Справа № 140/591/18
Провадження №11-кп/801/43/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000012 від 08.01.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Набережні Челни Татарської АРС, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України,
по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, неодноразово судимого, востаннє 16.07.2018 року вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_11 ,
захисників : ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження, ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29.04.2021 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.86, ч.1 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання:
за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29.04.2021 року відносно ОСОБА_9 , яким його було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити оскаржуваний вирок відносно її підзахисного, ухвалити рішення щодо закриття даного кримінального провадження відносно ОСОБА_12 за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України і вичерпані можливості їх отримати на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, в іншій частині вирок просила залишити без змін.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 29.04.2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
- за ч. 1 ст. 296КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання засудженому обчислювати з моменту його затримання, тобто з 14.09.2020 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.09.2020 року і до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту звернення вироку до виконання.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 16.01.2018 скасовано.
Після набрання вироком законної сили речові докази у справі, вказані в постанові слідчого від 12.01.2018 року, а саме:
- сім-картку з номером мобільного телефону НОМЕР_1 , акумуляторну батарею від мобільного телефону торгової фірми «NOKIA BL5CB» з серійним номером « НОМЕР_2 », частину сім-картки оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» - повернуто потерпілому ОСОБА_13 ;
- головний убір (кашкет) - повернуто потерпілому ОСОБА_14
- оптичні диски - зберігати при матеріалах справи.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в рівних частинах процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 143 гривні на користь держави (отримувач коштів ГУК у Вінницькій області/м. Немирів/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002796; код класифікації доходів бюджету: 24060300).

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення та ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, 07 січня 2018 року близько 17:30 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно маючи намір на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Ватутіна (25-Річчя Жовтня) в напрямку перехрестя з вул. Соборна в м. Немирів Вінницької області, неподалік «Великого базару» наздогнали ОСОБА_13 , який рухався попереду них у цьому ж напрямку. З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж). ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 один удар в область його голови ззаду, після чого ОСОБА_9 , діючи спільно з ОСОБА_7 , усвідомлюючи над ОСОБА_13 свою перевагу у фізичній силі, умисно наніс йому один удар правою ногою в область носа, від чого останній впав на асфальт обличчям донизу. У послідуючому ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_9 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_13 , який не чинив будь-якого опору, умисно, відкрито для останнього, з корисливих спонукань витягнув з лівої кишені куртки, у яку він був одягнутий, належний останньому мобільний телефон марки «NOKIA 105», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 618/18-21 від 29.01.2018 складає 268 грн. 00 коп., який у подальшому спільно з ОСОБА_9 привласнили та розпорядились ним на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , завдали потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 268 грн. 00 коп. та, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 2 від 09.01.2018, спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді садна в потиличній ділянці голови на межі з тім`яною ділянкою справа, синця в лобно-скроневій ділянці голови зліва, в області перенісся та спинки носа, які згідно цього ж висновку судово-медичного експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Окрім того, 08 січня 2018 року близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_15 перебували неподалік пам`ятника ОСОБА_16 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де розпивали алкогольні напої.
Близько 20:00 год. до них з метою відшукання зниклих речей підійшли ОСОБА_14 з ОСОБА_17 . У ході спілкування, між ОСОБА_14 , ОСОБА_17 з однієї сторони та ОСОБА_9 з іншої, виникла суперечка, пов`язана із проходженням військової служби в зоні антитерористичної операції.
У ході вказаної суперечки ОСОБА_9 , використовуючи малозначний привід, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, підійшовши до ОСОБА_14 та умисно, наніс йому два удари кулаками обох рук по обличчю.
Після чого, ОСОБА_14 від спричинених йому тілесних ушкоджень впав на коліна, а ОСОБА_9 в свою чергу продовжив наносити йому удари ногами та кулаками рук по голові та грудній клітці.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 при цьому спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в лобній ділянці голови зправа, синців в тім`яній ділянці голови зправа, в лобній ділянці голови зправа та зліва, в області лівої брови, навколо лівого ока, в області лівої щоки, спинки носа, кінчика носа, в лівій завушній ділянці голови, в області лівої вушної раковини, по передній поверхні грудної клітки зліва, струсу головного мозку, закритого перелому кісток носа без зміщення.
Дані тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичного експерта № 3 від 05.02.2018 виникли в строк та за обставин на які вказує ОСОБА_14 та відносяться: синці в тім`яній ділянці голови з права, в лобній ділянці голови з права та зліва, в області лівої брови, навколо лівого ока, в області лівої щоки, спинки носа, кінчика носа, в лівій завушній ділянці голови, в області лівої вушної раковини, по передній поверхні грудної клітки зліва до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я, а забійна рана в лобній ділянці голови з права, струс головного мозку, закритий перелом кісток носа без зміщення до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 мотивовані тим, що при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, осіб обвинувачених і призначив їм покарання, яке є несправедливим внаслідок м`якості.
Так, судом не надано належної оцінки обставинам, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. Аналогічно судом не надано належної оцінки обставинам, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .
Крім того, суд у оскаржуваному вироці щодо ОСОБА_9 безпідставно застосував положення ч.5 ст.72 КК України та у строк останньому зарахував його перебування в установі попереднього ув`язнення з 14.09.2020 року (день взяття під варту у даному кримінальному провадженні) по день набрання даним вироком законної сили.
Також, як вбачається з оскаржуваного рішення, за вироком суду стосовно ОСОБА_7 початок строку відбування покарання визначено з дня звернення вироку до виконання.
Проте, з урахуванням вимог ст.535 КПК України, призначеного ОСОБА_7 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання, що безпідставно зроблено судом першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_9 в частині визнання його винним за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України судом першої інстанції не було надано належної юридичної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та було допущено істотне порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального законів, що відповідно до вимог ст.409 КПК України, тягне за собою скасування ухваленого вироку.
При перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 суд зазначив, що будучи останній раз судимим 16 червня 2017 року по ч.1 ст.185, ч.1 ст.296 КК України, тобто за вчинення на сьогоднішній день кримінальних проступків, і відбувши 29.11.2017 року призначене судом покарання, з дня його відбуття вважається таким, що не має судимості, тобто з 29.11.2017 року.
Однак суд прийнявши таке рішення по другому епізоду, необґрунтовано не виключив також таку кваліфікуючу ознаку діяння як «вчинення повторно» із обвинувачення по першому епізоду, так як на момент події по першому епізоду він не мав судимості в тому числі і за скоєння корисливих правопорушень.
Засуджуючи ОСОБА_9 по другому епізоду за ч.1 ст.296 КК України і призначаючи йому покарання у вигляді обмеження волі строком 3 роки, суд не застосував вимоги ст.49 КК України.
Визначаючи винним ОСОБА_9 по інкримінованих йому статтях КК України, на думку сторони захисту суд прийшов до хибного твердження, зазначаючи, що саме він скоїв грабіжницькі дії разом із ОСОБА_7 відносно потерпілого ОСОБА_13 та наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 з хуліганських мотивів.
Суд не навів належних допустимих аргументів на спростування показів обвинуваченого, в мотивувальній частині вироку не зазначаючи, якими конкретно доказами, наданими стороною обвинувачення, спростовуються його покази.
Покази свідків, які були допитані в ході судового розгляду, не обґрунтували скоєння обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованих йому діянь, так як їхні свідчення в основному стосувались фактів після тих подій, які суд розглядав у справі.
Письмові докази, які були також судом досліджені в судовому засіданні, зокрема протоколи огляду місць подій, протоколи слідчих експериментів, протоколи пред`явлення осіб для впізнання, також на думку захисту не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєні грабежу і хуліганських дій.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що жоден із письмових та речових доказів по справі не вказують на винуватість в злочині проти потерпілого ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_7 , окрім показань обвинуваченого ОСОБА_9 та суперечливих показань потерпілого ОСОБА_13 .

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 будучи належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилися, клопотань про відкладення судового розгляду не надсилали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників; захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги просили їх задовольнити, заперечили проти апеляційної скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг своїх захисників та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України; в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційних скарг захисників, вважає, що відсутні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
Приймаючи рішення, щодо визнання винуватим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином перевірив показання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , потерпілих, свідків, та інші докази, яким дав належну правову оцінку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст.94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст.296 КК України, хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю; обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.
З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Насильницький грабіж утворює кваліфікаційний склад злочину (ч.2 ст.186) і може бути поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти заподіяння або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння). Такі насильницькі дії, вчинені в процесі грабежу, повністю охоплюються ч.2 ст.186 і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
Іншими кваліфікуючими грабіж ознаками є вчинення його повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Суд першої інстанції прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду визнав свою вину у вчиненні грабежу відносно ОСОБА_13 частково та пояснив, що 07.01.2018 близько 21:00 год., він разом із ОСОБА_7 поверталися до дому від ОСОБА_18 , у якої вживали алкогольні напої, останній запропонував когось пограбувати. По дорозі вони зустріли ОСОБА_13 , який рухався в попутному напрямку, однак з іншої сторони дороги. ОСОБА_7 запропонував йому перевірити, чи у ОСОБА_13 є якісь речі. ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 ззаду, удар, а після того як ОСОБА_13 впав на землю, ОСОБА_7 почав перевіряти його кишені. ОСОБА_7 сказав йому, що забрав у ОСОБА_13 мобільний телефон. ОСОБА_7 при ньому розібрав телефон та викинув сім-картку, однак куди дів телефон він не знає. У нього вилучили 4 батареї до мобільних телефонів.
Потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що 07.01.2018 увечері повертався додому, проходячи в районі Великого базару. Позаду нього йшли двоє чоловіків. Один із них, а саме ОСОБА_7 підбіг до нього та ударив його чимось важким по голові ззаду. Після цього удару він впав на землю, та до нього підійшов ОСОБА_9 , який ногою вдарив ще в область носа. Поки він лежав на землі та приходив до тями, ОСОБА_7 почав обшукувати його кишені, та забрав його мобільний телефон;
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснював, що взимку 2018 року ввечері він перебував в магазині ПП « ОСОБА_20 ». В цей час зайшов потерпілий ОСОБА_13 , в якого була розбита голова та йшла кров. Потерпілий сказав, що в районі Великого базару його побили двоє чоловіків, вдаривши спочатку ззаду по голові, а потім ще один раз в обличчя, забравши мобільний телефон.
З показів обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_19 убачається, що відносно потерпілого вчинено кримінальне правопорушення обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 про попередню змову яких щодо пограбування свідчать також дії кожного з них по виконанню злочину.
Те, що пограбування потерпілого ОСОБА_13 вчинено обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 доводиться також іншими доказами а саме:
- протоколом прийняття у ОСОБА_13 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.01.2018;
- протоколом огляду місця події від 07.01.2018 із фото таблицею до нього, під час якого були виявлені плями крові та чоловічий головний убір;
- висновком експерта №2 від 09.01.2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_13 мали місце ушкодження у вигляді садна в потиличній ділянці голови на межі з тім`яною ділянкою з права, синця в лобно-скроневій ділянці голови зліва, в області перенісся, спинки носа. Дані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
- протоколом проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_13 від 09.01.2018 зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого потерпілий показав на місці як саме йому були спричинені тілесні ушкодження;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.01.2018, зафіксованого на безперервний відеозапис, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_9 , який 07.01.2018 здійснив на нього грабіжницький напад;
- протоколом огляду місця події від 11.01.2018 року із фото таблицею до нього, під час якого були виявлені в одній із житлових кімнат квартири по АДРЕСА_1 на дерев`яній полиці акумуляторну батарею до мобільного телефона «NOKIA» з надписом ВL-5СВ з серійним номером НОМЕР_3 , 1/СР6/34/50 на якій пошкоджена у нижній частині плівка;
- протоколом огляду місця події від 12.01.2018 року із фото таблицею до нього, під час якого на ділянці дороги з лівої сторони яка веде з вул. Соборна на вул. Леонтовича навпроти повороту на вул. Ліцейна м. Немирів виявлено частину сім-карти ПрАТ «Київстар» з наявним на ній чіпом;
- протоколом огляду місця події від 11.01.2018 року який проводився в кабінеті №19 Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області, під час якого у ОСОБА_9 було виявлено мобільний телефон «Самсунг» у якому знаходилась сім-карта з номером телефону НОМЕР_4 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року із фото таблицею до нього, під час якого потерпілий ОСОБА_13 упізнав акумуляторну батарею до мобільного телефону «NOKIA-105»;
- висновком експерта №618/18-21 від 29.01.2018 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону торгової марки «NOKIA» моделі 105 станом на 07.01.2018 року становить 268 гривень.
- протоколом проведення слідчого експерименту із ОСОБА_9 від 13.01.2018, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого ОСОБА_9 розповів та показав де та за яких обставин відбувалися дані події.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_13 , які судом прийняті як доказ вини ОСОБА_7 , з чим захист не погоджується та вважає, що інші докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
При цьому захисник стверджує, що покази потерпілого ОСОБА_13 відносно участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є результатом впливу сторони захисту ОСОБА_9 , щоб покращити уяву учасників судового провадження щодо особи ОСОБА_9 .
Суд апеляційної інстанції критично оцінює вищезазначені твердження, оскільки вони належним чином не підтверджені та спростовуються сукупністю доказів, які перевірені та досліджені судом першої інстанції.
Невизнання вини ОСОБА_7 критично оцінено судом. На думку суду апеляційної інстанції позиція обвинувачених спростовується показами самих же обвинувачених, в яких ОСОБА_9 вказує, що саме ОСОБА_7 наніс удар ззаду по голові потерпілому ОСОБА_21 та забрав у останнього мобільний телефон, а ОСОБА_7 дає покази, що саме ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_13 в обличчя в область носа, а в подальшому у нього було вилучено мобільний телефон потерпілого. Покази обвинувачених щодо нанесених ударів відповідає показам потерпілого, який чітко давав пояснення щодо механізму нанесення йому тілесних ушкоджень під час пограбування, що узгоджується з висновками судово-медичної експертизи.
Факт заволодіння майном потерпілого підтверджується його показами, а також показами обвинуваченого ОСОБА_9 і іншими доказами.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд дійшов хибного висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 скоїв грабіжницькі дії разом із ОСОБА_7 відносно потерпілого ОСОБА_13 .
Перевіряючи доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції звертає увагу на позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час апеляційного розгляду вказав, що визнає вину і вважає невірними показання ОСОБА_7 щодо його участі у пограбуванні потерпілого ОСОБА_13 .
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України законним обгрунтованим, належним чином вмотивованим.
При цьому, вважає, що з обвинувачення ОСОБА_9 за епізодом вчинення грабежу відносно потерпілого ОСОБА_13 за ч.2 ст.186 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку цього кримінального правопорушення повторність, оскільки відповідно до ст.89 КК України ОСОБА_9 вважається не судимим.
Приймаючи рішення, щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України суд першої інстанції вірно виходив з того, що основним безпосереднім об`єктом хуліганства є громадський порядок, його додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека.
Кримінально караним є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, Їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.
Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
Обвинувачений ОСОБА_9 щодо вчинення хуліганських дій вину під час судового розгляду заперечував. В суді апеляційної інстанції вказав, що визнає вину.
Потерпілий ОСОБА_14 , в суді першої інстанції пояснив, що він є учасником АТО 08.01.2018 близько 14:00 год. він разом із ОСОБА_17 і його братом ОСОБА_22 в кафе вживали алкогольні напої. Потім він разом із ОСОБА_17 пішов до дому та по дорозі зустрів ОСОБА_7 , з яким разом і пішли до дому. Неподалік пам`ятника по вул. Леонтовича до них підійшов ОСОБА_9 , який був в стані алкогольного сп`яніння, який відразу ж почав ображати його та інших учасників АТО нецензурною лайкою та вдарив його своєю головою в його голову, внаслідок чого із носа пішла кров. Йому стало зле і він пішов додому. Коли йому стало краще, він разом із ОСОБА_17 знову ж вийшов до пам`ятника, де були ОСОБА_7 та ОСОБА_15 . Він став шукати свого кашкета, і в цей час з кущів вийшов ОСОБА_9 і став його бити кулаками в обличчя (близько 2-3 ударів), від яких він упав на коліна, а далі ОСОБА_9 продовжив наносити йому удари ногами та кулаками рук по всьому тілу. Він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив лише ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , які і викликали поліцію. ОСОБА_9 раніше не знав та в неприязних відносинах з обвинуваченим не перебував.
Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції пояснив, що взимку 2018 року до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив його бути присутнім при розмові із ОСОБА_14 , на що він погодився та разом із ОСОБА_9 пішов до лікарні. В лікарні побачив ОСОБА_14 , який був увесь у синцях та з розбитою головою. ОСОБА_14 та ОСОБА_9 почали розмовляти в стороні. В лікарні він зрозумів, що ОСОБА_14 побив ОСОБА_9 ;
Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснив, що в січні 2018 року від брата йому стало відомо, що ОСОБА_9 побив ОСОБА_14 .
Також, вина обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 КК України підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом прийняття у ОСОБА_14 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.01.2018;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.02.2018, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до якого потерпілий впізнав особу, зображену на фотознімку №3 ОСОБА_9 , який спричинив йому тілесні ушкодження;
- протоколом проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_14 від 06.03.2018, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого потерпілий показав на місці як саме йому були спричинені тілесні ушкодження;
- протоколом проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_15 від 06.03.2018, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого свідок вказав де та за яких обставин він бачив ОСОБА_14 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_17 від 06.03.2018, зафіксованого на оптичний диск із відеозаписом, під час якого свідок вказав де та за яких обставин ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження;
- висновком експерта №3 від 05.02.2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_14 мали місце ушкодження у вигляді забійної рани в лобній ділянці голови з права, синців в тім`яній ділянці голови з права, в лобній ділянці голови з права та зліва, в області лівої брови, навколо лівого ока, в області лівої щоки, спинки носа, кінчика носа, в лівій завушній ділянці голови, в області лівої вушної раковини, по передній поверхні грудної клітини зліва, струсу головного мозку, закритого перелому кісток носа без зміщення. Ушкодження у вигляді синців відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я; забійна рана в лобній ділянці голови з права, струс головного мозку, закритий перелом кісток носа відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Досліджені докази відповідають вимогам ст.ст. 85 та 86 КПК України щодо їх належності і допустимості, узгоджуються з показаннями обвинувачених, потерпілих та свідків.
Встановлені та перевірені в суді апеляційної інстанції обставини кримінального провадження, вказують на те, що висновки суду першої інстанції, викладені у оскаржуваному вироку відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та дано правову оцінку діям обвинувачених.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню новий кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за скоєння кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України, ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення (злочину), передбаченого за ч.2 ст.186 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та узгоджується із роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для них таких покарань у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідають особам обвинувачених, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції враховано ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризувався негативно, його соціальне становище, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває та не перебував, не одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, наявність обставини, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання.
При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризувався негативно, одружений, на утримання має двоє малолітніх дітей, його соціальне становище, на обліку лікаря психіатра не перебуває та не перебував, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю з 2017 року, наявність обставини, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що у ході судового розгляду установлено, що потерпілий ОСОБА_13 являється пенсіонером 1952 року народження, який відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (статті 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» являється особою похилого віку, що відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених.
З такими доводами погоджується суд апеляційної інстанції.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції з урахуванням ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , даних про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , даних про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 , те, що під час апеляційного розгляду останній вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України визнав в повному обсязі, міра покарання визначена судом першої інстанції є достатньою та необхідною для досягнення мети покарання, визначеної ст.50 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченим, з огляду на що апеляційна скарга прокурора в частині невідповідності призначеного покарання обвинуваченим через м`якість є безпідставною.

Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора в частині рахування початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з наступних обставин.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 за ч.2 см.186, ч.1 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України.

Так, ч.5 ст.72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою саме у даному кримінальному провадженні не застосовувався, а застосований даний запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у іншому кримінальному провадженні № 0000249 (справа №140/1483/19). Таким чином, суд першої інстанції у оскаржуваному вироці від 29.04.2021 року щодо ОСОБА_9 безпідставно застосував положення ч.5 ст.72 КК України та у строк покарання ОСОБА_9 зарахував час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 14.09.2020 (день взяття під варту у кримінальному провадженні № 0000249 (справа №140/1483/19) по день набрання даним вироком законної сили, що вказує про неправильне застосування ст.72 КК України.

Відповідно судом невірно зазначено початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Суд невірно зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_9 слід обчислювати з моменту затримання, тобто з 14.09.2020 року, оскільки початок строку відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з дня затримання його на виконання вироку.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного рішення, за вироком суду стосовно ОСОБА_7 початок строку відбування покарання визначено з дня звернення вироку до виконання, з чим не погоджується суд апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.535 КПК України звернення судового рішення до виконання це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.535 КПК України, призначеного ОСОБА_7 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому слід визначити з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , слід змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 .
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України, ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України змінити в частині рахування початку строку відбування покарання.
Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня його затримання на виконання вироку, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4