ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 419/703/16-к
провадження № 51- 3395 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

особи, кримінальне
провадження щодо якої закрито ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001558, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Зимогір`я Слов`яносербського району, Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 4 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження №0001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України - закрито.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 ухвалено залишити попередній заставу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової почеркознавчої експертизи, технічної експертизи документів, експертизи відео-, звукозапису у сумі 6142 гривні 32 копійки.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Знято арешт з рахунків № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 у ПАТ «БАНК ФОРВАРД», відкритих на ім`я ОСОБА_7 , накладеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 02 жовтня 2015 року.
Знято арешт з грошових коштів, які розміщені за номерами банківських карток НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , що належать ОСОБА_7 , накладеного ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 02 жовтня 2015 року.
Знято арешт з нерухомого майна, що належить на праві приватної власності ОСОБА_7 , накладеного ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 15 жовтня 2015 року.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасовано в частині засудження його за ч.1 ст.190 КК із звільненням від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.
Кримінальне провадження №0001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з відсутністю встановлених достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 66990 (шістдесят шість тисяч дев`ятсот дев`яносто) грн., обраний відносно ОСОБА_7 - скасований, та повернуто заставодавцю ОСОБА_10 вказану суму застави, яка знаходиться на депозитному рахунку Краматорського міського суду Донецької області.
Процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової почеркознавчої експертизи, технічної експертизи документів, експертизи відео - звукозапису у сумі 6142 гривні 32 копійки. Віднесено на рахунок Державного бюджету України.
В інший частині, як зазначив суд апеляційної інстанції, вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у порушення законодавства та своїх функціональних обов`язків, переслідуючи при цьому корисливі мотиви, з метою заволодіння майном громадянина ОСОБА_11 , у вигляді кондиціонера, шляхом обману став на шлях злочинної діяльності та вчинив злочин за наступних обставин.
8 липня 2015 року в рамках агітаційних заходів щодо призову на військову службу під час мобілізації представниками Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомлено жителів. Новоайдарського району Луганської області в тому числі і громадянина ОСОБА_11 про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичної комісії з метою подальшого призову на військову службу.
10 липня 2015 року близько 12:30 години ОСОБА_11 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , не будучи обізнаним щодо зняття його, з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_7 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації, у зв`язку із ведення особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.
ОСОБА_7 , розуміючи, що громадянин ОСОБА_11 знятий з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 , як військовозобов`язаний та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_11 не виявляв, зазначив, що ОСОБА_11 не знятий з військового обліку, в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію та за результатом якої останній буде призваний на військову службу під час мобілізації, після чого, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 шляхом обману, висунув останньому незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки кондиціонеру, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.
Про наявність законних підстав для надання громадянину

ОСОБА_11 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 , будучи уповноваженою на це особою ОСОБА_11 не повідомив.
ОСОБА_7 , після надання згоди ОСОБА_11 на передачу на його користь кондиціонеру за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації зазначив, що указаний кондиціонер ОСОБА_11 повинен придбати у конкретної особи - ОСОБА_12 , який раніше вів господарську діяльність з продажу побутової техніки, має залишки нереалізованої побутової техніки, яку можливо придбати за нижчою ціною.
17 липня 2015 року ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_7 , звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.
21 серпня 2015 року близько 12:00 години, перебуваючи поблизу приміщення служби доставок « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: Луганська область, смт. Новоайдар, вул. Пролетарська, 46а, громадянин ОСОБА_11 передав ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 6 тис. грн. за оплату вартості кондиціонера DELFADSR-09НR, на який вказував ОСОБА_7 .
Отримавши від ОСОБА_11 вищевказані грошові кошти в сумі 6 тис. грн., громадянин ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7 , направлені на власне незаконне збагачення за рахунок інших осіб, зателефонував ОСОБА_7 та повідомив про отримання ним від ОСОБА_11 вищевказаних грошових коштів у якості оплати вартості кондиціонера.
На виконання вказівки ОСОБА_7 , 8 вересня 2015 року близько

20:00 години ОСОБА_12 доставив, придбаний ОСОБА_11 кондиціонер DELFADSR-09НR вартістю 4490,98 грн, разом із 400 (чотириста) грн. для його встановлення, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 та, за вказівкою ОСОБА_7 , передав їх та сам кондиціонер черговому військового комісаріату ОСОБА_13 для подальшої передачі військовому комісару ОСОБА_7
9 вересня 2015 року близько 8:00 години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, шляхом обману заволодів чужим майном кондиціонером марки DELFA DSR-09НR, який був куплений ОСОБА_11 , надавши розпорядження черговому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 зберігати його в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_7 , а грошові кошти в сумі 400 (чотириста) грн. передати начальнику відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_15 для подальшої оплати послуг з встановлення зазначеного кондиціонеру.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за надання громадянину ОСОБА_11 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, знаючи про відсутність висновку військово-лікарської комісії та про закінчення 6 хвилі мобілізації, тобто шляхом обману 09 вересня 2015 року близько 08:00 години за допомогою власного мобільного телефону, перебуваючи у не встановленому слідстві місці, надавши розпорядження черговому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 зберігати кондиціонер в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_7 , тобто шляхом обману заволодів майном, яке належить громадянину ОСОБА_11 кондиціонером марки DELFA DSR-09НR вартістю 4490,98 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованих висновків, що незалучення свідка ОСОБА_11 в якості потерпілого у даному кримінальному провадженні свідчить про відсутність обов`язкового елемента об`єктивної сторони складу шахрайства.
Висновки апеляційного суду щодо невідповідності порядку проведення НСРД у даному кримінальному провадженні вимогам статтей 247, 248, 260, 263, 615 КПК не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону в редакції, чинній на момент події.
Прокурор зазначає, що необґрунтованими є висновки апеляційного суду щодо визнання недопустимими як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року 2 купюр номіналом 200 грн.
Твердження апеляційного суду про наявність провокації у діях органів досудового розслідування, на думку прокурора, є безпідставними.
Прокурор вважає, що висновки апеляційного суду щодо оцінки доказів судом першої інстанції, які стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тобто поза межами зміненого обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах КПК.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд за власної ініціативи повторно дослідив частину доказів у цьому кримінальному провадженні, яким не надав власної оцінки, проте критично оцінив висновки суду першої інстанції. Прокурор вважає, що зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Ухвала апеляційного суду, на думку прокурора, не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Прокурор зазначає про порушення апеляційним судом вимог ст. 407 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали подану касаційну скаргу прокурора та просили скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито, ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказавши на її необґрунтованість та безпідставність.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені ще й мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Невиконання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції від 4 грудня 2018 року, місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК, у звязку із закінченням строків давності звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК.
Не погодившись з таким рішенням суду, сторона захисту подала апеляційні скарги, вказуючи на неповноту судового розгляду, ухвалення вироку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону без врахування об`єктивних обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Сторона захисту подала також клопотання про повторне часткове дослідження доказів шляхом дослідження аудіозаписів показань свідків. Зазначене клопотання було задоволено судом апеляційної інстанції, виходячи з того, що докази були досліджені судом першої інстанції у межах обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК.
Під час повторного часткового дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК, апеляційний суд встановив, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статтей 370, 374 КПК. При цьому безпосередньо апеляційний суд повторно дослідив лише частину доказів у даному кримінальному провадженні.
Враховуючи усталену практику Верховного Суду, за якою у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту, суд апеляційної інстанції при перегляді вироку у даному кримінальному провадженні належно не виконав зазначених приписів закону.
Згідно усталеної судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Дотримання безпосереднього дослідження доказів є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Як слідує із ухвали апеляційного суду, оцінка показанням свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , судом першої інстанції була дана судом у сукупності з іншими доказами, без наведення мотивів, покази яких свідків безпосередньо підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК. Такого висновку дійшов суд апеляційної інстанції, не допитавши вказаних свідків під час апеляційного розгляду, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, надавши їх показанням іншу оцінку, ніж суд першої інстанції та в подальшому відкинувши їх як докази.
Таким чином, твердження прокурора, що апеляційний суд за власної ініціативи повторно дослідив лише частину доказів у цьому кримінальному провадженні, яким не надав власної оцінки, проте критично оцінив висновки суду першої інстанції, що суперечить вимогам КПК, ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Апеляційний суд також не дотримався вимог кримінального процесуального закону та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину та недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що за п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, які є підставою для скасування судового рішення, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими.
Висновок апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК апеляційний суд обґрунтовує висновком про відсутність об`єктивної сторони злочину. Наявність потерпілого, на думку апеляційного суду, є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, оскільки саме на волю та свідомість потерпілого здійснюється протизаконний вплив у формі обману. При цьому, потерпілим є власник майна, або особа, у віданні чи користуванні якої таке майно перебуває на законних підставах.
Оскільки наявність потерпілого в таких категоріях справ є обов`язковою, фактична його відсутність, на переконання апеляційного суду, унеможливлює висновки про наявність шахрайства в діях особи.
Проте викладені в оскарженому судовому рішенні мотиви, на яких ґрунтується висновок апеляційного суду, не відповідають змісту закону України про кримінальну відповідальність, зокрема щодо кваліфікації діяння за ст. 190 КК.
Таким чином, дійшовши висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК, апеляційний суд також зазначив і про відсутність складу об`єктивної сторони злочину, з чим не погоджується колегія суддів Верховного Суду, виходячи з наступного.
У кримінально-правовому та кримінальному процесуальному змісті цього поняття потерпілий з`являється у разі заподіяння шкоди внаслідок вчинення злочину.
Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності

за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього. Вказівка в ст. 190 КК на вчинення шахрайства стосовно чужого майна, виходячи з органічного зв`язку між його об`єктивними ознаками, психічне ставлення до яких необхідно встановити за змістом цієї кримінально-правової норми, свідчить про те, що кримінальна відповідальність

за шахрайство пов`язана, як правило, не з встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб)

за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього власних майнових фондів (чи третьої особи).
Усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч. 1 ст. 190 КК.
Отже, висновок апеляційного суду з мотивів, викладених в оскарженому рішенні, про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, є передчасним наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначене узгоджується з постановою Верховного Суду від 21 квітня 2021 року в справі № 712/48/15-к).
Крім того, стаття 190 КК України не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались (постанова від 7 лютого 2019 року в справі № 489/4597/14-к).
У мотивувальній частині оскарженого рішення апеляційний суд ствердно зазначив, що стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, оскільки в ході слідчих та оперативних дій були використані кошти не встановленого походження для купівлі кондиціонера свідком ОСОБА_11 та вчинення останнім під впливом правоохоронних органів активних дій щодо провокації злочину, а відтак перебування його волі та зовнішнього волевиявлення поза обманом, та не надання стороною обвинувачення доказів не тільки стосовно добровільності передачі потерпілим свого майна, а й вимушеності дій ОСОБА_11 . Крім того, апеляційний суд послався на практику, викладену в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Проте свого висновку належним чином не обґрунтував, виходячи із напрацьованих критеріїв встановлення провокації, обмежився лише загальними твердженнями про наявність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів та не навів при цьому обґрунтувань такого висновку згідно з вимогами статей 370, 419 КПК. Суд не навів належних мотивів свого рішення щодо спростування висновків суду першої інстанції, який не встановив ознак провокації злочину щодо ОСОБА_7 , не зазначив форми зовнішнього виявлення провокації і того, в чому саме полягає протиправна активність правоохоронних органів, чиї та які саме дії містять ознаки провокації, якими доказами підтверджується таке твердження.
Пославшись на рішення ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції не проаналізував змістовного та процесуального критеріїв стосовно відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у рішеннях ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії» (заява № 18757/06, рішення від 04 листопада 2010 року), «Веселов та інші проти Росії» (заяви № 23200/10, № 24009/07, №556/10, рішення від 02 жовтня 2010 року).
Для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
ЄСПЛ зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
У разі наявності, на переконання суду, за результатами оцінки доказів у кримінальному провадженні ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це в судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо факту провокації і, як наслідок, щодо належності, допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з приписами статей 94, 370, 419 КПК, вмотувавши своє рішення з посиланням на докази, оцінка яких дає підстави для такого висновку.
Апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону в цій частині та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину щодо ОСОБА_7 .
Обґрунтованими також є доводи касаційної скарги прокурора щодо передчасності висновків апеляційного суду щодо невідповідності порядку проведення НСРД у даному кримінальному провадженні вимогам статтей 247, 248, 260, 263, 615 КПК.
Згідно ст. 247 КПК (в редакції чинній на момент події) розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (стаття 247 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року).
Згідно Закону України «Про внесення зміни до статті 247 Кримінального процесуального кодексу України» від 15 липня 2015 року статтю 247 Кримінального процесуального кодексу України доповнено частиною другою такого змісту: "2. Розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування".
Згідно вимог статті 615 КПК (в редакції станом на 15 липня 2015 року), яка регламентує особливий режим досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції, на місцевості (адміністративній території), на якій діє правовий режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції, у разі неможливості виконання у встановлені законом строки слідчим суддею повноважень, передбачених статтями 163, 164, 234, 235, 247 та 248 цього Кодексу, а також повноважень щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк до 30 діб до осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260-263-1, 294, 348, 349, 377-379, 437-444 Кримінального кодексу України, ці повноваження виконує відповідний прокурор Закон доповнено розділом IX-1 згідно із Законом № 1631-VII від 12 серпня 2014 року\
Як встановлено апеляційним судом, прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальному провадженні слідчого відділу Управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 винесена постанова від 24 липня 2015 року про проведення НСРД.
11 серпня 2015 року прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальному провадженні слідчого відділу Управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_24 винесена постанова про проведення НСРД.
Зважаючи на місцезнаходження органу досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, здійснення розгляду клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій належить до повноважень слідчого судді Апеляційного суду Донецької області.
Згідно Розпорядження Голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про визначення територіальної підсудності справ» від 02 вересня 2014 року за № 2710/38-14, територіальна підсудність справ Апеляційного суду Донецької області, визначена за Апеляційним судом Запорізької області.
Роботу Апеляційного суду Донецької області відновлено з 26 травня 2015 року за юридичною адресою: м. Артемівськ, вул. Леніна, 10 (згідно розпорядження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №33/0/38-15 від 21 травня 2015 року). До зміни місцезнаходження Апеляційний суд Донецької області частково розміщувався в Донецьку та Маріуполі.
Водночас, за матеріалами провадження колегією суддів Верховного Суду встановлено, що в даному апеляційному суді, розташованого в м. Артемівськ станом на 2015 рік був відсутній режимно-секретний відділ. Листом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ повідомлено заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора про те, що у зв`язку з неможливістю виконання у встановлені законом строки слідчими суддями Апеляційного суду Донецької області, розташованого в м. Артемівську, повноважень, передбачених статтями 247, 248 КПК, вказані повноваження повинен виконувати прокурор.
Таким чином, на думку колегії суддів Верховного Суду, висновки апеляційного суду щодо незаконності винесення вказаних вище постанов прокурором в порядку статті 615 КПК є передчасними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Обґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора, що висновки апеляційного суду щодо оцінки доказів судом першої інстанції, які стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тобто поза межами зміненого обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах КПК з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1, 4 статті 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Зміна обвинувачення у кримінальному провадженні № 0001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК відбулась у судовому засіданні на підставі досліджених безпосередньо у суді доказах.
Місцевий суд розглянув провадження за приписами ч. 1 ст. 337 КПК стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до зміненого обвинувального акта і з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства, обґрунтувавши його доказами, наданими стороною обвинувачення, що у даному випадку, на думку колегії суддів Верховного Суду, не суперечить вимогам КПК.
Крім того, ґрунтуються на вимогах закону також доводи прокурора щодо необґрунтованості висновків апеляційного суду щодо визнання недопустимими як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року 2 купюр номіналом 200 грн.
Висновки апеляційного суду про визнання вищезазначених доказів недопустимими мотивовані вилученням у свідка ОСОБА_15 двох купюр номіналом 200 гривень, номери ЕЄ 8728054 та ЄИ 5912675, у позапроцесуальний спосіб. У зв`язку з чим протокол обшуку від 09 вересня 2015 року та складена на його підставі постанова про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року в частині визнання речових доказів 2-х купюр номіналом 200 гривень, номери ЕЄ 8728054 та ЄИ 5912675, не відповідають, на думку апеляційного суду, вимогам чинного законодавства щодо порядку їх складення та не можуть бути використані як доказ винуватості у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
У зміненому обвинувальному акті ОСОБА_7 не інкримінується отримання або вимагання грошових коштів у вищезазначеній сумі, у зв`язку з чим висновок апеляційного суду про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року з вищенаведених підстав знаходиться поза межами висунутого останньому обвинувачення.
Обґрунтованими є також доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення апеляційним судом ст. 407 КПК.
Так, наслідком відкриття апеляційного провадження є прийняття апеляційним судом скарги до розгляду, та розгляд цієї скарги по суті із ухваленням процесуального рішення відповідно до вимог ст.407 КПК.
Згідно вимог ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно усталеної практики Верховного Суду за наслідками розгляду кримінального провадження у апеляційному порядку стосовно однієї особи за однією кримінально-правовою кваліфікацією апеляційний суд має право прийняте лише одне з процесуальних рішень, визначених частиною 1 статті 407 КПК. Зазначений колегією суддів Верховного Суду висновок узгоджуються з позицією викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 вересня 2018 року (справа № 373/626/16, провадження № 51-3529км18) та не суперечать правовому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року у справі № 128/2455/15-к, яка містить винятки із озвученого питання.
Проте у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони захисту постановив одночасно два процесуальні рішення: скасував вирок і закрив кримінальне провадження та залишив вирок без змін. Така практика суперечить чинному кримінальному процесуальному закону та принципу правової визначеності як складової верховенства права.
За правилами ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Скасування вироку чи ухвали і закриття кримінального провадження судами апеляційної та касаційної є рішенням судів апеляційної та касаційної інстанцій про анулювання оскарженого вироку чи ухвали та припинення кримінального провадження щодо певних подій і конкретних осіб у зв`язку із встановленням необхідних для цього підстав та умов.
Дане рішення ухвалюється, коли суд вищого рівня на підставі оцінки наявних у матеріалах кримінального провадження та нових (для апеляційної інстанції) доказів констатує передбачені законом обставини, що тягнуть закриття кримінального провадження, внаслідок чого анулює оскаржене судове рішення з огляду на помилковість вирішення кримінального провадження у інший спосіб (ухвалення вироку) (постанова Верховного Суду від 13 серпня 2019 року в справі № 537/1772/17).
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував свого рішення.
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 на підставі пунктів 1-2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3