Справа № 444/3677/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/255/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 444/3677/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Целіїв Гусятинського району Тернопільської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та йому призначено покарання: за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробовуванням стром на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. У відповідності до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 01.12.2021, скасовано. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи у м. Тернополі, неподалік візового центру, розуміючи, що довідки про проходження лабораторного дослідження (обстеження) на наявність в особи захворювання COVID-19 видаються ліцензованими установами (лабораторіями), які повинні мати ліцензію з медичної практики, керуючись корисливими мотивами, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 20 серпня 2021 року, вступив у попередню змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою з метою виготовлення завідомо для нього підробленого міжнародного свідоцтва про вакцинацію.
При цьому ОСОБА_5 , розуміючи, що вказане міжнародне свідоцтво про вакцинацію буде підроблене, вчинив пособництво в цьому, а саме надавав можливість невстановленій особі за допомогою мобільного телефону здійснити фотознімок особистого документа - паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданого 15.01.2018 територіальним органом Державної міграційної служби та адресу проживання для внесення відомостей у міжнародне свідоцтво про вакцинацію, яке надає право перетнути державний кордон України без перебування на самоізоляції.
У подальшому невстановлена досудовим розслідуванням особа, використовуючи реквізитні дані Комунального некомерційного підприємства Тернопільської міської ради «Тернопільська міська лікарня № 2» у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, умисно виготовила підроблений офіційний документ - міжнародне свідоцтво про вакцинацію, вказавши в ньому завідомо недостовірні відомості про проведену вакцинацію ОСОБА_5 04.07.2021 та 27.07.2021.
Крім цього, 26 листопада 2021 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи на пункті пропуску через державний кордон України автомобільного сполучення «Рава-Руська-Гребене», рухаючись на в`їзд в Україну з Республіки Польща, під час перевірки документів, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що свідоцтво про вакцинацію коронавірусної хвороби COVID-19 вакциною «Pfizer» Комунального комерційного підприємства Тернопільської міської ради «Тернопільська міська лікарня №2», є підробленим, з метою ухилення від відбування самоізоляції на території України, використав даний підроблений офіційний документ, шляхом пред`явлення його на законну вимогу інспектора прикордонного контролю 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Рава- Руська» відділу прикордонної служби «Рава-Руська» 1 категорії ОСОБА_9 .
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок змінити та пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_5 : за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч. 4 ст. 358 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних розмірів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що у судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердив, що повністю сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 існували підстави для застосування ст. 69 КК України.

Звертає увагу, що судом не враховано належним чином ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, щире розкаяння обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також те, що вказані правопорушення обвинувачений вчинив з метою отримати роботу за кордоном. Зазначає, що робота обвинуваченому потрібна, оскільки той має на утриманні дитину, яка після розлучення ОСОБА_5 з дружиною, проживає з ним. Крім того, захисник вважає, що слід врахувати позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, а також те, що останній не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу захисника та вважає вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі захисником також не оспорюється.

Виходячи з положень ст. 65 КК України суди повинні суворо додержуватися вимог цієї норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з обмеженням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з обмеженням волі. У разі обрання покарання у виді обмеження волі це рішення також має бути вмотивовано у вироку.
Додержання цих вимог закону вимагає, що в кожному конкретному випадку суд, призначаючи покарання, повинен мотивувати у вироку, чому саме цей вид покарання він вважає за необхідне призначити обвинуваченому і чому саме обрана ним конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК України.
Вказаних вимог закону суд в повній мірі не дотримався, а тому колегія суддів вважає слушними доводи захисника про несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання, його невідповідність тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, з огляду на таке.
Призначаючи відповідно до вимог ст. 65 КК України ОСОБА_5 покарання у виді 1 року обмеження волі за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України та 1 року обмеження волі за ч. 4 ст. 358 КК України, місцевий суд зазначив, що враховує ступінь та характер суспільної небезпеки вчинених діянь, тяжкість кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого злочину та кримінального проступку, відповідно, наслідки, особу винного, який не судимий в силу ст. 89 КК України, його вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, характеристику за місцем проживання; відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 1 року1 місяця обмеження волі, звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому судом не наведено у вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні одного із заходів примусу, які не пов`язані з обмеженням волі.
На думку апеляційного суду, застосування до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення невеликої тяжкості чи кримінальний проступок ст. 75 КК України, не може бути перепоною для індивідуалізації покарання, зокрема шляхом призначення більш м`якого покарання, у тому числі із застосуванням вимог ст. 69 КК України.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не мотивовано належним чином застосування найтяжчого виду покарання, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, у виді обмеження волі при наявності інших видів покарань, у тому числі штрафу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, й ці обставини апеляційний суд визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Обставини, які обтяжують покарання не встановлені. З урахуванням зазначених обставин, а також особи ОСОБА_5 , який, не судимий в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, проживає разом з дитиною, яка після розлучення з дружиною, перебуває на його утриманні, той факт, що правопорушення вчинені ним з метою отримання роботи за кордоном, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У цьому аспекті слід зазначити, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеного у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 461/775/20, зміна судом апеляційної інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого його було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф, не є погіршенням правового становища обвинуваченого, а тому не потребує ухвалення вироку.
З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про можливість задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2022 року в частині призначення покарання, а саме, пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69 КК України з одного року обмеження волі до покарання штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн; за ч. 4 ст. 358 КК України з одного року обмеження волі до покарання у виді штрафу - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим ОСОБА_5 слід призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу 100 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1 700 грн.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафу - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу 100 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1 700 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4