У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

за апеляційною скаргою прокурора Очаківського відділу Миколаївської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 червня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Раковець, Сороцького району, Республіки Молдова, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність . Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08.10.2020 року призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію кримінальних правопорушень та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Вказує, що правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, 25.08.2018р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Березанського районного суду Миколаївської області від 08.10.2020р.

Вважає, що призначаючи покарання суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення і перевиховання не став і знову вчинив корисливі злочини за таких обставин.
25 серпня 2018 року приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік бази відпочинку «Берізка» в селі Рибаківка Березанського району Миколаївської області, маючи умисел на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , з якою нещодавно познайомився на дискотеці «Скутер», діючи повторно, шляхом ривку відкрито заволодів майном потерпілої, а саме золотим ланцюжком вагою 4 г вартістю 2 720 грн з кулоном у вигляді знаку зодіаку «Діва» вагою 5 г вартістю 3 400 грн та мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 4 Note» чорного кольору вартістю 4 800 грн, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 10 920 грн.
Крім того, 25 серпня 2018 року приблизно о 04 год. 30 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, через незачинені вхідні двері проник до кімнати АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 4 500 грн, що належать на праві приватної власності ОСОБА_9 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом в цій частині вирок не переглядається.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за зазначеними статтями, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про його особу, а саме те, що він є раніше неодноразово судимий, на спеціальних обліках не перебуває; обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, то вони заслуговують на увагу.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17; провадження № 51-8867кмо18) визначена правова позиція щодо застосування норм ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України.
Так, зазначено, що якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).
Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 25 серпня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Березанського районного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2020 року.
Отже, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком частково не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2020 року.

Враховуючи викладене, обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був призначити покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08 жовтня 2020 року.

та не застосовувати положення ст. 71 КК України.
Зазначене свідчить, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.
За такого, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з виключенням із резолютивної та мотивувальної частин вироку посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України, та необхідності застосування положень ч.4 ст. 70 КК України відповідно до вимог ст.409, 413 КПК України.
Апеляційний суд враховує правову позицію, викладену у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 128/2455/15-к) , в якій зазначено, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Отже, оскільки в апеляційній скарзі прокурора становище обвинуваченого ОСОБА_6 не погіршується апеляційний сул виносить ухвалу.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Очаківського відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 червня 2021 року в частині призначення покарання останньому змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку відносно ОСОБА_6 посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08.10.2020 року призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути

оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: