Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

4 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005530 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

без постійного місця проживання, судимого:

1) вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.03.1997
за ч.3 ст.142, ч.1 ст.145 КК України 1960 року на 6 років позбавлення волі;

2) вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області
від 20.09.2005 за ст.304, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.315, ч.2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

3) вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області
від 23.06.2011 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі
ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки;

4) вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області
від 15.05.2012 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 4 роки позбавлення волі;

5) вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області
від 21.06.2012 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70,

ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою

Казанківського районного суду Миколаївської області від 11.02.2015

звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 дні,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луганська, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

без постійного місця проживання, згідно з ст.89 КК України не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2021 ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.187 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за п.6 ч.2 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_11 просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та відсутність достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати. До того ж, як показав ОСОБА_8 , на 1-ому поверсі будівлі перебувала компанія невідомих людей, які могли вчинити кримінальні правопорушення щодо потерпілих. Однак суд першої інстанції, серед іншого, поклав в основу вироку показання свідків, які жодних обставин стосовно кримінального правопорушення та дій його підзахисного повідомити не змогли, та протоколи впізнання за участю свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_13 , які вказали, що впізнають ОСОБА_8 за загальними рисами обличчя, що не відповідає вимогам ст.228 КПК України. За приписами цієї норми перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, про що складає протокол, а якщо особа заявляє, що не може назвати прикмети, проте може впізнати за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Тож, за якими рисами ці особи впізнавали ОСОБА_8 , суд не встановив. Також суд взяв до уваги протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 , який не зміг повідомити про дії ОСОБА_8 .
Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_13 , то між повідомленими нею обставинами та обставинами в обвинувальному акті містяться розбіжності. Так, потерпіла вказувала, що в руках ОСОБА_8 була бита, а в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 бив її руками, що ставить під сумнів її показання, і це неможливо усунути без її допиту в суді, на чому сторона захисту неодноразово наголошувала. Потерпіла в судові засідання не з`являлася, а згодом померла, у зв`язку з чим протокол проведення слідчого експерименту не є безсумнівним доказом винуватості ОСОБА_8 .
З огляду на викладене захисник, посилаючись на положення ст.62 Конституції України, згідно з якою усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, одночасно посилаючись на те, що суд не врахував позицію сторони захисту про наявність підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України, тобто не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати.

Обвинувачений стверджує про неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного судового рішення. Так, у суду відсутня можливість перевірити правдивість відомостей, що містяться в протоколах проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які не були допитані безпосередньо в судовому засіданні, а тому ці дані не можуть бути враховані. Слідчий експеримент за його участю проведений під моральним тиском з боку сторони обвинувачення. Протоколи пред`явлення особи для впізнання не містять відомостей про те, за сукупністю яких саме ознак особи впізнали ОСОБА_10 , а протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 не містить відомостей про встановлені обставини, у зв`язку з чим дані у цих протоколах є недопустимими доказами. Крім того, показання потерпілої не відповідають її показанням, зафіксованим відеозаписом під час проведення слідчого експерименту, вона їх неодноразово змінювала, і суд не досліджував цей відеозапис.

Також ОСОБА_8 зазначає про істотне порушення його прав, оскільки з матеріалами кримінального провадження він не ознайомлювався, і слідчий та захисник шляхом обману умовили його підписати відповідний протокол.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо її підзахисного скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Посилаючись на положення ст.62 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини в рішеннях Ірландія проти Сполученого Королівства, Коробов проти України в контексті застосування при оцінці доказів критерію доказування поза розумним сумнівом, вказує, що докази у справі не доводять винуватість ОСОБА_10 .

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які працюють в Управлінні патрульної поліції у м. Києві, враховані судом внаслідок неправильної оцінки протоколів впізнання особи. Свідок ОСОБА_17 ніколи не бачив. Відомості у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_13 не відповідають обставинам перебігу подій в обвинувальному акті, який не містить чітких відомостей, хто, які дії виконував та в якій послідовності. Можливість усунути ці розбіжності втрачена внаслідок смерті потерпілої. Протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 не містить даних про участь ОСОБА_10 у вчиненні злочину. Крім того, ці протоколи не відповідають вимогам ст.240 КПК України, адже не містять даних про мету перевірки, для уточнення яких відомостей проводилися слідчі експерименти, їх результатів, і по суті є допитами.
Захисник стверджує, щодані у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони отримані під фізичним та психологічним тиском, що підтверджується наданою на адвокатський запит відповіддю КНП Київська міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги, згідно з якою ОСОБА_10 з 12.03.2020 по 20.03.2020 знаходився на лікуванні з діагнозом защемлена правобічна пахова кила, чому суд належної оцінки не дав. Дані у протоколіпроведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 також отримані під фізичним та психологічним тиском. Ці протоколи не відповідають вимогам ст.240 КПК України, оскільки не містять данихпро метуперевірки,для уточнення яких відомостей проводилися слідчі експерименти, умови їх проведення та результати.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 складені без дотримання вимог ч.1 ст.228 КПК України, в них не зазначено попередньо про зовнішній вигляд,прикмети і за сукупністю яких ознак потерпіла та свідки можуть впізнати її підзахисного.
З огляду на викладене, на переконання захисника, дані у всіх протоколах проведення слідчих експериментів та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами.
Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 містить аналогічні вимоги та доводи на їх обґрунтування.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги і просили їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили розбій щодо ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство ОСОБА_19 , за наступних обставин.

16 грудня 2019 року в денний час ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , знаходячись в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , під час спільного вживання алкогольних напоїв вступили у змову на вчинення розбою, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, близько 17 години 30 хвилин прийшли на 3-ій поверх цієї ж будівлі, де перебували знайомі їм ОСОБА_13 , її співмешканець ОСОБА_19 та їх спільний знайомий ОСОБА_14 . Розраховуючи, що у ОСОБА_13 і ОСОБА_19 можуть бути при собі грошові кошти та достовірно знаючи, що ОСОБА_13 має при собі два мобільних телефона Apple іРhone 5 і Samsung та каблучку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи спільно та узгоджено відповідно до заздалегідь досягнутої домовленості, почали вимагати у ОСОБА_19 та ОСОБА_13 грошові кошти та цінні речі, погрожуючи фізичною розправою. Не отримавши гроші та цінності, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 почали наносити удари руками в голову ОСОБА_13 . Крім цього, ОСОБА_8 з метою усунення перешкод для реалізації спільного злочинного умислу наніс кілька ударів кулаками в голову присутньому ОСОБА_14 , від яких той втратив свідомість та вже не міг перешкодити реалізації злочину.
У подальшому ОСОБА_13 повідомила, що вона і ОСОБА_19 грошей не мають, та, побоюючись за своє життя та здоров`я, намагалась зняти каблучку з пальця. Але через те, що палець набряк, каблучка не знімалась. Тоді ОСОБА_8 та ОСОБА_10 почали погрожувати ОСОБА_13 , що відріжуть їй палець, якщо вона не зніме каблучку, та продовжили наносити їй удари кулаками в голову, чим спричинили тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя відкриту черепно-мозкову травму у виді забою головного мозку з формуванням вогнища геморагії в правій скроневій частці, пневмоцефалії, субарахноїдального крововиливу, епідуральної гематоми лівої потиличної області, переломів потиличної кістки зліва, обох скроневих кісток з переходом на луску соскоподібних відростків, латеральної стінки клиновидної пазухи з крововиливом в пазуху.
Після цього ОСОБА_10 схопив ОСОБА_13 за ліву руку та намагався зняти каблучку, а ОСОБА_8 утримував її за тулуб, щоб подолати опір. Надалі ОСОБА_10 почав утримувати ОСОБА_13 за тулуб, а ОСОБА_8 ріжучим предметом, схожим на ніж, відрізав ОСОБА_13 фалангу пальця з каблучкою на лівій руці, чим спричинив їй тілесне ушкодження середньої тяжкості травматичну ампутацію фаланг 3-пальця лівої кисті.
Під час спричинення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . ОСОБА_19 намагався припинити їхні злочинні дії та перешкодити нанесенню їй тілесних ушкоджень. Долаючи опір ОСОБА_19 , у ОСОБА_8 виник умисел на протиправне позбавлення його життя з корисливих мотивів з метою безперешкодного заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_19 . Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 підхопив з полу дерев`яний брус та завдав ним не менше двох ударів ОСОБА_19 в життєво важливий органу голову, від яких потерпілий впав на підлогу та більше не піднімався. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_19 відриту черепно-мозкову травму (численні переломи кісток черепа з ушкодженням м`яких тканин та крововиливи під оболонки і в шлуночки головного мозку), яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та від якої настала смерть ОСОБА_19 . При цьому ОСОБА_8 вийшов за межі домовленості стосовно обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий злочин умисно позбавив життя ОСОБА_19 з корисливих мотивів.
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заволоділи мобільним телефоном Apple іРhone 5 вартістю 1 547 грн 67 коп з sім-карткою, яка цінності не становить, в чохлі-накладці вартістю 33 грн 33 коп, мобільним телефоном Samsung GT S 5250 вартістю 266 грн 67 коп з sім-карткою, яка цінності не становить, та каблучкою, яка цінності не становить, а всього майном, яке належить ОСОБА_13 , на загальну суму 1 847 грн 67 коп, яким розпорядилися на власний розсуд.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким суд дав належну оцінку, зокрема, даними у показаннях свідків та документах.

Свідок ОСОБА_15 інспектор Управління патрульної поліції у м. Києві показав, що в грудні 2019 року разом з напарником ОСОБА_16 виїжджав на виклик до недобудови в Печерському районі. У нього був увімкнений нагрудний відеореєстратор. Там вони виявили чоловіка без ознак життя та жінку, у якої був відрізаний палець. Ця жінка повідомила їм, що наглядно знайомі чоловіки, а саме, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які проживали поверхом вище, побили чоловіка, відтяли їй палець та викрали її матеріальні цінності. У подальшому вони викликали слідчо-оперативну групу.

Свідок ОСОБА_22 дав аналогічні показання. Крім того, свідок показав, що жінка повідомила, що двоє її знайомих відрізали їй палець, забрали каблучку та мобільні телефони.

Свідок ОСОБА_23 показав, що займається торгівлею парфумерією на станції метро Либідська. Одного разу ОСОБА_8 прийшов до нього у підземний перехід і запропонував купити два мобільних телефони, один яких був іРhone. Також ОСОБА_8 пропонував купити каблучку, але він відмовився, так як вона була не золота. В подальшому він добровільно видав придбані у ОСОБА_8 телефони працівникам поліції.
Ці показання суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з іншими доказами, сукупністю яких суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколі огляду місця події від 17.12.2019, згідно з яким за адресою: АДРЕСА_3 , було оглянуто приміщення недобудованої будівлі, прилаштоване для проживання осіб без постійного місця проживання, і вилучено дві порожні пляшки з-під пива Опілля, капці, светр, два флакони від медпрепаратів Мілі Носик, Сильфацил, шапку чорного кольору з написом охорона, простирадло, куртку, пару кросівок, гребінець (т.1 а.с.128-154);

- протоколі огляду місця події (трупа) від 17.12.2019, під час якого в кімнаті на 3-ому поверсі будівлі за вказаною раніше адресою виявлено труп чоловіка зі слідами крові на обличчі. На момент огляду в кімнаті знаходилася жінка, яка назвалась ОСОБА_24 і була госпіталізована. Поряд з трупом було виявлено та вилучено 4 предмета, схожих на ножі, зв`язку ключів, дерев`яний брус завдовжки близько 110 см з плямами бурого кольору, змиви речовини бурого кольору з трупа, кахельної стінки, зрізи нігтьових пластин з рук трупа, дактилокарту, папірець та виріз ковдри з плямами бурого кольору (т.1 а.с.155-199);
- протоколі пред`явлення трупа для впізнання від 24.12.2019, у відповідності з яким ОСОБА_25 впізнала у загиблому ОСОБА_19 , який є її братом (т.1 а.с.211-212);
- записі портативного відеореєстратора патрульних поліцейських, які здійснювали виїзд на місце події, яким зафіксовано, що в недобудованій будівлі в одній з кімнат знаходиться труп чоловіка та жінка, у якої на лівій руці відсутній середній палець, а на всій долоні засохла речовина, схожа на кров (т.2 а.с.13-15);
- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.12.2019, згідно з якими ОСОБА_14 і ОСОБА_26 впізнали ОСОБА_10 як особу, з якою вони спільно проживали за адресою: АДРЕСА_3 (т.1 а.с.237-239, 240-242);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2020, згідно з яким ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка товаришувала з ОСОБА_20 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (т.2 а.с.117-119);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.12.2019, у відповідності з яким ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_10 як особу, яка вимагала грошові кошти, завдала їй удар по голові та сказала, що відріже їй палець, на якому було золоте кільце (т.2 а.с.4-6);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.01.2020, у відповідності з яким ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка разом з ОСОБА_10 спричинила їй тілесні ушкодження (т.2 а.с.120-122);
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.01.2020, у відповідності з яким ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 17.12.2019 за адресою: АДРЕСА_3 , нанесла йому удар по голові (т.2 а.с.126-128);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 17.01.2020, в ході якого свідок ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , відтворив події, які відбувалися 16.12.2019, а саме, що коли він прокинувся від гучних голосів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які сварились з ОСОБА_13 , та зробив їм зауваження, йому було нанесено удар по голові, від якого він втратив свідомість. Коли свідок прийшовши до тями, то пішов на роботу, а, повернувшись до цього приміщення, помітив ОСОБА_13 та мертвого ОСОБА_19 (т.2 а.с.129-131);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 17.01.2020 за участю потерпілої ОСОБА_13 , яка на місці події розповіла та продемонструвала, як 6.12.2019, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на 3-ому поверсі за адресою: АДРЕСА_3 , вимагали у неї горілку, а коли побачили на пальці її лівої руки каблучку, то погрожували бітами і вимагали її зняти. Кожен з них намагався зняти каблучку, дивились її речі, які можна було б забрати. Після цього ОСОБА_8 завдав два удари ОСОБА_14 бітою по голові, від яких той впав. ОСОБА_19 намагався переконати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 нічого не робити, однак ОСОБА_10 сказав ОСОБА_8 починаємо, завдав їй перший удар в праву частину голови, другий у ліву частину голови і третій знову у праву частину голови. Після цього ОСОБА_10 дістав з кишені ніж і почав обговорювати з ОСОБА_8 , скільки пальців вони будуть їй різати. ОСОБА_10 почав різати їй палець, ОСОБА_8 закінчив, у цей час вона періодично втрачала свідомість. В подальшому вони вдвох стояли біля ОСОБА_19 , але що робили, вона не знає, оскільки втратила свідомість (т.2 а.с.132-134);
- протоколах пред`явлення предметів для впізнання за фотознімками від 27.01.2020, 23.03.2020, у відповідності з якими ОСОБА_13 впізнала належні їй мобільні телефони Samsung та іРhone, які у неї забрали ОСОБА_10 і ОСОБА_8 (т.2 а.с.183-186, 187-190);
-протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.03.2020, згідно з яким ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 16.12.2019 продала йому два мобільних телефона іРhone та Samsung поблизу станції метро Либідська (т.3 а.с.33-35);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 11.03.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_8 , який на місці події відтворив та розповів, що разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_19 вживав алкогольні напої на 3-ому поверсі, після чого він та ОСОБА_10 пішли відпочивати на 4-ий поверх і спали близько 40 хвилин. Прокинувшись близько 18 години, вони вирішили похмелитися, спустилися на 3-ій поверх, де залишалася їхня горілка, але ОСОБА_13 почала кричати на них та виганяти. ОСОБА_13 кинулася на нього, вдарила своє сумкою, з якою випали два мобільних телефони, потім вдарила рукою в обличчя, а тому він її відштовхнув і потерпіла впала на диван. У цей час Прапорщик ( ОСОБА_19 ) намагався кинутися на ОСОБА_29 . Поруч лежала частина віконної рами, яку він схопив і двічі вдарив по потилиці ОСОБА_19 , від чого той впав. Потім він побачив каблучку на руці ОСОБА_13 та сказав зняти її, але потерпіла відповіла, що каблучка не знімається, на що ОСОБА_14 крикнув відрізати ОСОБА_13 палець. ОСОБА_14 вони не чіпали, той сидів і пив горілку. ОСОБА_10 подав йому розкладний ніж, який лежав біля багаття, він відтягнув руку ОСОБА_13 , яку ОСОБА_10 у цей час тримав за плечі, та відрізав їй палець. Після цього помив руки, викинув у багаття відрізаний палець та поклав каблучку у кишеню, а ОСОБА_10 підібрав мобільні телефони, які випали і які він потім забрав у того на вулиці. Телефони він продав незнайомому чоловіку у підземному переході за 80 грн (т.4 а.с.44-48);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 11.03.2020 за участю підозрюваного ОСОБА_10 , який на місці події показав та розповів, що він та ОСОБА_8 вживали горілку, спочатку поверхом нижче, а потім у себе, і до них ще піднімалась ОСОБА_13 . Прокинувшись на початку 18 години, вдвох спустилися на 3-ій поверх похмелитися. ОСОБА_13 почала сваритися з ОСОБА_8 , кидатися на нього та била своєю сумкою, з якої випали два телефони. В цей час підвівся ОСОБА_19 , у якого він спитав за горілку, потерпілий відповів, що не зобов`язаний пригощати його і штовхнув. ОСОБА_8 штовхнув ОСОБА_13 , взяв з підлоги дошку і двічі вдарив нею ОСОБА_19 по голові, від чого той впав. Тоді ж ОСОБА_8 побачив на руці ОСОБА_13 каблучку та намагався її зняти, однак вона не знімалась. На це ОСОБА_14 сказав, що каблучка не зніметься, навіть, якщо відрізати палець. Тоді ОСОБА_8 сказав йому подати ніж, який був на підлозі, і потримати ОСОБА_13 за плечі, щоб не пручалась, а сам відрізав їй палець. Після цього вони пішли до виходу, і він підібрав з підлоги мобільні телефони, які віддав ОСОБА_8 . Крім того, коли ОСОБА_13 лежала, ОСОБА_8 вдарив її дошкою по голові, а ОСОБА_14 ніхто удари не завдавав (т.4 а.с.49-52).
Під час досудового розслідування залучалася низка експертів, висновки яких обґрунтовано враховано судом.

Згідно з висновками експерта № 042-2621-2019 від 31.01.2020, № 042-375-2020 від 19.03.2020 при поступленні до стаціонару 17.12.2019 об 11:10 год. у ОСОБА_13 мали місце:

- відкрита черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку з формуванням вогнища геморагії в правій скроневій частці, пневмоцефалії, субарахноїдального крововиливу, епідуральної гематоми лівої потиличної області, переломів потиличної кістки злiва, обох скроневих кісток з переходом на луску соскоподібних відростків, латеральної стінки клиновидної пазухи з крововиливом в пазуху.

- травматична ампутація фаланг 3-го пальця лівої кисті.

Локалiзацiя, морфологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони: відкрита черепно-мозкова травма травмуючою дією тупого(их) предмета(ів), травматична ампутація фаланг 3-го пальця лівої кисті травмуючою дією гострого(их) предмета(ів), могли утворитись у термін, вказаний в постанові, не виключено, у спосіб, який вказує ОСОБА_13 під час проведення слідчого експерименту.

Відкрита черепно-мозкова травма за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) згідно з пунктом 2.1.3. б) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995.

Травматична ампутація фаланг 3-го пальця лівої кисті призводить до 15 % стійкої втрати загальної працездатності відповідно до ст.124 Таблиці відсотків втрати загальної працездатності внаслідок різноманітних травм і згідно з п.п.2.2.1 г), 2.2.3 вказаних раніше Правил відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості, що призвело до стійкої втрати загальної працездатності менш ніж на 1/3 (т.3 а.с.4-10, 24-32).
Згідно з висновком експерта № 012-268-4839-2019 від 26.02.2020 смерть ОСОБА_19 настала в результаті відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток черепа.

При експертизі трупа ОСОБА_19 знайдено ушкодження відкриту черепно-мозкову травму: забійна рана на завитку правого вуха; садна з крововиливами на лівій і правій частині обличчя; садна на нижній поверхні підборіддя; крововилив на нижній губі справа; крововиливи у м`якi покрови голови в правій скроневій ділянці та в зоні правого сосцевидного відростка з переходом на прилеглі частини тім`яної і лобної ділянок справа; крововилив у лівому скроневому м`язі; перелом луски лівої скроневої кістки, нижньої частини лівої тім`яної кістки, кінцевої частини лівого великого крила основної кістки; перелом пірамідки правої скроневої кістки, правих крил основної кістки і верхньої стінки правої очниці; перелом лівої виличної дуги, переломи нижньої щелепи; крововиливи у м`якi покрови обличчя; епідуральний крововилив в зоні переломів лівої скроневої кістки; численні великі крововиливи під м`якими оболонками головного мозку, крововилив у шлуночки мозку.

Черепно-мозкова травма (численні переломи кісток черепа з ушкодженням м`яких тканин та крововиливами під оболонки і в шлуночки головного мозку) виникла від дії тупих предметів по механізму численних ударів по голові (можливо руками, дерев`яним брусом, вилученим з місця виявлення трупа), не раніше 30-40 хвилин до настання смерті, має ознаки тяжкого тiлесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя; між черепно-мозковою травмою у ОСОБА_19 та настанням його смерті існує прямий зв`язок.
В крові трупа знайдено етиловий спирт у концентрації 3,49 проміле, що за життя звичайно відповідає сильному ступеню алкогольного сп`яніння (т.3 а.с.43-48).
Згідно з висновком експерта № 13-1/116 від 27.01.2020 ринкова вартість мобільного телефону марки Apple іPhone 5 32 Gb Silver станом на 16.12.2019 могла становити 1 547 грн 67 коп, чохла-накладки для мобільного телефону 33 грн 33 коп, мобільного телефону марки SamsungGT-S5250 Wave 525 266 грн 67 коп (т.2 а.с.146-153).

У відповідності з висновками судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-287 від 07.05.2020, № 10-633 від 12.05.2020 генетичні ознаки (ДНК-профіль) поодиноких клітин з ядрами, виявлених на зовнішній поверхні шапки, яка була вилучена під час огляду місця події, є змішаними і містять генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених у зразках букального епітелію ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (т.4 а.с.108-121, 214-227).

У відповідності з висновками судової молекулярно-генетичної експертизи № 10-87 від 28.04.2020, № 10-88 від 08.04.2020, № 10-89 від 30.04.2020 генетичні ознаки (ДНК-профілі) слідів крові та клітин з ядрами, виявлених на лицевій та зворотній поверхнях брошури (у постанові слідчого папірець зі слідами бурого кольору), фрагменті тканини (у постанові слідчого виріз із ковдри з плямою бурого кольору), на палиці, у змивах речовини бурого кольору з кахельної стінки та тіла потерпілого ОСОБА_19 , збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_13 (т.4 а.с.124-140, 143-152, 155-178).
В суді першої інстанції обвинувачені заперечили свою причетність до заподіяння ОСОБА_13 і ОСОБА_19 тілесних ушкоджень та до заволодіння майном ОСОБА_13 .

Так, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що взимку 2019 року він прийшов до ОСОБА_10 у АДРЕСА_3 , де вони вживали алкоголь та заснули. Прокинувшись, вони спускалися та на 3-ому поверсі побачили ОСОБА_13 , з якою ОСОБА_8 був знайомий, оскільки вона постійно приходила просити у нього горілку. ОСОБА_13 в черговий раз попросила горілку, на що він відповів, що наразі у нього її немає. Тоді ОСОБА_13 передала йому два своїх телефони як завдаток за горілку, що неодноразово робила раніше, та сказала, щоб він її знайшов. В подальшому він продав ці телефони за 80 гривень. Тілесних ушкоджень він та ОСОБА_10 ОСОБА_13 та ОСОБА_19 не спричинювали, каблучку він не брав.

Обвинувачений ОСОБА_10 показав, що через втрату роботи та попереднього місця проживання, був вимушений деякий час ночувати в закинутій будівлі за адресою: АДРЕСА_3 . Він разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 неодноразово вживав алкогольні напої за цією адресою. У день події до нього прийшов ОСОБА_8 , вони випили, після чого він вирішив поїхати помиритися із знайомою жінкою. Спускаючись сходами, він та ОСОБА_8 зустріли ОСОБА_14 і ОСОБА_13 . Він перекинувся кількома словами з ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 поговорив з ОСОБА_13 . У розмові ОСОБА_14 повідомив, що Прапор ( ОСОБА_19 ) спить у стані алкогольного сп`яніння, однак він особисто ОСОБА_19 не бачив. Коли вийшли з приміщення, ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_13 віддала йому мобільні телефони. У подальшому він пішов до знайомої жінки, а ОСОБА_8 пішов продавати мобільні телефони. Між ним, ОСОБА_19 та ОСОБА_13 ніколи не було фізичних конфліктів.
Цим показанням суд дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги, оскільки вони спростовуються наведеними раніше доказами. При цьому суд врахував обставини надання первинних пояснень потерпілою, переконливість повідомлених нею відомостей, їх співвідношення з показаннями свідків та даними у протоколі проведення слідчого експерименту за її участю, які не викликають жодних сумнівів у їх достовірності.

Також колегія суддів звертає увагу на непослідовність показань ОСОБА_8 , який, нібито отримавши від ОСОБА_13 як завдаток за горілку два мобільних телефони, що передбачає їх повернення у подальшому, продав їх незнайомій людині і розпорядився грішми на власний розсуд.
Колегія суддів не погоджується з доводами захисника ОСОБА_11 , що суд безпідставно взяв до уваги показання свідків, які нібито нічого не повідомили про дії ОСОБА_8 , оскільки показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_22 , які хоча і не були очевидцями вчинення злочинів, у сукупності з даними у протоколах слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_13 , а так само ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , спростовують позицію останніх про непричетність до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном та вчинення ОСОБА_8 умисного вбивства ОСОБА_19 .
Необґрунтованими є і посилання сторони захисту на недопустимість певних доказів.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

У протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками чітко вказано, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , потерпіла ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_10 за сукупністю ознак обличчя, що узгоджується з вимогами ч.1 ст.228 КПК України. До того ж, ОСОБА_10 не заперечував, що був знайомий з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , і сам показав, що проживав у будівлі, що в АДРЕСА_3 , а тому факт його впізнання, взагалі, не викликає жодних сумнівів.
Згідно з ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Стверджуючи про недопустимість даних у протоколах проведення слідчих експериментів, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_10 помилково ототожнюють цю слідчу дію з допитом.

Між тим, процесуальних порушень при проведенні слідчих експериментів допущено не було, оскільки повідомлені свідком ОСОБА_14 , потерпілою ОСОБА_13 , на той час підозрюваними ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в усній формі відомості в сукупності з демонстрацією розташування присутніх на місці вчинення злочинів, заподіяння ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 тілесних ушкоджень є складовими компонентами змісту документа, до якого згідно з п.1 ч.2 ст.99 КПК України відносяться матеріали відеозапису, де фіксуються його хід та результати.

Така позиція повністю узгоджується з висновком про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, згідно з яким приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно з ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.

Дійсно, при проведенні слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_13 зазначала, що в руках у ОСОБА_8 була біта, що може бути її суб`єктивним сприйняттям певного предмета, схожого на біту. Разом з тим, вона не повідомляла, що цим предметом ОСОБА_8 завдавав їй удари. Крім того, деякі розбіжності у протоколах проведення слідчих експериментів логічно пояснюються тим, що обвинувачені, свідок та потерпіла під час цих подій перебували в стані алкогольного сп`яніння, а також їхніми психологічними особливостями з огляду на спосіб життя, який вони вели, наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 психічних та поведінкових порушень в результаті вживання алкоголю, синдром активної залежності, тощо.

З приводу доводів захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 про невідповідність повідомлених ОСОБА_13 обставин тому перебігу подій, який викладений в обвинувальному акті, колегія суддів зауважує, що згідно з ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення в обвинувальному акті, а не повідомлених учасниками кримінального провадження обставин. Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено конкретно, у зв`язку з чим твердження в апеляційних скаргах про порушення права на захист, оскільки в обвинувальному акті не вказано, хто з обвинувачених які дії виконував та в якій послідовності, не відповідають дійсності.

Під час судового провадження в суді першої інстанції допитати потерпілу ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 не представилося можливим, оскільки ОСОБА_13 не могла з`явитися в судове засідання за станом здоров`я, про що повідомив її брат ОСОБА_30 , і ІНФОРМАЦІЯ_3 померла, а свідок помер ІНФОРМАЦІЯ_4 ще до направлення обвинувального акта до суду (т.6 а.с.207-224). Однак ці обставини жодним чином не впливають на належність та допустимість даних у протоколах проведення слідчих експериментів за їх участю.
З огляду на те, що потерпіла судом не допитувалася, взагалі, доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , що ОСОБА_13 змінювала свої показання, що її показання не відповідають показанням, зафіксованим при проведенні слідчого експерименту, є надуманими. Вказаний відеозапис суд досліджував у судовому засіданні 14.04.2020, що спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про протилежне.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надано їх суду.

Жодних даних, які б свідчили про те, що протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_10 отримані із застосуванням фізичного та психологічного впливу, а тому дані у них згідно з ч.ч.1, 2 ст.87 КПК України є недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, тобто внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, сторона захисту не надала.

Така позиція захисту була предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який вказав у вироку, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути небезпідставною. Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави.

Вперше ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заявили про вчинення на них тиску лише під час судового провадження в суді першої інстанції напередодні судових дебатів, тобто майже через 2 роки потому, коли, з їх слів, мали місце ці події. З відповідними заявами до правоохоронних органів сторона захисту ніколи не зверталася, обвинувачені не дали детальну інформацію про вчинення на них тиску ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій, та не пояснили, що перешкодило їм вчасно повідомити компетентні органи про порушення їхніх прав, з метою своєчасної та ефективної перевірки таких заяв.

Відповідь КНП Київська міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги № 1174 від 06.10.2021 на адвокатський запит захисника ОСОБА_7 про перебування ОСОБА_10 на стаціонарному лікуванні в період з 12.03.2020 по 20.03.2020 з діагнозом: защемлена правобічна пахова кила, тобто загальним захворюванням, не свідчить про потрапляння обвинуваченого до закладу охорони здоров`я внаслідок застосування до нього насильства. До того ж, за наявності у особи тілесних ушкоджень, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, медичні працівники повідомляють компетентні органи, чого в даному випадку не було.

Встановлена кримінальним процесуальним закономналежна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, захисників, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи при проведенні слідчого експерименту.

При проведенні слідчих експериментів була забезпечена належна правова процедура, зокрема, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були обізнані зі своїми правами та обов`язками, участь у слідчих діях брали захисники та поняті, весь процес фіксувався відеозаписом. Обвинувачені (на той час підозрювані) відтворювали на місці механізм нанесення ОСОБА_8 ударів потерпілим, обставини, за яких ОСОБА_8 за сприяння ОСОБА_10 відрізав палець ОСОБА_13 , тощо.

Згідно з ч.6 ст.240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Враховуючи те, що під час проведення всіх слідчих експериментів у цьому кримінальному провадженні застосовувався безперервний відеозапис, всі відеозаписи долучені до протоколів як невід`ємні додатки, протоколи складені з дотриманням вимог ст.104 КПК України, то відсутність у протоколах про проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відомостей про умови і результати, не дають підстав вважати, що дані у них є недопустимими доказами.

Щодо аналогічних доводів захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілої та свідка ОСОБА_14 , то вони не відповідають дійсності. Ці протоколи містять дані про те, що слідчі дії проводилися з метою перевірки і уточнення відомостей щодо спричинення тілесних ушкоджень потерпілій та відтворення обстановки кримінального правопорушення, і в протоколах викладено результати.

Непереконливими, на думку колегії суддів, є і посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що слідчий і захисник шляхом обману умовили його підписати протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Вказаний протокол містить підпис ОСОБА_8 , а тому ставити під сумнів достовірність викладених у ньому даних немає (т.4 а.с.240).

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.4 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; а також дій ОСОБА_8 за п.6 ч.2 ст.115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочинів, обставини їх вчинення, зокрема, ступінь реалізації злочинного умислу, мотив, наслідки, а також особи винних, які не мають постійного місця проживання, сімей, не працюють, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_8 , який неодноразово судимий, також рецидив кримінальних правопорушень. З огляду на викладене призначене їм покарання відповідає принципу індивідуалізації і є справедливим.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, тому підстави для задоволення апеляційних скарг сторони захисту відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3