ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001908 від 16.07.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 лютого 2022 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 30.01.2020 р. Першотравневим районним судом м. Чернівці, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений з установи виконання покарання 07.05.2021р. по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього ст. 76 КК України обов`язки.

Вирішено питання речових доказів.

ЄУНСС: 725/8336/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/151/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Як встановлено вироком суду першої інстанції, близько 11 год. 00 хв. 15.07.2021р. ОСОБА_7 зайшовши на подвір`я домогосподарства, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , помітивши, що одне з вікон 1-поверхового житлового будинку відчинене та неподалік підвіконня на кухонному столі знаходиться електрична плита, скориставшись відсутністю жителів даного домогосподарства та уваги інших осіб, не маючи правових підстав для заволодіння чужим майном, діючи умисно, просунувши руки всередину житлового приміщення, заволодів електричною плитою марки «DOMOTEC», модель «MS-5852», вартістю 1500 гривень. Після чого, витягнувши вказане майно назовні, покинув територію домогосподарства, маючи реальну та безперешкодну можливість володіти, користуватись та розпоряджатися ним.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 , в якій він не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій, однак вважає, що вирок районного суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що на момент закінчення судового розгляду набрав законної сили вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.11.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням в один рік.

Стверджує, що про факт існування вищевказаного вироку, який набрав законної сили, прокурором повідомлялось під час судового розгляду, а також надано копію даного вироку.

Вказує, що стороною обвинувачення пропонувалось призначити покарання з урахуванням ч.4 ст. 70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Звертає увагу суду на те, що ні в мотивувальній ні в резолютивній частині вироку не зазначено про наявність іншого обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 , який набрав законної сили, та не вирішено питання про самостійне виконання чи призначення покарання з урахування ст.ст. 70-72 КК України.

Просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 лютого 2022 року змінити, призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.11.2021 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробування, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та буде виконувати покладені обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, є обґрунтованими.

Так, ч.4 ст. 70 КК України закріплено імперативну норму, якою зобов`язано суд, яким розглядається кримінальне провадження по суті, у разі встановлення, що особа винна ще в іншому кримінальному правопорушенні вчиненого нею до постановлення попереднього вироку, призначити покарання за правилами, передбаченими ч.ч.1-3 ст. 70 КК України.

Оскаржуваний вирок районного суду був ухвалений 23.02.2022 року, разом з тим ОСОБА_7 був засуджений вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.11.2021 року, який ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 16.02.2022 року був залишений без змін.

Виходячи з вищевикладеного на момент ухвалення вироку 23.02.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вступив в силу вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.11.2021 року, що не було взято до уваги районним судом.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29.11.2021 року ОСОБА_7 був визнаний винним за ч.2 ст. 185 КК України і за його вчинення призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з однорічним іспитовим терміном.

Оскільки, обома вироками ОСОБА_7 призначено покарання, які не пов`язані з їх реальним відбування, суд не вбачає перешкод для застосування ч.4 ст. 70 КК України, як того просить прокурор, що не погіршує становище обвинуваченого.

З урахування викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду підлягає зміні у зв`язку із незастосування закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23 лютого 2022 року в частині призначення покарання - змінити.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і за його вчинення призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 листопада 2021 року за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнити від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

03.05.2022 року

(дата засвідчення копії)