ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 685/253/21
Провадження № 11-кп/4820/44/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000013 від 11 лютого 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Коритне Білогірського району Хмельницької області, громадянка України, з повною середньою освітою, незаміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, проживає в АДРЕСА_1 ,
визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено їй покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Судом вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, 02 лютого 2021 року у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , переглядаючи соціальну мережу «Facebook», виявила оголошення громадянки ОСОБА_7 , жительки смт Базалія, про необхідність придбання мобільного телефону для свого малолітнього сина.
Надалі ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи, що вона чинить протиправно, з метою поліпшення свого майнового становища, шляхом обману запропонувала ОСОБА_7 власний мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9, визначивши його вартість у 900 грн, однак не мала на меті виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його продажу.
Далі ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 900 грн, запропонувала останній залишити грошові кошти продавцю в приміщенні продуктового магазину «Фортуна» у АДРЕСА_2 , а сама після того як забере грошові кошти відправить мобільний телефон ОСОБА_7
04 лютого 2021 року близько 12 год 30 хв ОСОБА_7 залишила грошові кошти в сумі 900 грн продавцю магазину «Фортуна» у смт Теофіполь на вул. Свободи, 24, за мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9.
Продавець магазину ОСОБА_8 зобов`язалась передати та передала грошові кошти в сумі 900 грн ОСОБА_9 , якого ОСОБА_6 попросила забрати ці грошові кошти, які потім ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 .
Однак, мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9, за який ОСОБА_6 отримала грошові кошти в сумі 900 грн від ОСОБА_7 , останній не передала.
Усього ОСОБА_6 незаконно заволоділа грошовими коштами, які належать ОСОБА_7 в сумі 900 грн, чим спричинила потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Теофіпольського районного суду від 05 березня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій, уважав, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.
Зазначав, що судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 та призначенні їй покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 100 годин громадських робіт, яке нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Крім того, посилався на те, що суд першої інстанції в резолютивній частині рішення не послався на ч.1 ст.69 КК України.
Тому, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та призначивши їй покарання у виді 100 годин громадських робіт, суд першої інстанції вищевказаних вимог Закону не дотримався.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; обвинувачену ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що 02 лютого 2021 року у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , переглядаючи соціальну мережу «Facebook», виявила оголошення громадянки ОСОБА_7 , жительки смт Базалія, про необхідність придбання мобільного телефону для свого малолітнього сина.
Надалі ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, усвідомлюючи, що вона чинить протиправно, з метою поліпшення свого майнового становища, шляхом обману запропонувала ОСОБА_7 власний мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9, визначивши його вартість у 900 грн, однак не мала на меті виконувати взяті на себе зобов`язання щодо його продажу.
Далі ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 900 грн, запропонувала останній залишити грошові кошти продавцю в приміщенні продуктового магазину «Фортуна» у АДРЕСА_2 , а сама після того як забере грошові кошти відправить мобільний телефон ОСОБА_7
04 лютого 2021 року близько 12 год 30 хв ОСОБА_7 залишила грошові кошти в сумі 900 грн продавцю магазину «Фортуна» у смт Теофіполь на вул. Свободи, 24, за мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9.
Продавець магазину ОСОБА_8 зобов`язалась передати та передала грошові кошти в сумі 900 грн ОСОБА_9 , якого ОСОБА_6 попросила забрати ці грошові кошти, які потім ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 .
Однак, мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9, за який ОСОБА_6 отримала грошові кошти в сумі 900 грн від ОСОБА_7 , останній не передала.
Усього ОСОБА_6 незаконно заволоділа грошовими коштами, які належать ОСОБА_7 в сумі 900 грн, чим спричинила потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
У відповідності з ч.1 ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381, 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні суду першої інстанції або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку за обставин, установлених місцевим судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація її дій за ч.1 ст.190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.

Водночас колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

На підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, суд повинен виходити з усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані повною мірою.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченої через м`якість є обґрунтованими та заслуговують на увагу в цій частині.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Крім того, в кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині рішення послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Натомість, вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року, як випливає з резолютивної його частини, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено їй покарання 100 годин громадських робіт.

Однак, зокрема, санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 2 000 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 200 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 3 років.

Колегія суддів звертає увагу, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно усталеної судової практики, призначаючи покарання, в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження кримінальних правопорушень.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, судом першої інстанції встановлено визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, позитивна характеристика та наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Водночас, на переконання апеляційного суду, місцевий суд передчасно дійшов висновку, що наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, є підставою в даному випадку застосувати ст.69 КК України, про що він зазначив у мотивувальній частині вироку, та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті, не зазначивши про застосування ст.69 КК України в резолютивній частині вироку, що є неприпустимим.

Колегія суддів уважає, що таке покарання не є необхідним для виправлення обвинуваченої, запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як самою обвинуваченою, так і іншими особами.

Тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.65 КК України при призначенні покарання повною мірою.

Ураховуючи наведене, тяжкість вчиненого, конкретні обставини справи, виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 можливе за умови призначення їй більш суворого покарання, тобто, без застосування ст.69 КК України, у виді 200 годин громадських робіт.

Саме таке покарання є достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстав же для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.190 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки відсутні обставини, які б настільки пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого нею правопорушення.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3