Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» та власними технічними засобами захисника кримінальне провадження за №0000139 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Володимирець Вараського району Рівненської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 01.09.2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. ст.185 КК України КК України, і призначино покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарань, призначених за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 03.06.2021 року та за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11 червня 2021 року, призначено у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 24 жовтня 2018 року, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць, строк відбуття якого рахується з 03.06.2021 року.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 03.06.2021 року близько 02 год. 20 хв, перебуваючи по вул. Радгоспній в с. Чаква Вараського району Рівненської області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, з допомогою складного ножа, діючи умисно, повторно, шляхом віджиму рами вікна, проник в приміщення магазину «Затишок», належного ОСОБА_8 , де, знайшовши сім блоків цигарок «СREDO» вартістю 1 337 грн. 70 коп, частину викинув на вулицю, а з іншою частиною цигарок переліз через вікно, будучи затриманим біля торгового закладу працівниками поліції.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненому та кримінально-правової оцінки його діяння, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність щодо призначеного остаточного покарання. Зазначає, що застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, а в порушення вимог закону при призначенні покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11.06.2021 року за ч.2 ст. 185 КК України, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років 1 місяць, призначив остаточне покарання виді 4 років позбавлення волі, фактично змінивши судові рішення.

Просить даний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом приєднання не відбутої частини покарання за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 червня 2021 року та вироком Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 11.06.2021 року, до покарання, призначеного за даним вироком, остаточне покарання призначити - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Виключити з вироку застосування положень ст. 71 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 які погоджуються з апеляційною скаргою прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, однак не вважають цю обставину погіршенням становища обвинуваченого, котрий згідний з покаранням у 5 років 1 місяць, і просять вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.
При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, ряд пом`якшуючих покарання обставин і відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185КК України і призначивши йому за скоєний злочин покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, про що правомірно наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року» Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків.

У порушення вищезазначених вимог закону суд при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з врахуванням вироку Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 11.06.2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_6 призначено покарання 5 років і 1 місяць позбавлення волі, призначив йому остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, фактично, змінивши судові рішення.

Злочин, який інкримінується ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено у нічний час 03 червня 2021 року, тобто, до моменту постановлення вироку Кузнєцовського міського суду від 11 червня 2021 року, а вирок Кузнєцовського міського суду від 24.10.2018 року вже був врахований при призначенні ОСОБА_6 покарання Кузнєцовським міським судом Рівненської області 11 червня 2021 року.

Отже, застосовуючи положення ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за оскаржуваним вироком суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник при розгляді апеляційної скарги наголосили, що згідні з покаранням, призначеним судом ОСОБА_6 у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, і призначення такого покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не є погіршенням становища обвинуваченого та не потребує ухвалення нового вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 01 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України та призначити покарання - три роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 11.06.2021 року та Володимирецького районного суду Рівненської області від 03 червня 2021 року, і призначити остаточне покарання п`ять років один місяць позбавлення волі.

Виключити з вироку застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3