилася від його грудей, впала на землю та вибухнула. Внаслідок цього потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 отримали легкі тілесні ушкодження від осколкових поранень. Внаслідок цих злочинних дій обвинуваченого потерпілий ОСОБА_17 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких наступила його смерть; потерпілий ОСОБА_16 - тяжкі тілесні ушкодження. Було припинено роботу кафе «Павутинка», викликано працівників поліції та швидкої медичної допомоги, а також пошкоджено автомобіль ВАЗ-2107 НОМЕР_2 потерпілого ОСОБА_13 з нанесенням збитків на 12675 гривень.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та просить його скасувати через м`якість покарання і постановити новий вирок. Вважає, що злочин, передбачений ст. 263 ч. 1 КК України, скоєний обвинуваченим в період з 2017 по 2018 року, як це вказано в обвинувальному акті, а не з 2016 по 2017 рік, як вказав у вироку суд.
Крім того, судом неправильно надано оцінку ступеню тяжкості злочинів, які мають підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинені способом, небезпечним для життя багатьох осіб та в нетверезому стані. Судом безпідставно застосовано ст. 69 ККУ. ОСОБА_8 , будучи досвідченим військовослужбовцем, був добре обізнаним, що дистанція ураження осколками зазначеної гранати може сягати до 200 м., є реальною загорозою життю багатьох людей. З огляду на це, каяття винного та абсолютно щире висловлювання жалю (яке є елементом каяття, а не окремою пом`якшуючою обставиною) обвинуваченим з приводу спричинених тілесних ушкоджень, є не переконливим. Його визнання вини обумовлене бажанням уникнути більш суворого покарання. Безпідставним є визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною участь обвинуваченого в зоні АТО, оскільки саме цей факт був використаний обвинуваченим для протизаконного привласнення і зберігання вибухових пристроїв та боєприпасів. Під сумнівом врахування судом відсутність претензій матеріального та морального характеру від потерпілих, адже заподіяна смерть потерпілому не піддається відшкодуванню. Також, прокурор вважає необґрунтованим призначення судом обвинуваченому покарання за ст. 296 ч. 4 КК України на рівні найнижчої межі, слід врахувати, що обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом у публічному місці грубо порушив громадський порядок суспільно небезпечним способом, чим завдав тяжкі наслідки. Посилання суду на ст. 72 ч. 5 КК України також є помилковим, оскільки, злочин, передбачений ст. 263 ч. 1 КК України, скоєний в період з 2017 по 2018 року, як це вказано в обвинувальному акті, а не з 2016 по 2017 рік. Таким чином, подія злочину та фактичне затримання особи відбулися після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, яким попередню редакцію ст. 72 ч. 5 КК України змінено та вказано та вказано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Просить вирок суду в частині призначеного покарання та зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8 ККУ позбавлення волі на 11 років;
- за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8 ККУ позбавлення волі на 10 років;
- за ст. 296 ч. 4 ККУ позбавлення волі на 5 років;
- за ст. 121 ч. 1 та ст. 263 ч. 1 ККУ покарання залишити без змін.
На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ призначити йому остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - позбавлення волі на 11 років.
На підставі ст. 72 ч. 5 ККУ (в редакції Закону України № 2046-VIII) зарахувати йому у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі термін тримання під вартою з 21.05.2018 по день набрання вироком законної сили.
В апеляційній інстанції:

- прокурори підтримали подану апеляційну скаргу та просять її задовольнити в повному обсязі, винести новий вирок з призначенням обвинуваченому остаточного покарання у вигляді 11 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили апеляційні доводи прокурора, просять їх залишити без задоволення, вирок суду - без змін. Обвинувачений ОСОБА_8 висловив бажання обороняти Україну в рядах ЗСУ.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, дослідивши окремі дані про особу винного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Вирок суду відповідно до ст. 370 КПК України та статей 50, 65 ККУ має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, а призначене винному покарання законним й справедливим. Колегія суддів більшістю голосів прийшла до переконання, що оскаржений вирок відповідає вказаним вимогам закону, підстав для його скасування чи зміни не встановлено. Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8; ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 5, п. 8 ; 296 ч. 4; 121 ч. 1; 263 ч. 1 ККУ в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині не перевіряється. При визначенні питання про справедливість покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд виходить з принципів законності й справедливості та в умовах війни бере до уваги його бажання, як військовослужбовця, взяти участь в обороні України.
Всі апеляційні доводи прокурора про м`якість покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки призначені судом покарання за окремі злочини, а також остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі є достатнім для його виправлення і запобігання вчинення ним нового злочину, що є основним завданням кримінального покарання винної особи відповідно до ст. 50 КК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про безпідставність застосування судом ст. 69 КК України до покарань обвинуваченого за ст. 115 ч. 2 п. 5, п. 8 та ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 5, п. 8 КК України.
Наведені судом у вироку підстави та обставини для застосування ст. 69 КК України є законними й вмотивованими, оскільки вони істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, як цього вимагає зазначена норма закону. При цьому апеляційний суд бере до уваги, що суд першої інстанції належно врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме, що він визнає вину, розкаявся у вчиненому, сприяв досудовому й судовому слідству, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих та їх вимоги про суворість покарання.
Крім того, судом належно взято до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він не судимий, одружений, є учасником АТО, позитивно характеризується за місцем військової служби (том 2 а.п. 192).
Обгрунтованість застосування ст. 69 ККУ до покарання за ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 5, п. 8 узгоджується з положеннями ст. 68 ККУ про те, що за замах на злочин суд може призначити покарання не більше двох третин від максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією відповідної статті ККУ. Тому призначене судом ОСОБА_8 за цим замахом на злочин є законним й справедливим. Крім того, це покарання поглинене більш суворим остаточним покаранням.
Враховуючи наведені у вироку пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини та позитивні дані про його особу, а також його бажання в складі ЗСУ захищати Україну, апеляційний суд не вбачає доцільності й обґрунтованості у призначенні йому більш суворого покарання, як цього просить прокурор.
З наведених вище підстав необґрунтованими є доводи прокурора про м`якість покарання обвинуваченого за ст. 296 ч. 4 ККУ, яке слід вважати справедливим. Призначеного йому покарання за цією статтею ККУ достатньо для його виправлення. Крім того, воно поглинене більш суворим остаточним покаранням.
Доводи прокурора про те, що покарання обвинуваченого є м`яким через те, що злочини ним вчинено у стані сп`яніння, яке є обтяжуючою обставиною, колегія суддів відхиляє, оскільки судом у вироку врахована вказана обставина і ним призначено йому достатньо суворе покарання.
Непозбавлені правових підстав доводи захисника про те, що із змісту вироку слідує, що злочини щодо життя і здоров`я потерпілих обвинуваченим вчинено із-за непорозуміння, яке переросло в конфлікт з ними. При цьому, потерпілі та їх родичі на цей час не мають претензій до нього.
Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про безпідставність зміни судом часу вчиненого злочину за ст. 263 ч.1 ККУ. Ці доводи прокурора спростовуються тим, що ця зміна відбулася на підставі показань обвинуваченого в судовому засіданні, а саме, що вказану бойову гранату ним було придбано в період з вересня по грудень 2016 року під час його служби у військовій частині НОМЕР_1 при участі в антитериростичній операції на сході України. Вказаний у обвинувальному акті пізніший період цього злочину також ґрунтувався лише на показаннях обвинуваченого, тому немає правових підстав для спростування змінених ним в цій частині його ж показань в судовому засіданні. Таким чином апеляційний суд прийшов до переконання про те, що суд першої інстанції правильно встановив час і дату вчинення обвинуваченим вказаного злочину.
Таким чином, подія вказаного злочину з придбання і зберігання обвинуваченим бойової гранати, що має прямий зв`язок з рештою обвинувачення ОСОБА_8 , відбулася в час чинності Закону України № 838-VIII, згідно якого за ст. 72 ч. 5 КК України його попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. При цьому слід погодитися з доводами захисту, що фактично суд в підготовчому засіданні не продовжив, а обрав обвинуваченому запобіжний захід тримання під вартою за всім об`ємом його обвинувачення.
Тому апеляційний суд вважає правильною позицію суду першої інстанції в цій частині, внаслідок чого відхиляє доводи прокурора з цього приводу.
Питання про залучення ОСОБА_8 до оборони України в складі Збройних Сил України має вирішуватися на стадії виконання вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Рожнятівського районного суду від 20.09.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання її копії.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4