ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/1045/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001326 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.09.2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз: 10.06.2019 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 321 ч. 1, 70 ч. 1, 71 КК України до 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, із урахуванням положень п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 червня 2019 року і, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , а саме з 16 січня 2019 року.
Вирішено питання про судові витрати і речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , маючи умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 29.07.2021 року близько 16:40 годин, перебуваючи на території житлової зони, розташованої в ДУ «Північна виправна колонія (№90)», за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 234 незаконно придбав, шляхом присвоєння знайденого на землі згорток з подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 14,059 г. Вказаний наркотичний засіб канабіс ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту з метою особистого вживання, до моменту виявлення та вилучення зазначеного наркотичного засобу з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 29.07.2021 року в період часу з 18:21 до 18:27 години, в приміщенні оперативного відділу ДУ «Північна виправна колонія (№90)», за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 234.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог КПК, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому на праві власності майна. Початок строку відбування покарання обчислювати з 02.09.2021 року. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком щодо ОСОБА_7 є 4 роки 1 місяць 14 днів позбавлення волі, однак суд безпідставно приєднав до призначеного ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК покарання більшу частину покарання, ніж невідбута. Крім того, суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків додаткове покарання у виді конфіскації частини належного йому на праві власності майна, що було призначено попереднім вироком та при обчисленні початку строку відбування покарання - з дня затримання з 16.09.2019 року за попереднім вироком, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення 71 КК України, якою не передбачено правил зарахування у строк покарання невідбутої частини покарання за попередніми вироками.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за встановлених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій, прокурор у апеляційній скарзі не оспорює, тому в силу ст. 404 ч. 2 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

З матеріалів справи вбачається, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком вчинено ним 29.07.2021 року, тобто в період відбування покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України, призначивши його за сукупністю вироків.

Разом з цим, виходячи з правової конструкції норми ст. 71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд має встановити яка саме частина покарання за попереднім вироком не відбута особою станом на день ухвалення останнього за часом вироку та повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання.

На час ухвалення оскаржуваного вироку 02.09.2021 року невідбутою ОСОБА_7 частиною покарання за попереднім вироком є 4 роки 1 місяць 14 днів позбавлення волі.

Однак суд безпідставно приєднав до призначеного ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК покарання більшу частину покарання, ніж невідбута, призначивши остаточне покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі та не призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків додаткове покарання у виді конфіскації частини належного йому на праві власності майна, що було призначено за попереднім вироком.

Крім того, суд безпідставно обчислив початок строку відбування покарання з дати затримання ОСОБА_7 за попереднім вироком - з 16.01.2019 року зарахувавши у такий спосіб в строк відбування покарання, призначеного за новим вироком, частково відбуте покарання за попереднім вироком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення 71 КК України, якою не передбачено правил зарахування у строк покарання невідбутої частини покарання за попередніми вироками.

Тому, на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за ст. 309 ч. 1 КК новим вироком покарання у виді одного року обмеження волі, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, застосувавши правила ст. 72 КК України, при цьому строк відбування покарання мав бути обчислений з дати ухвалення вироку з 02.09.2021 року.

Таким чином, в межах заявлених апеляційних вимог, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із скасуванням вироку в частині призначеного покарання, в решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404,405,407,п. 4 ч.1ст.409, ст.ст. 420, 421 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.09.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із урахуванням положень п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК Українишляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 02.09.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4