Справа № 308/4233/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.06.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/317/21 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2021.
Цією ухвалою:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ужгород, українець, громадянин України, тимчасово не працюючий, не одружений, з незакінченою вищою освітою, зареєстрований та фактично проживає за адресою АДРЕСА_1 , не судимий, на підставі ст.45 КК України звільнений від кримінальної відповідальності, передбаченої ст.128 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрито у зв`язку із дійовим каяттям.
Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Згідно ухвали, ОСОБА_9 01.11.2015 приблизно о 03 год., перебуваючи у приміщенні нічного дискоклубу «Максимус», що по вул.Гленса,1 у м.Ужгороді, в якості працівника охорони даного закладу, на ґрунті особистих неприязних стосунків, що раптово виникли між ним та потерпілим ОСОБА_6 , з метою спричинення фізичного болю, заломивши за спину ОСОБА_6 обидві руки, передбачаючи можливість настання тілесного ушкодження, але легковажно розраховуючи на його відвернення, штовхнув ОСОБА_6 обличчям вниз по східцях з другого поверху дискоклубу, внаслідок чого ОСОБА_6 не втримавшись на ногах, падаючи на підлогу східцевої площадки між першим та другим поверхом, вдарився головою об стіну яка знаходилась напроти східців, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження. Згідно висновку судово-медичного експерта №1147 від 10.11.2015, на момент судово-медичного обстеження на тілі ОСОБА_6 яких-небудь тілесних ушкоджень при зовнішньому огляді не виявлено. Згідно даних медичної документації, у нього виявлено: «ЗЧМТ. Геморагічний забій головного мозку середнього ст. травма лівого вуха. Посттравматичний неврит лівого слухового нерва. Повна глухота». Згідно даних консультації нейрохірурга ОКЦНН та лора ЗОКЛ ім.Новака від 25.01.2016 у нього виявлено: «Стан після ЧМТ. Геморагічний забій головного мозку II ст. важкості із антенно-вегетативним синдромом і стато - координаторними порушеннями. Лівобічна хронічна сенсоневральна приглухуватість III ст.». Вищевказані тілесні ушкодження та їх наслідки (повна глухота на ліве вухо) могли виникнути внаслідок одноразової ударної дії об тупі тверді предмети, найбільш імовірно при ударянні головою об підлегле покриття,

-2-

після надання тілу прискорення. По давності виникнення вище вказані тілесні ушкодження, згідно даних медичної документації, вкладаються в час події, яка мала місце 01.11.2015 і не суперечать вищевказаним обставинам справи. Дані тілесні ушкодження були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цією ознакою згідно п.2.1.1.(г) «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, розлад здоров`я яких поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, більше 33% (35%).
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження.
В ухвалі вказується на те, що під час підготовчого судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.45 КК України. При цьому, вказується на те, що оскільки інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, відповідно до ст.12 КК України належить до нетяжких злочинів, вчинене з необережності, у його вчиненні ОСОБА_10 розкаявся та активно сприяв його розкриттю, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_6 заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, тому суд прийшов до висновку про можливість закриття кримінального провадження у зв`язку із дійовим каяттям обвинуваченого ОСОБА_9 , звільнивши його від кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що ухвала суду є незаконною, оскільки постановлена з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також порушує права та інтереси потерпілого ОСОБА_6 . В обґрунтування апеляційної скарги представник потерпілого вказує на те, що підготовчий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відбувся без участі потерпілого та його представника, а висновки суду першої інстанції про їх належне повідомлення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Необґрунтованим вважає висновок суду про щире каяття обвинуваченого, з огляду на те, що завдані збитки потерпілому відшкодовано, про що свідчить нотаріально посвідчена заява про відсутність претензій до обвинуваченого, оскільки в матеріалах справи наявний цивільний позов потерпілого, а шкода, попри наявність заяви, в повному обсязі не відшкодована. Вважає, що суддя ОСОБА_11 та прокурор ОСОБА_12 навмисно створили перешкоди в участі потерпілого ОСОБА_6 та його представника у розгляді кримінального провадження, поінформованості про кримінальне провадження, допомагаючи стороні обвинувачення та обвинуваченому, які мають спільну мету, що викликає сумніви в об`єктивності проведеного судового розгляду. Разом з тим, посилається на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.370 КПК України, одразу перейшов до розгляду клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності без дослідження обставин справи та матеріалів кримінального провадження, у зв`язку з чим залишились нез`ясованими характер, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, форма вини, розмір завданої шкоди потерпілому, не надано також оцінки кваліфікації кримінального правопорушення, не досліджено даних, які характеризують особу винного. Доказів щирого каяття та повного відшкодування обвинуваченим заподіяної злочином шкоди, а також доказів, які б свідчили про активне сприяння у розкритті злочину, не встановлено, що в свою чергу не давало суду підстав для застосування положень ст.45 КК України та звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

-3-

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора ОСОБА_5 , яка просила скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Згідно ч.2 ст.288 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог п.1), п.2) п.7) ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ч.ч.1,3 ст.111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Колегія суддів вважає, що вказані вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані.
Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали та журналу судового засідання від 18.05.2021, кримінальне провадження розглянуто за відсутності потерпілого ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_13 , які належним чином не повідомлені про час і місце судового розгляду, оскільки наявна в матеріалах кримінального провадження судова повістка, згідно довідки про причини повернення поштового відправлення потерпілому не вручена через відсутність адресата за зазначеною на поштовому відправленні адресою. Окрім того, як слідує з наявних у кримінальному провадженні документів, місце проживання потерпілого знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , а судом повідомлення потерпілого здійснювалося за адресою АДРЕСА_3 , що також не може свідчити про його належне повідомлення.
Отже під час судового розгляду вказаного кримінального провадження не забезпечено додержання прав потерпілого ОСОБА_6 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення.
Вищевказані порушення, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, позбавили суд першої інстанції повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами
-4-
матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог Конвенції та кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 також не дотримався.
Відповідно до вимог ст.45 КК України особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо вона вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Тобто, дійове каяття полягає в тому, що після вчинення кримінального правопорушення особа щиро покаялася, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України. Виняток можуть становити лише випадки вчинення кримінального правопорушення чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.
Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого кримінального правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. При цьому, активне сприяння - це добровільні дії особи, що вчинила кримінальне правопорушення, спрямовані на допомогу органам досудового розслідування у встановленні знарядь, засобів, співучасників вчиненого кримінального правопорушення, а також інших обставин, які мають кримінально-правове чи кримінально-процесуальне значення для розслідування та розкриття кримінального правопорушення.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям можливе в разі вчинення нею вперше кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину, крім корупційних кримінальних правопорушень.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям на підставі ст.45 КК України, суд послався на те, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив злочин невеликої тяжкості, визнав себе винним та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, заподіяна злочином шкода відшкодована в повному обсязі.
-5-
Однак, на переконання колегії суддів, заява ОСОБА_9 , яка міститься у матеріалах кримінального провадження (а.к.п.115), свідчить про те, що обвинувачений, надаючи добровільну згоду на звільнення у порядку ст.45 КК України, окрім визнання вини, зазначив лише про часткове відшкодування заподіяної злочином шкоди, що само по собі не може свідчити про дійове каяття.
Поряд з тим, апеляційний суд враховує і те, що згідно висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к, розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
За наведених обставин, колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції щодо наявності такої суб`єктивної обставини, що характеризує дійове каяття особи, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки в оскаржуваній ухвалі судом не наведено, які саме довільні дії ОСОБА_9 спрямовані на допомогу органу досудового розслідування у встановленні обставин вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, за змістом роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК, і лише після цього має бути постановлене (ухвалене) відповідне судове рішення у визначеному КПК порядку. При цьому ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.
Отже, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, мав встановити факт вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, переконатися, що кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується дійсно мало місце, що кримінальне правопорушення містить склад злочину і він винен у його вчиненні та навести в ухвалі аналіз доказів його винуватості, що відповідало б вимогам ст.372 КПК України.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України, у мотивувальній частині ухвали, що викладається окремим документом має бути зазначено встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали і положення закону яким він керувався.
Проте, як вбачається з ухвали, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції також не дотримався.
З мотивувальної частини ухвали суду від 19.05.2021 вбачається, що суд формально виклав обвинувачення сформульоване ОСОБА_9 органом досудового розслідування. При цьому, даних про те, що ж було встановлено безпосередньо у судовому засіданні в ході судового розгляду, в результаті яких встановлених обставин суд прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, мотивувальна частина ухвали не містить.
Вказані порушення колегія суддів вважає істотними, оскільки вони пов`язані з неповнотою судового розгляду і впливають на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого, можливість призначення покарання або звільнення від нього, чи звільнення від кримінальної відповідальності за певні дії.

-6-

Крім того, дослідивши детально матеріали кримінального провадження, ознайомившись із журналами судових засідань, колегією суддів було встановлено, що розглядаючи дане кримінальне провадження, судом першої інстанції було допущено грубе порушення вимог кримінального процесуального закону України, зокрема, положень ст.351 КПК України та не проведено належним чином допит обвинуваченого ОСОБА_9 щодо фактичних обставин кримінального провадження, не з`ясовано дату, час, місце та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.
Зважаючи на те, що в порушення вимог ст.351 КПК України, судом першої інстанції допит обвинуваченого ОСОБА_9 не проводився, зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю, не відповідає дійсності. що в свою чергу свідчить про те, що висновок суду про щире розкаяння ОСОБА_9 не ґрунтується на будь-яких доказах, у тому числі і його показаннях.
Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п.п.10,13,16 ст.7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.
Колегія суддів вважає, що за таких обставин висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, є передчасним та невмотивованим.
Крім того, апеляційний суд враховує і те, що згідно ч.ч.2,3 ст.285 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, всупереч вищезазначеним положенням закону, судом першої інстанції не дотримано процедуру судового розгляду, а саме не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_9 суть обвинувачення та право заперечувати проти закриття кримінального провадження з підстав передбачених ст.45 КК України, що підтверджується журналом судового засідання від 18.05.2021.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 колегія суддів вважає істотними.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ст.128 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

-7-

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, встановити, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 дійсно мало місце, що воно містить склад кримінального правопорушення і особа винна в його вчиненні, а також наявність чи відсутність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405,407,409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2021 щодо ОСОБА_15 , обвинуваченого за ст.128 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: