Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/672/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002174 від 22.02.2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2021 року про виправлення описки, а також апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 липня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, інвалід ІІ групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27 вересня 2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.4 ст. 187, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. 15 травня 2010 року ОСОБА_8 звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково;

-29 березня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда, звільнений від відбування покарання на підставі ч.4 ст.309 КК України.

-28 липня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-14 січня 2016 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст.76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2021 року у резолютивній частині вироку виправлені описки, вказано про те, що ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.311 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст.76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2968 грн.80 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

У апеляційних скаргах заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин, юридичну кваліфікацію та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних ним кримінальних правопорушень, а також його особі, просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалу про виправлення описки, хвалити в цій частині новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді арешту строком на 4 місяці, за ч.2 ст.310 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.311 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без застосування положень ст.75 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, не дотримався вимог ст. 65 КК України та положень п.1 Постанови пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не врахував кількість епізодів та тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень різної категорії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також особу ОСОБА_8 який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, маючи не зняту та не погашену судимість за попереднім вироком, повторно, вчинив ряд кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ніде не працює, зберігав наркотичні засоби за місцем проживання.

При таких обставинах та характеризуючи даних, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покращання, з випробуванням та з іспитовим строком не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Крім того, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує, що суд в порушення вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України, призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст.311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не передбачено санкцією даної статті, тобто неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК) шляхом виправлення описки, фактично змінив резолютивну частину вироку, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Прокурор вважає, що неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

У запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.311 КК України, в частині застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 липня 2021 року залишити без змін, вказуючи на те, що в процесі судового розгляду між прокурором ОСОБА_10 та стороною захисту була досягнута угода про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

Також було обумовлено, що у разі повного визнання вини ОСОБА_8 , судове слідство буде проведено у скороченому порядку і прокурор у дебетах буде просити суд звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Захисник стверджує, що процесуальний прокурор та сторона захисту дотримались умов угоди, а прокурор вищого рівня безпідставно звернувся з апеляційною скаргою, тим сам вийшов за межі домовленості з прокурор нижчого рівня.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та призначити його підзахисному покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 місяця арешту, за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.311 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Вважає, що суд призначив ОСОБА_8 надто суворе та несправедливе покарання, в повній мірі не врахував наявність пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини та щире каяття ОСОБА_8 , його позитивні характеристики за місцем проживання, інвалідність ОСОБА_8 та перебування з 2011 року на диспансерному обліку у наркологічному диспансері з проводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних засобів.

Крім того, суд на думку захисника, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України, призначив ОСОБА_8 за ч.1 ст.311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не передбачено санкцією даної статті, тим самим неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК)

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбані та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту; у незаконному посіві та вирощуванні конопель, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.ст. 307, 309, 311, 317 КК України; у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів; у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинено повторно при слідуючих обставинах.

Так, у лютому 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними " №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний намір, 21.02.2017 року ОСОБА_8 придбав у невстановленому місці та у невстановлений досудовим розслідуванням час особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в прозорому поліетиленового пакету з вмістом двох половин картоплини, з`єднаних між собою ізоляційною стрічкою синього кольору та прозорою липкою стрічкою та залишив зберігати при собі. Цього ж дня, близько 18:00 години, ОСОБА_8 знаходячись біля Кропивницької виправної колонії №6, розташованої за адресою: м. Кропивницький, вул. Яновського, 50 (зі сторони вулиці Куроп`ятникова), побачивши що до нього наближаються працівники установи виконання покарань та розуміючи про можливість викриття його злочинних намірів, з метою уникнення відповідальності, ОСОБА_8 викинув згорток з наркотичним засобом та зник у невідомому напрямку.
В той же час, працівниками чергової зміни Кропивницької виправної колонії №6, на відстані близько 0,5 метрів від паркану, на землі виявлено згорток у вигляді прозорого поліетиленового пакету з вмістом двох половин картоплини, з`єднаних між собою ізоляційною стрічкою синього кольору та прозорою липкою стрічкою, в середині якої виявлено полімерний флакон з рідиною коричневого кольору масою 8,186 грама. Надалі на місце пригоди працівником чергової зміни виправної колонії №6 викликано слідчо-оперативну групу Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області. Слідчим слідчого відділу Кропивницького ВП, який входив до складу слідчо-оперативної групи в період часу з 18:45 годин до 19:10 годин проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено на землі вищевказаний згорток з рідиною коричневого кольору. У наданому полімерному флаконі виявлено речовину коричневого кольору, масою 8,186 грама, якою виявився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,384 який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім того, у ОСОБА_8 в квітні 2017 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням та судом не встановлено, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними " №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний намір, 23.04.2017 року ОСОБА_8 придбав у невстановленому місці та у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат опію ацетильованого, який знаходився в згортку у вигляді ізоляційної синьої клейкою стрічки, з вмістом прозорої полімерної мікроцентефужної пробірки (пробірки Еппендорфа) та залишив зберігати при собі. Цього ж дня, близько 10:00 години, ОСОБА_8 , знаходячись біля Державної установи «Установа виконання покарань №14», розташованої за адресою: м. Кропивницький, вул. Яновського, 50 (зі сторони вулиці Куроп`ятникова), побачивши що до нього наближаються працівники установи виконання покарань та розуміючи про можливість поверхневого обшуку, з метою уникнення відповідальності, викинув згорток з наркотичним засобом через паркан установи виконання покарання та зник у невідомому напрямку.
Цього ж дня, працівниками чергової зміни Державної установи «Установа виконання покарань №14», неподалік від паркану, на землі виявлено згорток у вигляді ізоляційної синьої клейкою стрічки, з вмістом прозорої полімерної мікроцентефужної пробірки (пробірки Еппендорфа), зарита пробкою з смоло подібною рідиною, масою 1,03 грама. Надалі слідчим СВ Кропивницького ВП, який входив до складу слідчо-оперативної групи в період часу з 10:30 годин до 10:40 годин проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено вищевказаний згорток з рідиною коричневого кольору, масою 1,03 грама, якою виявився особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат опію ацетильованого, обіг якого заборонено, маса концентрату опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,5 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Також, ОСОБА_8 в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними "№62/95-ВР від 15.02.1995, точної дати та часу встановити не представилось можливим, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, для особистого вживання, без мети збуту.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 у невстановленому місці та в не установлений час, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний) у пластикових безбарвних прозорих капсулах. Після чого, останній продовжуючи свій злочинний умисел, придбаний концентрат макової соломи (опію екстракційного), який знаходився у прозорих безбарвних полімерних пробірках еппендорфа, які закриті кришкою залишив зберігати у поліетиленовому пакеті, в приліжковій тумбочці в житловій кімнаті, за місцем свого фактичного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого особистого вживання, без мети збуту, тим самим вчинив незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
В подальшому 15.08.2017 року слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській в рамках кримінального провадження №0002174 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 22.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, на підставі Ухвали від 09.08.2017 виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу з 18:05 годин до 19:50 годин було проведено обшук домоволодіння, в ході якого за вищевказаною адресою виявлено та вилучено у житловій кімнаті, а саме у приліжковій тумбочці поліетиленовий пакет, в якому знаходились прозорі безбарвні полімерні пробірки еппендорфа, які закриті кришкою, з залишками в`язкої речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, концентратом макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,761 грама.
Крім того, в ході проведення обшуку на горищі будинку виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маковою соломою масою, що в перерахунку на суху речовину складає 19,153 грама. Вказані речовини, ОСОБА_8 , незаконно придбав та залишив зберігати за місцем свого фактичного проживання, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_8 на весні 2017 року, точної дати слідством встановити не представилось можливим, придбав в невстановленому місці зерна за анатомо-морфологічними ознаками зерна роду рослини коноплі. Надалі, ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний посів конопель шляхом внесення зерен в відкритий ґрунт, діючи умисно та цілеспрямовано, розкидав зерна по ґрунтовій ділянці, чим вчинив незаконний посів конопель, на присадибній ділянці, за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 з весни 2017 року до 15.08.2017 року, умисно, незаконно вирощував рослини роду конопель, тим самим доглядаючи за ними шляхом здобрювання, поливу, прополювання, з метою доведення їх до стадії дозрівання, які останній вирощував без мети збуту, без належного дозволу, порушуючи при цьому порядок провадження діяльності, пов`язаної обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом.
В подальшому 15.08.2017 року слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській в рамках кримінального провадження №0002174 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 22.02.2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, на підставі Ухвали від 09.08.2017 року, виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_11 , за адресою фактичного проживання ОСОБА_8 , в період часу з 18:05 годин до 19:50 годин було проведено обшук домоволодіння. В ході проведення обшуку за вищевказаною адресою в присутності понятих на присадибній ділянці виявлено та вилучено 356 кущів рослин, які є рослинами роду конопель, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей, та які ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував.
У ОСОБА_8 в квітні 2017 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановлений досудовим розслідуванням час, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними " №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсору для подальшого виготовлення наркотичного засобу.
Реалізовуючи свій злочинний намір, 23.04.2017 року ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановлений досудовим розслідуванням та судом час придбав прекурсор ангідрид оцтової кислоти, який знаходився в згортку у вигляді ізоляційної синьої клейкою стрічки з вмістом прозорої полімерної мікроцентефужної пробірки (пробірки Еппендорфа), зарита пробкою та залишив зберігати при собі. Цього ж дня, близько 10:00 години, ОСОБА_8 , знаходячись біля Державної установи «Установа виконання покарань №14», розташованої за адресою: м. Кропивницький, вул. Яновського, 50 (з боку фортечних волів), побачивши що до нього наближаються працівники установи виконання покарань та розуміючи про можливість поверхневого обшуку, з метою уникнення відповідальності, викинув згорток з прекурсором, придбаний останнім для подальшого виготовлення наркотичного засобу та зник у невідомому напрямку.
Надалі слідчим СВ Кропивницького ВП, який входив до складу слідчо-оперативної групи в період часу з 10:30 годин до 10:40 годин проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено вищевказаний згорток з рідиною коричневого кольору, масою 1,03 грама, якою виявився особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат опію ацетильованого, обіг якого заборонено, маса концентрату опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,5 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Слідчим СВ Кропивницького ВП, який входив до складу слідчо-оперативної групи в період часу з 10.30 годин до 10.40 годин проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та вилучено вищевказаний згорток, в якому виявлено речовину прозорого кольору, масою 0.5 грама, якою є прекурсор ангідрид оцтової кислоти, масою 0,5 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для подальшого виготовлення наркотичного засобу.
Крім того, ОСОБА_12 в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, у невстановленому місці та часі незаконно придбав ангідрид оцтової кислоти для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого з концентрату макової соломи (опію екстракційного), тим самим вчинив незаконне придбання прекурсору. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно ОСОБА_8 придбаний прекурсор незаконно, в порушення вищевказаних норм Закону, зберігав за місцем свого фактичного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою їх використання для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, тим самим вчинив незаконне зберігання прекурсору для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.
В подальшому 15.08.2017 року слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській в рамках кримінального провадження №0002174 внесеного до Єдиного реєстру досудового розслідування 22.02.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на підставі Ухвали від 09.08.2017 року, виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда, за адресою: м. Кропивницький, вул. Менделєєва, 60, де фактично проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу з 18:05 годин до 19:50 годин було проведено обшук домоволодіння в ході якого за вищевказаною адресою виявлено та вилучено у житловій кімнаті, а саме у приліжковій тумбочці поліетиленовий пакет, в якому знаходились прозорі безбарвні полімерні пробірки еппендорфа з вмістом рідини безбарвного кольору, яка є ангідридом оцтової кислоти, та віднесена до прекурсорів, загальна маса, якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,981 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для подальшого виготовлення наркотичного засобу.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав свої апеляційні скарги та просив суд їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги прокурора в частині скасування ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2021 року про виправлення описки, а в частині скасування вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання без застосування ст..75 КК України заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінально процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм вказує про те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

Проте, ці вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом не виконані.

Як вбачається з журналу судового засідання, яке відбулось 12 липня 2021 року головуючий суддя о 10.07 год. видалився до нарадчої кімнати а 10.43 год. оголосив ОСОБА_8 вирок.

Однак, за результатами перевірки, колегія суддів встановила, що звукозапис судового засідання, а саме проголошення вироку відсутній.

Таким чином, перевірити чи відповідає текст проголошеного ОСОБА_8 вироку, з вироком які міститься у справі неможливо, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК.

Крім того, в матеріалах справи є журнали судових засідань від 06 лютого 2019 року, 23 вересня 2019 року, 04 листопада 2019 року, 28 січня 2020 року та 03 червня 2021 року, які підписані секретарями судових засідань ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Згідно записів в цих журналів, суд перевіряв особу обвинуваченого ОСОБА_8 , вирішувалось питання про обсяг та порядок дослідження доказів, в судовому засіданні допитувались свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також з`ясовувалась позиція обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо зміненого прокурором обвинувачення.

Однак звукозаписи цих судових засідань, в порушенням вимог ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України теж відсутні.
Відсутність на технічному носії вищезазначених звукозаписів судових засідань, позбавляє апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження, а також обсяг та значимість для правильного вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії.
Колегія суддів також відмічає, що згідно висновку Верховного Суду, викладеного в ухвалі від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693Ї16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначенні ст..91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У зв`язку з інформацією адвоката ОСОБА_7 у запереченнях про домовленість з прокурором про скорочений порядок судового розгляду у разі визнання ОСОБА_8 вини у зміненому обвинуваченні та застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання, то за відсутністю звукозапису судового засідання, колегія суддів позбавлена взагалі позбавлена можливості з`ясувати та перевірити правильність застосування судом першої інстанції правил ст.349 КПК України, не може перевірити чи роз`яснювались обвинуваченому ОСОБА_8 права та обов`язки у разі розгляду кримінального провадження у скороченому порядку.
Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що ухвалений Ленінським районним судом м. Кіровограда обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить, однак вважає, що при фактичних обставинах цієї справи призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не буде відповідати загальним засадам та цілям кримінального провадження.

Окрім істотного порушення вимог КПК, суд першої ще й неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, санкцією ч.1 ст.311 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно довідки МСЕК серія 12 ААА№611539 ОСОБА_8 має інвалідність другої групи, що виключає можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 повинен був врахувати вимоги Кримінального закону та призначити останньому покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 311 КК України, тобто такий вид покарання як штраф.

Разом з тим, суд, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не відповідає санкції вказаної статті, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню ( ст. 413 КПК )

Окрім того, необхідно зазначити, що апеляційні вимоги прокурора про скасування ухвали суду першої інстанції про виправлення описки є законними та обґрунтованими, оскільки суд, в порушення вимог ч.1 ст. 379 КПК України, шляхом постановлення ухвали про виправлення описки, фактично змінив резолютивну частину вироку, що є недопустимим, а тому ухвала про виправлення описки підлягає безумовному скасуванню.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції у відповідності до практики Верховного Суду слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 40, 412, 413, 415, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2021 року про виправлення описки - скасувати.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 липня 2021 року в кримінальному провадженні № 0002174 від 22.02.2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.311 та ч.2 ст.311 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у Ленінському районному суді м. Кіровограда. Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4