ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача Станковської Г.А.

суддів Кифлюка В.Ф.

Струбіцької О.М.

за участю секретаря Чобан А.В.

та сторін судового провадження:

прокурора Марусяк Ю.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000096 від 15.06.2022року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шипинці Кіцманського району Чернівецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України, не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 липня 2022 року прокурор у провадженні прокурор Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури Остапчук І.І. подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк два роки.

ЄУНСС №718/1425/22 Головуючий в І інстанції: Масюк Л.О.

Провадження №11-кп/822/347/22 Суддя - доповідач: Станковська Г.А.

Категорія: ч.2 ст. 310 КПК України

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_1 та доведеності його вини у вчиненому, вважає, що вирок Кіцманського районного суду від 29.07.2022 р. підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З азначає, що судом не враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та двічі вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень. Вказане свідчить, що ОСОБА_1 на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти протиправні діяння, скоївши новий злочини.

За наведених обставин, вважаю, що призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі з подальшим його звільненням з випробовуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок щодо обвинуваченого підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_1 в травні 2022 року на присадибній земельній ділянці власного домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_1 , не отримавши у встановленому ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку ліцензію на здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, шляхом поміщення насіння рослин роду коноплі в спеціально пристосовані саморобні горщики, де знаходився оброблений чорнозем, з метою їх подальшого зростання, достовірно знаючи про вид рослини, який планується виростити, посіяв рослини конопель.

В подальшому, по зростанню вказаних рослин ОСОБА_1 поливав їх водою та прополював від бур`янів з метою доведення рослин до стадії дозрівання.

Так, 15.06.2022 р. працівниками слідчого відділення ВП №2 (м. Кіцмань) ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області, за добровільної згоди ОСОБА_1 , проведено огляд вказаної земельної ділянки, в ході якої виявлено 72 рослини, які згідно висновку експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/126-22/4007-НЗПРАП від 22.06.2022 р., є нарковмісними рослинами роду коноплі.

Рослини роду коноплі внесено до списку №3 «Рослини, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, тобто, у незаконному посіві та вирощуванні рослин роду конопель в кількості 72 рослини.

Будучи допитаним в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_1 , підтвердив усі викладені в обвинуваченні фактичні обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вину свою визнав повністю, щиро розкаюється у вчиненому, вказав, що вирощував рослини коноплі виключно для власного вживання. Запевнив суд про не припустимість вчинення такого в майбутньому.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції просила скасувати вирок суду першої інстанції з підстав наведених в апеляційній скарзі та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_1 , просив врахувати його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, що він все добровільно видав і допомагав слідству, сам сирота, живе без батьків, бо мама померла, а батько його не визнавав, навмисних тяжких злочинів ніколи не вчиняв і не знав, що конопля заборонена. З урахуванням обґрунтованості прийнятого рішення судом першої інстанції в частині призначеного покарання, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення. Обіцяє довести своє виправлення і більше не вчиняти злочини. Просить щоб йому повірили останній раз і він виправдає довіру суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом ч.3 ст. 349 КПК України, проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 та доведеність його вини в інкримінованому діянні є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 вказаної статті, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного та встановив обставини, що пом`якшують покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, а лише формально врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаюється та активно сприяв розкриттю злочину.

Проте, як вбачається з вироку, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 без реального відбування покарання.

За таких обставин, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_1 , колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у звільненні обвинуваченого від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, з винесенням нового вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 має бути призначене реальне покарання але з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки він, до 15.06.2022 року на обліку в наркодиспансері не перебував ,відверте визнав факт скоєння злочинних дій, висловив щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, бажає виправити наслідки скоєного шляхом допомоги державі у боротьбі проти російського загарбника. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину знайшов своє відображення і в матеріалах кримінального провадження, т.я. справа слухалася в порядку ст. 349 ч.3 КК України та без залучення захисника підсудному.

Отже, беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_1 , передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, а також інші обставини справи, зокрема вчинення інкримінованого діяння в період запровадженого в Україні воєнного стану, відповідно до Указу Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 р., колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

Також суд враховує обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого на підставі ст. 66 КК України, та ті, які б обтяжували покарання обвинуваченого і які апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням не буде покаранням, яке необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також може сприяти виникненню та формування у нього думки щодо вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства, яке охороняє суспільні інтереси.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_1 таким, що підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, 414, 418, п.4 ч.1 ст. 420, 424, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури Остапчука І.І. задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 , в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання, з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Взяти ОСОБА_1 під варту негайно в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 вересня 2022 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий: Г.А. Станковська

Судді: В.Ф. Кифлюк

О.М. Струбіцька