ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1672/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/753/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000329 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 травня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України від 12.12.2019 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 21 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12.2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховано з 21.05.2021 року.
Зараховано у строк відбуття покарання за даним вироком строк знаходження під вартою за період з 14.05.2019 по 12.12.2019 року включно та з 28.01.2021 року по 20.05.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05.04.2018 року близько 12:00 год., знаходячись в смт. Козацьке, Бериславського району Херсонської області, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом перелізання через огорожу зі сторони сусідського подвір`я, проник на огороджену металевою сіткою висотою приблизно 1,5 метри, територію господарського подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де викрав металевий ковш до навантажувача вагою 48 кг, який перебував біля огорожі та належить ОСОБА_10 на загальну суму 294,24 грн., чим спричинив матеріальний збиток на цю суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що відповідно до вимог ст. 89 КК України особи, засуджені до арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення, визнаються такими, що не мають судимості.
Зазначає, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.12.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. Покарання ним відбуте у період часу з 14.05.2019 року по 12.12.2019 року.
Відповідно до вимог ст. 89 КК України особи, засуджені до арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення, взнаються такими, що не мають судимості.
На час ухвалення судом вироку 21.05.2021 року ОСОБА_7 повністю відбув призначене покарання у виді арешту, а тому судимість за попереднім вироком суду від 12.12.2019 року в силу ст. 89 КК України є погашеною.
Відтак, підстави для визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень були відсутні.
За твердженням апелянта суд безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою, відповідно до ст. 409, 413 КПК України для зміни вироку в апеляційному порядку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_8 при вирішенні апеляційної скарги поклалася на розсуд суду. При цьому вказала про те, що під час судового розгляду було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки його захист здійснював адвокат ОСОБА_11 , повноваження якого на підставі доручення діяли на час тримання обвинуваченого під вартою. Вважає, що це є підставою для скасування вироку та призначення провадження до нового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, належним чином та завчасно повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд не мав підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.
Перевіряючи такі доводи апелянта, колегія суддів враховує наступне.
Як видно із вироку, суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні 05.04.2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначив покарання за цією статтею у виді 3 років позбавлення волі.
Встановивши, що цей злочин обвинувачений вчинив до ухвалення попереднього вироку щодо нього від 12.12.2019 року, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 12.12.2019 року більш суворим покаранням, призначеним новим вироком.
Покарання, яке ОСОБА_7 з 14.05.2019 року по 12.12.2019 року відбув за попереднім вироком від 12.12.2019 року суд, як видно, зарахував у строк відбуття остаточного покарання призначеного за сукупністю злочинів, як того вимагають приписи ч. 4 ст. 70 КК України.
Вирок суду в частині зарахування відбутого за попереднім вироком покарання до строку відбування остаточного покарання за сукупністю злочинів, прокурором в апеляційній скарзі, як видно, не оскаржується.
Але при цьому апелянт вказує на те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів, перевіряючи такі доводи апеляційної скарги прокурора, враховує зміст норми ст. 70 КК України, правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові об`єднаної палати ККС від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17 та у постанові від 10.06.2021 року у справі № 346/117/20, які відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У правовій позиції, викладеній у постанові від 10.06.2021 року у справі № 346/117/20, Верховний Суд зазначив, що ст. 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Суд визнав помилковою позицію судів першої та апеляційної інстанції, які вказали на відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з посиланням на те, що судимість за попередніми вироками в силу ст. 89 КК України була погашена.
Верховний суд вказав, що така позиція апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, зокрема засадах, визначеними статтями 11, 50 КК України, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України.
Верховний Суд вказав, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.
Посилання апеляційного суду на те, що є підстави для визнання обвинуваченого в силу ст. 89 КК України не судимим, а тому відсутні підстави для призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, Верховний Суд визнав такими, що не відповідають положенням закону про кримінальну відповідальність та суперечать правовому висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Суду.
Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.
Верховний Суд у цій справі №346/117/20 дійшов висновку про те, що суд повинен був призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Отже, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку щодо нього від 12.12.2019 року за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і зарахування у строк відбування остаточного покарання відбутого за попереднім вироком покарання, відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 10.06.2021 року у справі № 346/117/20, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Посилання захисника на наявність підстав для скасування вироку і направлення провадження на новий розгляд у суді першої інстанції через порушення права обвинуваченого на захист, яке полягає у тому, що залучений за призначенням захисник-адвокат ОСОБА_11 не мав повноважень на участь у провадженні на стадії судового розгляду колегія суддів визнає необґрунтованими. Такі доводи були перевірені шляхом надання запиту до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, з відповіді якого від 20.08.2021 року вбачається, що адвокат ОСОБА_11 діяв на підставі доручення Центру від 28.01.2021 року, яке видане для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, стосовно якої обрано запобіжний захід у виді тримання під варто і діє протягом тримання такої особи під вартою.
ОСОБА_7 в суді першої інстанції утримувався під вартою. Про те, що його захист здійснювався неповноважним захисником не заявляв, як видно, вирок суду обвинувачений не оскаржував.
Наявність підстав, визначених п. 4 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України для скасування вироку і призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції адвокат ОСОБА_8 не довела.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4