Номер провадження: 11-кп/813/1197/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004866 від 22.09.2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.02.2022 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеси, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, в силу ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Вироком суду, до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проживав разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_11 , 1949 року народження, яка в свою чергу з 20.02.2016 року по 02.03.2017 року перебувала на стаціонарному лікуванні в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1, а в подальшому її було переведено в Одеську обласну психіатричну лікарню.
Далі, ОСОБА_10 зайшов до кімнати матері, де у нього з останньою виник словесний конфлікт, внаслідок чого, у нього на ґрунті тривалих неприязних стосунків зі своєю матір`ю ОСОБА_11 , виник умисел, направлений на нанесення їй тілесних ушкоджень. В ході реалізації свого злочинного умислу, обвинувачений діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, підійшов до матері, яка знаходилась на ліжку, та наніс їй не менше одного удару кулаком по обличчю, внаслідок чого, вона впала на підлогу. Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_12 наніс приблизно 5-6 ударів ногами в область тулубу ОСОБА_11 , в результаті чого, спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритих множинних переломів лівих та правих ребер, що в подальшому- 10.10.2017 року спричинили смерть потерпілої.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КПК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Захисник посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі враховав пом`якшуючи обставини та особу обвинуваченого, які в сукупності вказують на можливість застосувати при призначені покарання положень ст.75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , яка неодноразово була повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала.
Оскільки в апеляційній скарзі захисника ставилося питання про розгляд справи за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачений неодноразово викликався до суду апеляційної інстанції, але жодного разу не з`явився.
У зв`язку із неявкою обвинуваченого на виклики суду, ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.07.2022 року до обвинуваченого ОСОБА_10 застосовано привід, який виконаний не був, оскільки органи поліції не вдалося встановити місце знаходження обвинуваченого, про що свідчить відповідь органу поліції на виконання ухвали про привід.
Вирішуючи питання про розгляд справи за відсутністю обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що обвинувачений отримував смс-повідомлення про виклик до суду, а захисник, який діє на підставі угоди про надання правової допомоги повідомляв обвинуваченого та членів його родини про дату слухання справи щодо нього.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого та обвинуваченого на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.
Реалізація права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист забезпечено участю його захисника, який діє на підставі угоди про надання правової допомоги.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу сторони захисту; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини стороною захисту не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_10 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За результатами розгляду вказаних матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено вищевказане покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно законності та обґрунтованості вироку в частині призначеного покарання, зокрема щодо можливості застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, його характеристику за місцем мешкання, не встановив обставин, які обтяжують покарання та призначив обвинуваченому мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував особо обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному та сприяв розкриттю злочину. Одночасно суд врахував характер вчинення злочину та його наслідки, а також характеристику обвинуваченого з місця проживання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Судом першої інстанції також була врахована позиція потерпілої ОСОБА_13 , яка просила призначити обвинуваченому найменше покарання без позбавлення волі.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Посилання захисника про примирення обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_13 , апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки захистом на підтвердження таких обставин не надано відповідних доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що потерпіла та обвинувачений не були позбавлені права з`явитись до суду апеляційної інстанції та надати відповідні пояснення, враховуючи доводи захисника, що потерпіла та обвинувачений були повідомленні нею про дату, час та місце судового розгляду.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.02.2022 року в кримінальному провадженні №0004866 від 22.09.2017 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4