Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000043 за апеляційною скаргою прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_4 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львів, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Львів, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Львів, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342, ч.1 ст.263 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Стоянкі Мостиського району Львівської області, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м.Дрезден Федеративної Республіки Німеччина, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м.Львів, громадянина України, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.342 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком визнано невинуватими та виправдано:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 Кримінального кодексу України (далі - КК), за епізодами:
від 03 липня 2013 року щодо потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;
від 17 жовтня 2013 року щодо потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_22 ;
від 27 червня 2017 року щодо потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , від 11 липня 2017 року щодо потерпілих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ;
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.342 КК;
ОСОБА_7 у пред`явлено обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК.
Також цим же вироком
- ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.186 КК на 4 роки позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_5 залишено без змін - тримання під вартою;
- ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , кожного закорема, визнано винними та засуджено за ч.3 ст.186 КК на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням на них обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу. До вступу вироку в законну силу запобіжні заходи обвинуваченим залишено без змін у виді домашнього арешту.
Цим же судовим рішенням цивільний позов потерпілої ОСОБА_27 залишено без розгляду, в задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 - відмовлено.
Також судом ухвалено стягнути з обвинувачених в дохід держави процесуальні витрати у розмірі 9953,64 грн. та віднесено на рахунок держави процесуальні витрати - 4004 грн.
Вироком скасовано арешти, накладені на майно у даному кримінальному провадженні, та вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно цього вирок, ОСОБА_5 за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння майном, 21.03.2018 о 01 год. 40 хв.., через двері літньої тераси, шляхом віджиму вікна вітальної кімнати першого поверху, проникли в будинок АДРЕСА_7 , і, перебуваючи в зазначеному будинку, відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, застосували відносно ОСОБА_27 удар в голову, чим задали легкі тілесні ушкодження, які не є небезпечними для здоров`я. Потім ОСОБА_5 з і ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_27 коштами у сумі 1500 грн., завдавши потерпілій майнової шкоди в зазначеному розмірі. Заволодівши цими коштами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном і будучи наляканими мешканцем зазначеного будинку ОСОБА_29 , який навів на них мисливську зброю нарізний карабін ФОРТ-201, калібру 7,62 мм, серія НОМЕР_1 , боячись бути викритими у вчиненні злочину та затриманими, близько 02 год. 00 хв. 21 березня 2018 року втекли з будинку потерпілої ОСОБА_27 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_4 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч.4 ст.187 КК на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.2 ст.342 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;
ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч.4 ст.187 КК на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.2 ст.342 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання - 12 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.4 ст.187 КК на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.2 ст.342 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання - 12 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;
ОСОБА_9 визнати винним та засудити за ч.4 ст.187 КК на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.2 ст.342 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна;
ОСОБА_10 визнати винним та засудити за ч.4 ст.187 КК на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, за ч.2 ст.342 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд, виправдовуючи обвинувачених за рядом епізодів, прийняв необґрунтоване рішення щодо визнання недопустимими ряду доказів. Зокрема, зазначив, що визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події з тих підстав, що вони були проведені без ухвали слідчого судді, а на підставі заяв потерпілих, не відповідає судовій практиці. При цьому, суд не обґрунтував свої висновки щодо необхідності отримання ухвали слідчого судді після проведення вказаних першочергових слідчих дій.
Прокурор покликався на те, що суд, випаровуючи обвинувачених за епізодом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_30 , не врахував докази сторони обвинувачення, які підтверджують вчинення розбійного нападу, а не прибуття потерпілих на судові засідання не тягне за собою автоматичне визнання доказів недопустимими. З таких самих підстав судом не були прийняті до уваги докази щодо здійсненого розбійного нападу на ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Апелянт зазначив, що місцевий суд врахував докази сторони захисту, які не надавались та не відкривались стороні обвинувачення в порядку ст.290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), та не оголошувався список свідків, які сторона захисту залучила для спростування висунутого обвинувачення. Прокурор вважає показання свідків захисту ОСОБА_31 , ОСОБА_32 суперечливими.
Також на переконання апелянта, винуватість обвинувачених у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_27 підтверджується рядом доказів, натомість змінюючи кваліфікацію дій обвинувачених, суд покликався на показання потерпілої про те, що обвинувачені не вчиняли погрози щодо її здоров`я. Натомість, судом не взято до уваги висновок судово-медичної експертизи щодо виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень.
Прокурор доводить, що в діях обвинувачених наявна кваліфікуюча ознака вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, у складі організованої групи. Зазначив, що призначене покарання є надто м`яким, не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, а їх звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є незаконним. Не погоджується апелянт і визнанням обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинувачених.
При цьому, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду доказів.

Адвокат ОСОБА_33 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити оскаржуваний вирок без змін, вказавши на відсутність підстав для повторного дослідження доказів.

Обвинувачений ОСОБА_10 у запереченнях просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_15 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора покликалась на законність даного вироку.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 грудня 2021 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та постановлено матеріали цього кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021року передати до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 щодо законності оскаржуваного вироку та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно приписів ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та ухвалення нового обвинувального вироку, прокурор заявляв клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів.
Однак, заявляючи дане клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтом не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

Як вказав Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної зокрема у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення вчинення кожним з обвинувачених відповідного кримінального правопорушення та виправдав:

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК за епізодом від 03.07.2013 стосовно потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за епізодом від 17.10.2013 стосовно потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_22 , за епізодом від 27.06.2017 стосовно потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , за епізодом від 11.07.2017 стосовно потерпілих ОСОБА_25 і ОСОБА_26 ;

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.342 КК, а також ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК,

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Так, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 03.07.2013, 18.10.2013, 19.03.2014, 27.06.2017, 11.07.2017.

Зокрема, як було встановлено місцевим судом та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, усі перелічені слідчі дії були проведені у домоволодіннях потерпілих на підставі їх заяв, однак, в подальшому, не були узаконені відповідними ухвалами слідчого судді.

При цьому, огляд місця події від 11.07.2017 був проведений за заявою потерпілого ОСОБА_25 , який фактично проживає за іншою адресою та не є власником будинку, в якому проводився огляд. Вказаних обставин прокурором під час апеляційного розгляду спростовано не було.

Нормами ч.ч.1, 2 ст.237 КПК встановлено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч.3 ст.233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

При цьому, п.1 ч.2 ст.87 КПК імперативно встановлює, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Тому, визнання даних протоколів огляду місця події недопустимим доказами ґрунтується на вимогах закону та відповідає судовій практиці Верховного Суду.

Також колегія суддів вважає правильним застосування місцевим судом доктрини «плодів отруйного дерева» щодо висновку експерта №17/213/13 від 19.07.2013 у зв`язку з визнанням недопустимим доказом протокол огляду місця події від 03.07.2013, а також висновок експерта №327 від 30.07.2018 у зв`язку з визнанням недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 27.06.2017.

Зокрема, слід зазначити, що доктрини «плодів отруйного дерева» була сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку Європейського суду з прав людини, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора щодо наявності істотних суперечностей у показаннях свідків захисту ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_34 . Так, при допиті у місцевому суді, будучи повідомленими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, зазначені свідки пояснили, що 10 липня 2017 року були запрошені до ОСОБА_9 додому, де перебували до пізньої ночі, переглядали весільне відео. Також ці свідки, кожен окремо, вказали, що ОСОБА_9 мав проблеми зі спиною, а ОСОБА_34 зазначав, що 10 та 11 липня 2017 року возив ОСОБА_9 до лікаря у зв`язку з проблемами із спиною.

Вказані показання свідків узгоджуються між собою, а також підтверджуються наданою захисником медичною довідкою щодо перебування ОСОБА_9 з 06.07.2017 по 14.07.2017 на лікуванні, та наданим фото.

Окрім того, слід врахувати показання потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 стосовно того, що обличчя нападників вони не бачили, усі вони були одягнуті в однаковий одяг, були в балаклавах, та не впізнали обвинувачених під час судового розгляду у суді першої інстанції як осіб, які вчинили на них напад.

Щодо твердження прокурора про те, що докази сторони захисту не відкривались стороні обвинувачення у порядку ст.290 КПК, то слід зауважити, що стороною захисту, на підставі ст.ст.315, 350 КПК, було заявлено клопотання про виклик для допиту як свідків ряду осіб, проти чого прокурор не заперечував та яке було судом задоволене. Крім того, як зазначила захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_15 , докази та свідки стороною захисту долучались під час досудового розслідування.

Так, згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 06.04.21 у справі №209/3537/18, відповідно до ч.6 ст.290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Тобто сторона захисту зобов`язана надати прокурору доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. При цьому виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.

Крім того, з огляду на вимоги ст.23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК. При цьому, кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Водночас, прокурор під час апеляційного розгляду не спростував ту обставину, що сторона захисту надавала під час досудового розслідування докази та заявляла про наявність свідків. Також не було встановлено, що прокурор подавав відповідний запит стороні захисту на відкриття наявних у них матеріалів кримінального провадження, однак йому було відмовлено.

Таким чином, місцевим судом було обґрунтовано прийнято до уваги докази сторони захисту.

При цьому, слід зауважити, що протокол пред`явлення для впізнання за голосом особи по звукозапису від 05.06.2018 за участі потерпілого ОСОБА_25 , протокол проведення слідчого експерименту від 16.07.2018 за участі потерпілого ОСОБА_35 , протокол проведення слідчого експерименту від 15.03.2013 за участю ОСОБА_36 , які були визнані місцевим судом недопустимими доказами з підстав неявки вказаних осіб у судові засідання для їх допиту, самі по собі не доводять, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України, було вчинене саме обвинуваченими, а тому навіть їх переоцінка судом апеляційної інстанції не може бути підставою для ухвалення обвинувального вироку в цій частині.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, зробленим ним на підставі безпосередньо досліджених доказів, щодо відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 опору шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій, працівникам правоохоронних органів під час виконання ними службових обов`язків.

Як слушно зауважив місцевий суд, у вказаному кримінальному провадженні за ч.2 ст.342 КК жоден працівник правоохоронного органу не був визнаний потерпілим, у матеріалах провадження відсутні заяви таких осіб про те, що стосовно них вчинялись кримінальні протиправні дії, натомість усі працівники правоохоронних органів були залучені до даного кримінального провадження у якості свідків.

Крім того, показання вказаних свідків щодо обставин цих подій, зокрема у чому проявлявся опір обвинувачених, які вони вчиняли активні дії, є суперечливими, вони не змогли чітко пояснити хто з них був одягнутий у формений одяг. Також як встановив місцевий суд, під час досудового розслідування не було проведено слідчих (розшукових) дій для здобуття доказів вчинення обвинуваченим цього кримінального правопорушення, а тому є неприпустимим засудження особи на підставі лише суперечливих показань свідків.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, то колегія суддів зауважує, що надані стороною обвинувачення докази підтверджують лише факт вилучення з автомобіля марки ВАЗ 2110 37 патронів різного калібру, однак не доводять, що вказані боєприпаси належали саме обвинуваченому ОСОБА_7 , тобто що саме він вчинив цей злочин.

Таким чином, враховуючи імперативні вимог ст.62 Конституції України, ст.17 КПК, а також ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо презумпції невинуватості особи, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, які б доводили «поза розумним сумнівом» вчинення обвинуваченими вищевказаних кримінальних правопорушень.

Окрім того, колегія суддів погоджується і з рішенням місцевого суду щодо зміни кваліфікації дій обвинувачених за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_27 з ч.4 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 31.07.2018 у справі №405/3734/16к однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_27 , наданими нею під час розгляду в суді першої інстанції, обвинувачені проникли до її будинку, один з них відштовхнув її, внаслідок чого вона і вдарилась головою об бильце ліжка. При цьому, вона в категоричній формі ствердила, що жодних активних дій з боку нападників щодо спричинення шкоди її життю та здоров`ю або погроз спричинення такої шкоди не було.

Жодних інших доказів щодо вчинення обвинуваченими на потерпілу саме нападу, тобто вчинення ними умисних дій, спрямованих на негайне вилучення її майна, шляхом застосування фізичного чи психологічного насильства, стороною обвинувачення не надано.

Колегія суддів, враховуючи недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інших епізодів злочинної діяльності, погоджується з висновком місцевого суду щодо відсутності підстав кваліфікувати вчинення грабежу потерпілої ОСОБА_27 організованою групою, оскільки відсутні докази стійкості такого об`єднання для вчинення цього та інших злочинів, наявності розподілу функцій учасників групи, спрямованих на досягнення єдиного плану.

Так, ч.3 ст.28 КК встановлює, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Також колегія суддів не може погодитись, що призначена міра покарання кожному з обвинувачених є явно несправедливою внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Зокрема, колегія суддів вважає, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, місцевим судом було враховано ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність щодо кожного з обвинувачених обставин, що обтяжують покарання, натомість було визнано в якості обставини, що пом`якшує покарання їх щире каяття, оскільки під час завершальної стадії судового розгляду кожен з обвинувачених попросив вибачення у потерпілої, розкаявся у вчиненні цього злочину, шкоду потерпілій відшкодовано у повному обсязі.

Окрім того, згідно положень ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто як випливає зі змісту статті 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду та контролю за їх поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації зі встановленням їм максимального іспитового строку, передбаченого ст.75 КК.

Так місцевий суд врахував усю сукупність встановлених обставин, в тому числі пом`якшуючі обставини, а також дані про особи винних які, на переконання апеляційного суду, значно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину. Зокрема, місцевий суд взяв до уваги, що кожен з обвинувачених має на утриманні малолітніх дітей, одружені, тобто мають міцні соціальні зв`язки, що свідчить про їх можливість виправлення без реального відбування покарання та дотримання покладених на них судом обов`язків. При цьому, колегія суддів зауважує, що даний злочин був ними вчинений у березні 2018 року, і жодних відомостей про вчинення ними інших кримінальних правопорушень з того часу і до дня апеляційного розгляду прокурором надано не було, що свідчить про їх бажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог як кримінального процесуального закону, так і закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити з-під варти за відбуттям призначеного цим вироком покарання.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3