ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/667/21 Справа № 706/92/20 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000313 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Христинівка Христинівського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 26.08.1994 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 215-3, ч. 3 ст. 140, на підставі ст. 42 КК України, на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 25.02.1997 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, на підставі ст. 43 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 20.06.1997 Христинівським районним судом Черкаської області за ст. 102, ч. 1 ст. 206, на підставі ст.42 КК України, на 3 роки 2 місяці 4 дні позбавлення волі;
- 01.03.2001 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 117, ч. 2 ст. 217, ч. 2 ст. 118 КК України, на підставі ст. 42 КК України, на 11 років позбавлення волі;
- 16.04.2002 Брянківським міським судом Луганської області за ст.ст. 391, 71 КК України на 12 років позбавлення волі;
- 18.11.2013 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 14.10.2014 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.11.2019 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (місяців) позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк тримання ОСОБА_8 під вартою вирішено обраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.08.2021, зарахувавши його в строк відбутого покарання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 1256,08 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засудженим 14.10.2014 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, судимість за який не знята та не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний злочин, а саме: 02.09.2019 близько 23 год. 30 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки, таємно викрав мопед марки «Alpha» модель «ZS50F», який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , вартістю, згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 8/694 від 29.10.2019, 1820,70 грн., чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вище зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 27.08.2021 в частині призначення ОСОБА_8 покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просить, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого щодо попередніх судимостей, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, а вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019 щодо останнього виконувати самостійно.

Посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами покарання» та правову позицію Об`єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019 до покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено за новим вироком від 27.08.2021, вчинено 02.09.2019, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 28.11.2019. Разом з цим судом не звернуто увагу на те, що наведені вироки підлягають окремому виконанню без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за вироком від 28.11.2019 ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а в даному вироку засуджено до позбавлення волі на певний строк.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка про поважні причини свого неприбуття не повідомила та не доставлений обвинувачений ОСОБА_8 , який не виявив бажання бути присутнім під час апеляційного розгляду, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги прокурора по суті заявлених ним апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги у повному обсязі з наведених в ній підстав, яка також подала суду копію вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019 і просила її дослідити як дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого в частині попередньої судимості за вироком від 28.11.2019, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона належить до задоволення.
За змістом ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, колегія суддів вважає правильною.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання за санкцією частини статті Особливої частини КК України, учасниками судового провадження також не оспорюється.

Підстав для призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання, або із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, не встановлено.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, розуміється застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за сукупності злочинів, суд прийшов до помилкового висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Дійсно, як слідує з матеріалів кримінального провадження та наданої прокурором копії вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019, ОСОБА_8 раніше судимий за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 , за яке його засуджено вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 27.08.2021, вчинено 02.09.2019, тобто до ухвалення щодо нього вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Разом з цим, судом не звернуто увагу на те, що відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами покарання» про те, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Наведене також узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеною в постанові від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17, провадження № 51 3600 кмо 20), про те, що якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Оскільки за попереднім вироком від 28.11.2019, який набрав законної сили, ОСОБА_8 засуджено до покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а даним вироком до покарання, що належить відбувати реально, суд першої інстанції був позбавлений можливості призначати обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і мав би прийняти рішення про самостійне виконання вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 28.11.2019.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27.08.2021 щодо ОСОБА_8 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, зміні, через неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 27 серпня 2021 року посилання суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за даним вироком та вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28 листопада 2019.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 28 листопада 2019 щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

У решті вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення її копії.

Головуючий

Судді