Справа № 601/655/22
Провадження №1-кп/601/107/2022
У Х В А Л А

30 травня 2022 року Кременецький районний суд Тернопільської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду міста Кременець кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000001 від 09.01.2020, що надійшло із обвинувальним актом від прокурора Кременецької окружної прокуратури по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременець Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,

за участю:

- прокурора ОСОБА_4 ,

- обвинуваченого ОСОБА_3 ,

- захисника адвоката ОСОБА_5 ,

- представника потерпілих ОСОБА_6 ,

встановив:

В провадженні Кременецького районного суду Тернопільської області знаходиться кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

До суду надійшло клопотання прокурора про арешт майна, яке вмотивовано тим, що ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам Кременецької міської ради.
В клопотанні зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що 30 січня 2019 року розпорядженням Кременецького міського голови № 26-0 від 30 січня 2019 року ОСОБА_3 , призначено на посаду заступника міського голови начальника управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин Кременецької міської ради та присвоєно 8 ранг в межах четвертої категорії посадових осіб місцевого самоврядування.
01 лютого 2019 року міським головою ОСОБА_7 , затверджено «посадову інструкцію заступника міського голови - начальника управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин», з якою під особистий підпис був ознайомлений ОСОБА_3 .
Відповідно до зазначеної посадової інструкції заступник міського голови - начальник управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин в межах покладених на нього завдань та обов`язків:
- виконує основні обов`язки передбачені ст.8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування (п.2.1 посадової інструкції)дотримується вимог та обмежень, обумовлених Законами України Про службу в органах місцевого самоврядування» та «Про запобігання корупції» (п.2.2 посадової інструкції)
-приймає участь у вирішенні питань житлового будівництва в місті, здійснює контроль за роботою житлово-експлуатаційних підприємств, організацій, установ та інше (п.2.6 посадової інструкції);
-приймає участь у вирішенні питань, пов`язаних з проектуванням та будівництвом об`єктів промислового, соціально-культурного, комунального призначення, розвитку інженерних мереж у місті, (п.2.7 посадової інструкції);
-організовує роботу та здійснює контроль за виконанням повноважень у галузі будівництва та у сфері регулювання земельних відносин (п.2.9 посадової інструкції);
-координує та контролює діяльність управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин, відділу житлово-комунального господарства, благоустрою та інфраструктури, відділу земельних ресурсів та охорони навколишнього природнього середовища, відділу містобудування, архітектури та дизайну міського середовища (2.13 посадової інструкції)
-здійснює оперативне керівництво, координує та контролює дії КП «Кременецька оселя», КП «Міськводгосп», КП «Кременецьблагоустрій» (п.2.18 посадової інструкції)
-несе відповідальність за дотримання порядку розробки усіх проектно кошторисних документацій, що стосуються життєдіяльності міста, (п.2.20 посадової інструкції).
Відповідно до наказу №4-ОД від 01.02.2019, виданого заступником міського голови - начальником управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин ОСОБА_3 , право першого підпису він залишив за собою.
Управлінням архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин Кременецької міської ради в 2018 році проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю робіт «Реконструкція міських очисних споруд м. Кременець Тернопільської області (II пусковий комплекс, коригування зі зміною технології) (45454000-4 -Реконструкція)».
За результатами проведення відкритих торгів між Управлінням архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин Кременецької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Проф Буд» (далі ТОВ «Проф Буд») (Підрядник), 16.01.2019 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти.
Відповідно до умов Договору, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного Договору виконати роботи: «Реконструкція міських очисних споруд м. Кременець Тернопільської області (II пусковий комплекс, коригування зі зміною технології) (45454000-4 - Реконструкція)», а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.
Ціна Договору визначається згідно з пропозицією переможця процедури закупівлі. Договірна ціна комплексу робіт, визначена на підставі проектно-кошторисної документації і складає 27 500 614 гривень, в тому числі призначення на 2019 рік 4 899 100 гривень.
Відповідно до умов Договору Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», державних стандартів, будівельних норм і правил, інших нормативних документів, проектно-кошторисної документації Договору. (п.1.2 Договору).
При виконанні робіт Підрядник використовує свої матеріали. У випадку виявлення Замовником фактів використання Підрядником неякісних матеріалів, Підрядник зобов`язаний негайно замінити такі матеріали за свій рахунок або відшкодувати завдані Замовнику збитки підтверджені належними документами.
Відповідно до умов Договору, за умови наявності коштів Замовник може здійснювати попередню оплату у розмірі не більше 30% річного обсягу робіт відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закупляються за бюджетні кошти».
Розрахунки за виконані роботи здійснюються поетапно у безготівковій формі по факту виконання робіт на підставі наданих Підрядником актів приймання-передачі виконаних робіт (Ф. КБ-2в) та довідок (Ф. КБ-3) з відстрочкою платежу до 5 календарних днів з дня підписання актів приймання - передачі виконаних робіт. ( п. 4.4 Договору).
Відповідно до умов Договору Замовник зобов`язаний: прийняти роботи належно виконані Підрядником та підписати акт приймання-передачі протягом 3-х робочих днів з моменту його отримання й повернути один екземпляр Підряднику або надати Підряднику мотивовану письмову відмову від підписання акту з вказівкою на недоліки, виявлені у виконаних роботах (п.5.2.1 Договору);
Відповідно до умов Договору замовник має право: отримати від Підрядника належно виконані роботи згідно цього Договору (и.5.4.1 Договору); відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до поставленої мети, зазначеної у технічному завданні та Договорі, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою, (п.5.4.2 Договору); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено Договором. У такому разі збитки, завдані Замовнику відшкодовуються Підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни (п.5.4.3 Договору); Відмовитись від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не виконав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчити їх у строк, визначеним Договором, стає неможливим (п.5.4.4 Договору); Достроково розірвати договір у разі виявлення недоліків виконаних робіт, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та Договорі, і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою, а також невиконання зобов`язань Підрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів з дати прийняття рішення про необхідність розірвання Договору (п.5.4.5 Договору); контролювати стан та якість виконання робіт і вимагати від Підрядника за рахунок останнього усувати виявлені відхилення від кошторису т переробляти неякісно виконанні роботи (п.5.4.6 Договору); Замовник має право у будь який час перевірити хід і якість надання робіт, не втручаючись у діяльність Підрядника (п.5.4.7 Договору);
Відповідно до п. 4.1 умов Договору зі сторони Замовника на підставі платіжного доручення № 1 від 04.02.2019 на рахунок ТОВ Проф Буд здійснено попередню оплату у розмірі не більше 30 % річного обсягу робіт відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», що в загальній сумі становить 469 730, 00 грн.
Так, 05.05.2019 ОСОБА_3 , будучи службовою особою, яка згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування" та посадовою інструкцією наділена організаційно-розпорядчими функціями, в силу чого відповідно до ст. 18 КК України є службовою особою, неналежно виконував свої обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши та не переконавшись, що 4 повітродувки роторні «Lutos DT 50/102 С» в шумопоглинаючому кожусі не встановлені в приміщенні, збудованому відповідно до Реконструкції міських очисних споруд м. Кременець Тернопільської області (II пусковий комплекс, коригування зі зміною технології), що знаходиться в с. Сапанів Кременецького району, одержав від директора ТОВ «Проф Буд» Акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт форми КБ-2в №13 від 06.05.2019 року, який є невід`ємною частиною Акту №12 форми КБ-2В від 06.05.2019 року приймання виконаних будівельних робіт, укладеного та підписаного цього ж дня, із проставленими підписами директора ТОВ «Проф Буд» та печаткою вказаного товариства в графі «Підрядник», в якому внесено відомості про придбання матеріалів, виробів та конструкцій, а саме: «повітродувка роторна «Lutos DT 50/ 102 С» в шумопоглинаючому кожусі» в кількості 4 штуки на суму 1 447 424,53 гривні В подальшому, шляхом підписання та проставленням відтиску печатки Управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин Кременецької міської ради в рядку «Замовник» 06.05.2021, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_3 погодив акти №12 форми КБ-2В від 06.05.2019 та №13 форми КБ-2В від 06.05.2019 року, який є невід`ємною частиною Акту №12 форми КБ-2В від 06.05.2019 року приймання виконаних будівельних робіт.
В результаті, на підставі Акту № 13 форми КБ-2В від 06.05.2019 року, який є невід`ємною частиною Акту №12 форми КБ-2В від 06.05.2019 року приймання виконаних будівельних робіт, із зазначеними неправдивими відомостями, щодо наявності та виконання робіт з встановлення 4 повітродувок роторних «Lutos DT 50/ 102 С» в шумопоглинаючому кожусі, який підписаний заступником міського голови-начальником управління архітектури, житлово-комунального господарства та земельних відносин Кременецької міської ради ОСОБА_3 , були зараховані грошові кошти у вигляді авансового платежу ТОВ «Проф Буд» в сумі, зазначеній у Акті № 13 форми КБ-2В від 06.05.2019 року, а саме 1 447 424,53 гривні. Водночас вказане обладнання на час підписання актів було відсутнє, на балансі Кременецької міської ради не перебуває.
Прокурором вказано, що внаслідок злочинних дій ОСОБА_3 , які виразились у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам Кременецької міської ради завдано шкоди на суму в розмірі 1 447 424,53 гривень. У даному кримінальному провадженні до Кременецького районного суду з обвинувальним актом подано цивільний позов на суму 1 447 424,53 гривень.
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом у власності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) перебуває у власності таке майно:
-земельна ділянка з кадастровим номером №:02:002:0610 площею 0,25 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
-земельна ділянка з кадастровим номером №:02:002:0611 площею 0,155 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;
-земельна ділянка з кадастровим номером №:02:001:2356 площею 0,07 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;
-земельна ділянка з кадастровим номером №:02:001:2357 площею 0,08 га, яка знаходиться за адресою: Тернопільської області, Кременецького району, м. Почаїв, вул. Фабрична;
-будинок пекарні-садочку, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 24, загальною площею 405 квадратних метри, номер об`єкта в РПВН 24600949, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
У випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розмір у неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Частиною 10 ст. 170 КПК України, передбачено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Згідно положень ч.11 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно.
Відповідно до вище наведеного метою накладення арешту є забезпечення відшкодування шкоди ОСОБА_3 , завданої внаслідок вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Прокурор ОСОБА_4 в підготовчому засіданні наполягала на задоволенні клопотання з підстав, зазначених в ньому.
Обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечили проти клопотання. Зазначили, що в клопотанні не зазначено вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, а тому вважають, що недодержано співмірності заявленого клопотання про арешт майна ціні заявлених прокурором позовних вимог та розміру спричиненої шкоди.
Представник потерпілих ОСОБА_6 в підготовчому засіданні зазначив, що неможливо стверджувати про співмірність заявленого клопотання про арешт майна ціні заявлених прокурором позовних вимог, оскільки немає експертної вартості майна, тому поклався на розсуд суду.
Суд, дослідивши подане клопотання, заслухавши думку учасників процесу, приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.
Статтею 170 КПК України зокрема передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження. У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд заклопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше. Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чина зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Згідно ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2)можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Під час подання цього клопотання прокурор обґрунтовує його необхідністю забезпечення цивільного позову.
Так, під час розгляду клопотання про арешт майна прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення цивільного позову. Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна повинні бути співмірними із заявленими позовними вимогами чи розміром спричиненої шкоди. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких прокурор звертається до суду.
Так, до клопотання прокурора не додано доказів дійсної вартості майна, на яке прокурор просить накласти арешт. За таких обставин, суд позбавлений можливості пересвідчитися в співмірності заявленого клопотання про арешт майна ціні заявлених прокурором позовних вимог та розміру спричиненої шкоди, що зазначена в обвинувальному акті.
Слід зауважити, що з дати внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР минуло більше 2 років, але прокурор не надала суду доказів того, що обвинувачений ОСОБА_3 намагається відчужити, спотворити чи приховати належне йому майно.
Крім цього, в статті 170 КПК України чітко визначено, що вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання про арешт майна.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 170, 173, 314, 315 КПК України, суд, -
постановив:

В задоволенні клопотання прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_4 про арешт майна відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Кременецький районний суд Тернопільської області протягом семи днів з дня її проголошення.
Повний текст ухвали складено та оголошено о 14:30 годині 01 червня 2022 року.

Головуючий: