ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/680/19 Номер провадження 11-кп/814/302/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 03 листопада 2021 року по кримінальному провадженню № 0000246 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Мойсіївка Драбівського району Черкаської області, громадянки України, із базовою середньою освітою, неодруженої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

1. 03.11.2004 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

2. 26.07.2005 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із звільненням в порядку ст.79 КК України з іспитовим строком 7 років;

3. 12.10.2006 року Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням в порядку ст.79 КК України з іспитовим строком 7 років;

4. 05.02.2008 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,ст.ст.70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5. 11.08.2008 року Автозаводським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільненої 28.04.2011 р. на підставі постанови Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області умовно-достроково на 5 місяців 25 днів обмеження волі;

6. 9.11.2012 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 міс. позбавлення волі. Звільнилася 08.04.2014 року по відбуттю строку покарання;

7. 24.04.2015 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;

8.16.06.2015 року Крюківським районним судом м.Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі,

9. 29.03.2016 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі , за ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 05.01.2016 до 3 років 3 місяців обмеження волі;

10. 12.05.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 72 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

11. 06.12.2017 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 182, ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

12. 15.01.2018 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки який скасовано в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 03.06.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання до 4 років позбавлення волі;

13. 29.05.2018 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 3 місяців позбавлення волі, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 (в реж. відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_10 (в реж. відеоконференції)

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 03 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим визначеним за ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 12.10.2021 за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018, скасованим в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 03.06.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України та покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.05.2018 визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 4 років позбавлення волі.

У строк відбуття покарання, зараховано ОСОБА_9 строк тримання під вартою з 08.09.2020 по 02.11.2021 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі .

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_9 постановлено рахувати з 03.11.2021.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду 16.03.2019 близько 18 год 27 хв, ОСОБА_9 , перебуваючи на законних підставах в приміщенні магазину «Для тебя», який розташований за адресою АДРЕСА_3 , де у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети, скориставшись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, здійснила крадіжку бюстгальтера «1044/7 ILZA 75cblack/beige» чорно-бежевого кольору, вартістю 494 грн, який належить ФОП « ОСОБА_11 ».

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок , яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуті частини покарань призначених за вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області від 06.12.2017, за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018, який скасований в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 03.06.2019 та за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.05.2018, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим , що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України та призначати покарання за сукупністю вироків, а не положеннями ч. 4 ст. 70 КК України , оскільки ОСОБА_9 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення 16.03.2019, тобто після ухвалення вироку Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області від 15.01.2018, але до набрання ним законної сили, яке відбулося 03.06.2019 за результатами розгляду апеляційної скарги Кіровоградським апеляційним судом.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_9 також вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення після ухвалення вироку Олександрійським міським судом Кіровоградської області від 06.12.2017 та вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.05.2018.

При цьому , прокурор наголошує , що законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує правила призначення покарання за сукупністю вироків - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Окрім того, прокурор вважає вирок незаконним і необґрунтованим через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості посилаючись на те , що ОСОБА_9 має ряд непогашених судимостей за вчинення корисливих злочинів, не взято до уваги той факт, що обвинувачена вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення у період відбуття покарань , має стійку антисоціальну направленість та небажання ставати на шлях виправлення і перевиховання.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення обвинуваченої ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачена та в її інтересах адвокат заперечували з приводу задоволення апеляції.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення учасників судового провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні злочину за який вона засуджена за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Докази у справі не досліджувались і кримінальне провадження розглянуте в порядку статті 349 КПК України.

Не перевіряються фактичні обставини по справі і колегією суддів відповідно до положень ст.404 ч.1 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування положень ст.70 ч.4 КК України, колегія суддів вважає їх переконливими.

Відповідно до п.п.4 ч.1 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п.1.2 ч.1 статті 413КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню;

Колегією суддів встановлено , що обвинувачена ОСОБА_9 раніше судима:

- 06.12.2017 Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 182, ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-15.01.2018 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки , який скасовано в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 03.06.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 29.05.2018 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Таким чином , ОСОБА_9 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення 16.03.2019, тобто після ухвалення вироку Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області від 15.01.2018, але до набрання ним законної сили, яке відбулося 03.06.2019 за результатами розгляду апеляційної скарги Кіровоградським апеляційним судом.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_9 також вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення після ухвалення вироку Олександрійським міським судом Кіровоградської області від 06.12.2017 та вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.05.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Відповідно до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року ( провадження № 51-8867кмо18, справа № 766/39/16), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Колегія суддів приходить до висновку , що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України та призначати покарання за сукупністю вироків, а не положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.

Щодо призначення обвинуваченій занадто м`якого покарання за вчинений злочин за ст.185 ч.2 КК України , колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора в цій частині непереконливими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченій покарання у виді арешту суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, вартість викраденого майна, дані про особу обвинуваченої та інші обставини.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків не спростовують.

З огляду на наведене призначене обвинуваченій покарання за ст.185 ч.2 КК України є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість колегія суддів не знаходить.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині застосування положень ст.70 ч.4 КК України та постановлення нового вироку і призначення покарання за правилами статті 71 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуті частини покарань призначених за вироком Олександрійського міського суду Кіровоградської області від 06.12.2017, за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.01.2018, який скасований в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 03.06.2019 та за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.05.2018, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга я може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С У Д Д І :

____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4