ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/2501/21 Номер провадження 11-кп/814/1097/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 вересня 2020 року за №0000123, за апеляційними скаргами прокурорів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 вересня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого

27 січня 2021 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,

визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2021 року більш суворим за оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 01 вересня 2021 року.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 вересня 2020 року приблизно о 19 годині по вул. Трудовій, 20 у м. Лозова Харківської обл. проник до автомобіля «ВАЗ 217030», н.з. НОМЕР_1 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5», вартістю 2185 гривень.

В апеляційних скаргах прокурори, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просять скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 вересня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2021 року виконувати самостійно.

Свої вимоги прокурор ОСОБА_9 мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував те, що: коли обвинувачений, щодо якого було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, учинив до ухвалення першого вироку інше кримінальне правопорушення, за яке він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та кожен вирок виконується самостійно; ОСОБА_8 учинив умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів, не вжив заходів шодо вішкодування заподіяної шкоди, судимий, неодружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, за даними досудової доповіді встановлено високий ризик учинення ним повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства та те, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Прокурор ОСОБА_10 вимоги своєї скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що: кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, обвинуваченим учинено 01 вересня 2020 року, тобто до вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за яке його засуджено за вироком від 27 січня 2021 року; ОСОБА_8 учинив умисний тяжкий злочин проти власності, раніше засуджувався за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, за змістом досудової доповіді має високий ризик учинення повторного кримінального правопорушення, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, установлених судом, і правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 місцевим судом розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону судом першої інстанції повною мірою не дотримано.

За п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Системний аналіз положень ст.ст.408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

У п.4 ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом приписів ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Доводи ж органу прокуратури, які зводяться до м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів уважає необгрунтованими.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, учиненим умисно та з корисливих мотивів, його обставини, особу ОСОБА_8 , який судимий (а.п. 60-61), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 58-59), неодружений, утриманців не має, не працює, має постійне місце проживання, де характеризується негативно (а.п. 101), слабкі соціальні зв`язки, дані досудової доповіді про високий ризик учинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства та те, що виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (а.п. 50-51), наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям.

З викладеного вбачається, що наведені в апеляційних скаргах обставини як щодо кримінального правопорушення, так і особи обвинуваченого, з якими прокурори пов`язують свої вимоги, належним чином ураховані судом першої інстанції при обранні заходу примусу, через це відсутні підстави для їх повторного врахування.

Щодо аргументів прокурора ОСОБА_9 про невідшкодування ОСОБА_8 заподіяної шкоди, то згідно з матеріалами кримінального провадження майнова шкода компенсована потерпілій шляхом повернення їй поліцією викраденого майна, що зазначено в обвинувальному акті та підтверджується розпискою (а.п. 3, 63). Сама ж потерпіла особа будь-яких претензій до обвинуваченого не має, й, більше того, для стягнення інших витрат, у випадку їх заявлення, законодавство передбачає відповідні правові заходи. Указані ж доводи апелянта в даному конкретному випадку самі по собі не є мотивованою підставою для посилення ОСОБА_8 покарання.

При цьому на вимоги апеляційних скарг з приводу призначення обвинуваченому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, замість 3 років 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання, за ч.3 ст.185 КК України, яке не є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Між тим, доводи апелянтів про безпідставне застосування першою судовою інстанцією положень ч.4 ст.70 КК України та необхідність самостійного виконання попереднього вироку слід визнати слушними.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2021 року, що набрав законної сили 01 березня 2021 року, засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України (а.п. 61).

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за яке його засуджено за оскаржуваним вироком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з реальним відбуттям, обвинувачений учинив 01 вересня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Так, 15 лютого 2021 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №760/26543/17 (провадження №51 - 3600 кмо 20) сформувала висновок щодо застосування норми права, згідно з яким, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент ухвалення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Тобто, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання, яке слід відбувати реально, повинен був ухвалити рішення про окреме виконання попереднього вироку від 27 січня 2021 року, за яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Однак, місцевим судом не враховано названого вище висновку об`єднаної палати та всупереч наведеному неправильно застосовано приписи ч.4 ст.70 КК України, які не підлягали застосуванню.

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, оскільки покарання за попереднім вироком місцевого суду не складається за правилами ст.70 КК України, а підлягає самостійному виконанню, що є погіршенням становища обвинуваченого. Такий підхід щодо форми судового рішення узгоджується з постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №212/7450/19 (провадження № 51-4933 км 20).

Отже, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 вересня 2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким виключити з вироку місцевого суду рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Уважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 січня 2021 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4