ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1309/22 Справа № 212/6442/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000680 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з профільною середнью освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого ПАТ «Українська залізниця», сортувальником, зареєстрованого за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України п`ять років позбавлення волі,
- за ст. 128 КК України один рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупності кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності зі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В строк покарання зараховано період перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 04.07.2019 року по 04.12.2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 15.03.2019 року, приблизно об 21.00-21.15 годин, ОСОБА_8 , знаходячись неподалік від приміщення кафе «Атмосфера», за адресою вул. М. Світальського, буд. 1-Г, в Покровському районі м. Кривого Рогу на тротуарній доріжці, розташованій на протилежній стороні вулиці, навпроти кафе «Атмосфера», між ним та незнайомим йому чоловіком схожим за статурою та одягом на потерпілого ОСОБА_10 , виник конфлікт під час якого незнайомий чоловік, висловившись на його адресу нецензурною лайкою, штовхнув його руками в груди від чого ОСОБА_8 впав на асфальт, а незнайомий чоловік перебіг вулицю та забіг до приміщення кафе. Маючи умисел помститися за образи та поштовх, ОСОБА_8 почав чекати невідомого чоловіка навпроти кафе з метою побиття останнього.
В цей же день, приблизно о 23.00 - 23.15 годин, перебуваючи поблизу від вищевказаного кафе, ОСОБА_8 побачив чоловіка, який будучи в стані алкогольного сп`яніння, розмовляв по мобільному телефону і був схожий за статурою та одягом на невідомого чоловіка з яким у нього виник конфлікт, прямував у напрямку перехрестя вул. М. Світальського та вул. Е. Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу. У зв`язку з поганим освітленням він не зміг чітко роздивитися його обличчя, але пішов за вказаним чоловіком з метою спричинення тілесних ушкоджень останнього з мотивів особистих неприязних стосунків. Наздогнавши вказаного чоловіка поблизу перехрестя з вул. Женевська в Покровському районі м. Кривого Рогу, яким виявився раніше незнайомий йому потерпілий ОСОБА_10 , він, діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи та не припускаючи можливості настання тяжких наслідків, хоча повинен був і міг передбачити можливість спричинення суттєвої шкоди для життя та здоров`я потерпілого, умисно кулаком руки наніс останньому один удар в потилицю, від чого потерпілий не втримавши рівновагу впав з прискоренням обличчям вперед на тротуарну доріжку, вдарившись при цьому лобною ділянкою голови об каміння округлої форми, яке знаходилося на тротуарній доріжці. Після падіння ОСОБА_10 втратив свідомість.
В свою чергу, ОСОБА_8 перевернувши потерпілого до гори обличчям, і побачивши, що це був інший чоловік, а саме ОСОБА_10 , з яким у нього не було конфлікту, залишивши потерпілого лежати та пішов з місця вчинення злочину.
В наслідок злочинних дій обвинуваченого потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Обвинувачений ОСОБА_8 , близько 23-30 годин, відійшовши від потерпілого ОСОБА_10 на декілька метрів, вирішив повернутися щоб впевнитися, що чоловік не отримав значних тілесних ушкоджень. Коли повернувшись він присів біля потерпілого. Зрозумівши, що останній, його побачив, переслідуючи корисливу мету на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 вирішив заволодіти майном потерпілого ОСОБА_10 .
З метою подолання супротиву зі сторони потерпілого, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 рукою та колінами притиснув ОСОБА_10 спиною до покриття доріжки, таким чином не даючи можливості піднятися. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, переслідуючи корисливі цілі, направлені на заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , і обернення чужого майна на свою користь, скориставшись нездатністю потерпілого чинити йому опір, зняв з пальця руки потерпілого ОСОБА_10 , золоту каблучку чоловічу, 585 проби, вагою 4 г. (вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 2559,36 гривень), забравши з його рук сумку чоловічу (вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 348,67 гривень), в якій знаходилися мобільний телефон марки «Самсунг J -3 2016 року» з сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 (вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 765,80 гривень та 23,50 гривень відповідно), грошові кошти в сумі 20 гривень, а також паспорт громадянина України та ідентифікацій номер на ім`я ОСОБА_10 , ключі, що не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_8 , з місця вчинення зник, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 3717,33 гривень.
Крім того, діючи повторно, в ніч з 22.03.2019 на 23.03.2019, близько о 00-10 годин, ОСОБА_8 знаходився неподалік від приміщення кафе «Атмосфера», за адресою вул. М. Світальського, буд. 1-Г, в Покровському районі м. Кривого Рогу.
В цей же день, 23.03.2019, приблизно в 00-10 годин, ОСОБА_8 , помітив, раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_11 , який будучи в стані алкогольного сп`яніння, утримуючи при собі в карманах одягу особисті речі, а саме мобільний телефон марки «LEAGOO Kiicaa power», грошові кошти у сумі 700 гривень, паспорт громадянина України, ідентифікаційний номер, пропуск на підприємство ПАТ «АрселорМітал Кривий Ріг», картку банку «Приватбанк», на ім`я ОСОБА_11 , вийшовши з будівлі кафе «Атмосфера», розташованого по вул. М. Світальського в Покровському районі м. Кривого Рогу, та пішки направився в сторону буд. № 10 по вул. М.Світальського в Покровському районі м. Кривого Рогу.
Цього ж дня, 23.03.2019, в період часу з 00-20 годин до 01-00 годин, знаходячись неподалік вказаної вище будівлі кафе, у ОСОБА_8 , раптово повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , обернення їх на свою користь. Усвідомлюючи, що його дії носять злочинний намір, став переслідувати потерпілого ОСОБА_11 в напрямку від кафе «Атмосфера», до будинку АДРЕСА_2 . Скориставшись відсутністю свідків та очевидців, а також тим, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, з корисливого мотиву, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , та умисно наніс йому один удар рукою в голову в область потилиці, тим самим збивши з ніг потерпілого ОСОБА_11 , в результаті чого потерпілий впав на спину на асфальтовану поверхню, та вдарився потилично-тім`яною ділянкою голови об асфальт, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани потиличної області голови, які згідно висновку-судово-медичної експертизи, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи свої протиправні дії, почав перевіряти кармани одягу ОСОБА_11 в пошуках цінних речей. Переслідуючи корисливі цілі, направлені на заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілому ОСОБА_11 , і обернення його на свою користь, скориставшись нездатністю потерпілого, чинити йому гідний опір, діставши з карманів його одягу: мобільний телефон марки «LEAGOO Kiicaa power» (вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи - 1275,00 гривень), грошові кошти у сумі 700 гривень, паспорт громадянина України, ідентифікаційний номер, пропуск на підприємство ПАТ «АрселорМітал Кривий Ріг», картку банку «Приватбанк», картку магазину «Метро», на ім`я ОСОБА_11 які не представляють цінності потерпілому ОСОБА_11 .
Після чого, утримуючи при собі викрадені речі, ОСОБА_8 , з місця вчинення правопорушення зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 була завдана майнова шкода на загальну суму 1775,00 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ст. 128 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити 5 років позбавлення волі.
В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки з покладанням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, суд достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, відсутність пом`якшуючих обставин покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Обвинувачений підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються як нетяжкий та тяжкий злочини, один з яких необережний, які пов`язані із злочинами проти власності, та проти життя і здоров`я та правильно врахував ступінь небезпечності вчиненого кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, характеризується за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні неповнолітнього сина.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, що пом`якшують покарання є щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілих, які підтвердили відшкодування обвинуваченим шкоди та просили призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, а також досудову доповідь органу пробації, який вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить небезпеку для суспільства та призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ст. 128, ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, яке повністю відповідає тяжкості вчиненим кримінальним правопорушенням, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 через свою суворість не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Окрім цього, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приймає до уваги той факт, що обвинувачений працює в ПАТ Українська залізниця сортувальником вагонів, тобто сприяє швидкому розвантаженню вагонів та розподілу їх по залізничним коліям, а враховуючи те, що станом на сьогодні в Україні введено воєнний стан і ПАТ Українська залізниця є стратегічним об`єктом, який повинен працювати згідно розкладу, без зупинок та перебоїв, то обвинувачений, маючи можливість відбувати покарання умовно, буде робити важливий внесок для забезпечення працездатності залізничних колій під час виконання своїх трудових обов`язків.

Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону України, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують та відсутності обставин, обтяжують покарання, призначене судом першої інстанції покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186, ст. 128 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4