Справа № 755/3336/18 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/621/2022 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 23 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 21 грудня 2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , разом зі знайомою ОСОБА_9 розпивав алкогольні напої.
Під час цього між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді заподіяння смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_7 дістав ніж, який зберігав при собі, та умисно наніс ним удари в життєво важливі органи, а саме в ліву частину тулубу та шиї, спричинивши проникаюче колото-різане поранення грудей з ушкодженням лівої легені та непроникаюче колото-різане поранення шиї з ушкодженням щитовидної залози, з розвитком крововтрати та шоку. Від отриманих тілесних ушкоджень у короткий проміжок часу настала смерть ОСОБА_9 .
Смерть ОСОБА_9 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудей з ушкодженням лівої легені та не проникаючого колото-різаного поранення шиї з ушкодженням щитовидної залози, з розвитком крововтрати та шоку.
Наведені вище дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції вказав, що під час судового розгляду не встановлено достатніх, достовірних, належних та допустимих доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні умисного вбивства.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд.
В обґрунтуванні вказує на істотне порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, яке виявилось в порушенні змагальності сторін та свободі в поданні стороною обвинувачення своїх доказів, що призвело до неповноти судового розгляду, зокрема, звертає увагу, що судом першої інстанції задоволено лише клопотання сторони обвинувачення про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_10 та в порушення вимог ч.2 ст.327 КПК України не було вжито жодних заходів у сприянні стороні обвинувачення у здійсненні судового виклику свідка, зокрема направленні повісток за місцем проживання свідка.
Також прокурор зазначає, що ухвали про обмеження в допиті свідка обвинувачення та встановлення процесуального строку для забезпечення явки свідка сторони обвинувачення органами обвинувачення отримано не було, що в сукупності вказує на дії суду, які обмежують сторону обвинувачення в забезпеченні явки очевидця події - свідка ОСОБА_10 , що призвело до порушення принципу диспозитивності та принципу змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
В доповненні до апеляційної скарги, прокурор зазначає, що в ході розгляду даного кримінального провадження головуючим повідомлено, що справу призначеного судового розгляду, водночас відповіднаухвала не оголошувалась, вона відсутня в матеріалах провадження, а також в Єдиному реєстрі судових рішень, а також не вносилась до журналів судових засідань, що є порушенням ст. 31 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченому права на розгляд справи колегіальним складом суду на підготовчому судовому засіданні, та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Також вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21 грудня 2017 року, оскільки огляд проводився на безпосередньому місці події, вбивстві ОСОБА_9 без проведення дій притаманних обшуку, а вилучення речей і предметів можуть мати місце і під час огляду місця події. Також, обмеження сторони обвинувачення в допиті свідка ОСОБА_11 сприяло в неможливості наданні суду дослідити обставини щодо розташування речей в квартирі, та призвело до визнання всіх вилучених речових доказів під час вказаної дії недопустими та експертиз проведених по даним речовим, доказам, тому просить повторно дослідити протокол огляду місця події від 21.12.202.1 (т.2 а. с. 13-15, 23-31 ).
Звертає увагу також на необґрунтоване визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 22.12.2021 року за місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки в ході судового засідання 15.07.2021 року було проведено перегляд вмісту електронного носія інформації з відеофайлами, та встановлено, що вказаний носій відкривається і тривав понад хвилину, слідчим повідомлено про обставини проведення слідчої дії, про учасників обшуку, надано слово ОСОБА_7 , його захиснику, понятим і на даному етапі не зупиняється, а зникає відеоряд. В ході судового засідання прокурором у провадженні повідомлено, що у зв`язку з можливими технічними можливостями, що є у розпорядженні суду даний відеофайл не відтворюється, водночас головуючий у справі перейшов до іншої стадії - судового слідства, а саме допиту обвинуваченого, тому просить повторно дослідити електронний носій з відеозаписом проведення обшуку, а також журналсудового засідання від 15.07.2021 та ауді-відеозапис вказаного судового засідання.
Зазначає, що судом надано хибну оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , який надав показання кардинально відмінні від показань, які надавались ним під час слідчого експерименту за його участі, а також в ході судового розгляду в попередньому складі суду 23.12.2019 (т.4 а.с. 17-19), а також обставини, які свідчили про власні інтереси свідка із захисником обвинуваченого про які свідок повідомив в ході допиту, зокрема він повідомив, що свідчення на досудовому розслідуванні надавав добровільно, ніхто йому не вказував давати показання проти ОСОБА_7 , але пояснити причини розбіжностей останній не може, тому просить дослідити журнал судового засідання від 23.12.2019 (т.4 а.с. 17-19), від 19.05.2021 (т.5 а.с.172-189), а також аудіо- відеозапис вказаного засідання.

Також вважає, що судом необґрунтовано визнано недопустимии доказом протокол слідчого експерименту від 22.12.2017 року, оскільки він проводився із залученням статистів, насамперед задля досягнення цілей, які безпосередньо зазначені в ст. 240 КК України, а саме з метою відтворення обстановки, дій, обставин вчинення злочину, розташування осіб, що в свою чергу було досягнення вході проведення вказаної дії.
Обмеженням судом сторони обвинувачення в допиті свідка ОСОБА_11 призвело до неможливісті допиту останнього та повідомлення останнього перед судом відомості щодо надання чи ненадання дозволу в проведенні слідчого експерименту в квартирі в якій проводився слідчий експеримент, що була місцем вчинення злочину та проживав та проживає на даний час ОСОБА_11 , тому просить суд повторно дослідити відеозапис та протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 (т.3 а.с. 122-125).
Також суд прийшов до переконання і виклав це у оскаржуваному рішенні, про те, що стороною обвинувачення не перевірено на причетність до злочину інших осіб, а саме ОСОБА_10 , не з`ясовано, чому светр потерпілої був на балконі, а сліди крові в квартирі, вказані висновки зроблені в той час коли судом обмежено сторону обвинувачення в допиті ОСОБА_10 , в той час як ці питання були з`ясовані під час допиту останнього в попередньому складі суду.
Висновки суду про повну відсутність ножів у квартирі ОСОБА_10 , констатуючи те, що ОСОБА_10 проживає в цій квартирі не базуються на досліджених доказах, а відомості про неоднаразове побиття ОСОБА_10 померлої ОСОБА_9 походять виключно з показань обвинуваченого, які вперше надані суду 15.07.2021.
В запереченні на апеляційну скаргу з доповненнями, захисник виправданого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора малопереконливими, такими, що не впливають на правильність прийнятого рішення, просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається зі змісту вироку, дані вимоги судом дотримано.
Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.
Ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з правовою кваліфікацією, викладеною в обвинувальному акті, ОСОБА_7 ставиться у вину, вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.115 КК України.
Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Також ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.
Згідно ч. 2 ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
За ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Зокрема, при огляді, відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України, слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно ч. 3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
З аналізу ст. 214, 223, 237 КПК вбачається, що огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
У постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 418/801/17 зазначено, що огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій. При цьому, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що за адресою: АДРЕСА_3 , де проводився огляд, проживав свідок ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , однак хто був власником квартири не встановлено.
Як вбачається з рапорту оперуповноваженого ВКП Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 21 грудня 2017 року (т. 2 а.с. 13), підставою для проведення огляду місця події (квартири) стала вказівка чергового Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, що за попередньою інформацією за адресою: АДРЕСА_3 , вчинено вбивство. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування обставин події, що відбулася, здійснено огляд квартири за вказаною адресою, в процесі чого виявлено труп ОСОБА_9 з ознаками насильницької смерті.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на огляд квартири за адресою: АДРЕСА_3 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася, так само у матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода власника на проникнення до квартири, відсутні будь-які дані, які б вказували на те, хто здійснив виклик поліції, чи був це ОСОБА_11 , що і унеможливлює встановлення добровільності його згоди. Крім того, огляд проводився за його відсутності.
Також, як свідчать матеріали кримінального провадження, під час цієї слідчої дії відкривалися шафи, балкон, вилучали речі, що є ознакою обшуку. Тому проведений органами досудового розслідування 21 грудня 2017 року огляд місця події фактично є обшуком.
Верховний Суд вже неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постанові від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к, провадження № 51-3331км18), постанові від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к, провадження № 51-4505км18), постанові від 24 лютого 2021 року (справа № 761/27114/14-к, провадження № 51-2905км20), оскільки таким чином недотримуються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 21.12.2017 (квартири АДРЕСА_2 .), є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок здійснення процесуальної дії, яка потребувала попереднього дозволу суду, з такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.
Щодо доводів прокурора про необґрунтоване визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 22 грудня 2017 року квартири, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
Дозвіл на проведення вказаного вище обшуку з метою вилучення речей, що мають значення для розкриття кримінального правопорушення надано ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року по справі № 755/19768/17 (т. 2 а.с.72-73, 74-76).
Як вбачається з рапорту поліцейського Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 22 грудня 2017 року (т. 2 а.с. 41), о 01 год 00 хв 22 грудня 2017 року за адресою: АДРЕСА_1 , затримано ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , де останній надав покази, після чого їх обох доставлено до Дніпровського УП.
Крім того, у протоколі в графі про застосування технічних засобів фіксації зазначено, що здійснювалась безперервна відеофіксація на електронний носій. Між тим, не зазначено який саме технічний засіб використовувався при проведенні даної слідчої дії з вказівкою на його характеристики, що унеможливлює його ідентифікацію. Також у матеріалах провадження відсутній протокол про перегляд цього запису слідчим.
Для огляду та дослідження судом прокурором надано відеозапис з місця проведення обшуку, який триває декілька секунд, а далі не відтворюється, що не надало суду можливості усунути зазначені вище розбіжності.
Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Крім того, за ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Як встановлено п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про, зокрема, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
Відповідно до абз.3 ч. 2 ст. 104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Більше того, ч. 6 ст. 107 КПК України визначено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним доказом протокол обшуку від 22.12.2017 року, оскільки відеозапис обшуку відсутній.
Внаслідок цього суд був позбавлений можливості прийняти як належні і допустимі докази і речові докази, що були вилучені в результаті проведення слідчої (розшукової) дії та представлені суду для дослідження, а також висновки експертів, які ґрунтуються на дослідженні речей та об`єктів, вилучених під час зазначеного обшуку, що проведений з істотним порушення прав та свобод людини.
Водночас, в доповненні до апеляційної скарги прокурор вказує на те, що проведений обшук 22 грудня 2017 року на підставі ухвали слідчої судді Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2017 року, яка не скасована, свідчить про його законність.
Однак з такими доводами погодитись неможливо, оскільки проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді, яка не скасована, не свідчить про безальтернативну допустимість та належність доказів, отриманих у результаті такого обшуку.
Також у ч. 1 ст. 87 КПК закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Тому з урахуванням цих положень закону, суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами:

висновок експерта № 28 від 24 січня 2018 року, згідно якого на наданій для дослідження кофті, вилученій під час огляду місця події, виявлена кров людини. При визначенні групової належності крові виявлений антиген А, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 164-168);

висновок експерта від 26 січня 2018 року № 31 з якого вбачається, що з наданих на дослідження п`яти марлевих тампонів зі змивами з правої руки та лівої руки трупа ОСОБА_9 , зі стіни в приміщенні квартири, дверей до туалету та з підлоги в кухні, вилученими під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , виявлена кров людини. При цьому, кров в змиві з правої руки, в змиві з лівої руки трупа ОСОБА_9 та в змиві з підлоги в кухні може походити від особи з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В, можливість походження крові в об.№№1,2,5 від ОСОБА_9 не виключається. Кров у змиві зі стіни в приміщенні квартири та в змиві з дверей до туалету може походити від особи (осіб), крові якої властиві дані антигени, можливість домішки крові ОСОБА_9 в об.№№3,4 не виключається (т. 2 а.с.174-178);
висновок судово медичного експерта - імунолога № 27 від 31 січня 2018 року з якого вбачається, що на наданій для дослідження парі кросівок, вилученій за місцем проживання та реєстрації обвинуваченого ОСОБА_7 , виявлена кров людини. При визначенні групової належності крові виявлений антиген А, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а.с.198-202);
висновок експерта від 21 лютого 2018 року № 47ц, яким підтверджено, що під час судово-цитологічного дослідження клинка кухонного ножа №2 знайдені кров та мікрофрагменти сполучної тканини людини, статева належність яких не встановлена через малу кількість придатних для цитологічного аналізу клітинних елементів крові та тканини. Також знайдені клітини зовнішньої кореневої піхви волосся жіночої генетичної статі. Під час встановлення групової належності слідіввиявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, що не виключає її походження від потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 204-208);
висновок експерта №8-1/76 від 12 січня 2018 року, з якого вбачається, що слідоприймаючій поверхні, наданій на дослідження скляної чарки, яку вилучено 21 грудня 2017 року під час проведення огляду місця події в АДРЕСА_3 слідів папілярних узорів рук не виявлено (т. 2 а.с. 116-120, 121-133);
висновок експерта від 11 січня 2018 року № 8-1/77, згідно якого чотири сліди папілярних узорів пальців рук, які вилучені 21 грудня 2017 року при проведенні огляду місця події в АДРЕСА_3 , придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). П`ять слідів папілярних узорів пальців рук та слід папілярного узору поверхні руки - не придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Слід папілярного узору пальця руки, найбільшими розмірами по вісях 11x18 мм залишений безіменним пальцем лівої руки свідка ОСОБА_10 . Сліди папілярних узорів пальців рук, найбільшими розмірами по вісях: 15x19 мм та 16x21 мм залишені не свідком ОСОБА_10 , не свідком ОСОБА_12 , не потерпілою ОСОБА_9 , а іншою особою. Перевірити чи залишений слід папілярного узору пальця руки найбільшими розмірами по вісях 15x22 мм свідком ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_12 не можливо, у зв`язку із неповним відображенням слідової інформації на дактилоскопічних картах зазначених громадян. Перевірити чи залишені сліди папілярних узорів пальців рук підозрюваним ОСОБА_7 не можливо, у зв`язку з тим, що дактилоскопічна карта, заповнена на ім`я ОСОБА_7 , не придатна для ідентифікації (т. 2 а.с. 135-143, 144-151);
висновок експерта від 30 січня 2018 року № 8-1/382, згідно якого дати відповідь на питання «Чи залишені підозрюваним ОСОБА_7 чи іншою особою сліди пальців рук, які вилучені 21 грудня 2017 року при проведенні огляду місця події в АДРЕСА_3 » неможливо, у зв`язку з тим, що дактилоскопічна карта, заповнена на ім`я ОСОБА_7 , не придатна для порівняльного дослідження (т. 2 а.с. 156-159, 160-163);
висновок експерта від 26 січня 2018 року № 30, згідно з яким на в наданих на дослідження змивах з правої та лівої рук та правої і лівої стоп ОСОБА_10 виявлена кров людини. При визначенні групової належності крові виявлений антиген А, що не виключає можливості походження цієї крові від потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 169-173);
висновок експерта від 26 січня 2018 року № 32, зі змісту якого вбачається, що в наданих для дослідження двох марлевих тампонах зі змивами рук ОСОБА_7 кров методом висхідної тонкошарової хроматографії не виявлена (т. 2 а.с. 179-180);
висновок експерта від 02 лютого 2018 року № 29, відповідно до якого під час дослідження речей, які вилучені у свідка ОСОБА_10 , виявлена кров людини, групова належність та виявлений антиген якої не виключає можливості походження її від потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 230-237);
висновок експерта від 14 лютого 2018 року № 46ц, згідно з яким під час судово-цитологічного дослідження 5-ти недопалків сигарет кров не знайдена (т. 2 а.с. 215-219);
висновок експерта від 21 лютого 2018 року № 48ц, відповідно до якого під час судово-цитологічного дослідження 8-ми ножів та клинка кров та клітини з ядрами не знайдені (т. 2 а.с. 210-213);
висновок експерта від 21 лютого 2018 року № 50ц, відповідно до якого під час судово-цитологічного дослідження піднігтьового вмісту правої та лівої рук свідка ОСОБА_10 знайдено піт, а також кров, статева належність якої не визначена через відсутність клітинних елементів крові. Клітини з ядрами не знайдені. Під час визначення групової належності слідів в об.1 виявлені антигени А і Н, а в об.№2 - лише антиген Н ізосерологічної системи АВО. Походження слідів (поту та крові) в об. №1 від потерпілої ОСОБА_9 (антиген А) не виключається, а в об.№ 2 - виключається (т. 2 а.с. 221-224).
Як вбачається з даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 22 грудня 2017 року (т. 3 а.с. 122-124), ОСОБА_12 у період часу з 13 години 20 хвилин до 13 години 36 хвилин, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , показав та розказав за яких обставин ОСОБА_7 наніс поранення ОСОБА_9 .
При відтворенні у судовому засіданні запису з відеодиску слідчого експерименту (т. 3 а.с. 125), встановлено, що слідча постійно замість свідка розповідає обставини, які начебто ОСОБА_12 повідомляв раніше під час допиту. Тому фактична вся слідча дія зводилась до фіксації показань його як свідка. Крім того, в матеріалах провадження відсутній протокол про перегляд цього запису слідчим після проведення слідчого експерименту.
Також проведення цього слідчого експерименту було без дозволу та участі власника квартири, а ОСОБА_12 перебував під контролем працівників поліції ще з 01 год 00 хв 22 грудня 2017 року, що підтверджується зокрема рапортом, відповідно до якого відпрацьовуючи факт вбивства ОСОБА_9 , встановлено, що до злочину може бути причетний чоловік на ім`я ОСОБА_13 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 . Також зазначено, що вказаних громадян затримано та доставлено до ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 41).
Саме тому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо того, що дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 здобуті з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та обґрунтовано визнав їх недопустимим доказом.
Також у матеріалах кримінального провадження міститься протокол одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 від 23 лютого 2018 року.
Однак, враховуючи положення ст. 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Так, як вбачається з журналів судових засідань, прокурор не зміг забезпечити явку свідка ОСОБА_10 в судові засідання. Судові ухвали про примусовий привід вказаного свідка також не були виконані.
Тому суд обґрунтовано визнав цей доказ недопустимим.
Також стороною обвинувачення не перевірено причетність інших осіб, зокрема ОСОБА_10 , до вчинення вказаного злочину, не з`ясовано, чому светр потерпілої з слідами крові знаходився на балконі, а сліди крові були по всій квартирі. Залишились нез`ясованими і такі обставини, як повна відсутність ножів у квартирі ОСОБА_10 , а також той факт, чому ОСОБА_9 була оголена та куди подівся її одяг. Не перевірена інформація про неодноразове побиття ОСОБА_10 ОСОБА_9 , а також інші тілесні ушкодження, які були виявлені на тілі вбитої.
Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів і на підтвердження того, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за вказаних умов виник словесний конфлікт, у процесі якого образи з боку потерпілої викликали обурення обвинуваченого, що нібито і стало мотивом до вчинення вбивства. Обвинувачення взагалі не зазначає про мотив та мету вбивства, а висловлює певні здогадки, що є неприпустимим.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на неповноту судового розгляду, яке на його думку виявилось у порушені змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів.
Апелянт відмічає в тексті апеляції, що судом задоволено лише єдине клопотання прокурора про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_10 та в порушення вимог ч. 2 ст. 327 КПК України, судом не вжито жодних заходів у сприянні стороні обвинувачення у здійснені судового виклику свідка.
Однак з такими доводами погодитись неможливо, виходячи з наступного.
В судовому засіданні, що відбулося 02.02.2021 р. прокурор заявив клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_10 для чого просив перерву в судовому засіданні для забезпечення крім іншого і явки свідків. Це вбачається із пункту 57 журналу судового засідання від 02.02.2021 року (том 5, а.с.77-83), тим самим прокурор взяв на себе зобов`язання забезпечити явку зазначених свідків в наступне судове засідання.
Після оголошеної перерви, в наступне судове засідання, що призначалося на 15.02.2021 р. не з`явилися ні зазначені свідки, ні сам прокурор який надав до суду заяву про відкладення судового засідання (Том 5, а.с. 107).
В наступне судове засідання, що повинно було відбутися 02.03.3031 р. не з`явився захисник у зв`язку з участю в судовому засіданні в іншому кримінальному проваджені, проте в цю дату явка свідків прокурором також не була забезпечена (Том 5, а.п. 119).
В судовому засіданні, що відбулось 29.03.2021 р. (Том 5, а.с. 134-136), прокурор зазначив, що ним вживалися заходи щодо забезпечення явки свідків, але не надав жодного документу на підтвердження зазначеного, та просив застосувати привід до свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 (пункт 7 Журналу с/з).
Наступне судове засідання відбулось 26.04.2021 р. (Том 5, а.с. 157-158), проте обвинуваченням також не було забезпечено явку свідків. Захисник в це судове засідання забезпечив явку свідка обвинувачення ОСОБА_12 . При цьому прокурор ОСОБА_16 в це судове засідання не з`явився, замість нього прийшов інший прокурор ОСОБА_17 , який заявив, що йому потрібен час для ознайомлення з матеріалами провадження і він не готовий до розгляду (пункт 7 Журналу с/з). Суд задовольнив клопотання прокурора Колягіна та відклав розгляд справи для надання часу прокурору для ознайомлення до 19 травня 2021 р.
В судове засідання, що відбулося 19.05.2021 р. (Том 5, а.с. 172 - 185) прибув прокурор ОСОБА_16 , проте обвинуваченням знов явку свідків забезпечено не було. Захисник забезпечив явку свідка обвинувачення ОСОБА_12 якого було допитано.
В цьому судовому засіданні прокурор просив суд про примусовий привід свідка ОСОБА_10 і при цьому також не надав жодного підтвердження того, що ним вживались будь які заходи щодо забезпечення явки до суду свідків (пункт 86 Журналу с/з).
Суд, саме в присутності апелянта - прокурора ОСОБА_16 , зазначив, що сьогодні буде винесена ухала про привід свідка ОСОБА_15 , а також про обмеження прокурора у забезпечені доказів до наступної погодженої дати судового засідання 01.06.2021 р.
Тому, зазначення апелянтом дат, коли були внесені ухвали до ЄДРСР та оприлюднені, не підтверджує те, що прокурору було невідомо про прийняття такого рішення судом. Прокурор ОСОБА_16 був присутній в судовому засіданні і головуюча суддя саме до нього зверталась коли зазначала, що буде застосований привід до ОСОБА_15 та наданий строк обвинуваченню до наступного судового засідання, дата якого погоджена між сторонами та судом, забезпечити явку свідка ОСОБА_15 .

В наступне судове засідання 01.06.2021 р. (Том 5, а.с. 202) прокурор не з`явився, хоча дата судового засідання була йому відома і вона була погоджена між сторонами провадження та судом.
Наступне судове засідання відбулося 15.06.2021 року (Том 5 а.с. 210-213), де прокурор ОСОБА_16 зазначив причиною відсутності участь в іншому засіданні, проте підтверджуючих документів не надав ні в цьому засіданні ні в наступних (пункти 78 Журналу с/з).
В судові засідання, що відбувались в подальшому 15.07.2021 року (Том 5, а.с. 226 - 228) та 22.07.2021 року (Том 6, а.с. 7 - 10) прокурором також не забезпечувалась явка свідка обвинувачення ОСОБА_10 , крім того, апелянт навіть не ставив питання щодо його допиту.
Таким чином, суд діяв в межах наданих йому повноважень відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 114 КПК України, встановивши процесуальний строк прокурору у межах граничного строку, які давали достатньо часу для вчинення прокурором дій для надання суду доказів обвинувачення.
Тому, доводи прокурора про порушення принципу диспозитивності та змагальності сторін є надуманими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, на протязі п`ятьох місяців у десяти судових засіданнях прокурор не забезпечив явку свідка ОСОБА_10 , тим самим, не дотримався вимог ч.3 ст.23 КПК України.
Малопереконливими є доводи прокурора про те, що суд не надав оцінки показанням обвинуваченого та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_10 в попередніх судових засіданнях, які відбувались під головуванням судді ОСОБА_18 , оскільки у відповідності до ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо і обґрунтовує вирок на доказах, безпосередньо дослідженими під час судового засідання, а попереднє рішення суду було скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України (згідно ухвали Київського апеляційного суду від 29.09.2020 обвинуваченому не було надано належного та ефективного захисту), тому посилання на ці докази є неприпустимим.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ст. ст.8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом», чого у даному кримінальному провадженні прокурором щодо ОСОБА_7 не здійснено.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого злочину, є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях і домислах, а не на встановлених фактах, вони зібрані без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується; рішення Європейського суду з прав людини - справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Делькур проти Бельгії»,«Худобін проти Росії», «Ваньян проти Росії», які є джерелом права.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що судом були безпосередньо досліджені всі докази, які були надані обвинуваченням.
Наведене свідчить про те, що висновок суду першої інстанції про відсутність належних і допустимих доказів вини ОСОБА_7 та виправдування його за ч.1 ст.115 КК України, - є правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І: