Категорія: ч.2 ст.190 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, фактично проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з повною загальною освітою, не працюючий, маючий на утриманні малолітню дитину, раніше судимий 09.09.2021 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин,
визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 вересня 2021 року, більш суворим за новим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 1 (один) рік, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 6016 (шість тисяч шістнадцять) грн. 67 коп. в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи на суму 686 (шістсот вісімдесят шість) грн. 48 коп.
Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 10 серпня 2021 року о 20 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні офісу «Луцьк Прокат», що за адресою: м. Луцьк, Київський майдан, будинок 11, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом обману, який виразився у повідомленні завідомо неправдивої інформації щодо зобов`язання повернути взятий ним на прокат електросамокат, у дійсності не маючи наміру його повертати, заволодів належним потерпілому ОСОБА_8 майном, а саме: електросамокатом марки «Crosser» моделі «E9 Premium Air», чорного кольору, який в подальшому реалізував ОСОБА_9 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/103-21/8283-ТВ від 04.10.2021 становить 6016 гривень 67 копійок (шість тисяч шістнадцять гривень шістдесят сім копійок), чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на зазначену вище суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання. Вирок Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2021 року про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин - виконувати самостійно. У решті вирок просить залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів викладених в ній та просив її задовольнити, обвинуваченого, який апеляційну скаргу прокурора визнав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 190 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні і фактичних обставин скоєного ним злочину не оспорював. Також не оспорювались ці обставини іншими учасниками судового розгляду.
При цьому при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції при призначенні йому покарання всупереч вимогам закону, застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Так Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 вересня 2021 року, більш суворим за новим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (два) роки обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Так, на розгляді об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду перебувала справа № 760/26543/17 у якій ставилося питання про відступлення від правових позицій та мотивів викладених у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405 км 20) щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, згідно з яким встановлення тієї обставини, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробування.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 15 лютого 2021 року дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).
Колегія суддів вважає, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням - виконуються самостійно. Такий правовий висновок зроблено Верховним Судом в постанові від 23 вересня 2021 року в справі № 932/10018/20, провадження № 51-1696км21.
Враховуючи вищевикладене, з підстав наведених у ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за доводами прокурора, вказаними у апеляційній скарзі, підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину і тяжкості наслідків, що настали.
При обранні міри покарання суд враховує вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також вимоги ст. 65 КК України, відповідно до яких суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК відповідно до положень Загальної частини Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
До обставин, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, які відповідно до вимог ст.67 КК України, обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд не вбачає.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра та за допомогою до них не звертався, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, в подальшому зобов`язався відшкодувати завдану шкоду потерпілому, тому апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства та призначає покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України та покладенням у відповідності до ст.76 КК України певних обов`язків.
Разом з тим апеляційний суд вважає за доцільне виключити з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, вказавши, що вирок Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2021 року про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин слід виконувати самостійно.
Враховуючи зазначене, апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 09 вересня 2021 року про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин - виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: