ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 673/1251/18

Провадження № 11-кп/4820/43/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілих ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 квітня 2018 року за № 0000106 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 263 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , непрацюючого, розлученого, який має на утриманні неповнолітнього сина, раніше судимого:
- 17.01.1986 року Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 06.12.1990 року Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 81, ст. 17, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 85, ч. 2 ст. 140, ст. 208, ч. 2 ст. 2153, ч. 3 ст. 193, ч. 1 ст. 194, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 08.08.1996 року Деражнянським районним судом за ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, звільненого 05.08.1997 року на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію»;
- 06.08.2002 року Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого постановою Хмельницького міськрайонного суду від 03.10.2005 року умовно-достроково на невідбутий строк один місяць двадцять вісім днів;
- 03.09.2007 року Деражнянським районним судом за ч. 1 ст. 263, ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
- 13.02.2012 року Деражнянським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки;
- 14.09.2016 року Деражнянським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 135 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп., кожному, в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1144 (тисяча сто сорок чотири) грн.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деражнянського районного суду від 28 квітня 2018 року на тимчасово вилучене майно, а саме на ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», який був вилучений під час огляду місця події, - скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Деражнянського районного суду від 10 травня 2018 року на тимчасово вилучене майно, а саме на два мобільні телефони: марки «NOKIA» моделі RM - 1190 з сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», - скасовано.

Речові докази по справі: ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», який знаходиться на відповідальному зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, - ухвалено знищити; мобільний телефони марки «NOKIA» моделі RM - 1190 з сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», який належить ОСОБА_6 ухвалено повернути власнику; мобільний телефон марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», - ухвалено передати ОСОБА_9 ; жіночі кросівки, жіночі штани, куртку та майку, які знаходяться на відповідальному зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, - ухвалено знищити.

За вироком суду, 27 квітня 2018 року в період часу з 21 год. 00 хв. до 21 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території домогосподарства, що по АДРЕСА_3 , яке належить його вітчиму ОСОБА_11 , під час сварки, на ґрунті раптово-виниклих особистих неприязних відносин із своєю дружиною ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, перебуваючи в положенні стоячи навпроти ОСОБА_12 , тримаючи у правій руці ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», умисно наніс їй один удар вказаним ножем в ділянку середньої внутрішньої третини правого стегна, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження, від яких 28 квітня 2018 року, близько 03 год. 10 хв., вона померла у реанімаційному відділенні Деражнянської центральної районної лікарні.

Таким чином, внаслідок вказаних злочинних дій, ОСОБА_6 умисно спричинив потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді рани шкіри передньої поверхні середньої третини, підшкірного крововиливу навколо країв рани, ушкодження м`язів та фасцій правого стегна, наскрізного ушкодження правої стегнової та вени, які утворились від одноразової колючо - ріжучої дії твердого, плоского, однобічно - гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий «обушок» (правий кінець рани), недеформований гострий кінець (вістря) і одне лезо з гострою ріжучою крайкою (лівий кінець рани), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Крім цього, ОСОБА_6 , в той самий день і час, перебуваючи у тому ж місці, умисно спричинивши потерпілій ОСОБА_12 вказані тілесні ушкодження, завідомо, тобто усвідомлюючи, що потерпіла знаходиться в небезпечному для життя стані і маючи можливість надання останній допомоги, достовірно знаючи про небезпеку, що загрожує потерпілій, і про те, що вказана небезпека загрожує життю останньої, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, прагнучи уникнути кримінальної відповідальності, не вжив заходів, необхідних для відвернення небезпеки для життя потерпілої, та ставлячись необережно до наслідків свого діяння, залишив без допомоги на території двору господарства по АДРЕСА_3 ОСОБА_12 , яка перебувала в небезпечному для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, хоча мав змогу надати їй допомогу та сам поставив потерпілу в небезпечний для життя стан, внаслідок чого 28 квітня 2018 року, близько 03 год. 10 хв., потерпіла померла у реанімаційному відділенні Деражнянської центральної районної лікарні.

Також, ОСОБА_6 , в той самий день і час, перебуваючи у тому ж місці, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, у присутності ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, а також те, що остання перебуваючи в безпорадному стані, спостерігала за ним та усвідомлювала протиправний характер вчинюваних ним дій, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, дістав з кишені верхнього одягу ОСОБА_12 мобільний телефон марки «NOKIA» моделі RM - 1187 вартістю 950 грн., з картою пам`яті марки «Mikro SD» із об`ємом пам`яті 4 GB вартістю 120 грн. та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 50 грн., всього загальною вартістю 1120 грн., який перебував у її користуванні та належить її батькові ОСОБА_9 , після чого поклав його до кишені власних штанів, і відкрито викравши таким чином вказане майно, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв майнову шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , в порушення п. 1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 року, відповідно до якого зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об`єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси, не можуть перебувати у власності громадян, п.п. 9, 11, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, відповідно до якого: п. 9 - видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання, обліку, охорону, перевезення і використання предметів, матеріалів і речовин здійснюється: на холодну зброю, - у порядку встановленому МВС, розділу ІІ Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 року № 622, відповідно до якої: здійснюючи дозвільну систему, органи поліції відповідно до законодавства України видають, громадянам - дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї, холодної, охолощеної, пневматичної зброї, пристроїв, діючи умисно, достовірно знаючи, що він не має передбаченого законом дозволу на придбану у невстановлений час та у невстановленому місці холодну зброю, а саме ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», прийняв рішення носити його при собі та використовувати у власних цілях.

Непогоджуючись з вироком суду, прокурор Деражнянського відділу Хмельницької місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.2021 року шодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 135 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду підлягає зміні за ч. 3 ст. 135 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що в діях ОСОБА_6 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, оскільки як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_12 померла у реанімаційному відділенні Деражнянської центральної районної лікарні внаслідок завданих їй ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень, а не внаслідок залишення її в небезпеці.

Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.2021 року скасувати та виправдати ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Вирок суду вважає незаконним, а висновки суду, викладені у ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_6 прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

На думку захисника, суд першої інстанції неналежним чином дослідив та неправильно оцінив покази неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , як очевидця розмови ОСОБА_6 зі своєю дружиною ОСОБА_12 .

Вказує, що потерпіла ОСОБА_12 випадково отримала ножове поранення у бедро під час падіння із ОСОБА_6 на землю, що підтверджується висновком експерта від 18.07.2018 року № 60, згідно з яким, можливість утворення на тілі ОСОБА_12 колото-різаного ушкодження правого стегна, при обставинах, на які вказує ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту від 21.06.2018 року, не виключається.

Разом з тим, в поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України.

Вказує, що ОСОБА_6 з метою надання допомоги ОСОБА_12 перетягнув її ногу саморобним джгутом, а саме: поліетиленовою сіткою, що підтверджується показами фельдшера станції швидкої медичної допомоги ОСОБА_14 , яка повідомила, що приїхавши на місце пригоди, нога пораненої ОСОБА_12 була перев`язана матерією. Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_6 після накладення ОСОБА_12 саморобного джгута, побіг за допомогою до своєї сестри ОСОБА_15 , яка в подальшому, разом зі своїм чоловіком, додатково наклали на ногу потерпілої полоси тканин.

В апеляційній скарзі, захисник також звертає увагу на те, що причинно-наслідковий зв`язок між тілесними ушкодженнями ОСОБА_12 та настанням її смерті не вбачається, оскільки відповідно до висновку експерта № 61 від 18.07.2018 року імовірність того, що при наданні своєчасної кваліфікованої медичної допомоги ОСОБА_12 могла залишитись живою не виключається.

На думку захисника, суд першої інстанції, безпідставно взяв до уваги покази ОСОБА_9 , який є батьком потерпілої, про те, що телефон, який відповідно до показів ОСОБА_6 його дружина передала йому одразу після інциденту, є його власністю, а він дав його своїй дочці ОСОБА_12 в користування, оскільки вказане спростовується показами ОСОБА_8 , який під час додаткового допиту підтвердив, що восени 2017 року за гроші його батька ОСОБА_6 було куплено два нових мобільних телефони, один з яких ОСОБА_6 дав своїй дружині.

У судовому засіданні апеляційного суду частково змінив вимоги апеляційної скарги та просив застосувати до обвинуваченого закон про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та виправдати його за ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 186 КК України. Вирок в частині притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 263 КК України просив залишити без змін, оскільки свою вину у вказаному кримінальному правопорушенні він повністю визнає та щиро розкаюється.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 заперечує факт нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та зазначає, що остання отримала таке наткнувшись на ніж під час падіння на землю.

Вказує, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Зазначає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки з метою надання допомоги ОСОБА_12 він перетягнув її ногу поліетиленовою сіткою, після чого побіг до будинку своєї сестри та повідомивши про обставини події, попросив викликати швидку допомогу та поліцію. Вказує, що в подальшому, до дружини він не повернувся, щоб не провокувати конфлікт зі своїм сином ОСОБА_8 . Однак, незважаючи на це, біля ОСОБА_12 перебували його рідні, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_11 .

Окрім того, обвинувачений звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_8 , який повідомив, що був свідком того, як його батько ОСОБА_6 купував два мобільних телефони NOKIA моделі RM1187 та RM1190, один із яких, а саме NOKIA RM1187 подарував своїй дружині ОСОБА_12 . Вказані показання ОСОБА_8 спростовують покази ОСОБА_9 про те, що мобільний телефон марки NOKIA RM1187 належить саме йому та був переданий його дочці ОСОБА_12 у користування.

Разом з тим, ОСОБА_6 зазначає, що умислу на викрадення мобільного телефону у нього не було, оскільки ОСОБА_12 сама сказала йому щоб її телефон був у нього.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 121 КК України на п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів, а також з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 187 КК України, зважаючи на те, що обвинувачений, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення мобільного телефону та грошових коштів ОСОБА_12 , заподіяв останній тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті.

На думку представника потерпілого, судом першої інстанції не взято до уваги ту обставину, що у потерпілої ОСОБА_12 були наявні при собі грошові кошти в сумі не менше 8500 грн., які вона носила із собою в чохлі від телефону, та які зникли після обставин події.

Вказує, що ОСОБА_8 повідомив суду про те, що коли він прибув на місце події, там було дві калюжі крові, що свідчить про той факт, що бійка відбувалась як мінімум у двох місцях та спростовує покази обвинуваченого про те, що потерпіла сама наткнулась на ніж при падінні.

Зазначає, що суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки поданим клопотанням про перекваліфікацію кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 .

Разом з тим, представник потерпілого вказує, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є замалим, враховуючи моральні страждання та переживання потерпілих, у зв`язку із втратою матері та доньки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, представника потерпілих, потерпілих, які підтримали свої апеляційні скарги, кожен свої зокрема, та заперечення процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши частково судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілих відхиленню з наступних підстав.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, при постановленні рішення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України за обставин, зазначених у вироку, правильність кваліфікації його дій та призначене покарання за вчинення даного злочину жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цій частині апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (п. 1. ч. 1 ст. 411 КПК України)

Пунктом 2 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_11 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та показав, що 27 квітня 2018 року у вечірній час він прийшов на домогосподарство до родича ОСОБА_20 . Під час того як він стукав рукояткою ножа у вікно, до нього неочікувано з-заду підійшла потерпіла та, шарпнувши, крикнула: «Де ти був 2 дні?». При цьому різко схопила лівою рукою його за ліве плече і правою рукою вдарила об праве плече, від чого вони разом впали.

Внаслідок падіння він опинився зверху на ОСОБА_12 , яка закричала: «Нога!». З ноги йшла кров. Перетягнувши потерпілій сіткою ногу, в стані паніки, побіг городами до будинку своєї сестри ОСОБА_21 по допомогу. Коли прибіг, в неї перебували ОСОБА_22 та вітчим ОСОБА_23 , яким він повідомив, що ОСОБА_24 напоролася на ніж та попросив викликати швидку. Сам швидку не викликав, оскільки боявся конфліктної ситуації зі своїм сином ОСОБА_25 .

Після цього всі, в тому числі і він, побігли до потерпілої. ОСОБА_21 перев`язала їй ганчіркою ногу. Під час перебування біля потерпілої, в неї задзвонив телефон. На екрані висвітився виклик контакту «мама № 1». Піднявши слухавку, почув, що абонент відключився.

Взявши мобільний телефон ОСОБА_12 , побіг зустрічати швидку на центральну вулицю. По дорозі з бронежилета, в якому перебував, зняв пластини (розгрузку), та поклав їх до вулика на пасіці. Те ж зробив із своїм мобільним телефоном та телефоном потерпілої.

Коли повернувся на вищевказане господарство, дід повідомив, що потерпілу забрала швидка. З нею до лікарні поїхав син. Також розповів, що була поліція.

На другий день близько 05 години знов прийшов до вітчима, який повідомив, що потерпіла померла в лікарні. Дізнавшись про це, переховувався 8-9 днів, а потім добровільно здався працівникам поліції.

Тобто ОСОБА_6 не заперечив свого перебування на місці події у вищевказаний день та час та отримання потерпілою тілесних ушкоджень. Однак, виклав свою версію подій та їх розвиток.

Натомість, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, доводиться сукупністю як суб`єктивних, так і об`єктивних доказів.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 суду показав, що 27.04.2018 року близько 23 год. 00 хв. до нього прибіг внук ОСОБА_8 та повідомив, що обвинувачений (батько) підрізав маму. Наступного дня дізнався, що донька померла в лікарні.

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в суді першої інстанції дали аналогічні показання.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що 27.04.2018 року ввечері під час перебування у сільському клубі до брата зателефонувала свідок ОСОБА_28 , та сказала бігти додому, оскільки тато (обвинувачений) підрізав маму (потерпілу). Прибігши, побачив діда ОСОБА_29 , який підтримував маму за плечі. Мама перебувала в положенні сидячи на землі, без свідомості у великій кількості крові. Біля них нікого не було. Дід ОСОБА_30 повідомив, що батько підрізав маму і втік. Далі він побіг до тітки Мирослави подзвонити сільському голові. Оскільки він трубку не брав, вирішив побігти до нього додому. Повідомивши сільському голові ОСОБА_17 про обставини події, побіг до діда ОСОБА_9 за грошима, а сільський голова ОСОБА_17 з сином ОСОБА_16 - поїхали на машині до мами. Повернувшись, побачив швидку та лікаря, яка надавала допомогу потерпілій. В подальшому разом з мамою, в якої була перев`язана нога, на швидкій поїхали до лікарні. В лікарні бачив поранену ногу мами, перетягнуту джгутом. Наступного дня дізнався, що мама померла.

Свідок ОСОБА_28 підтвердила, що на прохання її сестри ОСОБА_15 вона викликала швидку для ОСОБА_12 , в якої було ножове поранення.

Допитані судом свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32 підтвердили факт вживання разом з ОСОБА_6 алкогольних напоїв напередодні 26.04.2018 року в с. Дашківці та 27.04.2018 року в м. Деражні та в с. Новий Майдан Деражнянського району, а також те, що у ОСОБА_6 був мобільний телефон марки «NOKIA» чорного кольору.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що пам`ятає, як до нього додому 27 квітня 2018 року близько 23 год. 00 хв. прибігли ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . Останній повідомив, що його батько підрізав маму і попросив завезти її в лікарню. Натомість, ОСОБА_13 розказав, що особисто бачив як ОСОБА_6 та ОСОБА_12 (потерпіла) йшли по городу до діда ОСОБА_33 та сварились за гроші. Коли зайшли у двір, потерпіла наздогнала та штовхнула обвинуваченого, від чого він впав. Далі обвинувачений зірвався і також штовхнув потерпілу. По дорозі побачили ОСОБА_34 , який повідомив щоб вони вже не їхали, оскільки швидка на під`їзді. Вказав, що бачив на подвір`ї дві калюжі крові.

Свідок ОСОБА_35 суду першої інстанції показав, що бачив 27 квітня 2018 року близько 18 год. 00 хв. обвинуваченого ОСОБА_6 в бронежилеті та з прицілом. Наступного дня вранці дізнався від своєї матері ОСОБА_36 , про те, що він підрізав ОСОБА_37 .

Свідок ОСОБА_13 племінник ОСОБА_6 суду першої інстанції показав, що бачив як ОСОБА_6 йшов попід городом у напрямку домогосподарства ОСОБА_11 . За ним йшла тітка ОСОБА_12 (потерпіла). Підійшовши до хати, ОСОБА_6 почав стукати у вікна. В цей час до нього з-заду підійшла потерпіла та крикнувши «Де ти су.. був?», штовхнула в плече. Від цього він впав, вона ж похитнулась.

Свідок ОСОБА_17 (сільський голова Згароцької сільської ради) суду першої інстанції показав, що у вечірній час 27 квітня 2018 року син ОСОБА_16 йому повідомив, що має намір відвезти до лікарні потерпілу ОСОБА_12 , яку, зі слів свідка ОСОБА_13 , вдарив ножем (підрізав) ОСОБА_6 Повернувшись, син повідомив, що в лікарню потерпілу не відвозив, оскільки її забрала швидка. Приїхавши на місце події, бачив там ніж, який знаходився в траві біля хати, та кров на землі. Крім того, вказав, що коли ОСОБА_6 перебував в нетверезому стані, будучи неадекватним, чіплявся та бив ОСОБА_12 . Вона ж його боялася, а тому в правоохоронні органи не зверталась.

Аналогічні показання свідок ОСОБА_17 дав апеляційному суду, повідомивши, зі слів свого сина ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_13 особисто бачив як обвинувачений підрізав потерпілу.

Свідок ОСОБА_8 суду показав, що його батько ОСОБА_6 підрізав маму ОСОБА_12 , про що йому стало відомо зі слів бабушки ОСОБА_26 . Крім того, вказав, що його батько носив бронежилет та ніж, який ставив в чобіт, а також те, що часто вживав алкоголь, розпочинав конфлікти та бив матір, яка його боялась.

Свідок ОСОБА_38 суду показала, що на прохання своєї сестри ОСОБА_15 викликала швидку ОСОБА_12 , в якої було ножове поранення.

Допитана, в якості свідка ОСОБА_15 рідна сестра обвинуваченого ОСОБА_6 суду показала, що перев`язувала потерпілій ОСОБА_12 білою ганчіркою праву ногу вище коліна. Також повідомила, що коли приїхала швидка, ОСОБА_6 не було.

Свідок ОСОБА_14 фельдшер з медицини невідкладних станів Деражнянської підстанції екстреної (швидкої) медичної допомоги Комунального некомерційного підприємства «Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» суду показала, що після отримання диспетчером виклику, його передачі на мобільний, бригада швидкої допомоги виїхала на виклик і по прибуттю виявили жінку без свідомості в калюжі крові від проникаючого поранення середньої третини правого стегна з вираженої кровотечею. Жінка лежала без свідомості, на мовний контакт не відповідала, у неї був больовий шок, дихання поверхневе. Зі слів сина потерпілої, травму його матері завдав її колишній чоловік в стані алкогольного сп`яніння. Рана була перев`язана матерією на подобі джгута. Повідомила, що в машині робила первинну обробку рани, наклала джгут, тугу асептичну пов`язку. За 15 хвилин карета швидкої допомоги прибула в КП «Деражнянська ЦРЛ Хмельницької області», після чого хвора була передана лікарю ОСОБА_39 .

Допитані свідки ОСОБА_39 лікар невідкладної (екстреної) медичної допомоги, ОСОБА_40 лікар ортопед-травматолог, ОСОБА_41 анестезіолог КП «Деражнянська ЦРЛ Хмельницької області» підтвердили в суді першої інстанції надання медичної допомоги ОСОБА_12 внаслідок ножового поранення в реанімаційному та хірургічному відділеннях.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_6 , «поза розумним сумнівом» підтверджується зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, даними:

- протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 02.05.2018 року, в якому він повідомив, що його зять ОСОБА_6 27.04.2018 року біля 21 год. наніс ножове поранення в ногу його доньці ОСОБА_12 , що призвело до її смерті (Т. 2, а.м.п. 11);

- протоколу огляду місця події від 27.04.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, заявою ОСОБА_11 про надання дозволу працівникам поліції провести огляд домогосподарства по АДРЕСА_4 , де зафіксовано огляд території даного домогосподарства та на бетонній площадці - сходах, виявлено дві плями бурого кольору, овальної форми, із потьоками у різних напрямках, які схожі на кров, а також перед вхідними дверима в траві, виявлено ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», на кінчику леза якого знаходиться речовина бурого кольору, яка схожа на кров (Т. 2, а.м.п. 46-50, 52-59);

- акту про застосування службової собаки від 28.04.2018 року, у якому відображено напрямок руху службової собаки, яка привела до місця знаходження мобільних телефонів та помешкання обвинуваченого ОСОБА_6 (Т. 2, а.м.п. 51);

- протоколу огляду місця події від 28.04.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, з якого вбачається, що предметом огляду є труп ОСОБА_12 , що знаходиться в приміщенні моргу, що розташований по АДРЕСА_5 , в якого на правому стегні, а саме на внутрішній його частині спереду виявлено шрам довжиною 13 см. та шириною 2 мм., який на час огляду зашитий, інших тілесних ушкоджень не виявлено (Т. 2, а.м.п. 60-63);

- рапортів о/у Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, відповідно до яких ОСОБА_6 у період часу з 28.04.2018 року по 07.05.2018 року переховувався від органів досудового розслідування (Т. 2, а.м.п. 64-73);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 08.05.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, відповідно до якого, ОСОБА_6 продемонстрував як, перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_4 , наніс удар ножем в область правої середньої третини правого стегна ОСОБА_12 (Т. 2, а.м.п. 77-83);

- висновків експертів № 44 від 28.04.2018 року з додатком та № 60 (додаткової) від 02.07.2018 року, відповідно до яких смерть ОСОБА_12 настала від колотого-різаного ушкодження передньої поверхні середньої третини правого стегна з пошкодженням правої стегнової артерії та вени, що призвело до гострої зовнішньої крововтрати. Давність настання смерті ОСОБА_12 становить приблизно 8-16 годин тому до початку проведення розтину(± 2-4 години). При проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: - рани шкіри передньої поверхні середньої третини правого стегна умовно позначеної № 2, підшкірного крововиливу навколо країв цієї рани, ушкодження м`язів та фасцій правого стегна, наскрізного ушкодження правої стегнової артерії та вени, які утворились незадовго до настання смерті від одноразової колюче-ріжучої травмуючої дії твердого, плоского, однобічно-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий «обушок» (правий кінець рани), недеформований гострий кінець (вістря) і одне лезо з гострою ріжучою крайкою (лівий кінець рани). Згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Наказу МОЗ України №6 від 17.01.95р.» дані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як таких що є небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті; - крововиливу в м`які покриви тім`яно-потиличної ділянки голови справа з боку внутрішньої поверхні, що міг утворитись незадовго до настання смерті від удару тупим твердим предметами або падінні та ударі об такий і згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Наказу МОЗ України №6 від 17.01.95р.» має ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості та в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебуває; - рани шкіри передньої поверхні середньої третини правого стегна умовно позначеної №1, ушкодження м`язів та фасцій правого стегна, які утворились незадовго до настання смерті тіл ріжучої травмуючої дії леза твердого, плоского знаряддя, по типу ножа, та є наслідком оперативного хірургічного втручання. Дані тілесні ушкодження мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що призвели б до короткочасного розладу здоров`я (не більше 21 доби та не перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті (Т. 2, а.м.п. 89-93; Т. 3, а.м.п. 8-11);

- лікарського свідоцтва про смерть № 701 від 28.04.2018 року, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_12 є гостра крововтрата внаслідок сліпого колото-різаного поранення правого стегна з ушкодженням стегнової артерії та вени. Напад з використанням гострого предмету з метою вбивства чи нанесення ушкодження (Т. 2, а.м.п. 94);

- протоколів проведення слідчих експериментів від 15.05.2018 року та 21.06.2018 року з доданими до них ілюстративними таблицями, DVD-R диском з записом проведення слідчої дії, де ОСОБА_6 продемонстрував, як заподіяв ножове поранення в праву ногу ОСОБА_12 на території домогосподарства по АДРЕСА_4 (Т. 2, а.м.п. 97-109, 206-209);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 21.06.2018 року, DVD-R диском з записом поведення слідчої дії, за участю статистів, в ході якого останні продемонстрували різні способи спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 27.04.2018 року, а саме удар ножем в область середньої третини правого стегна (Т. 3, а.м.п. 12-15);

- висновком експерта № 62 (додаткового) від 19.07.2018 року, відповідно до якого смерть ОСОБА_12 настала від колотого-різаного ушкодження передньої поверхні середньої третини правого стегна з пошкодженням правої стегнової артерії та вени, що призвело до гострої зовнішньої крововтрати. Можливість утворення виявленого на тілі трупа ОСОБА_12 колотого-різаного ушкодження правого стегна при запропонованому механізмі під час проведення слідчого експерименту 21.06.2018 року із двома статистами, не виключається (Т. 3, а.м.п. 23-26);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 17.05.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, з участю свідка ОСОБА_13 , який продемонстрував обставини, за яких ОСОБА_6 та ОСОБА_12 прийшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 та як ОСОБА_12 схопила за праве плече ОСОБА_6 (Т. 3, а.м.п. 27-36);

- протоколу огляду предмета від 21.06.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, з якого вбачається, що об`єктом огляду є ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», на лезі якого виявлено нашарування речовини бурого кольору, з якого були зроблені змиви (Т. 3, а.м.п. 37-42);

- висновку експерта № 3.3-0040:18 від 26.07.2018 року з доданими до нього ілюстрованими таблицями, відповідно до якого представлений на експертизу ніж - є мисливською холодною клинковою зброєю колюче-ріжучої дії, мисливським ножем спеціального подвійного призначення, виготовлений заводським способом, скіс обуха та заточка виготовлені саморобним способом (Т. 3, а.м.п. 53-57);

- протоколу огляду предмету (документів) від 07.06.2018 року, з доданими до нього ілюстративними таблицями, згідно з яким, проведений детальний огляд мобільних телефонів: марки «NOKIA» моделі RM - 1190 з сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», а також телефонних книг абонентських номерів (Т. 3, а.м.п. 60-63);

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.07.2018 року, відповідно до якого було вилучено CD-R диск із даними про зв`язок кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг із абонентських послуг із абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (Т. 3, а.м.п. 70-71);

- протоколу огляду предмета від 28.07.2018 року, з якого вбачається, що об`єтом огляду є CD-R диск з інформацією про вхідні та вихідні зв`язки по абонентському номеру НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_6 та абонентському номеру НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 (Т. 3, а.м.п. 88-90);

- висновку експерта № 89 від 23.07.2018 року, відповідно до якого: наскрізне колото-різане пошкодження тканини верхньої третини передньої половинки правої штанини жіночих джинсів, так і глибока колото-різана рана шкіри з верхньої третини передньої поверхні правого стегна трупа ОСОБА_12 - по своїй кількості, характеру та локалізації повністю співпадають між собою, а це дає змогу вважати, що зазначені колото-різане пошкодження тканини і колото-різана рана шкіри, за умови їхнього пошарового розташування одне на одному, були заподіяні одним і тим самим твердим, плоским, однобічно-гострим клинковим знаряддям, по типу ножа, що має тупий «обушок» (праві кінці пошкодження тканини і рани шкіри), гострий кінець (вістря) і одне лезо з гострою ріжучою крайкою (лівий кінець рани шкіри). Простим порівняльним дослідженням встановлено, що загальні групові ознаки твердого, плоского, однобічно-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий «обушок», гострий кінець (вістря) і одне лезо з гострою ріжучою крайкою, установлені в описаних вище наскрізному колото-різаному пошкоджені тканини верхньої третини передньої половинки правої штанини жіночих джинсів та глибокій колото-різаній рані шкіри з верхньої третини передньої поверхні правого стегна трупа ОСОБА_12 - є подібні до групових ознак однобічно-гострого клинка, наданого для експертизи, ножа заводського виготовлення. Однак неможливість нанесення експериментальних пошкоджень тканини і слідосприймаючого матеріалу, що зумовлена: наскрізними інструментальними розрізами та просяканнями тканини джинсів засохлою кров`ю, глибокою операційною раною шкіри, а також деформаційним вигином полотна клинка досліджуваного ножа - не дозволяє як підтвердити, так і спростувати можливість утворення зазначених наскрізного колото-різаного пошкодження тканини та глибокої колото-різаної рани шкіри - від дії однобічного гострого клинка, наданого на експертизу ножа (Т. 3, а.м.п. 99-106);

- висновку експерта № 61 (додатково) від 19.07.2018 року, відповідно до якого: смерть гр. ОСОБА_12 настала від колото-різаного ушкодження передньої поверхні середньої третини правого стегна з ушкодженням правої стегнової артерії та вени, що призвело до гострої зовнішньої крововтрати. В момент нанесення тілесних ушкоджень тіло ОСОБА_12 могло перебувати як у вертикальному так і горизонтальному положенні (Т. 3, а.м.п. 113-116);

- протоколу огляду предмета від 29.07.2018 року, відповідно до якого предметом огляду є DVD диск із телефонною розмовою ОСОБА_28 та громадянкою на ім`я ОСОБА_42 , де свідок ОСОБА_28 розповідає зі слів сина ОСОБА_13 обставини, за яких ОСОБА_6 та ОСОБА_12 прийшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 та як ОСОБА_6 та ОСОБА_12 бились, ОСОБА_6 впав, піднявся та почав махати руками до ОСОБА_12 . Окрім того, ОСОБА_28 розповідає, що ОСОБА_6 прибіг в крові та повідомив, що ОСОБА_24 напоролася на ніж. Після того його ніхто не бачив (Т. 3, а.м.п. 173-174);

- речовим доказом, яким визнано ніж із дерев`яним руків`ям у смужку із номером В027 та надписом «CjlumbiaYuHuiCjmpani», який був вилучений під час огляду місця події 27.04.2018 року (Т. 3, а.м.п. 182-185);

- речовими доказами, якими визнано жіночі кросівки, жіночі штани, куртку та майку, які належали ОСОБА_12 (Т. 3, а.м.п. 190-193).

Беручи до уваги усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України повністю доводиться сукупністю суб`єктивних та об`єктивних доказів, яким як судом першої інстанції, так і апеляційним судом була надана належна правова оцінка.

Що стосується визнання обвинуваченого винуватим за ч. 3 ст. 135 КК України, а саме у завідомо залишенні без допомоги особи, яка перебувала в небезпечному для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, мав змогу надати їй допомогу, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи, то слід зазначти наступне.

Відповідно до усталеної судової практики важливе значення при кваліфікації дій особи має встановлення форми вини щодо тяжких наслідків.
При цьому слід розрізняти: 1) ненадання допомоги особі, яка сама опинилась у небезпечному для життя становищі (бездіяльність-невтручання); 2) залишення в небезпеці особою, яка своїми діями поставила іншу особу в небезпечний для життя стан (наїзд автомобілем на пішохода і залишення його в небезпечному стані).
У першому випадку при бездіяльності-невтручанні суб`єктивна сторона стосовно наслідків може виражатися як у необережності, так і в умислі. При умислі він може бажати або свідомо допускати настання смерті чи інших тяжких наслідків з мотивів помсти, ревнощів тощо.
У другій ситуації, коли винний своїми діями поставив потерпілого в небезпечний для життя стан і не надав йому допомоги, до смерті і інших тяжких наслідків може бути лише необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
Якщо буде доведено умисел (прямий або непрямий) по відношенню до тяжких наслідків, то відповідальність повинна наставати за умисне вбивство або умисне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Питання про відповідальність за ст. 135 КК України виникає, коли одна особа умисно спричиняє іншій особі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, і залишає її в небезпечному стані, внаслідок чого настала смерть потерпілого. У такій ситуації особа повинна відповідати за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України). Інкримінувати йому, крім того злочин, передбачений ст. 135 КК України, не потрібно.

Як встановлено судом першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд, ОСОБА_6 умисно спричинив потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких, як такі, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті останньої.
Тобто, обвинувачений, наносячи такі тілесні ушкодження, свідомо допускав їх наслідки у виді смерті потерпілої і його ставлення до наслідків не було необережним.

За таких обставин, в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого як ч. 1 ст. 135 КК України, так і ч. 3 ст. 135 КК України, а саме його об`єктивна та суб`єктивна сторони.

Отже кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 135 КК України судом першої інстанції є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягав застосуванню (п. 2 ст. 413 КПК України).

У зв`язку з вищевикладеним, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника у цій частині підлягають до часткового задоволення, а кримінальне провадження у цій же частині на підставі ст. 417 КПК України до закриття відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України.

Разом з тим, не знайшов апеляційний суд в діях ОСОБА_6 і складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, тобто відкритого викрадення чужого майна (грабежу) з будь-якими кваліфікуючими ознаками з суб`єктивної сторони є користь, тобто обернення майна на свою користь, протиправне збагачення за рахунок чужої власності.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 , діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, дістав з кишені верхнього одягу ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Nokia» моделі RM 1187 вартістю 950 грн., з картою памяті марки «Mikro SD» із об`ємом памяті 4 Gb вартіть 120 грн. та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 50 грн., всього загальною вартістю 1120 грн., який перебував у її користуванні та належить її батькові ОСОБА_9 .

На підтвердження зазначеного обвинувачення були надані наступні докази:

- протокол прийняття заяви потерпілого ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 20.06.2018 року, в якому він повідомив, що його зять ОСОБА_6 27.04.2018 року біля 21 год. після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , вчинив крадіжку його мобільного телефону, який був в користуванні ОСОБА_12 (Т. 2, а.м.п. 13);

- довідка ТОВ «Мобіжук», відповідно до якої станом на 27.04.2018 року вартість бувшого у вжитку мобільного телефона марки «Nokia» моделі RM 1187 становила 950 грн., вартість сім карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» - 50 грн., карти пам`яті об`ємом 4 Gb - 120 грн. (Т. 2, а.м.п. 143);

- протокол огляду місця події від 28.04.2018 року з доданими до нього ілюстративними таблицями, відповідно до якого на території домогосподарства по АДРЕСА_6 , у вулику виявлено два мобільні телефони: марки «NOKIA» моделі RM - 1190 з сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» (Т. 2, а.м.п. 194-199);

- речовими доказами, якими визнано мобільний телефони марки «NOKIA» моделі RM - 1190 з сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та мобільний телефон марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», які були вилучені під час огляду місця події від 28.04.2018 року (Т. 3, а.м.п. 186-189).

Під час допиту в апеляційному суді обвинувачений показав, що незадовго до 27 квітня 2018 року придбав два однакових мобільні телефони. Один залишив собі, інший передав потерпілій. Того дня вийняв з кишені потерпілої телефон на її прохання, оскільки хтось телефонував. Взявши слухавку, побачив, що їй телефонує мати. Коли відповів, відразу телефон вимкнули. Після цього він з телефоном в руках відразу побіг по допомогу. Коли дізнався, що потерпілу забрала швидка, свій телефон та телефон потерпілої поклав до вулику, який розташований на їхній земельній ділянці. Збагатитись за рахунок телефону, якого сам же придбав, наміру не мав.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 заперечив крадіжку обвинуваченим належного йому телефону та показав, що раніше надавав дочці ОСОБА_12 свій телефон у користування. Однак, телефон, що був виявлений у вулику, йому не належить, оскільки він відрізняється за кольором.

Вказані обставини також підтвердив допитаний апеляційним судом потерпілий ОСОБА_8 , який показав, що його батько ОСОБА_6 придбавав 2 телефони, один із яких залишив собі, а інший - подарував мамі ОСОБА_12 . Той телефон, який був виявлений у вулику чорного кольору (марки «Nokia» моделі RM 1187), належить його мамі. Телефон, яким дід ОСОБА_9 давав користуватись мамі, - синього кольору.

За таких обставин, протокол прийняття заяви про вчинення злочину батька потерпілої ОСОБА_9 , довідка про вартість телефону та протокол огляду вулика, в якому виявлено телефон, речовий доказ телефон, не доводять вчинення ОСОБА_6 відкритого викрадення телефону у ОСОБА_12 , належного ОСОБА_9 .

Не доводять дані докази і відкрите викрадення обвинуваченим телефону, який належить потерпілій, оскільки окрім того, що органом обвинувачення такого у вину ОСОБА_6 не ставилось, жодний доказаз, наявний в матеріалах справи, про це не вказує.

Навпаки, незалежно від того, що обвинувачений та потерпіла офіційно були розлучені, вони довгий час продовжували проживати разом, отже їх майно було спільним. Тому, отримання користі з майна придбаного особисто обвинуваченим за свої кошти, що підтвердив у судовому засіданні його син, є сумнівним.

Отже висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Усі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

З урахуванням вказаного, твердження обвинувачено та його захисника в частині відсутності в діях ОСОБА_6 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема його суб`єктивної сторони, є слушними та заслуговують на увагу.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника у цій частині підлягають до задоволення, а кримінальне провадження у цій же частині на підставі ст. 417 КПК України до закриття відповідно до п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, повернення мобільного телефону марки «NOKIA» моделі RM - 1187 з картою пам`яті марки «Mikro SD» об`ємом пам`яті 4 GB та сім - картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, не буде суперечити вимогам ст. 100 КПК України, оскільки останній є батьком загиблої та потерпілим у даному кримінальному провадженні. Тому, вирок в цій частині зміні не підлягає.

Що стосується твердження представника потерпілого про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що у потерпілої ОСОБА_12 були наявні при собі грошові кошти в сумі не менше 8500 грн., які зникли після обставин події, то колегія суддів не бере таке до уваги, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

За межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті може вийти прокурор у передбачених ч. 2 ст. 337 КПК України випадках (змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення) або суд лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження і з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України.

Тобто суд має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

З обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні мобільного телефону марки «Nokia» моделі RM 1187, з картою памяті марки «Mikro SD» із об`ємом пам`яті 4 Gb та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вчиненому повторно.

При цьому, викрадення грошових коштів у ОСОБА_12 не ставиться у вину ОСОБА_6 .

Оскільки представником потерпілих ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а прокурором зміни в обвинувачення не вносились і додаткове обвинувачення не висувалось, то суд не вправі вийти за межі пред`явленого обвинувачення та інкримінувати ОСОБА_6 викрадення грошових коштів в ОСОБА_12 , а тому доводи апеляційної скарги представника потерпілого в цій частині є безпідставними.

Посилання захисника на те, що між тілесними ушкодженнями, завданими ОСОБА_12 та настанням її смерті не вбачається причинно-наслідкового зв`язку, апеляційний суд вважає таким, що не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, відповідно до висновків експертів № 44 від 28.04.2018 року, № 60 від 02.07.2018 року, № 62 від 19.07.2018 року, смерть ОСОБА_12 настала від колотого-різаного ушкодження передньої поверхні середньої третини правого стегна з пошкодженням правої стегнової артерії та вени, що призвело до гострої зовнішньої крововтрати. При проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як таких що є небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті; тілесні ушкодження ЛЕГКОГО ступеня тяжкості, які в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають; тілесні ушкодження ЛЕГКОГО ступеня тяжкості, що призвели б до короткочасного розладу здоров`я (не більше 21 доби та не перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Вищевказані висновки експертів № 44, 60, 62 підтверджують причинний зв`язок між заподіяними тілесними ушкодженнями та смертю ОСОБА_12 .

Що стосується доводів захисника обвинуваченого про те, що в разі надання ОСОБА_12 своєчасної кваліфікованої медичної допомоги, вона могла залишитись живою, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вказане не підтверджується жодними доказами, наявними в матеріалах справи.

Натомість, як вбачається з показань свідків фельдшера з медицини невідкладних станів Деражнянської підстанції екстреної (швидкої) медичної допомоги КНП «Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» ОСОБА_14 , лікаря невідкладної (екстреної) медичної допомоги ОСОБА_39 , лікаря ортопеда-травматолога ОСОБА_40 , анестезіолога ОСОБА_41 , вся бригада медичних працівників була спрямована на надання ОСОБА_12 медичної допомоги, внаслідок ножового поранення.

Окрім того, у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_40 наголосив на тому, що при поступленні ОСОБА_12 до центральної районної лікарні, у неї була третя фаза гіповолемічного шоку, тобто межа між життям та смертю. ОСОБА_12 була надана відповідна медична допомога, спрямована на врятування її життя, однак внаслідок гострої крововтрати, спричиненої пошкодженням стегнової артерії, реанімаційні заходи не мали успіху.

Вказані обставини, також підтвердив допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_43 , який показав, що лікарями вживались всі можливі заходи, спрямовані на врятування життя потерпілої.

Окрім того, визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як свідчить усталена судова практика, не може ставитись у залежність від надання потерпілій медичної допомоги.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що суд першої інстанції неналежним чином дослідив та неправильно оцінив покази неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 квітня 2018 року ОСОБА_13 , племінник ОСОБА_6 пояснив, що 27 квітня 2018 року біля 21 години він вирішив піти до своєї тітки ОСОБА_21 для того, щоб взяти у неї телефон. По дорозі до тітки, вирішив зайти до свого діда ОСОБА_11 щоб взяти у нього батарейку до мобільного телефону. Йдучи через город, помітив ОСОБА_6 , який йшов попереду, у напрямку господарства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яка йшла позаду. Згодом, побачив, як ОСОБА_12 почала виражатись нецензурною лайкою до ОСОБА_6 та запитувати де він був. У відповідь, ОСОБА_6 також почав кричати до ОСОБА_12 . В ході цього, ОСОБА_12 штовхнула ОСОБА_6 , від чого він впав на землю. Підвівшись на ноги, ОСОБА_6 , розмахуючи руками, підійшов до дружини ОСОБА_12 . Побачивши сварку, він злякався та побіг у напрямку долини.

Вказані пояснення були відібрані працівниками поліції у ОСОБА_13 27 квітня 2018 року, тобто одразу ж після обставин події, що відбулись 27 квітня 2018 року в період часу з 21 год. 00 хв. до 21 год. 30 хв. по АДРЕСА_4 , свідком яких він був.

Будучи допитаним у суді першої інстанції, свідок ОСОБА_13 показав, що 27 квітня 2018 року він йшов до своєї тітки та вирішив зайти до свого діда ОСОБА_11 за батарейкою. По дорозі до будинку діда ОСОБА_11 , він побачив свого дядька - ОСОБА_6 , який йшов попід город, а позаду нього ОСОБА_12 . Підійшовши до хати діда, ОСОБА_6 почав стукати у вікна будинку. В той час, до будинку підійшла ОСОБА_12 , яка крикнула до ОСОБА_6 «Де ти су** був?», при цьому намагалась розвернути його за плече в свою сторону, внаслідок чого він впав, а вона похитнулась. Після цього, він пішов та більше нічого не бачив.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердив, що покази, надані ним працівникам поліції 27 квітня 2018 року не відрізняються від його показів, наданих у судовому засіданні, є правдивими.

Натомість, будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_13 частково змінив свої показання, розповівши, що попередні давав під тиском працівників поліції. Показав, що, дійсно, 27 квітня 2018 року у вечірній час проходив повз ворота діда ОСОБА_20 . Бачив у нього на подвір`ї обвинуваченого та потерпілого. Однак у зв`язку з плином часу не пам`ятає, що між ними і як відбувалось.

Такі показання колегія суддів до уваги не бере, оскільки окрім того, що даний свідок є племінником обвинуваченого, а отже може бути зацікавленою особою, вони суперечать його показанням, наданим безпосередньо у суді першої інстанції відразу після події, коли пам`ять була більш наближеною до неї.

Також вони суперечать показанням інших свідків, допитаних як судом першої інстанції, так і апеляційним судом. Зокрема, показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_38 , ОСОБА_8 , яким він розповідав, що бачив як потерпіла штовхнула в спину обвинуваченого, від чого той впав. Потім піднявся та чимось махав перед потерпілою.

Окрім того, матеріали справи не містять будь-яких заяв, адресованих правоохоронним органам, про те, що працівники поліції чи суд чинили на нього тиск під час дачі показань, із заначенням конкретних осіб, які такий вчиняли.

За таких обставин, судом першої інстанції показанням свідка ОСОБА_13 була надана належна правова оцінка, такі в сукупності разом з іншими, наявними в матеріалах справи доказами, підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що потерпіла ОСОБА_12 випадково (з необережності) отримала ножове поранення у бедро під час падіння із ОСОБА_6 на землю, що підтверджується висновком експерта від 18.07.2018 року № 60, апеляційний суд до уваги не приймає.

Дійсно, відповідно до висновку експерта № 60 від 18.07.2018 року можливість утворення виявленого на тілі трупа ОСОБА_12 колото-різаного ушкодження правого стегна при обставинах, на які вказує підозрюваний ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту 21.06.2018 року (тобто внаслідок падіння разом з потерпілою) не виключається.

Разом з тим, дослідивши висновок експерта № 60 від 18.07.2018 року, а також наявні в матеріалах справи інші докази, колегія суддів вважає, що тілесні ушкодження ОСОБА_12 не були отримані нею внаслідок випадкового падіння на ніж, тобто нанесені з необережності, а були нанесенні їй навмисно ОСОБА_6 , під час раптово виниклої між ними сварки.

Вказані обставини підтверджуються як показаннями свідка ОСОБА_13 , який був очевидцем сварки ОСОБА_12 з ОСОБА_6 та бачив як ОСОБА_6 впав на землю, а ОСОБА_12 при цьому похитнулась, що спростовує покази обвинуваченого про те, що ОСОБА_12 випадково одночасно з ним впала на ніж, коли намагалась розвернути його до себе, так і об`єктивними доказами.

Зокрема, даними висновку експерта № 62 від 19.07.2018 року підтверджена (не виключена) можливість утворення виявленого на тілі трупа ОСОБА_12 колото-різаного ушкодження правого стегна при запропонованому механізмі під час проведення слідчого експерименту 21.06.2018 року із двома статистами, тобто коли статист наніс один удар ножем в середню третину правого стегна ОСОБА_12 , приставивши при цьому лезо ножа до ноги іншого статиста.

Окрім того, глибина раньового каналу також підтверджує його утворення за допомогою прикладання значної фізичної сили, тобто навмисно, шляхом нанесення удару, а не з необережності, коли силу застосовувати не треба.

Так, відповідно до всіх проведених у справі судово-медичних експертиз (№ 44 від 13.06.2018 року, № 60 від 18.07.2018 року, № 62 від 19.07.2018 року) як вбачається з їх мотивувальних частин, у потерпілої була виявлена глибока колото-різана рана, яка могла утворитись від дії твердого, плоского, однобічного-гострого клинкового знаряддя, по типу ножа, що має тупий «обушок», недеформований гострий кінець і одне лезо з гострою ріжучою крайкою. Глибина раньового каналу в центральній частині, де раньовий канал є єдиним для обох ран шкіри, становить 8,5 см. Рана розширена верх і вниз по 5 см, пошкоджена глибока артерія стегна, більш чим на 2/3 в косо-подовжньому напрямку судини (Т. 2, а.к.п. 89-93, Т. 3, а.к.п. 8-11, 23-26).

Проаналізувавши все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 умисно завдав потерпілій ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання померла, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України.

Тому підстави про перекваліфікацію дій обвинуваченого з з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України чи на ст. 128 КК України, як про це просить сторона захисту, відсутні.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із посиланням представника потерпілих на те, що наявність двох калюж крові на місці події, свідчить про те, що бійка між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбувалась як мінімум у двох місцях, оскільки вказане ґрунтується на припущеннях та не підтверджується жодними доказами.

Доводи представника потерпілих про те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.

Так, відповідно до усталеної судової практики для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Сама лише локалізація тяжкого тілесного ушкодження та спосіб його нанесення, без урахування інших обставин, не свідчать про умисел на позбавлення життя.

При цьому, форма вини як елемент суб`єктивної сторони злочину з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, ст. 17, п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доведенню згідно із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

За п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину.

Врахувавши дані про обставини вчинення злочину, спосіб та знаряддя його скоєння, характер виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень у ділянці передньої поверхні середньої третини правого стегна, їх локалізацію і механізм утворення, колегія суддів приходить до висновку, що стосовно заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вина ОСОБА_6 була умисною. При цьому, досліджені судом докази вказують на те, що ОСОБА_6 не мав умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 , оскільки потерпіла була його, хоч і бувшою, але дружиною, він продовжував разом з нею проживати, тілесні ушкодження були заподіяні під час сварки, на грунті раптово-виниклих особистих неприязних відносин. Після заподіяння ОСОБА_12 одного колото-різаного ушкодження передньої поверхні середньої третини правого стегна, обвинувачений одразу ж припинив свої дії, хоча мав об`єктивну можливість продовжувати застосовувати ніж та завдавати ним ударів з метою досягнення бажаного наслідку у вигляді смерті ОСОБА_12 .

Врахувавши наведене й виходячи зі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 , завдаючи одного удару ножем у ділянку середньої внутрішньої третини правого стегна ОСОБА_12 , об`єктивно усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, припускав, що таким ударом буде заподіяно проникаюче ножове поранення, і передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді шкоди здоров`ю потерпілої.

При цьому, про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, свідчить також відсутність у нього корисливого мотиву, тобто коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що суд відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України розглядає справу лише в межах висунутого обвинувачення, кваліфікація дій ОСОБА_6 за п. 6 ч. 1 ст. 115 КК України виключається.

Посилання представника потерпілих на наявність у діях ОСОБА_6 умислу на вчинення розбою, поєднаного із заподіянням потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, також не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді, оскільки, окрім визначених законодавцем (ст. 137 КПК України) меж судового розгляду, представник потерпілих не довів, що обвинувачений ОСОБА_6 умисно вчинив раптовий, несподіваний напад на потерпілу, з метою заволодіння її майном, заподіявши їй при цьому тяжке тілесне ушкодження, а отже і наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих в частині визначення розміру моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів встановила наступне.

Пленум ВСУ у своїй постанові № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» у п. 9 роз`яснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вирішуючи питання про розмір цивільного позову, суд першої інстанції частково задовольнив вимоги потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визначивши такий в розмірі 150 000 грн.

Колегія суддів вважає, що саме такий розмір моральної шкоди відповідає ступеню вини обвинуваченого, який заподіяв ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, характеру та глибини страждань потерпілих, понесених у зв`язку із втратою матері та доньки, тривалості цих страждань, часу та зусиль, необхідних для відновлення їх стану.

А тому, аналізуючи конкретні обставини справи, враховуючи характер заподіяння моральної шкоди, характер і об`єм моральних страждань, непоправні негативні наслідки, що настали в результаті вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди по 150 000 грн. на кожного із потерпілих є справедливим та співрозмірним з їхніми перенесеними душевними та моральними стражданнями, відповідає вимогам законодавства, принципам розумності, виваженості та справедливості.

Разом з тим, слід зазначити, що представник потерпілих, вимагаючи повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд, не зазначив жодної підстави, передбаченої ст. 412 КПК України, для такого повернення.

Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, апеляційний суд прийшов до висновку, що таке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Зокрема, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_6 вчинив два кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким, інше відноситься до нетяжкого злочину.

ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, характеризується негативно, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, виявляв та виявляє органічний розлад особистості складного ґенезу (менінгіт, ЧМТ, психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю) з легкими змінами, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не визнав.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК України є часткове визнання вини, зокрема, за ч.2 ст. 263 КК України.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочинів, вчинення злочину щодо колишнього подружжя та особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах.

З урахуванням вказаного, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в його максимальних розмірах.

Разом з тим, враховуючи вищевикладене, відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року підлягає зміні в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 186 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а провадження у справі у цій же частині закриттю відповідно до ст. 417 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 417, 418 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора Деражнянського відділу Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 відхилити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч. 3 ст. 135 КК України змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 186 КК України відповідно до ст. 417 КПК закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складів зазначених кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 121 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3