Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/3440/20
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/150/22
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2022 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №0000380,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі було розпочато у зв`язку із надходженням 05.08.2021 від захисника апеляційної скарги, поданої відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі КПК/, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 (т. 2 а. с. 63-72, 83-112).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України /далі НАБУ/, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора /далі САП/, задоволено частково: (1) обрано підозрюваній ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; (2) вказано, що після її затримання й не пізніш як через 48 годин з часу доставки до місця кримінального провадження буде розглянуто питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.

3. Ухвала мотивована тим, що: (1) 04.03.2020 ОСОБА_9 згідно із вимогами КПК набула статусу підозрюваної у кримінальному провадженні; (2) існує обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі КК/, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» /далі ПАТ «ОПЗ»/ у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн; (3) підозрювана ОСОБА_9 переховується від органів досудового розслідування та/або суду; (4) існують ризики, передбачені п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК; (5) недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вказаним ризикам, оскільки інші запобіжні заходи не забезпечать її належну процесуальну поведінку; (6) ОСОБА_9 перебуває у міжнародному розшуку.

ІІI. Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги
4. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 висловив прохання скасувати ухвалу від 30.04.2020 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

4.1. Апеляційна скарга мотивована відсутністю доказів того, що ОСОБА_9 : (1) набула статус підозрюваної у кримінальному провадженні №0000380; (2) обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення; (3) повідомлялася про дату, час та місце розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу і його розгляд було проведено із забезпеченням права на захист; (4) переховується від органів досудового розслідування та/або суду, а також існують інші ризики, передбачені ст. 177 КПК; (5) оголошена у міжнародний розшук.

4.2. Крім того, захисник ОСОБА_6 зазначив про своєчасність звернення з апеляційною скаргою, ураховуючи, що оскаржуване рішення постановлено без виклику ОСОБА_9 , їй не вручено, а його копію він отримав 02.08.2021 під час ознайомлення з матеріалами справи.

IV. Узагальнені позиції учасників
5. У судовому засіданні учасники судового провадження висловили свої позиції.

5.1. Захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у ній мотивів. Зокрема, ОСОБА_7 наголосив на невжитті слідчим суддею заходів з виклику ОСОБА_9 і її захисника до суду для участі в розгляді клопотання, що, на його думку, призвело до порушення принципу змагальності.

5.2. Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що: (1) повідомлення про підозру вручалося у спосіб, визначений КПК; (2) наявна обґрунтована підозра вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК; (3) наявні ризики, передбачені п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК; (4) в матеріалах є докази оголошення підозрюваної у міжнародний розшук; (5) права ОСОБА_9 не порушено, оскільки розгляд за її відсутності та відсутності захисника відповідав вимогам КПК.

V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване та вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1. Вирішуючи на які з доводів апеляційної скарги захисника надавати відповіді в ухвалі, колегія суддів виходить із положень ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 177, 187, 189, 190, ч. ч. 1, 6 ст. 193, ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412 КПК.

6.2. Ураховуючи вищенаведене, у ході апеляційного розгляду перевіряється чи відповідають фактичним обставинам висновки слідчого судді щодо: (1) набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваної у кримінальному провадженні №0000380; (2) існування обґрунтованої підозри вчинення зазначеною особою кримінального правопорушення, яке їй інкримінується; (3) існування ризиків, передбачених у ст. 177 КПК; (4) перебування ОСОБА_9 у міжнародному розшуку; (5) дотримання процесуальних прав ОСОБА_9 .

VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим ним висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

(§1) Щодо набуття статусу підозрюваної у кримінальному провадженні
8. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про набуття ОСОБА_9 04.03.2020 статусу підозрюваної у кримінальному провадженні №0000380, ураховуючи дотримання стороною обвинувачення норм КПК при врученні повідомлення про підозру.

8.1. Захист оспорив наведений висновок, зазначавши, що ОСОБА_9 не набула статусу підозрюваної, оскільки відсутні докази вручення повідомлення про підозру їй особисто.

8.2. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, зазначив про направлення повідомлення про підозру ОСОБА_9 , яка перебуває за кордоном, за місцем її реєстрації, останнім відомим місцем проживання та спробу його вручення матері підозрюваної.

8.3. У ході перевірки висновків слідчого судді колегія суддів ураховує, що правила, які визначають кого у кримінальному провадженні вважати підозрюваним, зазначені у ст. 42 КПК.

8.3.1. Підозрюваним є (1) особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, (2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або (3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК).

8.3.2. Тобто кримінальний процесуальний закон визначає три рівнозначні випадки за відповідності ситуації особи хоча б одному з яких вона вважається такою, що є підозрюваною у кримінальному провадженні.

8.3.3. За змістом оскаржуваного рішення вбачається, що у ситуації з ОСОБА_9 йдеться про третій випадок, передбачений ч. 1 ст. 42 КПК (підозрюваним є особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень).

8.4. Вимоги, відповідність ситуації конкретної особи яким у третьому, зазначеному в ч. 1 ст. 42 КПК, випадку може вказувати на наявність у неї статусу підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, включають три обов`язкові складові, відсутність хоча б однієї з яких свідчить про ненабуття такою особою відповідного процесуального статусу.

Елементами, наявність яких слугує критеріями за якими перевіряється чи набула особа статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, є наявність таких фактичних обставин (фактів): (1) складення щодо особи повідомлення про підозру; (2) невручення повідомлення про підозру внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, відносно якої його складено; (3) вжиття заходів для вручення зазначеного повідомлення у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42, ч. 1 ст. 278 КПК).

8.5. Застосовуючи наведений підхід до оцінки «набуття особою статусу підозрюваної у кримінальному провадженні», колегія суддів ураховує нижченаведене.

8.5.1. Як правильно установив слідчий суддя, 04.03.2020 у кримінальному провадженні №0000380 стосовно ОСОБА_9 детектив НАБУ склав повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, яке погодив прокурор САП (т. 2 а. с. 4-37).

8.5.2. Разом із наведеним, суддя дійшов правильного висновку щодо неможливості вручення особисто ОСОБА_9 вищезгаданого повідомлення, ураховуючи невстановлення місцезнаходження особи, оскільки 18.10.2019 вона перетнула державний кордон України у пункті пропуску «Маяки-Удобне» в напрямку Молдови і того ж дня з міжнародного аеропорту м. Кишинів вилетіла рейсом OS-656 до м. Відень (Австрія), після чого, користуючись належними їй паспортами громадянина України для виїзду за кордон, до України не поверталася (т. 2 а. с. 39, 47, 49).

8.5.3. Отже, зважаючи на неможливість з об`єктивних причин вручити ОСОБА_9 повідомлення про підозру особисто у сторони обвинувачення виникла необхідність вжиття заходів для вручення його у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень.

8.6. З`ясовуючи те чи детектив НАБУ вжив заходи для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень, апеляційний суд ураховує, що за загальним правилом повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи (ч. 3 ст. 111 КПК).

8.6.1. Так, зазвичай особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (ч. 1 ст. 135 КПК).

8.6.2. Але у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК).

8.6.3. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).

8.6.4. Таким чином, під «вжиттям заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень» слід вважати вчинення стороною обвинувачення таких документально підтверджених дій, за наслідками яких особа об`єктивно мала можливість дізнатися про початок її кримінального переслідування.

8.7. Як вважає колегія суддів, сторона обвинувачення вжила усіх необхідних заходів, направлених на інформування ОСОБА_9 про початок її переслідування у кримінальному провадженні №0000380, оскільки повідомлення про підозру, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного і повістка про виклик були їй: (1) 05.03.2020 направлені за адресою відомих НАБУ місць її проживання (т. 2 а. с. 41, 54-55); (2) 10.03.2020 вручені житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи - Житлово-експлуатаційній дільниці «Липкижитлосервіс» Комунального підприємства «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Печерського району м. Києва» /далі ЖЕД «Липкижитлосервіс»/ (т. 2 а. с. 43).

8.7.1. При цьому, як установлено апеляційним судом, у відповідності до актів ЖЕД «Липкижитлосервіс» від 12.03.2020, 13.03.2020, 17.03.2020 повістку ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 до НАБУ вручити неможливо, оскільки двері квартири ніхто не відчинив (т. 2 а. с. 44-46).

8.7.2. Водночас колегія суддів вважає безпідставним посилання в оскаржуваній ухвалі на службові записки детективів НАБУ, в яких зазначено про відмову ОСОБА_10 від отримання документів для ОСОБА_9 . Адже сторона обвинувачення не надала суду копії відеозапису, який би відображав події, в ході яких було здійснено спробу вручити вищезгадані документи (т. 2 а. с. 38, 42).

8.8. Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді стосовно набуття ОСОБА_9 із дотриманням вимог КПК статусу підозрюваної у кримінальному провадженні №0000380.

(§2) Щодо існування обґрунтованої підозри
9. В ухвалі від 30.04.20220 слідчий суддя зробив висновок про наявність достатніх доказів, які свідчать про обґрунтованість підозри вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК.

9.1. Сторона захисту не погодилася із таким висновком, зазначивши про недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, у зв`язку із відсутністю у матеріалах клопотання доказів вчинення ОСОБА_9 дій, які можуть вважатися протиправними та бути підставою для будь-якої підозри.

9.2. У свою чергу прокурор вважав, що підозра обґрунтована, оскільки наявні докази, у відповідності до яких з початку продажів ПАТ «ОПЗ» своєї продукції Newscope Estates Limited дана компанія виступала як проміжна ланка між ПАТ «ОПЗ» та світовими корпораціями, хоча до цього ПАТ «ОПЗ» одразу продавала свою продукцію напряму й отримувала більші прибутки.

9.3. Під час перевірки висновків слідчого судді колегія суддів ураховує, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 177 КПК). Проте у чинному КПК, як і в інших законах України та підзаконних актах, поняття «обґрунтована підозра» відсутнє.

9.3.1. Тому, зважаючи на положення ч. 5 ст. 9 КПК, у ході перевірки існування обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення суд ураховує практику Європейського суду з прав людини /далі ЄСПЛ/.

9.3.2. Згідно з практикою ЄСПЛ «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).

9.3.3. Разом із тим, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії досудового розслідування є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акта. Оскільки обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (п. 184 рішення Великої Палати ЄСПЛ від 28.11.2017 у справі «Мерабішвілі проти Грузії» / Merabishvili v. Georgia), заява №72508/13).

9.4. Застосовуючи наведений підхід до оцінки «обґрунтованості підозри», колегія суддів ураховує нижченаведене.

9.4.1. У кримінальному провадженні №0000380 ОСОБА_9 підозрюється у тому, що вона, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015 року, організувала зловживання службовими особами ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope Estates Limited, яка полягала у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції. Вказане спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн (т. 2 а. с. 35).

Зокрема, вищевказане, за версією обвинувачення, з якою погодився слідчий суддя, відбулося за обставин, у ході яких: (1) 24.03.2015 ОСОБА_9 призначена помічникомконсультантом народного депутата України восьмого скликання ОСОБА_13 ; (2) не пізніше 31.01.2015 ОСОБА_9 звернулася до ОСОБА_13 з пропозицією сприяти в отриманні впливу на господарську діяльність ПАТ «ОПЗ» в частині реалізації продукції підприємства; (3) не пізніше 19.03.2015 ОСОБА_13 звернувся до народного депутата України ОСОБА_14 з пропозицією впливу на Голову правління директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_15 щодо питання призначення ОСОБА_9 на керівну посаду у ПАТ «ОПЗ» та подальшої реалізації продукції ПАТ «ОПЗ» через суб`єкти господарювання, представлені ОСОБА_9 ; (4) не пізніше 19.03.2015 ОСОБА_13 відрекомендував ОСОБА_15 ОСОБА_9 , як особу, яка представляє компанії, що можуть купувати продукцію ПАТ «ОПЗ» та яка розглядається до призначення на посаду в ПАТ «ОПЗ»; (5) не пізніше 23.03.2015 ОСОБА_9 у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановлений час, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не маючи досвіду роботи у сфері мінеральних добрив, узгодила з бенефіціарним власником компанії Newscope Estates Limited ОСОБА_16 організацію схеми з реалізації продукції ПАТ «ОПЗ», яка полягала у продажі продукції ПАТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope Estates Limited за заниженими цінами, яка у свою чергу реалізовувала придбану продукцію відомим підприємствам-учасникам світового ринку хімічної продукції, які були контрагентами ПАТ «ОПЗ» задовго до появи компанії Newscope Estates Limited, за дійсними ринковими цінами; (6) 19.03.2015 ОСОБА_9 була представлена ОСОБА_15 , заступнику директора із соціальних та зовнішньо-економічних питань ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_11 як представник компанії Newscope Estates Limited, яка буде реалізовувати продукцію ПАТ «ОПЗ»; (7) у період з 19 по 26.03.2015 під час наради за участі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . ОСОБА_9 запропонувала та було надано згоду службових осіб ПАТ «ОПЗ» укласти між підприємством та компанією Newscope Estates Limited договори щодо постачання на користь останньої виготовленого ПАТ «ОПЗ» карбаміду марки «Б» та аміаку безводного; (8) у період з березня по грудень 2015 року в результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_9 , карбамід в обсязі 293 726,146 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №2K-NSC-2015 від 12.05.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 на суму 2 872 377 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 2 872 377 доларів США, тобто 63 055 664 грн; (9) у період з червня по жовтень 2015 року в результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_16 , аміак в обсязі 100 500 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 на суму 1 155 500 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 1 155 500 доларів США, тобто 30 158 190 грн.

9.4.2. Під час апеляційного перегляду було установлено правильність висновків слідчого судді, оскільки з`ясовано наступне:

(1) зі слів першого заступника голови Фонду державного майна України /далі ФДМУ/ ОСОБА_17 на початку 2015 року до нього звернувся народний депутат України ОСОБА_13 , який (а) запропонував включити до складу наглядової ради ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_9 , (б) повідомив, що хоче займатися експортом продукції ПАТ «ОПЗ», просивши вплинути на ОСОБА_15 з метою вирішення відповідного питання щодо експорту (т. 1 а. с. 77);

(2) як зазначив директор ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_15 , за рекомендацією ОСОБА_17 він зустрічався із Кононенком з питань збуту продукції заводу, який для обговорення деталей направив його до ОСОБА_13 (т. 1 а. с. 64-65);

(3) зі слів ОСОБА_15 , на зустрічі з ОСОБА_13 йому. було повідомлено, що питанням збуту продукції ПАТ «ОПЗ» буде займатися ОСОБА_9 , яку йому ОСОБА_13 відрекомендував як особу, котра представляє компанії, що можуть купувати продукцію ПАТ «ОПЗ» та яка розглядається до призначення на посаду в ПАТ «ОПЗ», після чого вона приїхала на завод (т. 1 а. с. 63-65);

(4) як показав свідок ОСОБА_18 , керівником (куратором) ОСОБА_19 виступала ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 79);

(5) за змістом протоколу огляду від 13.11.2018, ОСОБА_20 від імені компанії Newscope Estates Limited у банку AS «Regionala investiciju banka» відкрив рахунок як її представник з правом підпису та її дійсний вигодонабувач, а також отримав платіжну картку як користувач від імені відповідної юридичної особи (т. 1 а. с. 125);

(6) як повідомив ОСОБА_15 , із квітня по грудень 2015 року ОСОБА_9 , яка з травня 2015 року була членом правління ПАТ «ОПЗ», супроводжувала узгодження умов контрактів на поставку аміаку та карбаміду на користь компанії Newscope Estates Limited, визначаючи строки, об`єми відвантажуємої продукції та ціни, забезпечувала підготовку всіх необхідних документів зі сторони фірми-покупця (т. 1 а. с. 49, 56);

(7) зі слів свідка ОСОБА_21 , організацією роботи з укладення контрактів з компанією Newscope Estates Limited займалася ОСОБА_9 , будучи членом правління ПАТ «ОПЗ» (т. 1 а. с. 44);

(8) як зазначив директора ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_15 , до призначення членом правління ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_9 представляла компанію Expotrade global limited, з якою у ПАТ «ОПЗ» було заключено договір на відвантаження продукції, за яким не було проведено жодного відвантаження (т. 1 а. с. 50);

(9) відповідно до наказу від 29.04.2015 ОСОБА_9 призначено членом правління ПАТ «ОПЗ» (т. 1 а. с. 119-120);

(10) згідно з контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №2K-NSC-2015 від 12.05.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 у період з березня по грудень 2015 року карбамід в обсязі 293 726,146 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited на суму 2 872 377 доларів США (т. 1 а. с. 137-180, 188-200, 218-227);

(11) у відповідності до контрактів №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 у період з червня по жовтень 2015 року аміак в обсязі 100 500 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited на суму 1 155 500 доларів США (т. 1 а. с. 180-187, 200-210, 218-227);

(12) згідно з висновком експерта №6175/16-53 «вартість на світовому ринку на умовах FOB Чорне море рідкого аміаку за метричну тонну складала 28-29.04.2015 від 390 до 405 доларів США, 05.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 17.06.2015 та 20.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 16.09.2015 від 395 до 405 доларів США», а «вартість на світовому ринку на умовах FOB Чорне море карбаміду за метричну тонну складала 07.04.2015 від 253 до 263 доларів США, 09.04.2015 від 255 до 263 доларів США, 23-24.04.2015 від 255 до 260 доларів США, 22.05.2015 від 275 до 290 доларів США, 17.06.2015 від 290 до 293 доларів США, 22.06.2015 від 290 до 293 доларів США, 22.09.2015 від 250 до 256 доларів США, 07.10.2015 від 251 до 260 доларів США, 15.10.2015 від 249 до 254 доларів США, 22.10.2015 від 251 до 259 доларів США» (т. 1 а. с. 211-216);

(13) у відповідності до висновку експерта №13-2/120: (а) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від ПАТ «ОПЗ» до компанії Newscope Estates Limited за контрактами №7K-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №5K-NSC-2015, у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 133 265,04 доларів США; (б) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від компанії Newscope Estates Limited до компанії Ameropa AG за контрактами №UR-AM-2015, №UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 530 000 доларів США; (в) різниця у сумі 396 735 доларів США між сумою (ціною) здійснення поставки карбоміду марки «Б» від ПAT «ОПЗ» на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №5K-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №7K-NSC-2015 та між сумою (ціною) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від компанії Newscope Estates Limited на користь компанії Ameropa AG за контрактами №UR-AM-2015, №UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується;

(14) у перекладеному українською мовою протоколі допиту свідок ОСОБА_22 на питання «що ви знаєте про компанію Newscope Estates Limited» відповів: «… Вони підключились до того, як розпочався толінг. Ми не усвідомлювали, чому нам слід раптом здійснювати торгівлю з Newscope після років роботи з ОПЗ. Толлінг для нас був більш правдоподібним» (т. 3 а. с. 251).

9.5. Ураховуючи вищезазначені загальні підходи до обґрунтованості підозри, а також встановлені згідно з матеріалами судового провадження факти, зазначені в підп. 9.4.2. п. 9.4 цієї ухвали, колегія суддів вважає, що наявна інформація, яка може переконати об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_9 своїми діями, про які йдеться у повідомленні про підозру, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, а саме: організація зловживання службовою особою службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.

9.6. Поруч із наведеним, колегія суддів зауважує, що вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявності в діях ОСОБА_9 вини у вчиненні злочину.

9.6.1. Так, на цій стадії суд не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акта, а не під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, що свідчать про вірогідність причетності особи до вчинення інкримінованого злочину та необхідність застосування щодо неї обмежувального заходу.

9.6.2. І саме ураховуючи те, що апеляційний суд оцінює установлені факти за стандартом «обґрунтована підозра», а не «поза розумним сумнівом», колегією суддів не приймаються до уваги надані альтернативні висновки, які суд зможе у повній мірі оцінити у сукупності з усіма матеріалами кримінального провадження вже після скерування обвинувального акта до суду.

9.7. Таким чином підозра, повідомлена ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000380, обґрунтована, а доводи сторони захисту про її необґрунтованість не знайшли свого підтвердження.

(§3) Щодо наявності ризиків
10. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК.

10.1. Захист ОСОБА_9 оспорив наведені висновки, зазначавши про їх відсутність.

10.2. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, вказав, що: (1) підозрювана достовірно знала про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні до пред`явлення повідомлення про підозру, оскільки ще у 2016 в її квартирі було проведено обшук; (2) ОСОБА_9 має тісні зв`язки із ОСОБА_13 .

10.3. Під час перевірки оскаржуваного рішення в апеляційному порядку колегія суддів ураховує, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 177 КПК). Тобто крім «обґрунтованої підозри» обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених у ч. 1 ст. 177 КПК.

10.3.1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином (п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК).

10.3.2. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК).

10.3.3. Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 177 і п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК убачається, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу щодо встановлення наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків, слідчий суддя керується стандартом переконання «достатні підстави», який є значно нижчим у порівнянні зі стандартами доказування «обґрунтована підозра» і «поза розумним сумнівом» (п. 56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.01.2022 у справі №11-132сап21).

10.3.4. Так, існування кожного вказаного у ч. 1 ст. 177 КПК ризику повинна підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована (п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ від 30.01.2018 у справі «Макаренко проти України» /Makarenko v. Ukraine, заява №622/11).

10.4. У ході застосування наведеного підходу до оцінки існування ризиків, установлених слідчим суддею, колегія суддів ураховує, що фактами, які переконливо демонструють існування ризику:

10.4.1. переховування від органів досудового розслідування та/або суду, є (1) здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000380, починаючи із 20.10.2016 (т. 1 а. с. 21-24), (2) тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , (3) проведення обшуку у квартирі, належній в тому числі ОСОБА_9 , та її обізнаність про це від матері ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 25-26), (4) виїзд ОСОБА_9 за межі України (т. 2 а. с. 49), (5) неприбуття підозрюваної на виклик для участі в слідчих діях з неповідомленням про причини неприбуття (т. 2 а. с. 41-55);

10.4.2. знищення, приховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, є (1) можливості впливу ОСОБА_9 на бенефіціара компанії Newscope Estates Limited ОСОБА_16 (т. 1 а. с. 79, 125), (2) факти представництва ОСОБА_9 іноземних компаній, які укладали угоди з ПАТ «ОПЗ» (т. 1 а. с. 49, 50, 56), (3) особисті та ділові зв`язки підозрюваної з суб`єктами, уповноваженими на виконання функцій держави (т. 1 а. с. 63-65, 77, 119-120);

10.4.3. незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, є можливості впливу ОСОБА_9 на ОСОБА_16 (т. 1 а. с. 79, 125);

10.4.4. перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, є особисті та ділові зв`язки підозрюваної із суб`єктами, уповноваженими на виконання функцій держави (т. 1 а. с. 63-65, 77).

10.5. Тому, ураховуючи, що в оскаржуваному рішенні слідчий суддя, виходячи з доводів сторони обвинувачення, зазначив достатні підстави, наявність яких підтверджується дослідженими ним доказами, існування встановлених ризиків підтвердилося. Адже, як вважає колегія суддів, ймовірність настання наведених ризиків не зазначена абстрактно, а переконливо продемонстрована.

10.5.1. Однак вказане не свідчить, що поза всяким сумнівом, крім переховування, що ОСОБА_9 здійснюватиме відповідні дії. Але наведені факти, котрі підтверджують, що підозрювана має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, стороною захисту в ході апеляційного перегляду не було спростовано.

10.5.2. Тому, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недоведеності ризиків, наявність яких правильно встановив слідчий суддя.

(§4) Щодо оголошення підозрюваної у міжнародний розшук
11. Слідчий суддя в ухвалі від 30.04.2020 дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 оголошена у міжнародний розшук.

11.1. Проте сторона захисту в апеляційній скарзі стверджує, що у матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_9 перебуває у міжнародному розшуку, оскільки (1) постанова про оголошення її в такий розшук є незаконною, (2) Інтерполом не виставлено червоне сповіщення про її розшук та (3) відомості щодо цього не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі ЄРДР/.

11.2. Прокурор, спростовуючи доводи сторони захисту, зазначив, що стороною обвинувачення було вжито всі необхідні дії, які підтверджуються матеріалами провадження, щоб ОСОБА_9 було оголошено у міжнародний розшук.

11.3. Перевіряючи правильність висновків слідчого судді щодо оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук, колегія суддів виходить з того, що у жодній з норм діючого КПК прямо не зазначено, якими саме доказами сторона обвинувачення має доводити перед слідчим суддею чи судом, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

11.3.1. Водночас у ч. 1 ст. 281 КПК вказано, що якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук. І за правилами ч. 2 ст. 281 КПК про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до ЄРДР.

11.3.2. Таким чином одним із елементів, який може свідчити, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук, є наявність процесуального рішення про оголошення особи в міжнародний розшук, оформленого у вигляді постанови.

11.3.3. При цьому у ч. 1 ст. 281 КПК у словосполученні «оголошує його розшук» дієслово теперішнього часу недоконаного виду активного стану «оголошує» вказує на дію, яка має бути здійснена і ще не завершена, в той час як пасивний дієприкметник доконаного виду «оголошений» у словосполученні «підозрюваний оголошений у міжнародний розшук» в ч. 6 ст. 193 КПК вказує на дію, виконання якої завершено.

11.3.4. Вищенаведене, як вважає колегія суддів, свідчить про те, що для того, щоб підозрювана вважалася у розумінні ч. 6 ст. 193 КПК оголошеною у міжнародний розшук, лише наявності самого факту прийняття процесуального рішення у формі постанови щодо оголошення особи у міжнародний розшук недостатньо, а необхідно також, щоб сторона обвинувачення вчинила всі необхідні дії по реалізації такої постанови, а саме: (1) внесення відомостей до ЄРДР щодо оголошення особи в розшук та (2) надіслання запиту до Національного центрального бюро Інтерполу в Україні.

11.3.5. Наведений висновок підтверджує абз. 9 п. 1 глави 3 розділу I Положення про порядок ведення ЄРДР, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06.04.2016, п. п. 4.4., 4.6., 4.7. Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Державного Комітету у справах охорони державного кордону України, Державної митної служби України, Державної податкової адміністрації України №3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997.

11.3.6. Аналогічний підхід до вирішення питання доведення коли особа у розумінні ч. 6 ст. 193 КПК (редакція, чинна станом на 30.04.2020) вважається оголошеною у міжнародний розшук Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вже висловлювала у своїх попередніх рішеннях від 04.11.2019 та від 02.10.2019 у справі №760/25064/19, від 04.02.2020 у справі №991/3010/19, від 19.09.2019 у справі №760/23347/19, від 13.05.2020 у справі №757/37692/19-к, від 27.05.2021 у справі №991/2537/21.

11.4. Застосовуючи зазначений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів враховує, що: (1) 27.03.2020 детектив НАБУ у кримінальному провадженні №0000380 прийняв рішення у формі постанови щодо оголошення у міжнародний розшук ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 231-232); (2) 27.04.2020 постанова щодо оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук надійшла до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України (т. 1 а. с. 233); (3) відповідно до витягу відомості про оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук внесені до ЄРДР (т. 1 а. с. 234).

11.5. Отже, ОСОБА_9 є такою, що в розумінні ч. 6 ст. 193 КПК оголошена у міжнародний розшук.

(§5) Щодо дотримання процесуальних прав особи
12. Розгляд клопотання детектива про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу відбувся за відсутності підозрюваної та її захисників, яких слідчий суддя не повідомляв про дату, час та місце судового розгляду.

12.1. Захисники зазначали, що розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу без повідомлення та участі ОСОБА_9 і за відсутності її захисників, порушив ч. 1 ст. 187 та ч. 6 ст. 193 КПК, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

12.2. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, зазначив, що слідчий суддя відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК не повідомляв ОСОБА_9 про дату, час та місце судового розгляду, оскільки: (1) розгляд такого клопотання повинен мати елемент раптовості для особи, яка перебуває у розшуку, щоб вона не змогла емігрувати в країни, де Інтерпол не працює; (2) права захисника на участь у судовому засіданні похідні від прав підозрюваної, то в разі проведення судового розгляду за відсутності й без виклику ОСОБА_9 її захисник теж не підлягав виклику.

12.3. Перевіряючи чи було порушено слідчим суддею процесуальні права підозрюваної на обізнаність про судове засідання та на захист, колегія суддів ураховує наступне.

12.3.1. Слідчий суддя після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик (ч. 1 ст. 187 КПК).

12.3.2. Розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті (ч. 1 ст. 193 КПК).

12.3.3. Слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором крім наявності підстав, передбачених 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук (ч. 6 ст. 193 КПК в редакції на момент постановлення оскаржуваної ухвали).

12.3.4. Отже, у ч. 6 ст. 193 КПК закріплено виключний вичерпний перелік випадків, за наявності яких розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за відсутності підозрюваного.

12.4. При цьому захисник користується процесуальними правами підозрюваного, захист якого він здійснює (ч. 4 ст. 46 КПК).

12.5. Водночас випадки, коли участь захисника є обов`язковою, наведені у ст. 52 КПК. Зокрема, вона обов`язкова у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів (ч. 1 ст. 52 КПК).

12.5.1. Проте особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі (ч. 6 ст. 12 КК).

12.5.2. Оскільки особа, винна у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, може бути притягнута до відповідальності у вигляді позбавленням волі на строк від трьох до шести років, то вказаний злочин не є особливо тяжким.

12.6. Із огляду на вищенаведений підхід, оскільки (1) ОСОБА_9 оголошено у міжнародний розшук (т. 1 а. с. 231-234), та (2) участь захисника підозрюваної не є обов`язковою у вказаному кримінальному провадженні, ураховуючи тяжкість інкримінованого особі злочину (т. 2 а. с. 4-34), колегія суддів вважає, що обрання запобіжного заходу без повідомлення про судовий розгляд та за відсутності сторони захисту не призвело до порушення прав особи на обізнаність про судове засідання та на захист.

(§6) Висновки
13. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

13.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді колегія суддів має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

13.2. Із огляду на те, що підстав для скасування оскаржуваного рішення, передбачених КПК, не встановлено, апеляційна скарга не підлягає до задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 33-1, 132, 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_9 , залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4