ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1843/18 Номер провадження 11-кп/814/157/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000454 від 12.11.2018 за апеляційною скаргою прокурора Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 26 квітня 2021 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, непрацюючого, одруженого, невійськовозобов`язаного, не особу з інвалідністю І чи ІІ групи, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше судимого:

- вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 квітня 2007 року за ч. 1 ст. 296 КК України до сплати штрафу у розмірі 510 грн. 00 коп.;

- вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 28 грудня 2009 року за ч. 1 ст. 185 КК України до сплати штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп.,

- вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16 липня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;

- вироком цього ж суду від 17 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 286 КК України до остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами, строком на три роки. 25 серпня 2015 року відповідно до ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 17 серпня 2015 року звільнений умовно - достроково на невідбутий строк покарання у виді 1 року 2 місяців,

виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 187 ч.1 , 263 ч.2 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за пред`явленим обвинуваченням за ст.187 ч.1 , 263 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому , що 12 листопада 2018 року, близько 08 год. 50 хв., прибув на автомобілі під керуванням потерпілого ОСОБА_10 , на територію автостанції, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де останній попросив обвинуваченого залишити салон автомобіля.

Діючи з метою заволодіння чужим майном, що поєднано з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 , перебуваючи з потерпілим ОСОБА_10 поруч зазначеного автомобіля, умисно наніс останньому два удари по обличчю, висловивши, при цьому, вимогу щодо передачі йому, наявних у того, грошових коштів.

Підкріплюючи свої протиправні вимоги, ОСОБА_7 дістав з сумки ніж, що придбав у невідомої особи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, та, погрожуючи ним, повторну висловив потерпілому вимогу про надання йому грошових коштів.

Після чого, ОСОБА_7 повалив потерпілого на землю, де наніс останньому декілька ударів по голові, тулубу й кінцівках, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово - медичної експертизи № 26 від 27 листопада 2018 року розділені на три групи:

- перша група: закрита черепно мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, гематоми обох повік правого ока, субкон`юнктивального крововиливу правового ока очного яблука, закритого перелому кісток носа;

- друга група: гематома живота;

- третя група: забиті рани лівого та правого колінних суглобів, які, в кожному випадку, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

12 листопада 2018 року у ОСОБА_7 у приміщенні автостанції, що по АДРЕСА_2 , працівниками Зіньківського ВП Гадяцького ВП ГУНП в Полтавській області було вилучено ніж, який він носив при собі без передбаченого законом дозволу та відповідно до висновку експертизи холодної зброї № 2206 від 23 листопада 2018 року являється мисливським ножем загального призначення, що виготовлений промисловим способом та відноситься до категорії холодної зброї колюче ріжучої дії.

Привдавдовуючи ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням суд вказав , що стороною обвинувачення не надано суду доказів, які беззаперечно підтверджували б вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст.ст.187 ч.1, 263 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ст.187 ч.1 КК України 5 років позбавлення волі; за ст.263 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом належним чином не враховані показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення злочину; протоколи слідчих експериментів із потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 від 28.11.2018 . У вирок суду належно не вмотивував причини чому він не взяв до уваги дані протоколи як докази винуватості ОСОБА_7 , зазначивши лише про стан алкогольного сп`яніння одного із понятих. Не взято судом до уваги і показання свідка ОСОБА_11 , яка надала показання щодо відомих їй обставин і в тому числі щодо застосування ножа. Не проаналізовано судом також і показання свідка ОСОБА_12 .

Крім того на переконання прокурора судом не надано правильної оцінки обставинам вилучення ножа у обвинуваченого. Вважає прокурор також безпідставним і визнання протоколу огляду місця події від 12.11.2018 неналежним доказом.

Вказує прокурор також і на неповноту судового розгляду, яка полягає на його переконання у відмові у задоволенні клопотання зокрема потерпілого ОСОБА_10 .

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурори апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та його адвокат в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, допитавши потерпілого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних положень закону дотримався.

Натомість доводи апеляційної скарги прокурора є досить непереконливими.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

В контексті доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів звертає увагу на таке.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним . За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, від грабежу.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер виступає способом заволодіння майном або його утримання. При цьому фізичне насильство може полягати у протиправному впливі не лише на зовнішні частини тіла потерпілого , а й внутрішні , а також в інших діях насильницького характеру, які створюють небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого .

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження , а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння .

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-який формі , бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо вій протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції зокрема вказав, що з наданих стороною обвинувачення доказів не встановлено, що обвинувачений діяв з прямим умислом та мав на меті злочинним шляхом із застосуванням зброї та фізичної сили заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 .

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та вважає його обґрунтованим.

Якщо уважно проаналізувати перебіг подій, учасниками яких були з одного боку обвинувачений ОСОБА_7 , а з іншого потерпілий ОСОБА_10 та його дружина свідок ОСОБА_11 , стає зрозумілим, що всі вони охоплюються обставинами надання послуг з перевезення потерпілим та його дружиною обвинуваченому, станом в якому перебував обвинувачений під час перебування в автомобілі, його поведінкою в автомобілі, невдоволенням такою поведінкою з боку потерпілого та його дружини і невдоволенням з боку обвинуваченого тією обставиною, що його намагались висадити із транспортного засобу до приїзду у пункт призначення.

Аналіз свідчень обвинуваченого та потерпілого і його дружини дає підстави прийти до висновку про відсутність ознак умислу з боку обвинуваченого на вчинення розбійного нападу.

В контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, доведенню підлягає в тому числі і спрямованість умислу на вчинення саме розбійного нападу.

Разом з тим такої спрямованості з боку обвинуваченого, колегія суддів не вбачає і доказів цьому, із тих, якими прокурор обґрунтовує обвинувачення, не знаходить.

Колегія суддів погоджується із тим, що мала місце неправомірна поведінка з боку обвинуваченого на місці події.

Водночас колегія суддів вважає, що така поведінка не охоплюється складом злочину , передбаченого ст.187 ч.1 КК України.

Колегія суддів досить критично в цьому питанні підходить до оцінки показань потерпілого ОСОБА_10 та його дружини свідка ОСОБА_11 .

З показів , наданих ними в судовому засіданні встановлено , що обвинуваченого вони підвозили на власному автомобілі. Певний проміжок часу , перебуваючи в транспортному засобі потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 жодних протиправних дій не вчиняв , а інцидент виник тільки після того , як його висадили з транспортного засобу.

Надаючи пояснення суду, як потерпілий, так і свідок ОСОБА_10 вказали, що обвинуваченим шкода, належному їм, майну завдана не була.

При цьому, як в суді першої , такі апеляційної інстанції , як потерпілий так і свідок ОСОБА_10 не заперечували, що обвинувачений, за певних обставин, міг безперешкодно заволодіти, належним їм майном, коли перебував у салоні автомобіля, або під час перебування потерпілого у безпорадному стані.

Тому в контексті доводів апеляційної скарги, колегія суддів не може погодитись із доводами прокурора, що судом не в повній мірі враховані показання потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення злочину.

Так як правильно зазначено судом першої інстанції всі первісні дії працівників поліції свідчать про можливе вчинення, як на їх думку, злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України і при цьому жодні із учасників не повідомляли про заволодіння грошовими коштами та застосування при цьому насильства.

При цьому , суд досить детально та повно виклав весь перебіг подій і в тому числі щодо «реєстрації» злочину та дійшов до обґрунтованого висновку що усна заява ОСОБА_10 , на підставі якої складений протокол її прийняття, незареєстрована в Зіньківському ВП, інші підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 187 КК України були відсутні , а тому такий доказ сторони обвинувачення є недопустимим.

З вказаною оцінкою повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Обґрунтовано, також , виправдовуючи ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні злочину , передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України , суд відхилив як недопустимий доказ , судово медичну експертизу ОСОБА_10 № 206 від 14 листопада 2018 року, складений судово медичним експертом ОСОБА_14 .

Так , приймаючи таке рішення , суд правомірно зауважив , що отримання медичних документів з порушенням встановленого порядку КПК та не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК автоматично зумовлює визнання експертного дослідження недопустимим доказом.

Так, у висновку судово медичної експертизи потерпілого ОСОБА_10 № 206, складеного судово медичним експертом ОСОБА_14 , зазначено, що потерпілим особисто надана вся медична документація, яка, між тим в матеріалах кримінального провадження відсутня та, як було встановлено під час судового слідства, в порядку частин 10, 12 ст. 290 КПК України обвинуваченому, стороні захисту не відкривалася.

З огляду на викладене , колегія суддів приходить до висновку , що оскільки речові докази у справі, які були отримані з порушенням встановленого порядку та стали предметом дослідження судово-медичних експертиз, визнані судом недопустимими доказами, то висновок судово-медичної експертизи також правильно визнано судом недопустимими доказами.

Погоджується колегія суддів з висновками суду першої інстанції про відсутність належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 злочину , передбаченого ст.263 ч.2 КК України.

Дійшовши такого висновку , судом було визнано недопустимим надані стороною обвинувачення докази: протокол огляду місця події від 12 листопада 2018 року; Висновок експерта № 2206 від 23 листопада 2018 , який є похідним від згаданого протоколу огляду ; а також обґрунтовано постановлено під сумнів законність процедури затримання ОСОБА_7 .

Колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції та наголошує на такому.

Як правильно зазначено судом, 12 листопада 2018 року у період часу з 09 год. 40 хв. по 10 год. 10 хв., тобто до внесення відомостей в ЄРДР за ч. 1 ст. 187 КК України / 12 листопада 2018 року, 14 год. 23 хв. / слідчий СВ Зіньківського ВП ОСОБА_15 без конкретизації підстави провів огляд місця події, яким являється приміщення автостанції, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де у одній з кімнат, ОСОБА_7 у присутності двох понятих добровільно з письмової згоди надав ніж, довжиною леза 10 см 7 мм, який в подальшому було вилучено.

26 листопада 2018 року слідчий СВ Зіньківського ВП, старший лейтенант поліції ОСОБА_15 подав на ім`я начальника відділу поліції рапорт, який цього ж дня зареєстровано в ЄО за № 3414, із змісту якого слідує, що в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000454 від 12 листопада 2018 року за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, згідно висновку експерта № 2206 від 23 листопада 2018 року наданий на дослідження ніж, який було вилучено у ОСОБА_7 , відноситься до категорії холодної зброї колюче ріжучої дії.

Про факт вилучення у ОСОБА_7 ножа йдеться й у дорученні начальника СВ Зіньківського ВП ГУНП в Полтавській області, підполковника поліції ОСОБА_16 від 26 листопада 2018 року, наданому слідчому Зіньківського ВП, старшому лейтенанту поліції ОСОБА_17 .

Відомості про вказані факти за попередньою правовою кваліфікацією - ч. 2 ст. 263 КК України внесені слідчим ОСОБА_17 до ЄРДР 26 листопада 2018 року, о 22 год. 31 хв., що слідує з витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000480.

Слідчий Зіньківського ВП Гадяцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 суду пояснив, що 12 листопада 2018 року перебував у складі слідчо - оперативної групи та за повідомленням, яке надійшло на номер « 102 » виїхав на автостанцію у м. Зіньків Полтавської області, де на вимогу працівників поліції обвинувачений у присутності двох понятих видав ніж, який зберігав при собі, про що в подальшому написав відповідну заяву. Проведена процесуальна дія була оформлена в якості протоколу огляду місця події.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Проведення огляду особи положеннями цієї статті не передбачено.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив обшук обвинуваченого.

Вказана слідча дія була проведена без дозволу слідчого судді, як це передбачено вимогами КПК.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відсутність протоколу обшуку затриманої особи, яка була змушена залишатись поруч з поліцейським, є безперечною підставою для поставлення під сумнів й законність висновку експерта № 2206 від 23 листопада 2018 року, який є похідним від згаданого протоколу огляду та наданий стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України.

Таким чином, докази сторони обвинувачення не є беззаперечними та не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, а тому усі сумніви згідно ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України тлумачиться лише на користь обвинуваченого. З огляду на викладене і приймаючи до уваги відсутність переконливих доказів, які доводили б винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів , передбачених ч. 1 ст. 187 , ч. 2 ст. 263 КК України , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав його у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих правопорушень.

Будь-яких порушень закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено. Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 413, 420 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Шишацького відділу Миргородської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 26 квітня 2021 року яким ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю обвинувачення за ч.1 ст.187, ч.2 ст.263 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, що перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4