Справа № 728/1345/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/189/22
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в режимі відеоконференції, у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000199 від 07.05.2021 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 грудня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубіжне Луганської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком в 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили не обиралась.

Цим же вироком визнано винним та засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, щодо якого судове рішення у апеляційному порядку не оскаржено.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави по 257,43 грн. з кожного на відшкодування процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 травня 2021 року, близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , перебуваючи в полі між с. Варварівка та с. Фастовці Ніжинського району Чернігівської області, під час посівних робіт, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з місця зберігання викрали 8 мішків посівної кукурудзи марки «Limagrain LG 30315», що належить ФГ «Булах Василь Миколайович», вартістю 2344 грн. 84 коп. за один мішок, якими розпорядилися на свій розсуд, чим завдали вищевказаному господарству матеріальних збитків на загальну суму 21103 грн. 56 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив скасувати вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку та в обвинувальному акті не співпадає з обвинуваченням, викладеним у повідомленні про підозру від 28.06.2021 року, відповідно до якого останній, окрім іншого, підозрюється у здійсненні крадіжки 13 мішків кукурудзи на загальну суму 30482,92 грн.

Крім того, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення судово-бухгалтерської експертизи, не встановлено вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Також у даному провадженні не підтверджено належними та допустимими доказами яка кількість кукурудзи обліковується на складі станом на 07.05.2021 року кому вона видавалась під звіт, яка її кількість витрачена, а яка повернута на склад. Ці обставини можуть бути підтверджені актом інвентаризації, яка не була проведена, або висновком судово-бухгалтерської експертизи на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.

Зазначає, що при огляді місця події та вилученні мішків з кукурудзою, було зважено кожен мішок та описано його вигляд та стан.

Звертає увагу, що даними, які містяться у справі встановлено, автомобіль під керуванням ОСОБА_7 виїхав з території товариства через 10 хв., а автомобіль під керуванням ОСОБА_9 через дві години.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

Прокурор у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду змінити та зменшити розмір матеріальних збитків.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Як убачається з матеріалів судового провадження, обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому не визнав та відмовився давати показання в судовому засіданні.

Проте, не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 вини у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, його винуватість, за обставин, викладених у вироку, доводиться сукупністю наявних у кримінальному провадженні доказів, показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який у суді 1 інстанції вину у вчиненому визнав повністю та детально розповів про обставини скоєння злочину разом з обвинуваченим ОСОБА_7 .

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду 1 інстанції вину визнав, щиро розкаявся, погодившись з всіма фактичними обставинами кримінального провадження та показав, що він з ОСОБА_7 заступили на зміну на посівні роботи в полі і він вирішив викрасти кукурудзу з метою подальшого продажу. Він запропонував ОСОБА_7 заробити грошей шляхом викрадення кукурудзи, на що останній погодився. Його дії свідчили і були зрозумілими, що вони за домовленістю будуть скоювати крадіжку. Вони розподілили ролі та загрузили кукурудзу, яку після цього вивезли. ОСОБА_7 був за кермом. Вони викрали 8 мішків і 9 був порваний. Планували продати кукурудзу, а кошти розділити, з чим погоджувався і ОСОБА_7 . Кому саме планували продати кукурудзу не знали та не домовлялися.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту, проведеного за його участю, під час якого він детально розповідав при яких обставинах разом з ОСОБА_7 скоювали крадіжку кукурудзи.

Крім того, представник потерпілого ОСОБА_10 суду 1 інстанції повідомив, що в травні місяці ОСОБА_9 та ОСОБА_7 працювали водіями сільськогосподарської техніки. В нічний час вони розпили спирті напої і за допомогою автомобіля «Камаз» викрали посадковий матеріал, а саме, 13 мішків кукурудзи. ОСОБА_7 попередньо домовився з ОСОБА_9 , вони самі це йому пояснювали, яким чином здійснювали крадіжку. Прибувши на місце події, бачив розсипану кукурудзу. На місці він почав з`ясовувати, звідки взялася кукурудза, були сліди від автомобілів «Камаз» та «Зіл», на яких працював ОСОБА_7 . Кількість викраденого була перерахована при участі агронома, також проводилась перевірка кількості мішків, серії та номеру.

В судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що обвинувачені працювали у них водіями. Близько 6 ранку зателефонував директор ОСОБА_12 , сказав куди під`їхати. Вони побачили розсипану кукурудзу, там був з`їзд автомобіля. Директор запитував у водіїв, чи вони були, а вони відмовлялися, а потім приїхала поліція. Виявили, що не вистачає 13 мішків кукурудзи. Водії це обвинувачені, вони приймали участь у посівній роботі, за ними були закріплені різні автомобілі. За ОСОБА_9 «Камаз», за ОСОБА_7 «Зіл». Вони займалися завантаженням посівного матеріалу та добрив. На них впала підозра у крадіжці. Обвинувачені в його присутності відмовилися, а потім викликали поліцію. Потім хлопці зізналися і агрономи перерахували посівну одиницю.

Також свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні суду 1 інстанції повідомили, що ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_9 і попросив перевезти кукурудзу, вони поїхали до поля. Кукурудза лежала біля поля, на узбіччі. Вони погрузили кукурудзу і поїхали до м. Бахмач. По дорозі подзвонив ОСОБА_9 і попросив вигрузити кукурудзу і додому не везти. Це відбувалося вночі.

Допитаний судом 1 інстанції свідок ОСОБА_15 показав, що працює охоронцем і десь в травні, коли була посівна, мимо них проїхав завантажений автомобіль «Камаз», а потім гідрокран. Це було вночі. На другий день приїхало керівництво та викликали поліцію. На гідрокрані працює ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 на «Камазі». Гідрокран заїжджав на територію, а «Камаз» ні. Другий «Камаз» виїжджав з території, водієм був ОСОБА_9 . Обвинувачені разом виїхали з території, кожен своїм автомобілем.

Протокол огляду місця події від 07.05.2021 року зафіксовано, що на ділянці території, яка розташована на асфальтній дорозі на полі між с. Первомайське та с. Осинівка, неподалік відділення ФГ «Булах» поблизу з лісопосадкою, на узбіччі асфальтного покриття виявлено два сліди транспортного засобу (протекторів шин бігової доріжки). В напрямку с. Першотравневе маються сліди бігових доріжок іншого транспортного засобу. На асфальтному покритті виявлено посівний матеріал кукурудзи червоного кольору. В ході огляду місця події було вилучено зразок посівного матеріалу кукурудзи та 3 сліди транспортного засобу.

Під час огляду місця події від 07.05.2021 року, а саме: поля, що знаходиться між с. Зеленівка та с. Мартинівка на дорозі, було оглянуто автомобіль марки «Камаз», д.н.з. НОМЕР_1 , із забрудненими колесами, а саме, на колесах мається нашарування ґрунту на протекторах шин. На землі поблизу лівого переднього колеса автомобіля виявлено мобільний телефон з написом S-TELL з пошкодженим екраном в неробочому стані, який було вилучено. В подальшому було оглянуто автомобіль «Зіл» без номерних знаків з гідрокраном на кузові, який знаходився поряд з автомобілем «Камаз». Було оглянуто автомобіль марки «Камаз», д.н.з. НОМЕР_2 , з причепом, д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився поряд. В його кузові знаходяться мішки з кукурудзою та добривом.

Протоколом огляду місця події від 08.05.2021 року оглядалось узбіччя дороги між м. Бахмач та с. Піски неподалік Бахмацького міського сміттєзвалища, в чагарниках в кущах, виявлено 8 мішків паперових з вмістом кукурудзи, накритих мішковиною білого кольору, з яких 7 мішків в запакованому виді та 1 мішок в розірваному виді. Мішки лежать на мішковині білого кольору, на якій мається зерно кукурудзи, зразок якого було вилучено. Вказаних 8 мішків посівної кукурудзи було визнано речовими доказами.

Ринкова вартість одного мішка насіння кукурудзи LG 30315 (ЛГ 30315) Limagrain (Лімагрейн), станом на 07.05.2021 року, могла становити 2344 грн. 84 коп., та визначена висновок судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/125-21/5528-ТВ від 24.06.2021 року.

Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичною особи серії А00 № 100027, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статутом, довідкою №39 від 07.05.2021 року підтверджено, що ФГ «Булах Василь Миколайович» являється юридичною особою, зареєстрованою у встановленому законом порядку.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України.

Доводи захисту щодо невідповідності повідомлення про підозру обставинам, викладеним в обвинувальному акті, в даних правовідносинах не може свідчити про неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, так як в повідомлені про підозру було зазначено фактичні обставини вчиненого та правову кваліфікацію, воно було вручено обвинуваченому і захиснику, які мали можливість захищатись. В подальшому більш детально обвинувачення було викладено в обвинувальному акті, в якому відрізнялась кількість викрадених мішків, обвинувачений і захисник отримали відповідні копії, не висловили зауважень і мали можливість захищатись від пред`явленого обвинувачення, яке згідно із їх твердженнями в підготовчому судовому засіданні є зрозумілим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону при складанні підозри та обвинувального акту допущено не було, оскільки в них викладені обставини, які підлягають доказуванню, встановлені ст. 91 КПК України.

Крім того, посилання захисника-адвоката ОСОБА_6 на правовий висновок Верховного Суду, який міститься у постанові від 21.04.2021 року у справі №295/12923/19, згідно якого структурні елементи, які входять до підозри, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті, є безпідставними, так як фактичні обставини та правові механізми, застосовані у цьому провадженні та у названій постанові Верховного Суду не є подібними.

Доводи сторони захисту про безпідставну відмову судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи, яка на думку апелянта є важливою для встановлення істини у справі, є необґрунтованими, так як відповідно до вимог ст. 332 КПК України, доручати проведення експертизи під час судового розгляду є правом, а не обов`язком суду. Відтак, оскільки суд 1 інстанції обґрунтовано виходив з достатності дослідженого обсягу доказів, а інших підстав, передбачених статтями 332, 242 КПК України для проведення експертизи встановлено не було, суд 1 інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмови у задоволенні такого клопотання. Крім того, вартість викраденого майна підтверджується висновком експертизи. З вказаних підстав колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю доводів про не встановлення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Переліку викраденого мана підтверджується довідкою ФГ «Булах», показаннями свідків та протоколами слідчих дій.

Разом із цим, при дослідженні доказів в судовому засіданні, судом 1 інстанції вірно встановлено, що кількість викраденого майна є меншою, ніж зазначено в обвинувальному акті, проте, зменшуючи обсяг викраденого майна, суд не звернув увагу на те, що в даному випадку підлягає зменшенню і загальна вартість матеріальних збитків, завданих ФГ «Булах В.М.», яка, з врахуванням зменшення обсягу обвинувачення, становить 18758,72 грн. Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки та обставини вчиненого злочину, особу винного, його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, наявність постійного місця проживання та характеристику, яка не містить негативної інформації, також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, зміст досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованої статті, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 09 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити, зменшити розмір матеріальних збитків, завданих ФГ «Булах Василь Миколайович», до 18758,72 грн.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4