Справа № 715/609/17
Провадження № 11-кп/4808/282/22
Категорія п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000559 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч.4 ст.187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч.4 ст.187 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, п.12 ч.2 ст.115 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла;

- за п.6, п.12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6, п.12 ч.2 ст.115 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла;

- за п.6, п.12 ч. 2 ст.115 КК України у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна за виключенням житла.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за виключенням житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 16.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла на момент затримання обвинуваченого) по 25.06.2019 року (набрання вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області законної сили на підставі ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області). Період з 25.06.2019 року по 05.02.2020 року (скасування ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області на підставі постанови Верховного Суду від 05.02.2020 року) рахувати в строк відбування покарання за вироком суду з розрахунку день за день. Період з 05.02.2020 року по дату набрання даним вироком законної сили, рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на момент затримання обвинуваченого).

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 11.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла на момент затримання обвинуваченого) по 25.06.2019 року (набрання вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області законної сили на підставі ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області). Період з 25.06.2019 року по 05.02.2020 року (скасування ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області на підставі постанови Верховного Суду від 05.02.2020 року) рахувати в строк відбування покарання за вироком суду з розрахунку день за день. Період з 05.02.2020 року по дату набрання даним вироком законної сили, рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на момент затримання обвинуваченого).

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено до набрання вироком законної сили.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 500000 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 52408 грн. та моральну шкоду в сумі 700000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 грудня 2015 року, приблизно о 18-30 год. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_14 , що був засуджений вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10.04.2017 року за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння грошима та майном ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з корисливих мотивів, прибули на територію господарства по АДРЕСА_1 , де діючи спільно та умисно, здійснили напад на останню, який виразився у нанесенні їй ряд ударів руками та ногами в область голови та інших частин тіла, спричинивши ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді синців на лицевій частині в лобній, навколоочній, вилицевій та на лівій скроневій ділянці; на грудній клітці справа по середньо-ключичній лінії в проекції 3-го ребра; на верхній губі справа; на верхній губі зліва; на кінчику носа; на підборідді зліва з переходом на ліву бокову поверхню шиї; на правій завушній ділянці правого вуха; на правій щоці з переходом у вилицеву ділянку справа; на підборідді зліва; в проекції правого грудинно-ключичного з`єднання; по передній поверхні правого плечового суглобу; в нижній третині лівого передпліччя; в нижній третині лівого плеча; рани на спинці носа справа; зламу нижньої щелепи зліва між 41-42 зубами; зламу 2-3-го ребер справа; крововиливу в м`які тканини голови з боку внутрішньої поверхні в лобно-тімяно-скроневих ділянках зліва; субарахноїдального крововиливу у тімяно-скроневій ділянці зліва, які відносяться до легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а також синці по передньо-бічній поверхні шиї справа в верхній та середній третині шиї, злами лівого та правого великих ріжків під`язикової кістки, злами лівого та правого верхніх ріжків щитоподібного хряща, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В подальшому, продовжуючи переслідувати свій спільний умисел, направлений на заволодінням грошима та майном ОСОБА_15 , з корисливих мотивів, подолавши опір останньої, яка в той момент знаходилась на землі без свідомості, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_14 почали стримувати руки потерпілої з обох сторін, в той час як ОСОБА_9 за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя - стамески (з дерев`яним руків`ям та металевою робочою частиною) наніс один удар в область шиї потерпілої ОСОБА_15 , залишивши при цьому робочу частину стамески в її тілі, чим ОСОБА_15 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани по лівій бічній поверхні шиї у верхній її третині з рановим каналом, який проникає через підшкірно-жирову клітковину, фасції та м`язи шиї з ушкодженням на своєму шляху лівої загальної сонної артерії та закінчується у м`яких тканинах та м`язах шиї по задній її поверхні, що належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпека для життя, внаслідок чого настала смерть ОСОБА_15 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, зняли з пальця правої руки потерпілої ОСОБА_15 золоту каблучку, вартістю 2000 гривень і з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденою каблучкою на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений частиною 4 статті 187 КК України - розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за кваліфікуючими ознаками: вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та злочин, передбачений пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року скасувати. Закрити кримінальне провадження, виправдати його за п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч.4 ст.187 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості та вичерпані можливості їх отримати.

Вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений стверджує, що не вчиняв інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки на той час перебував в іншому місці, при цьому його показання повністю узгоджуються з показаннями свідків, які були допитані безпосередньо у суді. Суд першої інстанції в обґрунтування доведеності його вини у вчиненні злочинів, послався виключно на докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, на показання ОСОБА_14 , який оговорив його під тиском працівників поліції під час слідчого експерименту, а прямих доказів його причетності до інкримінованих злочинів не існує. При цьому, ОСОБА_14 , який був засуджений вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області, давав такі показання в іншому кримінальному провадженні №000003, в якому він ( ОСОБА_9 ) мав статус свідка, а тому був позбавлений доводити свою невинуватість та захищатися від безпідставних звинувачень. Водночас, він 16.06.2016 року звертався із заявою до органу досудового розслідування, в якій просив повідомити про його процесуальний статус в даному кримінальному провадженні, на що отримав відповідь, що він є свідком і йому не встановлено обмежень щодо вільного пересування. Незважаючи на вказане, сторона обвинувачення, в порушення вимог ч. 4 ст. 217 КПК України, виділила матеріали досудового розслідування в окреме провадження щодо нього та ОСОБА_8 , внаслідок чого його було позбавлено права на справедливий суд та ефективний юридичний захист. Крім того, вказує, що у вироку тільки перераховано докази, що на думку суду доводять його вину, проте не проаналізував їх з точки зору належності, допустимості та достатності. Зокрема, суд не звернув увагу на те, що згідно протоколу огляду місця події від 25.12.2015 р. на місці виявлення трупа не було багато крові, як це характерно для гострої зовнішньої кровотечі, яка виникла внаслідок поранення сонної артерії потерпілої. На його думку, вбивство ОСОБА_15 було вчинено в іншому місці. При цьому, внаслідок удару гострим предметом в сонну артерію, на його речах повинні були залишитись сліди крові, проте експертизою не виявлено на його речах крові загиблої. Водночас, свідки в суді першої інстанції надавали показання про те, що слідчим були вилучені саме ті речі, в яких його бачили того дня. Також суд не надав оцінку тому, що виявлені та вилучені сліди взуття, шин автомобіля не збігаються з тими, що в обвинувачених. Суд належним чином не дослідив показання свідка ОСОБА_16 , яка вказувала, що 24.12.2016 р. близько 17 год. бачила як він та ОСОБА_14 йшли на зупинку за сумками, а біля 18:45 год. того ж дня вона бачила як з хати Плеван виходив чоловіка загиблої і пішов саме в ту сторону, куди наступного дня повів пошуковий собака, тобто зовсім в іншій бік від його домогосподарства чи ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Про зазначене свідок розповіла дочкам загиблої. Судом не надано належної оцінки висновкам судово-медичних експертиз трупа Плеван, про те, що тілесні ушкодження потерпіла отримала поетапно до настання смерті. Такі факти жодним чином не узгоджуються з показаннями ОСОБА_14 щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілій. Водночас суд першої інстанції при новому розгляді не виконав вказівки Верховного Суду, а саме ретельно не перевірив доводи, наведені в апеляційних та касаційних скаргах захисників. При цьому, під час нового розгляду його захисники подали клопотання про допит ОСОБА_14 безпосередньо в залі суду в якості свідка, і сам ОСОБА_14 клопотав про присутність та бажання надати свідчення. Проте, суд відмовив в етапуванні ОСОБА_14 для його допиту.

Таким чином, вищевикладене у своїй сукупності свідчить про те, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано органами досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року, а кримінальне провадження щодо нього закрити, узвязку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Вказує, що інкриміновані злочини не вчиняв і про їх вчинення йому нічого не відомо. Такі ж показання він надавав з початку досудового розслідування та в суді. Зокрема зазначив, що потерпілу ОСОБА_15 знає з дитинства і в них були добрі стосунки. Вона часто зверталась до нього, коли треба було щось допомогти по господарству і він ніколи не відмовляв. Про смерть потерпілої довідався 25 грудня 2015 року вранці. Він добровільно видав працівникам поліції свій одяг, взуття, здав всі біологічні зразки, оскільки йому не було чого боятися та приховувати. В день події, він разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 були в потерпілої вдома та допомогли їй заготовити дерев`яні стовпчики, які привезли з лісу та розгрузили у її дворі, після чого вона їх пригостила і розрахувалась з ними. Пішли від неї приблизно о 16 год. і в той день він більше до неї не заходив і не бачив. Потім він пішов до магазину, а звідти о 18 год. прийшов до ОСОБА_21 додому, де були і його батьки. Після цього, десь о 19 год. він пішов додому. Зазначене в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Проте суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на час вбивства ОСОБА_15 він перебував у Ємців. Також суд у вироку посилається на те, що у змивах з його рук було виявлено ДНК потерпілої ОСОБА_15 . Але при цьому, суд залишив поза увагою ту обставину, що працівники поліції, які відбирали в нього змиви, запакували їх таким чином, що до них був вільний доступ, що свідчить про порушення вимог ст. 104 КПК України. Тому висновок генетично-молекулярної експертизи змивів його рук не може бути взятий до уваги та вважатись допустимим доказом. Крім того, суд не міг брати до уваги показання ОСОБА_14 , надані на досудовому слідстві під час слідчого експерименту. При цьому, суд не врахував ту обставину, що ОСОБА_14 пізніше, в Герцаївському районному суді від показань, наданих під час досудового розслідування відмовився та пояснив, що працівники поліції його били, погрожували, а потім пообіцяли умовний термін, якщо він вкаже на нього з ОСОБА_9 . Разом з тим, показання ОСОБА_18 суперечать матеріалам провадження, оскільки останній вказував, що ОСОБА_9 йому передзвонив за 20 хв. до вбивства потерпілої і запропонував вчинити крадіжку в неї, однак як видно із роздруківки телефонних дзвінків, такого дзвінка не було взагалі. Також показання ОСОБА_18 суперечать висновку судово-медичної експертизи трупа, де в п. 3 Підсумків зазначено, що його показання на слідчому експерименті не співпадають з тими тілесними ушкодженнями по їх характеру і локалізації, які були виявлені на її тілі. Незважаючи на вказані протиріччя, суд відмовив у допиті ОСОБА_14 під час нового розгляду провадження, як і відмовився дослідити його показання, надані в Сторожинецькому районному суді Чернівецької області. Крім того вважає, що суд немотивовано відмовив у дослідженні відео та аудіозаписів розмов. Також не погоджується з висновком судово-психологічної експертизи ОСОБА_14 , .

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити у звязку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді та вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційних доводів, захисник посилається на те, що судом допущена невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема вважає, що суд безпідставно критично оцінив показання ОСОБА_14 , дані ним в судовому засіданні, посилаючись на те, що вони містять суперечності і не узгоджуються з іншими доказами по справі. Натомість вважає, що саме показання ОСОБА_14 під час його допиту як підозрюваного та під час проведення з ним слідчого експерименту суперечать іншим об`єктивним доказам у справі.

Так, в своїх показаннях ОСОБА_14 стверджував, що ОСОБА_9 зі свого мобільного телефону телефонував йому та ОСОБА_8 , та запропонував вчинити крадіжку у потерпілої, на що вони погодилися і було це за 20 хв до вбивства потерпілої. Разом з тим, в судовому засіданні були досліджені роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_8 , з яких вбачається, що ОСОБА_9 в той день йому взагалі не дзвонив. При цьому, захисник зауважує, що не може бути доказом винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів те, що вони перебували в зоні дії базових станцій, які охоплюють місце скоєння злочину, оскільки ця єдина базова станція охоплює і місце проживання всіх трьох.

Крім того, як видно із відеозапису допиту ОСОБА_14 , він вказував, що ОСОБА_9 наніс три удари стамескою в шию потерпілій. Проте, в стенограмі допиту ОСОБА_14 заступник слідчого відділення ОСОБА_24 , зазначив, що той наніс не три, а один удар, чим допустив фальсифікацію доказів по справі. Також захисник звертає увагу на те, що під час слідчого експерименту, в якому приймав участь і судово-медичний експерт, ОСОБА_14 розповідав як саме, скільки і куди наносились удари потерпілій. Однак, в п. 3 Висновку СМЕ №102-Г/Д від 02.06.2016 року зазначено, що виявлені на тілі потерпілої тілесні ушкодження частково відповідають показам підозрюваного ОСОБА_14 під час слідчого експерименту, а саме у частині заподіяння тілесних ушкоджень вказаних в п.2-Є (від якого наступила смерть потерпілої), частково в п. 2-Б,В,Г,Д та повністю не відповідають в п.2-Е (такі тяжкі тілесні ушкодження як злам ріжків підязикової кістки та ріжків щитоподібного хряща). Отже, і в частині нанесення потерпілй тілесних ушкоджень, показання ОСОБА_14 теж не можуть бути взяті до уваги, оскільки суперечать висновку судово-медичних експертиз та є неправдивими.

Крім того, в своїх показаннях на досудовому слідстві ОСОБА_14 стверджував, що після вбивства потерпілої вони розійшлися по своїм домівкам. Проте, із протоколу застосування службової собаки, яка взяла слід, остання повела кінолога не в напрямку домівок обвинувачених, а зовсім в протилежному нарямку.

Захисник вважає, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки ця слідча дія була зведена органом досудового розслідування до дачi показань ОСОБА_14 на місці виявлення тіла потерпілої. При цьому, зазначені показання, суд не сприймав безпосередньо під час судового засідання, а тому не може ними обгрунтовувати своє рішення або посилатися на них. Більше того, зазначений доказ був отриманий не в даному кримінальному провадженні (№0000559 від 02.10.2016 року), a зовсім в іншому (№0000003 вiд 25.12.2015 року).

Вказує на допущені грубі порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.ст.104,105,223 КПК України) при отриманнi зразкiв для проведення експертизи, а саме, змивiв з рук ОСОБА_8 , iх упакування, які унеможливлювали їх ідентифікацію, надійне збереження та доступ до них, що тягне за собою визнання недопустимими як самих речових доказів, так і висновку експерта, предметом дослідження якого були отримані зразки, а саме висновку експерта судової молекулярно-генетичної експертизи Вінницького НДКЦ МВС України №317 вiд 17.08.2016 року. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 при огляді речових доказів пояснив, що підпис від його імені, наявний на упакуванні змивів з рук виконаний не ним. Крім того, згідно висновку судово-імунологічної експертизи №2275 від 28.12.2015 року, яка була проведена вiддiленням судово-медичної імунології Чернівецького обласного бюро СМЕ, в тих же змивах з рук ОСОБА_8 крові не було виявлено, а допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_25 , яка проводила дану експертизу, не змогла відповісти на запитання з чого ж були видiленi клітини з ядрами, якщо крові на змивах з рук ОСОБА_8 виявлено не було. Через такі розбіжності значених експертиз стосовно одного ж і того об`єкту дослідження, за ініціативою захисту спеціалістами Центру судово-медичних послуг «МіБi-Лекс» в галузі судово-медичної експертизи було проведено комiсiйне вивчення медичної документації з приводу смерті ОСОБА_15 . Зокрема, в експертній оцінці було зазначено, що ДНК змивiв з кистей рук ОСОБА_8 є деградованою, а результати порівняння алельної характеристики не дозволяють стверджувати одночасного походження від ОСОБА_8 та ОСОБА_15 . Однак, зазначений висновок відхилений судом, посилаючись лише на те, що він виконаний на звернення захисту, а не на вимогу суду та не державною спеціалізованою установою, а тому не може оцінюватись судом як доказ по справі. При цьому суд не зіслався на жодний нормативний документ чи закон, який би забороняв захисту збирати такі докази.

На думку захисника є недопустимим доказом висновок експерта №347/16-а від 07.03.2017 року за результатами судово-психологічної експертизи ОСОБА_14 . Так, експертом та органом досудового розслідування не були дотримані вимоги п.п.6.9, 6.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року №53/5 в редакції Наказу від 26.12.2012 року N 1950/5, оскільки експерту не була надана можливість психологічного обстеження підекспертної особи та матеріалів справи, експерту були надані лише диски для лазерних систем зчитування з наявними на них цифровими копіями відеозапису слідчої дії - допиту підозрюваного ОСОБА_14 вiд 16.04.2016 року та відеозапису слідчого експерименту останнього вiд 17.04.2016 року. При цьому, на дослідження були надані та досліджувались показання ОСОБА_14 , наданi на досудовому слідстві, які є недопустимими доказами, оскільки здобуті не в даному кримінальному провадженні. Водночас, допитаний в межах даного кримінального провадження в судовому засіданні ОСОБА_14 пояснив, що вбивства не вчиняв і про його вчинення йому нічого не відомо, а показання під час допиту в якості підозрюваного та пiд час слідчого експерименту давав під впливом працівників поліції, які застосовували фізичний та психологічний тиск і за такі показання пообіцяли останньому «умовний термін». Такі ж показання ОСОБА_14 давав і раніше в якості обвинуваченого в Герцаївському районному суді (як видно із вироку суду).

Вважає недопустимими та неналежними доказами - протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій вiд 10.01.2017 року- аудіо, відео контроль ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за місцем їх тимчасового перебування у приміщенні Чернівецького УВПВДПС України м.Чернівці з оптичними носіями; стенограму до протоколу HCPД, проведеної в слідчому кабінеті СІЗО м. Чернівці, оскільки такі не відповідають вимогам КПК України. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутня не тільки ухвала слідчого судді про санкціонування аудіо, відео контролю ОСОБА_14 , але й посилання на те, що такий дозвіл давався. При цьому, ОСОБА_14 не випадково опинився разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а був доставлений в слідчий кабінет СІЗО. При таких обставинах висновок суду про те, що проведення НСРД разом із ОСОБА_14 без відповідноi ухвали апеляційного суду є можливим, не можна вважати обгрунтованим та законним. Крім того, і сам прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував того факту, що дозвіл на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_14 не надавався. Що ж стосується самоi стенограми до протоколу НСРД проведеної в слідчому кабінеті СІЗО м.Чернівці, то така не може бути прийнята до уваги тому, що навіть органу досудового слідства, як зазначено в самій стенограмi, неможливо розрізнити, кому належать голоси.

Вказує на розбіжності між відео та аудіо записами зустрічі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в слідчому кабінеті СІ3О, що свідчить про iх фальсифікацію. При цьому, суд у вироку зазначае про те, що в судовому засіданні протокол проведення НСРД та стенограми до них були дослiдженi та прослуханi, однак, таке дослідження заключалось лише в дослідженнi назви документу, самi ж документи не досліджувались та прослуховування доказів не проводилось.

Звертає увагу на те, що обвинувачені не заперечують вчинення ними розбою та заволодіння золотою каблучкою потерпілої. Однак, жодного доказу, крім показань ОСОБА_14 на досудовому слідстві, від яких він відмовився в подальшому, суд на підтвердження винуватості обвинувачених в цій частині не навів. Водночас, допитаний в цьому ж кримінальному провадженні в судовому засіданні при попередньому його розгляді, ОСОБА_14 пояснив, що в ломбард здавав свою власну каблучку, яку йому подарував батько, як здавав і інші золоті вироби. Його показання в цій частині нічим не спростовані. Посилання суду як на докази винуватості обвинувачених, на лист, довідку та копію договору ПТ «Ломбард» Заставно-Кредитний Дім з приводу закладу ОСОБА_14 золотої каблучки 22.01.2016 року є безпідставними, так як в зазначених документах не зазначені хоча б якісь особливі прикмети каблучки. Крім того, нiхто iз допитаних свідків не зазначив, що в той день, тобто 24.12.2015 року чи напередодні бачили на руці потерпілої ОСОБА_15 золоту каблучку. Не надав значення суд і тій обставині, що на потерпілій при огляді її тіла були виявлені й інші золоті вироби, якими особи, що напали на неї саме «з корисливою метою», не заволоділи. Як не заволодiли вони і коштами, частина з яких лежала відкрито на столі в кімнаті потерпілої.

Органом досудового слідства ОСОБА_26 , як і ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочинів «приблизно о 18 годині 30 хвилин 24.12.2015 року». В судовому засіданнi були дослiдженi всi докази, надані прокурором та захистом, однак в жодному з письмових доказів чи показань обвинувачених, потерпілих, свідків, в тому числі і засудженого ОСОБА_14 , такі дані відсутні. Вiдповiдно до всіх трьох висновків судово-медичних експертиз потерпілої її «смерть настала у вечірній час ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Ввважає, що визначення часу смерті «у вечірній час» є не тільки неконкретним, але й неправильним, суперечить необхідностi встановлення часу скоєння злочину, що порушує право обвинуваченого на захист.

Ухвалюючи обвинувальний вирок суд не взяв до уваги та не дав оцінки доказам, які вказують на непричетність обвинувачених до інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Так, судово-медичною експертизою №102-г/д від 27.09.2018 року було встановлено, що частину тілесних ушкоджень потерпілій нанесли за 6-10 дiб до моменту настання смерті (п.1.1. Підсумків). Не було сумнівів в тому, що ці тілесні ушкодження (п.1.1 Підсумків) нанесли потерпілій не обвинувачені по справі, в іншому б випадку вона б їх не приймала у себе вдома, не зверталася б до них за допомогою привезти з лісу стовпчики. Крім того, відповідно до вказаного висновку судово-медичної експертизи «смерть потерпілої настала від гострої зовнішньої кровотечі, що виникла внаслідок проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення лівої бічної поверхні шиї з ушкодженням лівої сонної артерії». Проте, як видно із протоколу огляду місця події, крові майже не виявлено, в крайньому разі в такому об`ємі, як це мало б бути. Відсутність крові на місці виявлення тіла, положення тіла, стан одягу свідчить про те, що вона була вбита зовсім в іншому місці, а пізніше тіло переміщене. Однак, суд, як і орган досового слідства цьому значення не надав.

Звертає увагу на те, що на одязі обвинувачених та ОСОБА_14 жодної каплi крові потерпілої виявлено не було, і це при тому, що смерть потерпілої наступила від гострої зовнішньої кровотечі. Не приймались міри для встановлення осіб, які залишили сліди на подвір`ї потерпілої. Водночас, вiдповiдно до висновку трасологічної експертизи від 12.07.2016 №1129-к сліди взуття, які були вилучені під час огляду місця події з подвір`я потерпілоi 25.12.2015 року, залишені не взуттям, вилученим у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_15 . Не приймав орган досудового слідства будь-якi мiри для встановлення транспортного засобу, сліди якого були виявлені на подвір`ї ОСОБА_15 та вилученi пiд час огляду місця події.

Не взяв до уваги суд і ту обставину, що у його підзахисного ОСОБА_8 на момент смерті потерпілої є алібі. Так, допитані в судовому засіданнi свiдки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 підтвердили показання ОСОБА_8 про те, що вони загрузили в лiсi i привезли та розгрузили на подвір`ї потерпілої дерев`яні стовпчики, за що потерпіла їх пригостила та розрахувалась. Обидва свідки стверджувади, що в той день до них додому приходив ОСОБА_8 , зокрема, останній йшов з магазину з пивом і зайшов до них додому о 18 год. 20-30 хв., а пішов від них додому о 19 год.-19 год. 10 хв. Крім того, свідок ОСОБА_27 пояснила суду, що син пішов в магазин вже пiсля 17 години, а прийшов бiля 19 години, вона бачила як він йшов зі сторони помешкання ОСОБА_28 і розмовляв по телефону, більше в той день з дому не відлучався. Як видно із роздруківки телефона ОСОБА_8 він дійсно о 19 год. 06 хв. розмовляв по телефону iз абонентом з номером телефону НОМЕР_1 . Водночас, свідок ОСОБА_16 стверджувала, що близько 18 год. 20 хв. вона декілька разів дзвонила потерпілій по телефону, однак та не відповіла і свідок підходила в цей час до її двору, але обвинувачених там не було. Як видно із наведених доказів, показання ОСОБА_8 повністю підтверджуються, в тому числі, і в частині неможливості його перебування о 18 год. 30 хв. на території господарства потерпілої. 3 матеріалів кримінального провадження видно, що в ході досудового розслідування наявність у ОСОБА_8 . алiбi ніхто не перевіряв.

Захисник також вказує, що судом допущена неповнота судового розгляду. Так, стороні захисту було незаконно відмовлено в задоволенні клопотання про етапування ОСОБА_14 та допиті його безпосередньо в залі судового засідання. У зв`язку чим, захистом було заявлено клопотання про дослідження показань останнього в судовому заіданні під час минулого судового розгляду Сторожирецьким районним судом Чернівецької області. Однак, і в задоволенні цього клопотання суд безпідставно відмовив. Таким же чином, захисту було відмовлено і в дослідженні показань потерпілого ОСОБА_12 , які він давав під час попереднього розгляду справи в Сторожинецькому районному суді. Задовольняючи клопотання прокурора про дослідження протоколів про результати НСРД та стенограми розмов обвинувачених, суд в той же час з надуманих підстав відмовив захисту у дослідженні такого доказу як відео- та аудіо записи розмов ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 в слідчому кабінеті СІЗО під час проведення НСРД. Таким чином, під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового розгляду.

Також захисник звертає увагу на те, що судом не виконані вказівки Верховного Суду, які були викладені в постанові від 05.02.2020 року та ухвалі Івано-Франківського апеляційного суду від 28.01.2021 року. Так, залишились поза увагою суду доводи захисту та ОСОБА_8 щодо порушень вимог кримінального процесуального закону під час відібрання змивів з рук останнього, а саме, неналежне упакування, відсутність підписів, осіб, які були присутні під час цієї слідчої дії, участь прокурора ОСОБА_29 , відсутність даних про спосіб ідентифікації отриманих зразків. Крім того, так і не були усунуті протиріччя в показаннях ОСОБА_14 , якi вiн давав під час слідчого експерименту, та п.3 підсумків судово- медичної експертизи №102-Г/Д вiд 02.06.2016 року щодо невідповідності виявлених на тiлi потерпілої тілесних ушкоджень показанням ОСОБА_14 у частині механізму завдання та характеру їх локалізації. Більше того, допитаний за клопотанням прокурора в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_30 свій висновок підтвердив. Але при цьому, суд цим невідповідностям оцінки не дав.

З урахуванням наведеного, вважаю, що докази, на які посилається суд, не доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому кримінальне провадження стосовно нього підлягає закриттю.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року, яким визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 187, п.6,12 ст. 115 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що під час судового розгляду жоден свідок обвинувачення не вказав на причетність ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів. Допитані потерпілі ОСОБА_31 та ОСОБА_13 підтвердили тільки той факт що дійсно було вчинено злочин. Допитані в судовому засіданнi свiдки сторони захисту, а саме ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_23 , ОСОБА_38 , вказали на не причетність ОСОБА_39 , ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих злочинів та наявність у них обох алібі на час вчинення злочину.

При цьому, захисник вважає недопустимими письмові докази, на які суд послався в обґрунтування вини ОСОБА_9 : протокол слідчого експерименту проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_14 від 17.04.2016 року, висновок експерта №347/16-а вiд 07.03.2017 року за результатами судово-психологічної експертизи, протокол проведення НСРД вiд 10.01.2017 року з додатками. Так, слідчий експеримент був проведений не в даному кримінальному провадженні (№0000559 від 02.10.2016 року), а в іншому (№0000002 від 25.12.2015 року). Висновок експерта №347/16-а вiд 07.03.2017 року за результатами судово-психологiчної експертизи є недопустим доказом виходячи з того, що дана експертиза призначалася та була проведена не в даному провадженні, відповідно даний доказ отриманий та наданий не у спосіб встановлений КПК України, що тягне за собою його недопустимість. Крім того в самому висновку експерта вiд 07.03.2017 року експертом зазначено, що як під час допиту, так і під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 «Суттєвих ознак» психологічного впливу на нього збоку осіб, які брали участь у проведенні слідчих дій не виявлено. Тобто, таке твердження експерта вказує на те, що був психологічний вплив. Крім того під час проведення даної експертизи експертом не були належним чином вивчені матеріали кримінального провадження Протокол НСРД вiд 10.01.2017 року є недопустим доказом, оскільки дана слідча дія проводилась відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , однак ухвала суду по ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення такої слідчої дiї в матеріалах справи відсутня. Крім того судом взято до уваги інші письмові докази, якi жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_40 до інкримінованих йому злочинів. Зокрема, вiдповідно до висновків експертів трасологічних експертиз по слідах взуття №208-к від 08.07.2016 року та №1129-к від 12.07.2016 року виявлені та вилучені під час огляду місця події 25.12.2015 року сліди взуття залишені не взуттям Патраша, ОСОБА_17 , ОСОБА_41 , Плеван. Також ряд неузгодженостей містять висновки експертів, щодо тілесних ушкоджень виявлених у потерпілої, зокрема висновки судово-медичних експертиз №102-Г від 15.02.2016 року, №102-Г/Д від 02.06.2016 року, додаткової судово-медичної експертизи №102-Г/Д від 27.09.2018 року, відповідно до яких певні тілесні ушкодження виникли задовго до настання смерті, що не узгоджується з обставинами кримінального провадження.

Вважає, що судом безпідставно взято до уваги докази сторони обвинувачення -відповіді «Ломбард Заставно-кредитний дім» від 22.04.2006 року та від 10.06.2016 року, копія договору від 22.01.2016 року відповідно до яких ОСОБА_14 звертався з приводу закладу майна, а саме золотої каблучки. Дані письмові докази жодним чином не підтверджують, що це саме каблучка потерпілоi, а не власна каблучка ОСОБА_14 .

Судом не враховано та обставина, що ОСОБА_42 було оголошено про підозру тільки 04.11.2016 року тобто майже через рік після вчинення даного злочину, хоча у ОСОБА_9 було вилучено весь одяг та взуття, відібрані біологічні зразки для проведення експертиз на наступний день після вбивства потерпілої.

Вказує, що допитані в судовому засіданнi обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та послідовно дали показання, якi узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків захисту, які спростовують причетність, в тому числі його підзахисного, ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом відхилені клопотання сторони захисту про допит у якості свідка ОСОБА_43 - брата засудженого ОСОБА_14 , щодо обставин, які стосуються каблучки (печатки), яка перебувала у засудженого ОСОБА_14 і в подальшому ним була здана в ломбард м. Чернівці, а також про допит в судовому засіданні у якості свідка засудженого ОСОБА_14 , який відмовився від допиту в режимi вiдеоконференції, допит вказаного свiдка для даного судового розгляду мав істотне значення оскільки судом не сприймались безпосередньо показання ключового свiдка у даному кримінальному провадженнi, з`ясування яких могло мати iстотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення. Крiм того судом відмовлено в задоволенні клопотаннi захисту про дослідження в судовому засіданні показів даних ОСОБА_14 . В Старожинецькому районному суді Чернівецької області.

Також захисник звертає увагу на те, що судом безпідставно частково задоволено цивiльнi позова потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки на час даного судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 помер.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг;

- прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини кожного з обвинувачених конкретними доказами та вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У ч.1 ст.91 КПК України наведено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався та ухвалив судове рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Так, зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що єдиним доказом, який прямо вказує на причетність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст.187 КК України є протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_14 , якого було засуджено вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 10.04.2017 року за п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України до 13 років позбавлення волі і який на даний час відбуває покарання.

Суд першої інстанції вказав, що відповідно до вказаного протоколу проведення слідчого експерименту ОСОБА_14 , який свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю та показав, яким чином було скоєно убивство, роль кожного з учасників, а саме яким чином він разом з ОСОБА_40 та ОСОБА_17 , зайшли на територію домогосподарства, напали на ОСОБА_15 , нанесли тілесні ушкодження і подолали її опір, хто наносив удари, як вони тримали останню за руки, як Плеван його подряпала за шию, і як ОСОБА_40 стамескою наніс удар в область шиї Плеван.

Суд першої інстанції вказав, що показання ОСОБА_14 повністю відповідають пред`явленому обвинуваченню, локалізації та характеру тілесних ушкоджень виявлених у трупа ОСОБА_15 , місцю виявлення трупа, знаряддю вчинення злочину.

Разом з тим, суд першої інстанції не продемонстрував належну обачність у своїх зусиллях щодо виклику свідка ОСОБА_14 в судове засідання та безпідставно послався на пояснення, які останній надав як підозрюваний в іншому кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини поняття «свідок», якими б не були визначення у національному праві, має в системі Конвенції автономне значення («Дамір Сібгатуллін проти Росії»). Якщо повідомлення може суттєво обґрунтувати визнання підозрюваного винним, то воно є свідченням на користь обвинувачення, і до нього застосовуються гарантії, передбачені статтею 6 §§ 1 і 3 d) Конвенції («Касте і Матізен проти Норвегії» «Люка проти Італії». Це може включати, наприклад, докази, надані особою в контексті процедури впізнання або очної ставки з підозрюваним («Ванфулі проти Росії»). Це поняття включає й інших обвинувачених («Трофімов проти Росії»), потерпілих («Владімір Романов проти Росії»), експертів («Доорсон проти Нідерландів»), і офіцерів поліції («Юрек і Юрек проти Туреччини»). Стаття 6 § 3 d) може застосовуватись і до документальних доказів («Мірілашвілі проти Росії»), включаючи звіти, підготовлені посадовцями, що здійснюють арешт («Буткевич проти Росії»).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, при визначенні правового статусу ОСОБА_14 , необхідно прийти до висновку, що останній повинен був бути допитаний у вказаному кримінальному провадженні як свідок, оскільки його показання використовуються стороною обвинувачення для доведення вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що визнання процесуального статусу ОСОБА_14 у вказаному кримінальному провадженні, як свідка сторони обвинувачення, вказує на необхідність застосування до його показань вимог, які забезпечують справедливий розгляд кримінального провадження відповідно до національного законодавства та ст.6 Конвенції з прав людини.

Статтею 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до вимог ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий експеримент проводиться для перевірки виниклих у слідчого різного роду сумнівів та припущень з метою встановлення нових фактичних даних і отримання певних результатів та висновків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що використання показів свідків обвинувачення, які були надані на досудовому розслідуванні, не буде суперечити статті 6 Конвенції, якщо особа має право на захист та можливість оскаржити та поставити безпосередні питання свідкові обвинувачення на більш пізніх стадіях судового розгляду.

При цьому, суд повинен вживати розумних зусиль, що спрямовані на забезпечення присутності свідків і органи влади повинні продемонструвати належну обачність у своїх зусиллях щодо пошуку та виклику свідка.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції фактично послався на показання, які були надані свідком ОСОБА_14 на стадії досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні в якості підозрюваного.

Відповідно до практики Європейського Суду при оцінці показань обвинуваченого слід враховувати, зокрема, що показання обвинуваченого, дані на попередньому слідстві, від яких він відмовився згодом, не підтверджені в судовому засіданні іншими доказами, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Показання обвинуваченого, який викриває іншу особу, підлягають ретельній та критичній перевірці. Слід особливо критично ставитися до показань одного обвинуваченого проти іншого, які спрямовані на усунення чи пом`якшення власної вини. Обвинувачення не може вважатися доведеним, якщо воно ґрунтується тільки на обмові іншого обвинуваченого, заінтересованого в результатах справи, не підкріпленої іншими вагомими доказами. ( «Чжан проти України»)

Питання про те, чи є вагомі підстави допустити показання відсутнього свідка, є найпершим питанням, яке слід вивчити до того, як встановлювати, чи становить дане свідчення єдиний або визначальний доказ. Тому якщо свідок не з`являється особисто, аби дати свідчення, судовий орган має встановити, чи є ця відсутність виправданою («Аль-Хавая і Тахері проти Сполученого Королівства», «Габрієлян проти Вірменії»).

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи можливість посилання на показання ОСОБА_14 на стадії досудового розслідування вказав на те, що колегією суддів неодноразово задовольнялось клопотання щодо допиту засудженого ОСОБА_14 в режимі відеоконференції, від якої останній відмовився.

Разом з тим, зі змісту письмових заяв, які містяться в матеріалах кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_14 , який на даний час відбуває покарання за вироком суду у місцях позбавлення волі, не відмовлявся від надання показань в судовому засіданні суду першої інстанції та просив забезпечити його участь в суді.

Так, зі змісту письмових заяв свідка ОСОБА_14 від 02.11.2021 р. та 09.06.2021 р. вбачається, що останній вказував, що згідний надати повні показання в кримінальному провадженні стосовно обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і просить забезпечити його присутність в суді першої інстанції шляхом етапування до місця розгляду кримінального провадження. При цьому, вказаний свідок дійсно відмовився надавати показання в режимі відеоконференцзв`язку. ( Т.13 а.п.196, Т.14 а.п.80)

Однак, суд першої інстанції, незважаючи на те, що свідок ОСОБА_14 заявляв про свою згоду надати показання в суді, прийшов до безпідставного висновку, що останній відмовився від надання пояснень в суді першої інстанції.

При цьому, суд першої інстанції не врахував, що відмова свідка надати пояснення в судовому засіданні та підтвердити свої письмові показання в суді, унеможливлює посилання на показання вказаного свідка на стадії досудового розслідування, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, суд першої інстанції не прийняв відповідні заходи щодо забезпечення допиту свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні та, в порушення вимог ст.23, ч. 4 ст. 95 КПК України, безпідставно послався на показання, які останній надав в іншому кримінальному провадженні в якості підозрюваного.

Колегія суддів вважає, що посилання на показання підозрюваного ОСОБА_14 , надані ним під час проведення слідчого експерименту в іншому кримінальному провадженні можливо тільки за умови, що останній повністю підтвердить їх в суді та надасть суду пояснення аналогічні тим, що були ним надані під час досудового розслідування.

Колегія суддів вважає, що невиконання судом першої інстанції вимог щодо забезпечення права обвинувачених та їх захисників на допит свідка ОСОБА_14 в суді, порушувало право на справедливий розгляд кримінального провадження та право на можливість організувати ефективний захист своїх інтересів в суді.

Так, Європейський Суд вказував, що хоча висловлення думки щодо важливості доказу не входить до функцій Суду, проте відсутність розумного виправдання відмови допитати або викликати свідка може становити обмеження прав сторони захисту, несумісне з гарантіями справедливого судового розгляду (Попов проти Росії, Відал проти Бельгії).

Колегія суддів також звертає увагу на те, що зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що іншим прямим доказом, який свідчить про причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочинів є висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №317 від 17.08.2016 року.

Так, відповідно до вищевказаного експертного висновку на змивах з рук (об`єкти 1,2), які були відібрані у ОСОБА_8 виявлені клітини з ядрами, встановлені генетичні ознаки клітин, виявлені у змивах з лівої руки (об`єкт 1) ОСОБА_8 та клітин, виявлених у змивах з правої руки (об`єкт 2), що були відібрані у ОСОБА_8 , які є змішаними, належать більше ніж двом особами та не є придатними для подальшої ідентифікації. Генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах з лівої руки (об`єкт 1), що були відібрані у ОСОБА_8 є змішаними, належать більше, ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_15 та ОСОБА_8 (т.3 а.с.213-221).

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції перевіряв правильність вищевказаних висновків експерта та прийшов до висновку, що вони є правильними та обґрунтованими.

Разом з тим, суд першої інстанції не навів належні доводи, якими спростовує доводи сторони захисту про неналежне відібрання змивів із його рук та упакування відібраних зразків, порушення цілісності первісного конверту з відібраними зразками, відсутність підписів осіб, які були присутні під час проведення цієї слідчої дії.

Зокрема, про наявність вищевказаного порушення кримінального процесуального закону зазначав Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своєму рішенні від 05.02.2020 року.

Суд першої інстанції вказав на те, що на виконання доводів апеляційної та касаційної інстанції надано оцінку факту відібрання змивів з рук ОСОБА_8 , упакування, цілісності конверту, підпису осіб, і в судовому засіданні було допитано експерта Вінницького НДЕКЦ, яка надала вичерпні відповіді на питання щодо проведення експертизи та повністю спростувала заяви захисту з приводу її недопустимості і неналежності та вказала, що якщо б були якісь сумніви у зразках, які надавались на дослідження експерту, вона б обов`язкова на це звернула увагу.

Однак, посилання суду першої інстанції на показання експерта не можна визнати достатніми щодо спростування доводів сторони захисту про наявність порушень під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 .

Так, відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків в особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразки відбитків зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма, піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК.

Так, в рішенні ЄСПЛ «Сондерз проти Сполученого Королівства» зазначено, що до проб біологічного матеріалу відносяться зразки крові, волосся або іншої тканини та матеріали, які виробляються в процесі природної життєдіяльності організму.

Таким чином, відібрання біологічних зразків за відповідною добровільною згодою не суперечить вимогам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини .

Разом з тим, порядок виконання вищевказаних процесуально-слідчих дій повинен відповідати вимогам кримінального процесуального закону та забезпечувати належне зберігання біологічних зразків з метою усунення будь-яких сумнівів стосовно того, що подальшому експертному дослідженню були піддані саме ті біологічні зразки, які були відібрані за зазначених обставин у відповідної особи.

Таким чином, суду першої інстанції необхідно було навести належним чином обґрунтовані висновки, які повністю спростовують доводи сторони захисту та усувають сумніви в тому, що висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №317 від 17.08.2016 року було здійснено на підставі дослідження біологічних зразків, які були отримані у ОСОБА_8 28.12.2015 року.

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи сторони захисту щодо наявності кримінально-процесуальних порушень під час відібрання змивів з рук ОСОБА_8 та не навів обґрунтовані мотиви, які повністю їх спростовують.

Крім того, зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений частиною 4 статті 187 КК України - розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за кваліфікуючими ознаками: вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та злочин, передбачений пунктами 6, 12 частини 2 статті 115 КК України - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство), вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, зі змісту встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що спочатку обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 мали злочинний умисел направлений на заволодіння грошима та майном ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з корисливих мотивів і не мали попереднього умислу на вчинення її вбивства.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у тому разі, якщо в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання, дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Разом з тим, зі змісту встановлених судом фактичних обставин неможливо встановити на якій стадії виконання злочину між обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 виникла попередня змова, спрямована на вбивство потерпілої.

Так, суд першої інстанції послався на протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фототаблицею до нього, згідно якого в господарстві по АДРЕСА_1 біля входу в навіс виявлено труп жіночої статті, у верхній третині шиї по лівій боковій поверхні якого наявний столярний інструмент у вигляді стамески з дерев`яною ручкою, металева частина якої довжиною 12 см. повністю занурена в м`які частини шиї в напрямку спереду назад, зліва на право, після виймання стамески наявна рана довжиною близько 2 см., з просвіту якої виділяється згустки та рідка кров. На лівій частині обличчя трупа наявний синець без чітких країв і форми, на фоні якого відмічається припухлість м`яких тканин ока зліва, тотальні крововиливи в сполучно-білковій оболонки лівого ока, синець на лівому підборідді проекції кута нижньої щелепи без чіткої форми, інші тілесні ушкодження та сліди злочину. (т.1 а.с.20-43)

При цьому, суд першої інстанції також вказав на те, що відповідно до протоколу огляду трупу ОСОБА_15 від 26.12.2015 року, труп одягнутий в кофту червону байкову на блискавці, футболку сірого кольору, які завернуті до верху; штани вельветові фіолетового кольору, права штанина яких знята з правої ноги та приспущена на рівні лівої штанини до коліна; носок синього кольору на лівій нозі. Крім цього на мочках вух наявні сережки з металу жовтого кольору. На поверхні тіла наявні тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі та шиї; точкові незначні синці на ногах та лівій руці, осадження лівої половини обличчя, рана на лівій боковій поверхні шиї з ознаками проникнення стороннього предмета (т.1 а.с.45-46).

Зі змісту доводів сторони захисту вбачається, що вищевказані обставини (залишення на тілі потерпілої золотих сережок, відсутність одягу на нижній частині тіла потерпілої, використання в якості знаряддя злочину побутового інструменту стамески) дають підстави вважати про відсутність корисливого мотиву вчинення вбивства та свідчать про те, що вбивство потерпілої ОСОБА_15 було вчинено за інших обставин ніж встановлено органом досудового розслідування.

Колегія суддів вважає, що вищевказані доводи сторони захисту не були перевірені належним чином і суд першої інстанції не навів мотиви, за яких довів наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфікуючих ознак у виді вчинення вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду необхідно більш ретельно перевірити доводи сторони захисту та забезпечити право на допит в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_14 , дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності до вимог КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати , з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених під час нового судового розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 26 листопада 2022 року.

Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 26 листопада 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5