ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1104/22 Справа № 202/6270/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000075, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Докучаєвськ, Волноваського району, Донецької області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого менеджером ТОВ «Сервісний центр Оланво», одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 362 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 362 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційнорозпорядчих функцій строком на два роки зі штрафом у дохід держави у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 гривень;

- за ч. 3 ст. 362 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначивши покарання, у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційнорозпорядчих функцій строком на два роки зі штрафом у дохід держави у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 гривень.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за наступних обставин.
Так, відносини, які виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюються Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закон), Порядком державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, та Порядком ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1141 (далі - Порядок № 1141).
До системи органів, які здійснюють повноваження у сфері державної реєстрації прав, відносяться, зокрема, державні реєстратори (ст. 6 Закону).

До державних реєстраторів Законом віднесено державних виконавців - у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону, а також у разі державної реєстрації припинення іпотеки у зв`язку з придбанням (передачею) за результатом прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, що є предметом іпотеки.

Державний виконавець, як державний реєстратор, встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема, відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах. Також державний виконавець перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення (ст. 10 Закону).

Державна реєстрація обтяжень проводяться, зокрема, на підставі рішення державного виконавця щодо обтяження речових прав на нерухоме майно. Відповідно до ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов під час здійснення виконавчого провадження.

Згідно «Інструкції з організації примусового виконання рішень» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 512/5, під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, або інших процесуальних документів у випадках, передбачених «Законом» та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Пунктом 32 Порядку № 1141 передбачено, що під час проведення державної реєстрації припинення права власності, інших речових прав на нерухоме майно або обтяжень таких прав державний реєстратор вносить до відповідного запису Державного реєстру прав, такі відомості:

1 )підстава для припинення речових прав, їх обтяжень;

2)підстава для внесення запису про припинення речових прав, їх обтяжень.

Особливості та покрокова процедура оформлення заяв у сфері державної реєстрації речових прав та їх обтяжень шляхом заповнення окремих вкладок кожної заяви встановлені вимогами до оформлення заяв у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженими наказом Міністерством юстиції України від 21 листопада 2016 року № 3276/5. Перелік обов`язкових відомостей, які повинна містити заява у сфері державної реєстрації прав, встановлений пунктом 3 вказаного наказу. Зокрема, відповідна заява повинна містити відомості про суб`єкта (суб`єктів) речового права, обтяження такого права (крім випадків, коли в одній особі поєднано особу заявника та відповідного суб`єкта).

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону у разі зміни ідентифікаційних даних суб`єкта права, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни, зміни суб`єкта управління об`єктами державної власності, відомостей про об`єкт нерухомого майна, у тому числі зміни його технічних характеристик, виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах, виданих за допомогою програмних засобів ведення цього реєстру (описка, друкарська, граматична, арифметична чи інша помилка), за заявою власника чи іншого правонабувача, обтяжувача вносяться зміни до записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області №48-к від 04.01.2017 р., ОСОБА_5 призначено на посаду державного виконавця Індустріального відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області (в подальшому Індустріальний ВДВС).

Відповідно до ч. 1 примітки до ст. 364 КК України, державний виконавець Індустріального ВДВС ОСОБА_5 є службовою особою, яка постійно здійснює функції представників влади, а також обіймає постійно з органах державної влади, посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих пункцій.

Відповідно до посадової інструкції державного виконавця Індустріального ВДВС, затвердженої 05.01.2017 р., з якою ОСОБА_5 ознайомлений під особистий підпис, останній у своїй діяльності керується: Конституцією України, кодексами України, Законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Про засади запобігання І протидії корупції» та іншими законами, актами та дорученнями Президента України, Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем`єр-міністра України, наказами Міністерства юстиції України, дорученнями Міністра юстиції України, його заступників, директора Департаменту, наказами Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, а також Типовим положенням про відділ державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно з вимогами посадової інструкції, ОСОБА_5 наділено наступними правами та обов`язками, зокрема: здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких, відповідно до законів України, покладено на державну виконавчу службу; вносити відомості про накладення та припинення обтяжень на рухоме та нерухоме майно; безпосередньо виконувати покладену на нього роботу згідно з Типовим положенням про відділ державної виконавчої служби головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі та планом роботи відділу, а також іншу роботу за дорученням начальника відділу.

Окрім того, державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби.

Так, 03.04.2017 р., для виконання своїх службових обов`язків, державному виконавцю Індустріального ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_5 під особистий підпис було сформовано та видано на відповідальне зберігання посилений сертифікат відкритого ключа електронний цифровий підпис із генерацією особистого ключа на захищений носій особистих ключів типу «Ключ електронний Алмаз - 1К» на флеш носії з реєстраційним №PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900 (чинний з 03.04.2017 р. по 03.04.2019 р.), який надає останньому право доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та внесення змін щодо обтяжень, прав користування, розпорядження нерухомим майном. При цьому, перед отриманням відповідного електронного ключа, державний виконавець ОСОБА_5 пройшов навчання у Дніпропетровській філії Державного підприємства «Національні інформаційні системи» (надалі - ДП НАІС) щодо порядку користування «Ключ електронний Алмаз - 1К», про що 22.01.2017 р. розписався у відповідному журналі. Після проходження останнім зазначеного вище навчання, 13.02.2017 р., ОСОБА_5 отримав від ДН НАІС логін та пароль доступу до Єдиних та Державних реєстрів, з метою здійснення відповідних дій у межах повноважень, визначених нормативно-правовими актами. Отримавши відповідні логін та пароль, ОСОБА_5 надано Дніпропетровській філії ДП НАІС розписку за власним підписом про те, що він ознайомлений з передбаченою законом відповідальністю за порушення правил користування електронним ключем «Ключ електронний Алмаз - 1К».

Приблизно на початку квітня місяця 2017 року, більш точний час не встановлено, у ОСОБА_5 , який в силу наданих йому повноважень мав доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та усвідомлював про наявність у нього доступу до вказаного реєстру, виник злочинний умисел, спрямований на зловживання своїм службовим становищем, з метою одержання для інших осіб будь-якої неправомірної вигоди шляхом використання такого службового становища всупереч інтересам служби через внесення несанкціонованих змін щодо стану об`єктів нерухомості в автоматизованій системі - Державний реєстр речових прав на нерухоме майно, без законних на те підстав.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, в період часу з 23.04.2017 року по 02.06.2017 року ОСОБА_5 , обіймаючи посаду державного виконавця Індустріального ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи про наявність у нього необмеженого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та функцій з внесення до нього будь-яких змін, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання тяжких наслідків і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження», та «Інструкції з організації примусового виконання рішень» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012, в порушення наказу Міністерства юстиції України №3276/5, пункту 32 Порядку № 1143 та пункту 2 частини першої статті 18 Закону, ст. 59 ЗУ «Про виконавче провадження», ст. ст.12, 31 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», вчинив кримінальне правопорушення в сфері службової діяльності та автоматизованих систем при наступних обставинах.

23 квітня 2017 року реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлений час, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду державного виконавця Індустріального ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області, перебуваючи на робочому місці у приміщенні свого службового кабінету №2 Індустріального ВДВС, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 11, з використанням службового комп`ютера, за допомогою особистого ключа типу «Ключ електронний Алмаз - 1К» на флеш носії з реєстраційним № PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900, підключився та здійснив вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно через всесвітню мережу Інтернет, після чого, о 19:45 год., маючи повноваження доступу та можливість вносити зміни щодо прав та обтяжень на нерухоме майно, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використовуючи особистий ключ типу «Ключ електронний Алмаз-1К» на флеш носії з реєстраційним № PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900, без наявних на те підстав та розуміючи про відсутність відповідного прийнятого рішення у формі постанови в рамках виконавчого провадження, вніс несанкціоновані зміни до інформації про стан об`єкту нерухомого майна, а саме припинив обтяження №10873232, накладене постановою Красногвардійського ВДВС від 24.02.2011 р. в інтересах держави на все нерухоме майно громадянина ОСОБА_10 , зокрема на земельну ділянку за кадастровим №:03:001:0007 ринкова вартість якої складає 174 662 гривень та будинок за адресою: АДРЕСА_3 , ринкова вартість якого складає 312 626 гривень, шляхом внесення недостовірних даних про обтяження нерухомого майна.

В результаті внесення державним виконавцем несанкційованих змін до інформації про право власності на нерухоме майно, на яке накладено обтяження за №10873232 від 24.02.2011 р. в інтересах держави, вищевказані об`єкти нерухомого майна, що належали ОСОБА_10 , на підставі договорів купівлі-продажу від 24.02.2011 року засвідчені приватним нотаріусом Новомосковського нотаріального округу ОСОБА_11 , на праві приватної власності належать ОСОБА_12 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , 02.06.2017 року у період часу з 11:54 по 14:17 години, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету №2 Індустріального ВДВС, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького 11, маючи доступ та можливість вносити зміни щодо прав та обтяжень на нерухоме майно, будучи, згідно посадової інструкції та Закону України «Про виконавче провадження», службовою особою, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, використовуючи особистий ключ типу «Ключ електронний Алмаз -1К» на флеш носії з реєстраційним № PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900, підключився та здійснив вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно через всесвітню мережу Інтернет. Так, здійснивши вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, доводячи свій злочинний умисел до кінця, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, вніс несанкціоновані зміни до інформації про право на нерухоме майно, в результаті чого незаконно припинив обтяження №9437960, №11890162, №12095353, №10916806 накладені постановами Бабушкінського ВДВС від 21.01.2010 р., 18.11.2011 р., 20.01.2012 р., 19.08.2015 р., в інтересах ПАТ «Надра Банк» та ОСОБА_13 , на все майно ОСОБА_14 , зокрема на земельну ділянку з кадастровим №:07:132:0006, ринкова вартість якої складає 236 990 гривень та будинок АДРЕСА_4 , ринкова вартість якого складає 503 354,00 гривень, що спричинило тяжкі наслідки.

В результаті внесення державним виконавцем вищевказаних несанкційованих змін до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо обтяжень, право власності на зазначене нерухоме майно зареєстровано за ОСОБА_15 на підставі договорів купівлі-продажу від 02.06.2017 р., посвідченого приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_16 за. реєстровими №429, №428 відповідно.

Крім того встановлено, що 23.04.2017 року у невстановлений час, у державного виконавця Індустріального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , який згідно посадової інструкції та Закону України «Про виконавче провадження» є службовою особою, перебуваючи в кабінеті №2 в приміщенні Індустріального ВДВС, за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 11, виник злочинний умисел спрямований на внесення змін інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , того ж дня, а саме 23.04.2017 року перебуваючи у вказаному місці о 19:45 год., діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи вільний доступ до системи, шляхом використання особистого ключа типу «Ключ електронний Алмаз-1К» на флеш носії з реєстраційним №PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900, через всесвітню мережу Інтернет, не маючи законних підстав для внесення змін до інформації, з метою отримання неправомірної вигоди, здійснив вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що є автоматизованою системою, оскільки забезпечує обробку, збереження та надання відомостей про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів таких прав, вніс данні щодо припинення обтяження №10873232, тим самим здійснив несанкційовані зміни інформації, до якої мав вільний доступ, заподіявши при цьому значну шкоду.

02.06.2017 року у державного виконавця Індустріального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , у невстановлений час, перебуваючи у службовому кабінеті №2 Індустріального ВДВС, що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького 11, виник злочинний умисел спрямований на внесення змін інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , того ж дня, а саме 02.06.2017 року перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, діючи умисно, повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи вільний доступ до системи, шляхом використання особистого ключа типу «Ключ електронний Алмаз - 1К» на флеш носії з реєстраційним № PH1A15A67BC8E82F4C610400686A0900, через всесвітню мережу Інтернет, не маючи ні дійсного, ні передбачуваного права для внесення змін до інформації, з метою отримання неправомірної вигоди, здійснив вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, що є автоматизованою системою, оскільки забезпечує обробку, збереження та надання відомостей про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів таких прав, вніс дані щодо припинення обтяжень №9437960, №11890162, №12095353, №10916806 тим самим, здійснив несанкціоновані зміни інформації, до якої мав вільний доступ.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_5 виразилися у: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для інших осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо вони спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України; несанкційованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України та змінити правову кваліфікацію на ч. 1 ст. 362 КК України.
В обґрунтування вказує, що стороною обвинувачення належним чином не доведено наявності в його діях об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Вказує, що судом першої інстанції не досліджено, які конкретно повноваження входять до компетенції та службових обов`язків обвинуваченого, зокрема, чи не обмежуються його повноваження прийняттям рішень виключно виконавчими провадженнями, які перебувають в Індустріальному ВДВС або безпосередньо на виконанні у обвинуваченого, та чи має він повноваження на вчинення виконавчих та реєстраційних дій щодо виконавчих проваджень, які перебувають в інших відділах ВДВС.
Також вказує, що судом першої інстанції не обґрунтовано, в чому саме полягають тяжкі наслідки інкримінованого йому злочину. Зазначає, що суд, зазначаючи про припинення обтяжень, накладених постановами Бабушкінського ВДВС, не визначає, яким саме чином дії обвинуваченого завдали матеріальної шкоди особам, оскільки вони не були власниками майна, обтяження його було припинене, не мали на нього жодних прав, а припинення обтяжень не завдало їм жодної шкоди.
Окрім цього вказує, що допитаний судом першої інстанції представник потерпілого повідомив, що претензій у тому числі матеріального характеру до обвинуваченого він не має, що свідчить про відсутність реальної завданої матеріальної шкоди, а отже і складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Обвинувачений також посилається на те, що судом не було зазначено, якими були мета та мотив обвинуваченого, а саме: чи було отримано останнім будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб та в якій формі.
Вказує, що судом не було допитано в якості свідків власник майна, обтяження якого було припинено, та осіб, які в подальшому придбали це майно, у зв`язку з цим, виникає необхідність допитати цих свідків.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку були дотримані.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляції на необґрунтованість і незаконність оскаржуваного вироку та недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого останньому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, з посиланням на відсутність в його діях об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, а також відсутність підтвердження тяжких наслідків цього злочину, та вимоги щодо перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 362 КК України є безпідставними та такими, що позбавленні правових та фактичних підстав з огляду на таке.
Так, висновки у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів, прямо випливають з його аргументації, а також є чіткими, обґрунтованими з наведенням відповідних мотивів і не допускають неоднозначного трактування.
Так, за наданими безпосередньо у суді першої інстанції показами представника потерпілого Спаської сільської ради Новомосковського району у Дніпропетровській області ОСОБА_17 , у них на виконанні був вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська відносно ОСОБА_10 , якому було призначено покарання у виді конфіскації майна, на яке було накладено арешт, а обвинувачений ОСОБА_5 , за допомогою особистого електронного ключа зняв накладений арешт, що дало можливість розпорядитися домоволодінням, яке належало ОСОБА_10 .
Згідно показів представника потерпілого ОСОБА_18 суду повідомив, що є представником Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, та в результаті внесення державним виконавцем ОСОБА_5 несанкціонованих змін до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо обтяжень, незаконно припинилися обтяження № 9437960, № 11890162, № 12095353, № 10916806 накладені постановами Бабушкінського ВДВС, чим було спричинено ПАТ "КБ"НАДРА" матеріальну шкоду на суму 740 344 гривень.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_19 пояснила, що у червні 2017 року, коли вона виконувала обов`язки тимчасово виконуючого начальника Індустріального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області, їй стало відомо, що було звернення заінтересованої особи із заявою з приводу того, що виконавцем Індустріального ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області було знято арешт з нерухомого майна, який було накладено у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим було здійснено перевірку, в ході якої виявлено, що обвинувачений ОСОБА_5 з використання особистого електронного ключа зняв арешти у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на об`єкти нерухомості, у зв`язку з чим у подальшому було відкрито дисциплінарну справу відносно ОСОБА_5 .
Покази потерпілих та свідків підтверджується і дослідженими у суді першої інстанції іншими письмовими доказами, зокрема: протоколом обшуку від 27 червня 2017 року , де в Індустріальному відділі державної виконавчої служби м. Дніпро ГТУЮ в Дніпропетровській області, було виявлено та вилучено два системні блоки, два особистих електронних ключа; роздруківкою відомостей виконаних дій у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, що були виконані ОСОБА_5 за період з 01.05.2017 року по 31.05.2017 року; роздруківкою інформації щодо ІР-адрес та серійних номерів електронних ключів, з яких були здійснені припинення/погашення записів про обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та його архівній складовій здійснених ОСОБА_5 ; висновком за результатами службового розслідування у відношенні державного виконавця Індустріального відділу державної виконавчої служби м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області ОСОБА_5 , згідно якого за результатами розгляду дисциплінарної справи в діях ОСОБА_5 виявлені грубі порушення норм чинного законодавства та вирішено передати відповідну заяву та копію матеріалів справи до правоохоронних органів.
Крім того, за висновком судової комп`ютерно - технічної експертизи №158 від 10.10.2017 року, при дослідженні властивостей електронних ключів, та для ідентифікації наданих електронних було проведено аналіз, яке ПЗ надає доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, в результаті якого було виявлено, що доступ здійснюється за допомогою спеціалізованого ПЗ (порядок надання ідентифікаторів доступу до Єдиних та Державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції України встановлено наказом Міністерства Юстиції України № 2586/5 від 15.12.2015 року). При дослідженні СБ ПК №1 встановлено відсутність інформації, яка свідчить про використання даного СБ ПК для доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, історії раніше відвіданих сторінок мережі Інтернет та логів (історія роботи ПЗ) свідчить про умисне видалення. За допомогою електронного ключа стає доступним користування програмою - виконання певних дій, обрання під яким користувачем виконати вхід та інше. Без електронного ключа та введення особистого паролю облікового запису автономно програма не працює.
Судом першої інстанції були встановлені і досліджені в повній мірі всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінального правопорушення, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.
Підстав ставити під сумнів покази представників потерпілих та свідків колегія суддів не вбачає, так само і стороною захисту не надано об`єктивних даних і підстав для визнання цих доказів недопустимими.
Окрім того, наведені покази представників потерпілих та свідка у сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами в їх взаємозв`язку спростовують ствердження обвинуваченого в апеляції, що судом не доведено спричинення тяжких наслідків з посиланням на те, що потерпілі у суді зазначали про відсутність у них до обвинуваченого матеріальних претензій, оскільки за наведеного вище представники потерпілих навпаки вказували на спричинення їм шкоди, так як вони втратили право на звернення стягнення на арештоване майно.
Перевіряючи доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та умислу на вчинення цього карного діяння, з посиланням, що він помилково зняв арешт, і вважає що його дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.362 КК України, то колегія суддів у даному випадку виходить з наступного.
Так для кваліфікації злочину за статтею 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.
Зловживання службовим становищем є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.
Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.
Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі.
Так, як наведено вище, дії ОСОБА_5 , які полягали в припиненні обтяжень накладених постановами Бабушкінського ВДВС, чим було спричинено ПАТ "КБ"НАДРА" шкоди, відповідно до судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи № 868/01-17 від 26 червня 2018 року, ринкова вартість станом на 24 травня 2017 року земельної ділянки за кадастровим номером :03:001:0007, складає 174 662 гривні. Ринкова вартість, станом на 24.05.2017 року, домоволодіння АДРЕСА_3 , складає 312 626 гривень. Ринкова вартість, станом на 02.06.2017 року, земельної ділянки за кадастровим номером :07:132:0006, складає 236 990 гривень. Ринкова вартість, станом на 02.06.2017 року, домоволодіння, складає 503 354 гривень, а всього на загальну суму 740 344 гривень.
В подальшому, після наведених дій ОСОБА_5 , право власності на вказане майно зареєстровано за ОСОБА_15 на підставі договорів купівлі-продажу від 02 червня 2017 року, посвідченого приватним нотаріусом ОСОБА_16 .
Окрім цього, за іншим епізодом, в результаті дій ОСОБА_5 , останній зняв у реєстрі арешт на майно, яке належало ОСОБА_10 , та відносно якого вироком суду було застосовано конфіскацію майна, та у зв`язку з чим, зазначене майно, яке підлягало конфіскації, було у подальшому перепродано.
Отже, прослідковується корисливий мотив та причинний зв`язок між діями ОСОБА_5 та настанням зазначених вище наслідків у вигляді перепродажу арештованого майна, а також спеціальна мета, - одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, які отримали в результаті дій ОСОБА_5 можливість відчужити майно, на яке було накладена арешт, та ці дії перебувають в безпосередньому зв`язку з службовими повноваженнями ОСОБА_5 .
Колегія суддів, також зважає на те, що обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечує вчинення саме ним за допомогою електронного ключа зняття обтяження з інкримінованих йому об`єктів по виконавчим провадженням. При цьому, ствердження ОСОБА_5 на нібито помилкове ним зняття арештів з об`єктів нерухомості є неспроможним, оскільки зняття арештів з об`єктів нерухомості, мало не поодинокий характер. Судом першої інстанції на підставі досліджених доказів в їх сукупності і взаємозв`язку встановлено, що обвинувачений нікому не передавав та лише він особисто користувався особистим електронним ключем, і ним же припинені обтяження: №10873232, накладене постановою Красногвардійського ВДВС від 24.02.2011 року; №9437960, №11890162, № 12095353, № 10916806, накладені постановами Бабушкінського ВДВС відповідно від 21 січня 2010 року, 18 листопада 2011 року, 20 січня 2012 року, та від 19 серпня 2015 року, що в свою чергу свідчить про цілеспрямованість дій ОСОБА_5 саме на умисне припинення декількох різних виконавчих проваджень, яке не може в даному випадку бути розцінене, як випадкове.
Доводи ОСОБА_5 в тій частині, що судом першої інстанції не було перевірено, чи не обмежуються його повноваження прийняттям рішень виключно виконавчими провадженнями, які перебувають в Індустріальному ВДВС або безпосередньо на виконанні у обвинуваченого, та чи має він повноваження на вчинення виконавчих та реєстраційних дій щодо виконавчих проваджень, які перебувають в інших відділах ВДВС є безпідставними, оскільки сам обвинувачений та його захисник в суді першої інстанції не повідомляли про імовірну іншу версія вчинення кримінального правопорушення, а ці доводи висловили тільки під час апеляційного перегляду вироку суду, що свідчить про формальність цих доводів.
Окрім того, наведені вище докази дослідженні судом першої інстанції, у тому числі і висновок судової комп`ютерно - технічної експертизи виключають будь, які сумніви щодо можливостей ОСОБА_5 за допомогою свого особистого електронного ключа здійснити зняття обтяжень з інкримінованих йому об`єктів.
Таким чином, дії ОСОБА_5 за вказаними епізодами злочинної діяльності правильно кваліфіковані судом першої інстанції, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для інших осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо вони спричинило тяжкі наслідки, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та за ч.3 ст. 362 КК України, що виразилося у несанкційованій зміні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, що заподіяла значну шкоду.
Підстав для визнання обвинуваченого невинуватим чи перекваліфікації його дій на менш тяжкий склад кримінального правопорушення, з мотивів наведених в апеляції, колегія суддів не вбачає.
Матеріали кримінального провадження з врахуванням вищенаведеного, свідчать про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінального правопорушення, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.
Таким чином, колегія суддів, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою обвинуваченого, ретельно перевіривши доводи, дійшла висновку про законність та обґрунтованість вироку, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а тому апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, вирок суду, без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000075, щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 362 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3