ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/4758/20 Номер провадження 11-кп/814/364/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 листопада 2020 року по кримінальному провадженню № 0002054 про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бориси , Глобинського району , Полтавської області , громадянина України , українця , освіта середня спеціальна , не одружений , має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, до затримання працював будівельником на ПП «УкрБудплюс», не інваліда, учасником АТО, ООС не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 06.11.2012 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі; 2) 29.11.20212 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років обмеження волі; Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 24.01.2014 за сукупністю вироків за ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі; 3) 07.09.2016 Кременчуцьким райсудом Полтавської областиі за ст.ст. 185 ч.2 , 185 ч.3, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 4) 09.12.2016 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; Ухвалою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на 3 місяці 1 день позбавлення волі; 5) 27.04.2021 Крюківським райсудом м. Кременчука Полтавської області за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі; :6) вироком від 17 листопада 2021 року Полтавського апеляційного суду , яким змінено в частині покарання вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 10.06.2021 , за ст.ст.185 ч.3 , 70 ч.4, 71 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в реж.відеоконференції)

захисника адвоката ОСОБА_9 (в реж. відеоконференції)

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді шести місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання - з 18.06.2020 року, зарахувавши в цей строк відбутий термін попереднього ув`язнення.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін та вирішено вважати цей запобіжний захід таким, що діє до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину , передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України , 18.06.2020 року близько 18 год. 15 хв. перебуваючи поблизу будинку 1/71 по вул. Гвардіський в м. Кременчуці, побачив зелений кіоск з продажу овочів та фруктів та зайшов до нього під приводом купівлі продуктів і покликав продавчиню ОСОБА_10 . В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в той момент коли потерпіла ОСОБА_10 збирала йому овочі у пакет та нахилилася до нього, шляхом ривку, відкрито заволодів грошовими коштами у розмірі 2000 грн., які знаходились у правому навісному кармані фартуха, після чого побіг у двір по вул. Гвардійська м. Кременчука. З місця злочину ОСОБА_7 втік.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати і постановити новий , яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим , що судом не наведено обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 69 КК України. При цьому прокурор зазначає , що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що розкаюється у вчиненому злочині, проте під час досудового розслідування не встановлено дій обвинуваченого, які б свідчили про дійсне каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

На той час підозрюваний ОСОБА_7 відмовився від проведення з ним слідчого експерименту, надання будь-яких показів, отримання обвинувального акту і реєстру матеріалів кримінального провадження, що жодним чином не може свідчити про будь-яке сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину.

Крім того, суд у вироку не зазначив, у чому полягало щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів ОСОБА_7 . Також , на переконання прокурора , судом зроблено хибні висновки про працевлаштування будівельником на ПП «УкрБудплюс», створення молодої сім`ї та народження малолітньої дитини у засудженого ОСОБА_7 лише зі слів останнього. Будь-яких доказів щодо наявності вказаних обставин ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту суду не надано.

Окрім того, судом не повною мірою враховано наявність попередніх судимостей у ОСОБА_7 за вчинення майнових злочинів, а також інших кримінальних проваджень, які на даний час перебувають на розгляді в Глобинському районному суді та Хорольському районному суді, де відносно засудженого обирався запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та виносились ухвали про привід у зв`язку з неявкою останнього.

Також, не можна погодитись із врахуванням такої пом`якшуючої обставини як повернення коштів потерпілій ОСОБА_10 , оскільки вказані кошти фактично повернуті працівниками поліції в ході затримання ОСОБА_7 порядку ст. 208 КПК України, а не через внутрішні переконання чи бажання засудженого.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та в його інтересах адвокат заперечували з приводу задоволення апеляції.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення учасників судового провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину за який він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Докази у справі не досліджувались і кримінальне провадження розглянуте в порядку статті 349 КПК України.

Не перевіряються фактичні обставини по справі і колегією суддів відповідно до положень ст.404 ч.1 КПК України.

Водночас призначаючи обвинуваченому покарання суд допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченому, а тому доводи апеляції прокурора заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже за змістом вказаної норми обов`язковою умовою застосування вказаних положень є також врахування даних про особу обвинуваченого, встановлення судом двох і більш обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається із матеріалів провадження застосовуючи щодо обвинуваченого положення статті 69 КК України суд послався на дані щодо особи обвинуваченого, які на його думку применшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, визнавши такими, що обвинувачений не має невідбутих покарань за попередніми вироками, те, що ним не застосовувалось насильство до потерпілого та не висловлював погроз застосувати насильство, повернення грошей. При цьому обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, працевлаштування, те, що він створив сім`ю, народження дитини.

Колегія суддів не може погодитись із вказаним висновком суду через таке.

В контексті доводів апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що судом не в повній мірі враховано дані щодо особи обвинуваченого. Так якщо звернутись до його біографії, він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини і належних висновків для себе не зробив і знову вчинив тяжкий умисний злочин.

Із матеріалів провадження також вбачається, що злочин, щодо якого здійснюється апеляційний перегляд , є не останнім злочином , який був вчинений обвинуваченим. Так в провадженні того ж Автозаводського суду м. Кременчука, перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України і вказаний злочин також є тяжким.

Крім того , після постановлення вироку , що є предметом апеляційного оскарження , щодо ОСОБА_7 постановлено два обвинувальні вироки також за вчинення тяжких злочинів 27 квітня 2021 року Крюківським районним судом м. Кременчука та 10 червня 2021 Хорольським районним судом Полтавської області. Вироки на даний час набрали законної сили.

Вести за таких обставин мову про те, що покарання у виді арешту є справедливим покаранням, колегія суддів підстав не знаходить.

З урахуванням наведеного вище колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому призначене вочевидь несправедливе покарання, яке не відповідає як ступеню тяжкості вчиненого злочину так і особі обвинуваченого.

Згідно статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема : необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене вище апеляція прокурора є слушною та підлягає задоволенню , а вирок суду скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України з постановленням нового у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи витання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані щодо особи обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, , відсутність обставин, що обтяжують покарання , наявність обставин, що пом`якшують покарання і приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, буде призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.

Як встановлено апеляційним судом 27.04.2021 Крюківським райсудом м. Кременчука був постановлений вирок щодо обвинуваченого яким останнього було визнано винуватим за ст.185 ч.3 КК України та призначене покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вказаний вирок набрав законної сили. Відповідно до змісту вироку епізод злочинної діяльності було вчинено 27.12.2020.

Також 10 червня 2021 Хорольським райсудом Полтавської області було постановлено вирок щодо обвинуваченого яким останнього було визнано винуватим за ст.185 ч.3 КК України та призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Крюківського райсуду м. Кременчука від 27.04.2021 визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Строк покарання визначено рахувати з 27.04.2021. Згідно змісту вироку епізод злочинної діяльності за вказаним вироком вчинено 08.09.2019 . Вказаний вирок було змінено в частині призначення покарання вироком Полтавського апеляційного суду від 17.11.2021 та призначено за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4, 71 КК України 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Отже таким чином, враховуючи , що епізод злочинної діяльності за вироком від 10.06.2021 , який був змінений лише в частині покарання вироком Полтавського апеляційного суду від 17.11.2021, вчинений до постановлення вироку у справі, що є предметом апеляційного розгляду, обвинуваченому має бути призначене покарання за правилами ст.70 ч.4 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що хоча злочин за вироком від 27.04.2021 і було вчинено після постановлення вироку, що є предметом апеляційного перегляду, колегія суддів не застосовує правила ст.71 КК України, оскільки вирок від 27.04.2021 вже приєднано до вироку від 10.06.2021, що змінений вироком Полтавського апеляційного суду, який в свою чергу приєднується до вироку апеляційного суду, що постановляється.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413,414,420 КПК України колегія суддів Полтавського апеляційного суду, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 17.11.2021, більш суворим покаранням за вказаним вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обчислювати з 01 грудня 2021 року зарахувавши час перебування під вартою з 18 червня 2020 року по 18 грудня 2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С У Д Д І :

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4