ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/4738/18 Номер провадження 11-кп/814/1049/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000918, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Харкова, розлученого, з середньо-спеціальною освітою, працюючого в ДЕПО №2, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 2008 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.12.2002 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.215-3, ст.42 КК України, на 4 роки обмеження волі. Звільнений 04.10.2003 року за відбуттям строку покарання;

- 26.10.2005 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26.01.2006 року вказаний вирок змінено, та встановлено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.317 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.02.2007 року умовно-достроково;

- 09.01.2009 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.395, ч.2 ст.342 КК України, і застосуванням ч.ч.1,4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 05.08.2011 року;

- 16.10.2013 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 01.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;

- 16.11.2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, на 4 роки позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 04.04.2017 року, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання скасування арешту майна, долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , наприкінці березня 2018 року, перебував по вул. Вокзальній у м. Харкові де на зупинці громадського транспорту поблизу станції «Основа», знайшов корпус ручної осколкової гранати типу РГД-5 спорядженого розривним зарядом.

Маючи умисел на незаконне придбання вибухової речовини, взяв корпус ручної осколкової гранати типу РГД-5 в руки, таким чином незаконно придбавши вибухову речовину, поклав його до кишені куртки, в яку був одягнутий та переніс до приміщення квартири де проживає, а саме: АДРЕСА_1 , таким чином перемістивши вибухову речовину - тротил масою 116 грам, де зберігав її до 21.05.2018 без передбаченого на те дозволу.

14 квітня 2018 року, перебуваючи у розважальному закладі, що знаходиться на території «Кінного ринку», ОСОБА_7 , під час спільного вживання спиртних напоїв, познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_9 .

В ході бесіди з вказаним чоловіком, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на збут раніше придбаної вибухової речовини - тротилу масою 116 грам, яку він зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 запропонував чоловіку не ім`я ОСОБА_9 придбати корпус ручної осколкової гранати типу РГД-5 спорядженого, розривним зарядом, вибуховою речовиною тротилом, масою 116 грам, а після отримання згоди на його пропозицію, залишив ОСОБА_9 номер мобільного телефону.

21 травня 2018 року, о 13:30, ОСОБА_7 , перебуваючи на території парку «Металіст», що розташований за адресою: м. Харків по вул. Плеханівська поблизу будинку за № 77, під час проведення оперативної закупки продав, тобто незаконно, без передбаченого законом дозволу збув ОСОБА_10 корпус гранати РГД-5 з вибуховою речовиною тротил, масою 116 грам за раніше обумовлену з ним суму - 800 грн. 00 коп., після чого був зупинений співробітниками оперативного підрозділу Слобідського ВП ГУНП в Харківській області.

21 травня 2018 року, о 14:10, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам поліції, раніше придбаний у ОСОБА_7 корпус гранати РГД-5 з вибуховою речовиною тротил, масою 116 грам, який в окремому стані (без запалу) до категорії боєприпасів чи вибухових пристроїв не відноситься, є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини у міцному корпусі і придатний для вибуху.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

Вказує, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі засуджувався до реального відбування покарання, йому надавалася можливість для виправлення та перевиховання, оскільки останній неодноразово звільнявся умовно-достроково від відбування покарання, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав. Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, носіння, зберігання, придбання і збут вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання до реального відбування, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (в редакції статті, чинної на день вчинення кримінального правопорушення).

Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення. Зокрема не врахував у повному обсязі, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі був засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі, і знову вчинив умисний корисливий злочин. Також не враховано той факт, що ОСОБА_7 надавалася можливість для виправлення та перевиховання, оскільки останній звільнявся від відбування покарання умовно-достроково. Водночас на шлях виправлення не став та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.

При цьому у матеріалах кримінального провадження наявна досудова доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Також у ній міститься посилання на посередню характеристику ОСОБА_7 .

Отже, на переконання колегії суддів, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, фактичні обставини кримінального правопорушення, спосіб та механізм його вчинення, роль та ступінь участі обвинуваченого під час вчинення злочину, характер, мотиви та наслідки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі та був звільнений умовно-достроково від відбування покарання, обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щире каяття, активне сприяння у розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.

Враховуючи наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини, визнання ним вини та активне сприяння у розкриттю кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що покарання слід призначити ОСОБА_7 у мінімальному розмірі, визначеному ч.1 ст. 263 КК України.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, - скасуванню з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку за правилами ст. 420 КПК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4