Номер провадження: 11-сс/813/1024/22
Справа № 947/5135/21 1-кс/947/6693/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.07.2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувальні акти стосовно якого перебувають на розгляді в Приморському та Київському судді, за ст.362, 191 КК України,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні №0000182 від 05.02.2021 року

установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.07.2022 року було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 05.08.2022 року, в межах строку досудового розслідування, з визначення розміру застави у розмірі 18 274 розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 45 337 794 гривні відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні №0000182 від 05.02.2021 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду та ризик можливого незаконного впливу на свідків по даному кримінальному провадженні, а також із тим, що більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою, не зможуть забезпечити подальшу належну поведінку підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків.

Визначаючи розмір застави у розмірі 18 274 розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 45 337 794 гривні, слідчий суддя посилався на майновий стан підозрюваного, розмір ймовірно завданої шкоди кримінальним правопорушенням, ґрунтуючись на вагомості доказів наданих стороною обвинувачення, які підтверджують обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та дійшов висновку про необхідність виходу за межі максимально встановленого розміру застави для особливо тяжкого злочину, що визначений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на таке:

- клопотання слідчого необґрунтоване, підозра висунута ОСОБА_8 є надуманою, ризики не підтвердженими;

- докази, долучені до клопотання є недопустимими;

- підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, зокрема сім`ю, постійне місце проживання;

- розмір застави, визначений слідчим суддею є завідомо непомірним для підозрюваного.

Підозрюваний ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не був доставлений, оскільки в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про обов`язкову участь підозрюваного у розгляді апеляційної скарги.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення захисника підозрюваного, який підтримав вимоги апеляційної скарги; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, суд при постановленні ухвали не в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.
Так, згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Апеляційним судом встановлено, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000182, відомості про яке 05.02.2021 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України.
У межах даного кримінального провадження 16.07.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України, за кваліфікуючими ознаками: несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинене особою, яка має право доступу до неї, вчинені повторно, яка заподіяла значну шкоду.
Твердження апеляційної скарги захисника стосовно того, що підозра є необґрунтованою, на думку апеляційного суду, не узгоджуються із нормами закону та фактичними обставинами, з огляду на таке.
Підозра це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 02.04.2019 року державний реєстратор КП «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_8 , маючи право доступу до інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, на підставі підроблених документів, в порушення вимог ст.10, 18, 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», пункту 40 «Порядку державної реєстрації прав власності на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127, зокрема без перевірки наявності необхідних для цього документів, їх відповідності заявленим правам та вимогам законодавства, погодився на пропозицію невстановленої слідством особи зареєструвати згідно поданої зави № 33403200 від 29.03.2019 року право власності на буд. №7 по вул. Приморська у м. Одеса за ТОВ «АВЕНСІС-АГРО», та прийняв рішення вчинити несанкціоновані реєстраційні дії із внесення до вказаного реєстру змін реєстрації права власності на нежитлові приміщення.
Так, за версією слідства, 02.04.2019 року державний реєстратор КП «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що несанкціонована зміна інформації, що оброблюється в автоматизованій системі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно призведе до порушення права власності ДП «Чорноморсько-Азовським виробничо-експлуатаційним управлінням морських шляхів», передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажаючи їх настання, умисно, у порушення ст.41 Конституції України, ст. 346 ЦК України, п.1 ч.3 ст.10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» здійснив дії, пов`язані з несанкціонованою зміною інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а саме, прийняв о 12 год. 20 хв. рішення № 46257235 та несанкціоновано вніс до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості (запис) про право власності права власності за ТОВ «АВЕНСИС АГРО» на нежитлові приміщення загальною площею 1119,1 квадратних метрів за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Приморська, 7, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101.
За версією слідства, своїми навмисними діями державний реєстратор КП «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_8 , безпідставно позбавив ДП «Чорноморсько-Азовським виробничо-експлуатаційним управлінням морських шляхів» права власності на нежитлові приміщення загальною площею 1119,1 квадратних метрів за адресою: АДРЕСА_3 , що завдало майнову шкоду загальною вартістю 45337994,0 грн., що перевищує 600 неподаткових мінімумів доходів громадян та є особливо великим розміром.
Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України, за кваліфікуючими ознаками: несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинене особою, яка має право доступу до неї, вчинені повторно, яка заподіяла значну шкоду.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що підозра, висунута ОСОБА_8 , є надуманою та вважаючи їх безпідставними, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується наданими апеляційному суду і долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, а саме: висновком судово-портретної експертизи №СЕ-19/116-21/10382-ФП від 23.06.2021 року, на фотознімках особи чоловічої статі, які вклеєні на сторінках 1 та 3 паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , зображена одна й та особа, а саме ОСОБА_12 ; показами потерпілого ОСОБА_13 , який є в.о. директора начальника ДП «Чорноморсько-Азовське Виробничо-Експлуатаційне управління морських шляхів; показами ОСОБА_12 ; показами свідка ОСОБА_14 .
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на даній стадії апеляційний суд позбавлений можливості надавати оцінку зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності, адже відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України таке питання та питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що з огляду на те, що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування, слідчий суддя лише на підставі розумної та об`єктивної оцінки отриманих доказів визначає чи виправдовують вони в своїй сукупності факт проведення досудового розслідування та чи дозволяють встановити причетність особи до вчинення злочину, яка є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Слідчий суддя вказав, що відомостей, які повідомлені прокурором під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 достатньо для висновку про те, що раціональні підстави для підозри у скоєнні зазначеного суспільно небезпечного діяння об`єктивно існують і підтверджують підозру ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь.
З огляду на вказані вище обставини апеляційний суд дійшов до висновку про наявність обґрунтованої підозри та про можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України.

Крім того, слід зазначити, що ст.279 КПК України передбачає, що в разі виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 КПК України.
Такими підставами для зміни повідомлення про підозру є: непідтвердження будь-якої події злочину, що інкримінується підозрюваному; відсутність в діяннях особи складу злочину; недоведеність участі підозрюваного у вчиненні одного або декількох злочинів з числа тих, що ставляться йому в вину у повідомленні про підозру; непідтвердження обставин, що обтяжують відповідальність; встановлення обставин, що змінюють оцінку і кваліфікацію вчинку (замах, закінчений злочин, повторність, продовжуваний злочин); встановлення обставин, що тягнуть зміну оцінки ступеню співучасті підозрюваного в злочині (або деяких з них), в тому числі закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав відносно інших осіб; встановлення обставин, що пом`якшують відповідальність; наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення підозрюваним злочину, що не інкримінувався йому раніше.
Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.
На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання, на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, а тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.
Не погоджуючись із посиланнями сторони захисту ризики, заявлені слідчим у клопотанні необґрунтовані та не підтверджені, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Вирішуючи питання наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, про які в своєму клопотанні зазначає сторона обвинувачення, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Апеляційний суд погоджується з доводами клопотання, та, враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, те, що інкриміновані підозрюваному дії спричинили тяжкі наслідки, їх суспільно-небезпечний характер, дійшов до висновку про доведеність прокурором існування ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризику можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду.
Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами клопотання що існує ризик незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, оскільки є достатні підстави вважати, що підозрюваний може на них впливати з метою схилити їх не давати правдиві, послідовні показання у ході досудового розслідування та/або змінити свої показання у подальшому в суді, для уникнення або мінімізації можливої кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, адже свідки безпосередньо судом допитаний не були, а показання, що надавалися на досудовому розслідуванні, не можуть лягти в обґрунтуванні судових рішень, зважаючи на положення ч.4 ст.95 КПК України.
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, оскільки слідчий суддя ОСОБА_1 порушила імперативні вимоги ст.206 КПК України щодо захисту прав затриманого.
Так, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.07.2022 року (а.п.156-160), підставою затримання зазначено п.5 ч.1 ст.615 КПК України.
Зазначена норма вказує, що у разі введення воєнного стану та якщо відсутня об`єктивна можливість виконання процесуальних дій у строки, визначені статтями 220, 221, 304, 306, 308, 376, 395, 426 цього Кодексу, - такі процесуальні дії мають бути проведені невідкладно за наявності можливості, але не пізніше ніж через 15 днів після припинення чи скасування воєнного стану, отже п.5 ч.1 ст.615 КПК України не регламентує питання затримання особи.
Також у зазначеному протоколі вказано як підставу для затримання особи без ухвали слідчого судді те, що з 25.02.2022 року по 10.07.2022 року ОСОБА_8 знаходився за межами України, що дає підстави вважати, що він може втекти з метою ухилення від кримінальної відповідальності та така підстава для затримання передбачена п.6 ч.1 ст.615 КПК України.
Разом з тим, як встановлено апеляційним судом, станом на 24.02.2022 року до ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні та у інших кримінальних провадженнях не було застосовано жодних запобіжних заходів та обмежень, що визнав у судовому засіданні прокурор, а тому ОСОБА_8 мав беззаперечне право перетинати державний кордон України.
При цьому, виїзд ОСОБА_8 за кордон під час війни з метою забезпечення безпеки дитини, без пред`явленої йому підозри та без застосування до нього запобіжного заходу з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, не може вважатись переховувався від органів досудового розслідування та суду та не свідчить про те, що він може втекти з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 був незаконно затриманий 16.07.2022 року.
Крім того, згідно матеріалів клопотання, ОСОБА_8 був затриманий 16.07.2022 року, у цей же день йому було вручене повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України та у цей же день слідчим виготовлене клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ці обставини, разом з незаконним затриманням, вказують на те, що орган досудового розслідування намагався створити штучні підстави для можливості застосування до ОСОБА_8 виключного запобіжного заходу.
Проте слідчий суддя ОСОБА_1 не виконала своїх обов`язків, передбачених ст.206 КПК України та постановила незаконну ухвалу про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги що судом встановлений занадто непомірний розмір застави з огляду на таке.
Відповідно до приписів ч.3 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Пунктом 2 ч.5 ст.182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Таким чином, хоча процесуальний закон дозволяє суду встановлювати вищі суми застави у виняткових випадках, очевидно, таке рішення має бути засноване на ретельному аналізі обставин справи, особистістю обвинуваченої, її майновим становищем, стосунками з іншими особами.
Застава як запобіжний захід у розумінні ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слугує меті забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків. Тому її розмір визначається особистістю підозрюваного, його майновим становищем, стосунками з іншими особами.
Апеляційний суд враховує зазначені вище норми законодавства та практику Європейського суду з прав людини.
Так, позиція Європейського суду з прав людини стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою.
У рішенні Суду у справі «Істоміна проти України» (заява № 23312/15), Суд виходив з того, що гарантії п.3 ст.5 Конвенції стосуються виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків (забезпечення присутності на судовому засіданні), але не відшкодування збитків. Тому застава має встановлюватися з урахуванням особи обвинуваченого, його майна, відносин з особами, які мають забезпечити виконання запобіжного заходу.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя помилково ототожнив розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди з отриманим підозрюваним доходом від протиправної діяльності та безпідставно врахував це при визначенні розміру застави.
Апеляційний суд оцінив матеріальне становище підозрюваного, захисник якого стверджує про невідповідність суми застави доходам підозрюваного та його родини, та дійшов висновку, що визначений розмір застави у розмірі 45 337 794 (сорок п`ять мільйонів триста тридцять сім тисяч сімсот дев`яносто чотири) гривні є завідомо непомірним для нього, що є неприпустимим, суперечить меті застосування такого заходу та практиці Європейського суду з прав людини та спростовує висновки слідчого судді про те, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для підозрюваного ОСОБА_8 не буде безальтернативною, оскільки передбачатиме можливість внесення останнім відповідного розміру застави.
Зазначене є окремою підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Апеляційний суд вважає безпідставним посилання у клопотанні на те, що ОСОБА_8 , відносно якого перебувають на розгляді інші кримінальні провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності за місцем реєстрації не проживає, переховувався від органів досудового розслідування та суду, що підтверджує витяг з бази «Аркан», з якого вбачається, що 25.02.2022 року ОСОБА_8 перетнув кордон України, та повернувся в Україну лише 10.07.2022 року.
Як вже зазначалось, станом на 24.02.2022 року до ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні та у інших кримінальних провадженнях не було застосовано жодних запобіжних заходів та обмежень, а тому він мав беззаперечне право перетинати державний кордон України.
Більш того, ОСОБА_8 з моменту російського військового вторгнення в Україну та ведення Російською Федерацією війни проти України забороненими міжнародним законодавством способами та засобами, внаслідок чого масово гинуть цивільні люди, діти, знищується цивільна інфраструктура, маючи малолітню дитину на прохання своєї дружини, вивіз дитину за кордон до Республіки Молдови.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що виїзд ОСОБА_8 за кордон під час війни з метою забезпечення безпеки дитини, без пред`явленої йому підозри та без застосування до нього запобіжного заходу з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, не може вважатись переховувався від органів досудового розслідування та суду.
Крім того, зазначене, на переконання апеляційного суду, значно знижує наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду.
Апеляційний суд при розгляді клопотання враховує обставини, які характеризують особу підозрюваного, а саме наявності у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, зокрема те, що останній одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується за місцем проживання, 27.08.2021 року переніс хірургічне втручання у зв`язку з хворобою хребта, що у сукупності також свідчать про те, що ризик того, що підозрюваний може здійснити спроби переховування від органу досудового розслідування та суду, не є значним.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж досудового розслідування кримінального провадження, натомість, одна лише тяжкість кримінального правопорушення, у якому підозрюється особа, та тяжкість покарання, що загрожує їй у разі визнання винуватою у вчиненні інкримінованого злочину, не можуть бути єдиною підставою для застосування відносно ОСОБА_8 виняткового та найсуворішого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Згідно з приписами ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді апеляційної інстанції прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити частково.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд враховує те, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України є обґрунтованою, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного виняткового та найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України, тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, у вигляді домашнього арешту, який відповідно до ст.184 КПК України полягає в забороні підозрюваному залишати житло у нічний час доби, з покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч.5 ст.194 КПК України. Апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту буде достатнім для забезпечення виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти вищезазначеним ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст. 177, 178, 182, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 20.07.2022 року відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні №0000182 від 05.02.2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні №0000182 від 05.02.2021 року задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло з 21.00 години по 06.00 годину наступної доби за адресою: АДРЕСА_2 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
-не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за кожним викликом;
- повідомляти слідчого або прокурора про зміну місця проживання;
- утримуватися від спілкування з іншими учасниками та свідками по даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим або прокурором;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.
Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду становить до 05.08.2022 року.
Негайно звільнити ОСОБА_8 з під варти з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та до ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області за місцем мешкання ОСОБА_8 , для організації виконання.
Контроль за виконанням ухвали Одеського апеляційного суду покласти на процесуального керівника та на начальника ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.
Відповідно до положень ч.4 ст.181 КПК України орган Національної поліції за місцем проживання підозрюваного повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4