Справа № 128/1364/22
Провадження №11-кп/801/919/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю :

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.07.2022 року у кримінальному провадженні №0000215 від 25 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого, -

19.06.2009 вироком Хмільницького районного суду Вінницької області, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнений 17.12.2012 по відбуттю строку покарання;

10.10.2016 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

13.11.2019 вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.1, ч.4 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

29.01.2021 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2021 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта: проведення дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, Вінницьким НДЕКЦ № СЕ-19/102-20/16821-МРВ від 11 грудня 2020 року в сумі 1634,50 грн та проведення дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів Вінницьким НДЕКЦ № СЕ-19/102-20/16820-МРВ від 14 грудня 2020 року в сумі 1307,60 грн, всього 2942,10 грн (дві тисячі сорок дві).

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, незаконно придбав (знайшов) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме: канабіс, який в подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Так 24.11.2020 близько 21:45 год. ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Алеї в смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, поблизу забороненої зони, зі сторони житлового містечка, навпроти котельні державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)», що за адресою: вул. Алеї, 62, смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, незаконно зберігаючи при собі полімерну пляшку в середині якої знаходились сухі дріжджі та до якої був прикріплений пакунок за допомогою клейкої стрічки, в середині якого знаходились полімерний пакет та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме: канабіс, та будучи поміченим співробітниками ДУ «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», які здійснювали патрулювання прилеглої території, відкинув від себе на землю три пластикових пляшки об`ємом 0,5 літра, до однієї з яких вказаним способом був прикріплений пакунок, після чого на місце події було викликано слідчо-оперативну групу відділу поліції № 3 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

В подальшому, 24.11.2020 у період часу з 23 год. 10 хв. по 00 год. 02 хв., у ході проведення огляду місця події на прибудинковій території до будинку АДРЕСА_3 , яка прилягає до території державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», ОСОБА_7 показав місцезнаходження на ґрунтовій поверхні землі трьох полімерних пляшок в середині яких знаходилися сухі дріжджі, до однієї з яких був прикріплений пакунок за допомогою клейкої стрічки, в середині якого знаходились полімерний пакет та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме: канабіс, які в подальшому були вилучені дізнавачем СД відділу поліції № 3 Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-20/16821-МРВ від 11.12.2020 надані на експертизу речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 7,73г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставляться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 20.07.2022 року у кримінальному провадженні №0000215 від 25 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , в частині зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 20.07.2022 року. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд невірно визначив початок строку відбування покарання та не зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком. Так, на момент постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.01.2021. Станом на 20.07.2022 року невідбута частина покарання складала 3 роки 8 місяців 24 дні, яка поглинула менш суворе покарання, призначене за ч. 1 ст. 309 КК України.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора -підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає слушними.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом враховано те, що вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі, та призначено покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч.4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбутого повністю або часткового за попереднім вироком, та в строк покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів не зарахував покарання відбуте частково за вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року.

Хоча, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 фактично відбував покарання за вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року, та приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. А тому, відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню в строк даного покарання, а вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.07.2022 року в частині не зарахування покарання підлягає зміні на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

В порушення вищезазначених вимог у резолютивній частині вироку суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.07.2022 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 7 місяців позбавлення волі та відповідно цього вироку строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні № 0000215 від 25 листопада 2020 стосовно ОСОБА_7 не обирався.

Виходячи з цього, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення вироку Вінницького районного суду Вінницької області - 20.07.2022 року.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України). Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.

Керуючись ст. ст. 309, 399, 404 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ,- задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.07.2022 року у кримінальному провадженні №0000215 від 25 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 ,- змінити в частині зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком та визначення початку строку відбування покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 29.01.2021 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 20.07.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженими - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3