ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1824/22 Справа № 178/368/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000000039, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, що фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року скасувати. Ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого відповідні процесуальні обов`язки.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, втім суд у порушення вимог закону при кваліфікації вчиненого злочину виключив ознаку повторності, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України.

Зазначає про те, що на час судового розгляду суду першої інстанції було відомо про те, що відносно ОСОБА_7 22 лютого 2022 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області ухвалено обвинувальний вирок за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим в його діях наявна ознака повторності.

Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним ОСОБА_7 вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 26 січня 2022 року о 09 год. 30 хв. разом з встановленою слідством особою перебували на подвір`ї присадибної ділянки по АДРЕСА_2 , де прибирали сніг.

Приблизно о 12 годині того ж дня, перебуваючи за запрошенням власниці домоволодіння ОСОБА_9 у приміщенні кухні жилого будинку за вказаною адресою разом з встановленою слідством особою, ОСОБА_7 побачив на столі мобільний телефон марки «NOMI i284» ІМЕІ: НОМЕР_1 та пачку розчинної кави «Чорна Карта», які визначив об`єктом злочинного посягання.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , дочекавшись поки власниця домоволодіння залишиться в спальній кімнаті та впевнившись, що встановлена слідством особа вийшла з будинку, тобто його дії залишаються непоміченими для оточуючих, шляхом вільного доступу, діючи умисно та з корисливих мотивів, таємно викрав зі столу приміщення кухні мобільний телефон марки «NOMI i284» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 674 від 15 лютого 2022 року становить 576,71 грн. та пачку розчинної кави «Чорна Карта», вагою 60 грам, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 674 від 15 лютого 2022 року складає 65,16 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним у подальшому на свій розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 641 грн. 87 коп.

Обгрунтовуючи свої висновки в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України, суд зазначив, що на час вчинення інкримінованого йому діяння ОСОБА_7 ще не був засуджений за вчинення попереднього злочину, а отже в його діях відсутня ознака повторності, у зв`язку із чим його дії були кваліфіковані у вироку за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив постановити свій вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнити з випробуванням на підставі ч. 1 ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням процесуальних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; обвинуваченого ОСОБА_7 , який вирішення апеляційної скарги залишив на розсуд суду; перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеності винуватості останнього в його вчиненні в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим колегією суддів за правилами ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються. Що стосується доводів прокурора про безпідставну перекваліфікацію судом дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Згідно з вироком, дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за відсутності ознак повторності.
При визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого суд першої інстанції вказав, що на час вчинення інкримінованого діяння, тобто 26 січня 2022 року, обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності за розкрадання чужого майна, а обвинувальний вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 було постановлено лише 22 лютого 2022 року, тобто після вчинення інкримінованого злочину, у зв`язку з чим ознак повторності в інкримінованих діях не вбачається.
Із правильністю таких висновків не можна погодитись, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Згідно п. 1 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185,186, 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно.
Судом першої інстанції було встановлено та відображено в вступній частині вироку дані про те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, яким цього обвинуваченого було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у липні 2021 року, тобто до вчинення інкримінованого у даному кримінальному провадженні злочину.
Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку у суду були достовірні відомості про те, що ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого злочину вчинив однотипне кримінальне правопорушення проти власності, яке утворює ознаку повторності, що підтверджується вироком суду в іншому кримінальному провадженні, який набрав законної сили, у зв`язку із чим перекваліфікацію дій обвинуваченого із виключенням ознаки повторності належить вважати безпідставною.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі №591/4366/18 дійшла висновку, про те, що повторність має місце у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що за правилами п. 1 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185,186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. При цьому, виходячи із презумпції невинуватості, на час кваліфікації дій особи за ознакою повторності факт вчинення попереднього злочину має бути підтверджений вироком суду, що набрав законної сили, втім не має істотного значення, чи було такий вирок ухвалено до вчинення нового злочину, або пізніше.
За таких обставин у діях ОСОБА_7 вбачається кваліфікуюча ознака повторності, у зв`язку із чим його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а апеляційна скарга прокурора у відповідній частині є обгрунтованою та підлягає задоволенню.
В силу п. 2, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на те, що судом першої інстанції було помилково кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України замість правильної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вирок суду у межах апеляційних вимог прокурора підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, із ухваленням у цій частині нового вироку, яким дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання у межах санкції вказаної частини статті Закону України про кримінальну відповідальність, та остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням раніше призначеного цьому обвинуваченому покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, яке підлягає призначенню ОСОБА_7 , колегія суддів зважає на те, що відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином; наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, якими є щире каяття та сприяння розкриттю злочину; наявність одної обставини, що обтяжує покарання цього обвинуваченого, а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку; відомості про особу останнього, а саме те, що він раніше судимий, не працює, в реєстрі психіатричних та наркологічних хворих не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, не одружений, утриманців не має; фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та розмір шкоди, що була ним заподіяна потерпілій.

Взявши до уваги та оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк ближче до нижчої межі, встановленої санкцією вказаної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а саме строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком із покаранням за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, підлягає призначенню ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Також підлягають задоволенню з урахуванням вимог ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України апеляційні вимоги прокурора в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з огляду на те, що в апеляційному порядку питання про погіршення становища обвинуваченого у цій частині не порушене, а запропонована прокурором тривалість іспитового строку відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, фактичним обставинам вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409,420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2022 року, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4