ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/982/22 Справа № 207/3460/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000870 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 08.12.2021 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 сг. 186, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, даним покаранням поглинуто покарання, призначене вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24.07.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 звертає увагу на незаконність ухваленого щодо нього вироку.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду було проголошено за його відсутності.
Вказує на те, що судом не було взято до уваги те, що він страждає на певні захворювання.
Також судом не враховано те, що відносно нього наявний вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року, у зв`язку з чим, йому не було призначено остаточне покарання на підставі ст.70 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, врахувати при призначенні обвинуваченому покарання вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року, та призначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ст.70 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, однак цей вирок не був врахований при призначенні остаточного покарання за вироком, що оскаржується.
Також вирок суду в присутності обвинуваченого та захисника не проголошувався, що є порушенням вимог ст.376 КПК України.
Зазначає, що під час судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про об`єднання цих матеріалів провадження з матеріалами провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, однак судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання.
Стверджує, що врахування вироку та призначеного за ним покарання не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а навпаки сприяє впорядкуванню меж судового розгляду та призначенню справедливого остаточного покарання, а також сприяє уникненню питань, які можуть виникати при виконанні вироків щодо застосування до обвинуваченого покарання за наявності кількох вироків.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, строк відбування покарання рахувати з часу його затримання , тобто з 13.11.2020 року також вирішено питання щодо речових доказів та щодо стягнення витрат на проведення трасологічних експертиз.
За обставин, викладених у вироку, 03.07.2020 року приблизно о 03 год. 30 хв. (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_9 , перебував поблизу торгівельного павільйону по вул. Дорожній в м. Кам`янському, де у нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до приміщення зазначеного павільйону.
03.07.2020 року близько о 03 год. 40 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), реалізуючи свій прямий злочинний умисел, ОСОБА_9 , впевнившись, що його злочинним діям ніхто не буде чинити опір, підійшов до ролету, яким було прикрите металопластикове вікно даного торгівельного павільйону і підійнявши його, шляхом віджиму віконної рами металопластикового вікна, в місці розташування створки вікна, проник до приміщення. В подальшому ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні торгівельного павільйону по вул. Дорожній в м. Кам`янському, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій тa розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза ролею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з каси 1500 гривень 00 копійок, належні потерпілій ОСОБА_10 .

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_9 з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вищезазначену суму. Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав. У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на те, що вирок суду був оголошений за відсутності обвинуваченого та захисника, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказана обставина не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке передбачає скасування чи зміну вироку суду, адже ОСОБА_9 до ухвалення вироку реалізував надані йому як обвинуваченому права, в тому числі право на захист, надання пояснень, виступ в судових дебатах, з останнім словом та на подачу апеляційної скарги, а тому відсутність обвинуваченого чи його захисника в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого рішення. Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, страждає на певне захворювання, перебуває на обліку лікаря-нарколога з 2012 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади в результаті вживання опіатів зі шкідливими наслідками», на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання щире каяття; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Доводи обвинуваченого про те, що він страждає на певні захворювання є безпідставними, оскільки апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, вказана обставина належним чином врахована, оскільки обвинуваченому призначено мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст.185 КК України. Вимоги обвинуваченого та захисника щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст.70 КК України з урахуванням вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року не можуть бути взяті до уваги з огляду на таке. Так, з матеріалів провадження вбачається, що у цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 03.07.2020 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року, разом з цим, за вказаним вироком обвинуваченому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, що за своїм розміром є більшим за покарання призначене за вироком, що оскаржується, а тому призначивши покарання на підставі ст.70 КК України становище обвинуваченого ОСОБА_9 фактично буде погіршено, що передбачає в цьому випадку ухвалення вироку (ст.420 КПК України).

Однак, в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника вимоги щодо ухвалення вироку відносно ОСОБА_9 не ставляться, а тому, у відповідності до ст.ст. 404, 420 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості ухвалити вирок. Окрім того, слід зазначити, що виходячи з положень статей 46, 47 КПК України адвокату забороняється займати у справі позицію, яка погіршує становище підзахисного, тобто захисник обвинуваченого, що брав участь у суді першої інстанції, має право подати апеляцію тільки в інтересах обвинуваченого, а не всупереч їм, однак в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 . Посилання захисника на те, що під час судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про об`єднання цих матеріалів провадження з матеріалами провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, однак судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання є безпідставним, оскільки ст.ст. 334, 217 КПК України передбачають можливість, а не обов`язок прийняття судом рішення про об`єднання матеріалів кількох кримінальних проваджень в одне, в разі виявлення вказаних у законі підстав для цього, однак судом першої інстанції таких підстав не встановлено. Між тим, слід зазначити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено в порядку виконання вироку, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України. Також доводи обвинуваченого про те, що строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні закінчився 03.02.2022 року, а тому він повинен бути звільнений з-під варти є необгрунтованими, оскільки з листа суду першої інстанції від 25.02.2022 року вбачається, що вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.12.2021 року щодо ОСОБА_9 набрав законної сили 10.01.2022 року, а тому саме з цього часу ОСОБА_11 вважається таким, що відбуває покарання за вказаним вироком. Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вважаючи доводи останніх не обґрунтованими. Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено. Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4