ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №000673 від 03.03.2022 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, розлученого, з середньою освітою, на утриманні дітей не має, раніше неодноразово судимого:

- 14.11.2003 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч.3 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 18.05.2005 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 296 ч.1, кримінальну справу припинено на підставі ст. 7-1 УПК УКР;

- 07.07.2006 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 122 ч.1 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 14.05.2008 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч.1, 70 ч.4, 190 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі;

ЄУНСС №726/429/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/238/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України

- 20.01.2012 р. Шевченкіським районним судом м. Чернівці за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 роки 3 міс. позбавлення волі;

- 11.03.2015 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 2 міс. арешту;

- 18.11.2015 р. Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст. 135 ч.3, 125 ч.2, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років;

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту його фактичного затримання, на підставі ст. 72 КК України з 03 березня 2022 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій з вироком районного суду не згідний та вважає його надто суворим, тобто таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Звертає увагу, що в ході досудового слідства, так і судового розгляду справи в суді першої інстанції, обвинувачений свою вину визнав повністю та щиро розкаявся. Обвинувачений всіляко сприяв встановленню істини у справі, як доказ того, є його послідовні та щирі покази, проведення за його участю слідчого експерименту, що дало змогу в найкоротший строк прийняти рішення у даній справі, а під час судового розгляду справи, не оспорював обставини вчинення ним кримінального правопорушення та погодився на її розгляд у спрощеному провадженні, як передбачено ст. 349 КПК України.

Окрім того, потерпіла ОСОБА_9 під час першого судового засідання просила суд суворо не карати обвинуваченого. Надалі перед останнім судовим засіданням подала до суду заяву, в якій вказала про відшкодування їй в повному обсязі матеріальної та моральної шкоди, також нею додатково отримано 1000 (одну тисячу) гривень. Зважала можливим, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, з врахуванням особи винного призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Судом першої інстанції помилково взято до уваги заявлену стороною обвинувачення обставину, що у відповідності до ст. 67 КК України обтяжує і відповідальність обвинуваченого, як рецидив, оскільки ця обставина врахована при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознакою повторності.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі не погоджується із вироком районного суду в частині призначеного покарання.

Вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо міри покарання, не взяв до уваги його пом`якшуючі обставини та призначив надто суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Запевняє, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неможливість його виправлення. При винесенні оскаржуваного вироку, районний суд взагалі не врахував ряду обставин, які є пом`якшуючими, зокрема повне визнання вини, відшкодування завданої шкоди потерпілій, те що потерпіла його вибачила та просила суворо не карати.

А також, зважаючи на військову ситуацію в країні, має намір захищати країну, рідних та близьких людей.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.03.2022 року, близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи за адресом: АДРЕСА_2 , побачив невідому йому раніше жінку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалась в напрямку вул. Хотинської, та в руках якої знаходилась сумка чорного кольору.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету особистого збагачення, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом ривка, відкрито заволодів сумкою належною ОСОБА_9 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 270 грн. та 6 дол. США (що станом на 03.03.2022 р. згідно офіційного курсу НБУ становить 179 грн. 50 коп.), мобільний телефон марки «Cubot Note 20 Pro», вартістю близько 4000 грн. із вмістом сім картки НОМЕР_1 , яка вартості для потерпілої не становить та іншими дрібними речами.

Після чого із викраденим майном направився в напрямку вул. Заводської, 19, де вийняв із сумки грошові кошти та інші дрібні речі, а сумку викинув в чагарник.

В подальшому, не встигнувши використати викрадені ним кошти, був затриманий працівниками поліції неподалік місця вчиненого злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4449 грн. 50 коп..

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України, визнав повністю та підтвердив вищевикладені обставини вчинення злочину. У скоєному щиро покаявся.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 , підтримали подані ними апеляційні скарги і наполягали на їх задоволенні з підстав зазначених в них. Просили змінити вирок суду першої інстанції та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені апелянтами без задоволення, вважаючи їх неналежними та недоведеними.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг сторони захисту й обвинуваченого, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог сторонами, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Твердження апелянтів в своїх скаргах щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Згідно з приписами ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, зокрема і обмеженої осудності, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 69 КК України, за змістом якої рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винуватого та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Встановлення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України, полягає у з`ясуванні судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом і розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України, як про це апелюють учасники в своїх скаргах, суд апеляційної інстанції не вбачає та вважає їх доводи необґрунтованими й недоведеними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Апелюючи про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, захист та обвинувачений зобов`язані не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують останньому покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, взято до уваги особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (7 разів), в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 до обставин, що пом`якшують покарання враховано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом враховано рецидив злочинів.

На думку колегії суддів, всі ці обставини й дали суду можливість призначити ОСОБА_6 ближче до мінімального покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

У своїх апеляційних скаргах, захисник в інтересах обвинуваченого й сам ОСОБА_6 , як на підстави застосування до останнього положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, посилалися фактично на ті ж пом`якшуючі обставини, які судом першої інстанції були враховані при призначенні покарання ОСОБА_6 , а апеляційним судом перевірені в цій частині.

Проте, сторонами жодним та належним чином не обґрунтовано і не доведено в суді апеляційної інстанції, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість. Окрім того, твердження апелянтів, що судом безпідставно не взято до уваги як пом`якшуючу обставину те, що потерпілій все відшкодовано і вона просила суворо не карати ОСОБА_6 , то вони не заслуговують на увагу суду. Оскільки визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Варто уваги й те, що ОСОБА_6 раніше відбував покарання за скоєння корисливих злочинів в умовах ізоляції від суспільства, будучи неодноразово судимим за скоєння майнових злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин.

Окрім того, вчинив ОСОБА_6 інкриміноване йому діяння в період запровадженого в Україні воєнного стану, відповідно до Указу Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 р., що в свою чергу спростовує слова обвинуваченого в апеляції щодо бажання захищати країну, так як на момент вчинення останнім кримінального правопорушення війна вже тривала, проте це не підштовхнуло ОСОБА_6 з`явитися до військомату, як і не стримало від вчинення злочину.

Що стосується доводів сторони захисту в частині помилково врахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує відповідальність обвинуваченого, а саме рецидив, оскільки ця обставина врахована при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознакою повторності, то колегія суддів бере до уваги наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Крім того, в окремих статтях Особливої частини КК України, рецидив злочинів, передбачено як різновид повторності злочинів. В даній статті КК України, така ознака відсутня.

Отже, ознаки повторності та рецидиву кримінальних правопорушень відрізняються між собою та є різновидами множинності кримінальних правопорушень, під якими розуміється вчинення однією особою двох або більше кримінальних правопорушень та поведінці такої особи.

Правові наслідки повторності та рецидиву кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених КК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апелянтів наведені в своїх скаргах щодо призначення більш м`якого покарання ОСОБА_6 не заслуговують на увагу суду.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що ізоляція ОСОБА_6 від суспільства, шляхом позбавлення волі, відповідає вимогам справедливості щодо застосування покарання та відображає співмірність злочину та кари, і тільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, зважаючи також на те, що останній раніше вчиняв аналогічні злочини.

На думку суддів апеляційної інстанції, покарання у виді позбавлення волі на певний строк забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Всупереч доводам апелянтів, оскаржений вирок районного суду в частині призначеного судом ОСОБА_6 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Більш конкретних та змістовних доводів, які б вказували на суворість призначеного покарання, в судовому засіданні апеляційної інстанції апелянтами не заявлено, як і не обґрунтовано належним чином своїх доводів щодо покарання в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3