ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/29/22 Справа № 707/94/21 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченогоОСОБА_7 (присутнього в режимі відеоконференції у СВК №92)
захисникаОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15.01.2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 19.07.2019 Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком на 3 роки; 11.01.2021 Соснівським районним судом м. Черкаси скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 19.07.2019,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк два місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 653,80грн.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 07.08.2020 року о 15.30год., перебуваючи в с.Червона Слобода, Черкаського району, Черкаської області, по вул.Пирогова, 3, неподалік приміщення КНП «Черкаська ЦРЛ», незаконно, умисно придбав, а саме знайшов паперовий згорток червоного кольору, всередині якого знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, який він поклав до кишені своїх штанів та залишив зберігати при собі без мети збуту. В подальшому цього ж дня о 16-45год. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в присутності двох понятих добровільно видав вищевказаний паперовий згорток, всередині якого згідно висновку експерта №2/1712 від 03.09.2020р. знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 12,33грама, яку ОСОБА_7 зберігав при собі без мети збуту.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15.01.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді 2 місяців арешту, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, враховуючи положення ч.1 ст.72 КК України, приєднати частину невідбутого покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повному обсязі не виконав вимог ст. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, п.п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, вказує прокурор, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинен застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Натомість суд, ухвалюючи вирок, призначив покарання за проступок передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не застосувавши вимоги ст.71 КК України про необхідність призначення остаточного покарання сукупністю вироків.

Як наслідок, при призначенні покарання судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, оскільки не враховано вимоги ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального проступку, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального проступку, правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України його звільнено з іспитовим строком на 3 роки; 11.01.2021 Соснівським районним судом м. Черкаси скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, який він вчинив 07 серпня 2020 року, тобто у період іспитового строку за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 року, який набрав законної сили.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, й приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 року.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15.01.2021 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначення покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 /двох/ місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2019 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 /чотирьох/ років 2 місяців позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з моменту виконання ухвали Соснівського районного суду м.Черкаси про скасування звільнення від відбуття покарання з випробуванням.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: