Справа № 306/2575/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.07.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/193/20, за апеляційною скаргою прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 24.09.2018.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше судимий, - виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Речові докази - канабіс, пластикову пляшку ухвалено знищити.
Судові витрати віднесено на рахунок держави.
Зазначеним вироком, ОСОБА_8 виправданий за обвинуваченням в тому, що він на початку жовтня 2017 року, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , біля дерев`яної лавки знайшов жерстяну банку, в якій знаходилась суха подрібнена речовина зеленого кольору зовні схожа на заборонену наркотичну речовину «марихуану». Після чого, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, відніс знайдену суху речовину до свого помешкання, що за адресою АДРЕСА_1 , таким чином придбав, а в подальшому її зберігав в шухляді кухонної гарнітури кухонної кімнати вищевказаної квартири до моменту проведення санкціонованого обшуку за ухвалою слідчого судді від 25.10.2017.
Наведені вище дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції у вироку зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки допитані в суді свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були понятими під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 являються працівниками поліції, які проводили обшук, підтвердили лише факт виявлення на кухні, біля газової плити, було виявлено жерстяну банку, в якій знаходилась речовина зеленого кольору. Також суд констатував, що всі процесуальні дії

-2-

були проведені у відсутності захисника. Крім того, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 17.11.2017, згідно якого вилучено жерстяну банку об`ємом 300 гр, в якій знаходиться речовина темно-зеленого кольору, пластикову пляшку, в якій знаходиться насіння зеленого кольору, посилаючись на те, що цей обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області, якою надано дозвіл слідчому на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 та в підсобних господарських приміщеннях, які відносяться до вказаної квартири, по місцю проживання громадянина ОСОБА_8 , з метою відшукування та вилучення велосипеда марки «Спорт» червоного кольору та велосипеда марки «Формула 1» салатового кольору, яких згідно протоколу обшуку не зазначено та не вилучено. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості обвинувачення у злочині передбаченому ч.2 ст.309 КК України суд першої інстанції вказав, що жоден з досліджених в судовому засіданні доказів не підтверджує винність обвинуваченого у придбанні наркотичних засобів, в тому числі в час та спосіб зазначений в обвинувальному акті. У зв`язку з наведеним та з посиланням на ст.62 Конституції України, ст.ст.86,87,94, ч.3 ст.373 КПК України, а також практику Європейського суду з прав людини у справі, викладену у справах «Бербера, Мессеге и Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 та «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001, суд прийшов до висновку, що діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вироку суду від 24.09.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість постановленого щодо ОСОБА_8 вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, суд першої інстанції необґрунтовано визнав неналежними ряд доказів у кримінальному провадженні та всупереч ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не навів належних підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; протокол обшуку від 17.11.2017; висновок експерта №6/849 від 27.11.2017; постанову про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 28.11.2017; протокол проведення слідчого експерименту від 04.12.2017, в ході якого ОСОБА_8 добровільно відтворив всі обставини вчиненого ним кримінального правопорушення. Обрана обвинуваченим під час допиту в судовому засіданні позиція про невизнання вини є способом уникнути відповідальності за вчинене. Крім того прокурор зазначає про помилковість висновку суду про визнання недопустимими доказом протоколу обшуку від 17.11.2017, у зв`язку з тим, що ухвалою слідчого судді Свалявського районного суду від 25.10.2017 надавався дозвіл на вилучення інших речей, оскільки такий висновок суперечить положенням ст.236 КПК України про те, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Також звертає увагу на те, що зміни до ст.236 КПК України, якими передбачена обов`язкова участь захисника під час проведення обшуку житла, набули чинності 07.12.2017, тобто після проведення обшуку у ОСОБА_8 . Крім того прокурор зазначає, що участь захисника у даному кримінальному провадження не була обов`язковою, більше того, під час досудового розслідування ОСОБА_8 відмовився від захисника, про що було складено відповідні процесуальні документи.

-3-

Одночасно прокурор вказує про відмову обвинуваченого від захисника і під час судового засідання, однак за наполяганням суду захисник ОСОБА_8 був призначений. У зв`язку з наведеним вважає, що у відповідності до ст..411 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Цих вимог судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не дотримано.
Згідно ч.1 ст.373 КПК України суд постановляє виправдувальний вирок, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку у таких випадках зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

-4-

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що проведений на підставі ухвали слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 17.11.2017 обшук в квартирі АДРЕСА_1 та в підсобних господарських приміщеннях, які відносяться до вказаної квартири, по місцю проживання громадянина ОСОБА_8 , стосувався відшукування та вилучення велосипеда марки «Спорт» червоного кольору та велосипеда марки «Формула 1» салатового кольору, яких згідно протоколу обшуку не зазначено та не вилучено. Враховуючи наведене, суд визнав всі надані стороною обвинувачення докази недопустимими.
Разом з тим, з такими висновками суду, колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук це процесуальний документ, який став правовою підставою для проведення обшуку. За змістом цього документу сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведення слідчої дій.
Відповідно до ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно п.п.4,6 ч.2 ст.235 цього Кодексу ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку, та речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Апеляційним судом встановлено, що цим вимогам ухвала слідчого судді від 25.11.2017 відповідає. Так, в ухвалі зазначено адресу, за якою має проводитися обшук, особу, якій це житло належить, а також речі та предмети, з метою відшукання яких проводиться обшук: вони мають відношення до крадіжки. На підставі цієї ухвали та за вказаною в ній адресою квартира АДРЕСА_1 був проведений обшук квартири та належних до неї підсобних приміщень, про що зазначено в протоколі обшуку.
Обшук проводився відповідно до вимог ст.236 КПК України, у редакції Закону, яка діяла на момент проведення зазначеної слідчої дії, за участю понятих та ОСОБА_8 , зауважень від учасників не надходило про, що є відповідні підписи у протоколі обшуку.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
Отже, вилучення під час обшуку наркотичної речовини відповідає вимогам закону. Крім того, в протоколі обшуку зазначено, які саме речі вилучено та в яких місцях, усі вони поміщені в пакети та опечатані, а потім передані на зберігання відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, як протокол проведення обшуку, не ґрунтуються на вимогах закону.
Окрім того, в ході як досудового розслідування, так і під час судового провадження, окрім обвинуваченого, були допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які були понятими під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та працівники поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які проводили обшук, і підтвердили факт виявлення на кухні, біля газової плити жерстяної банки, в якій знаходилась речовина зеленого кольору; досліджено висновок експерта №6/849 від 27.11.2017, згідно якого надана на експертизу подрібнена речовина зеленого кольору, яка знаходилась в одному паперовому згортку білого кольору,

-5-

який був упакований в пакет з логотипом «Національна поліція України Головне слідче управління» та номером на горловині «4305158» є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 8,1619 г та зовні схожа на заборонену наркотичну речовину «марихуану».
Окрім того, предметом дослідження в судовому засіданні були і письмові докази, які прокурор надав в порядку ст.358 КПК України, зокрема: постанова про визнання речовими доказами, які приєднанні до матеріалів кримінального провадження від 28.11.2017; протокол проведення слідчого експерименту від 04.12.2017, в ході якого ОСОБА_8 добровільно відтворив всі обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.
Жодного аналізу наведеним вище доказам суд першої інстанції не надав, фактично визнавши всі зібрані докази під час досудового розслідування недопустимими, а тому вказані у вироку підстави для винесення виправдувального вироку є безпідставними.
Посилання суду на проведення ряду слідчих дій без участі захисника, зокрема, обшуку та слідчого експерименту, колегія судді вважає передчасними і такими, що не узгоджуються з положеннями ст.236 КПК України, в редакції, що діяла на момент проведення вищевказаних слідчих дій.
Зміни до ст.236 КПК України, якими передбачена обов`язкова участь захисника під час проведення обшуку житла, набули чинності 07.12.2017, тобто після проведення обшуку у ОСОБА_8 . Крім того, участь захисника у даному кримінальному провадження не є обов`язковою, більше того, як слідує з долучених до апеляційної скарги матеріалів, під час досудового розслідування ОСОБА_8 04.12.2017 відмовився від захисника, про що було складено відповідні процесуальні документи.
Оскільки зміст вироку не відповідає вимогам ст.374 КПК України, висновки суду зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, оскільки ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи в межах обвинувачення чи доводи сторін захисту.
За наведених вище обставин висновки суду про визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдання за цим обвинуваченням у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, є передчасними та зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України.
Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом
-6-
дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне неврахування на його думку доказів у кримінальному провадженні, з огляду на їх недопустимість, апеляційний суд враховує положення ч.3 ст.26 КПК України про те, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Таким чином, норми ч.3 ст.404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями.
В апеляційній скарзі прокурор не викладає свою позицію, щодо винуватості ОСОБА_8 з посиланням на неповноту допиту свідків, дослідження письмових доказів, а порушує питання про призначення кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, а також допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів не може виправити, використовуючи свої повноваження, відповідно до ст.ст.412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Зважаючи, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, суд першої інстанції при новому розгляді справи має належним чином проаналізувати кожний доказ (як зазначалося вище) з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст.17,23,94,95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора і, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

-7-

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,415,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 24.09.2018 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: