Справа № 466/2878/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/989/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2022 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000163 від 13.01.2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК, ч.4 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 липня 2020 року,-

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 15 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- За ч. 4 ст. 185 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

- За ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено для відбування остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

У строк відбування покарання зараховано ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 18.01.2018 року по 24.01.2018 року та з 23.10.2018 року по 25.10.2018 р.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_8 384017 (триста вісімдесят чотири тисячі сімнадцять) грн. у відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та 57500 (п`ятдесят сім тисяч п`ятсот) грн.. у відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, 12 січня 2018 року близько 12.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зрізу захисної металевої решітки та віджиму вікна, проник через це вікно в квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме грошові кошти в сумі 13500 доларів США, що станом на 12.01.2018 року становило 384017,09 грн., та з викраденими грошима з місця вчинення злочину втік, спричинивши потерпілій збитків на вказану суму, що є значним розміром.

Крім того, 22 жовтня 2018 року близько 13.55 год., обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення та з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №25а по вул.. Г.Мазепи в м. Львові, шляхом розбиття лівого заднього скла автомобіля марки «Toyota Land Cruiser Prado» д.н.з. НОМЕР_1 , таємно викрав із вказаного автомобіля чорну чоловічу сумку на плече «RIFF BERG», вартістю 1000 грн., в якій знаходилися паспорт громадянина України та паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 396 доларів США, що станом на 22.10.2018 року становило 11159,28 грн., 10222,45 гривень, 3 Євро, що становило 96,96 грн., флеш-накопичувач «Silicon power» 16 GB вартістю 150 грн., банківська карта «Банк Михайлівський», візитівник із дисконтними картами вартістю 200 грн., а всього викрав майна потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 22828,69 грн., та з даними речима намагався покинути місце вчинення злочину, однак був виявлений та затриманий працівниками поліції, відтак, злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить, оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_6 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, у вигляді умовного терміну покарання, яке не пов`язане з реальним позбавленням волі.

В обґрунтування вказує, що вирок є надто суворим, винесеним з порушенням матеріального та процесуального права та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Наголошує, що обставиною, що пом`якшує покарання є щире розкаяння, те, що він визнає вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 185 КК України, обставин, що обтяжують покарання не було. Зазначає, що у нього є стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з матір`ю, яка не працює, часто хворіє і якою він опікується. На думку апелянта, покарання у вигляді умовного терміну було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання, а саме кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

В судове засідання апеляційного суду з`явився прокурор, інші учасники не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином, захисник ОСОБА_11 подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з введенням на території України воєнного стану, проте на переконання колегії суддів таке є безпідставним, так як на території м. Львова бойові дії не ведуться. Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності учасників, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то слід вказати наступне.
Доводи апеляційної скарги в частині суворості призначеного покарання, на думку колегії суддів є обгрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та правових позицій Верховного Суду України, що містяться у п. 1, 2 постанови Пленуму «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Покарання згідно ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, і має бути необхідним та достатнім для досягнення цієї мети. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , зокрема, вказує, що вирок є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Так, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).
Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.
З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
На переконання колегії суддів, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, з врахуванням думки потерпілої, яка вважає, що обвинувачений має понести суворе покарання, особи винного, який негативно характеризується, раніше судимий за умисний корисливий злочин, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, що є обставиною, яка пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Водночас, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, його негативну характеристику, суд першої інстанції не вбачав за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з встановленням випробувального терміну, при апеляційному розгляді апеляційні вимоги про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України свого підтвердження не знайшли, при цьому, апеляційний суд враховує, що обвинуваченим не відшкодовано завдану потерпілій шкоду, відповідно й підстав для зміни вироку в частині призначення покарання та застосування ст. 75 КК України немає.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на наступне, ч.4 ст. 185 КК України (чинної на час вчинення кримінального правопорушення) передбачено відповідальність за крадіжку, вчинену у великих розмірах, суд першої інстанції вірно виклав фактичні обставини справи у вироку, однак помилково зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитків на суму 384017,09 грн., що є значним розміром, відтак правильним слід вважати спричинення збитків у великих розмірах.
Підстав для стягнення грошової застави внесеної за ОСОБА_6 в сумі 148 000 грн. в дохід держави про що просив представник потерпілої адвокат ОСОБА_12 колегія суддів не вбачає.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 15 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4