Справа № 743/2194/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/473/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000132 від 23.04.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України та виправдано за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, у невстановлений в ході досудового розслідування час, маючи умисел на самовільне зайняття земельної ділянки, з метою її самовільного використання у власних цілях, діючи всупереч вимогам ст.ст. 112, 113, 115, 116, 118, 123, 124, 125, 126 Земельного Кодексу України, які регламентують набуття і реалізацію права на землю, при відсутності відповідного рішення уповноваженого органу місцевого самоврядування та державної реєстрації передачі йому у власність чи надання у користування земельної ділянки, а також в порушення статей 60, 61 Земельного Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», ст.ст. 87, 88, 89 Водного кодексу України, відповідно до яких у прибережних захисних смугах, які є частиною водоохоронних зон, уздовж річок, навколо водойм та на островах, забороняється: будівництво будь-яких споруд, у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів, а також вказаними статтями передбачений правовий порядок користування землями водного фонду, в порушення ст. 93 Водного кодексу України, Постанови Ради Міністрів Української PCP №2 від 08.01.1991 р. «Про зони санітарної oxoрони відкритих джерел централізованого водопостачання населення м. Києва» з додатками, якими визначено зони санітарної охорони р. Дніпро шириною 3-кілометрової смуги по обох берегах річки Дніпро до кордону з Білоруською PCP, в порушення ст. 3 Закону України «Про використання земель оборони», ст. 22 Закону України «Про державний кордон України», Постанови Кабінету Міністрів України №1147 від 27.07.1998 р. та Розпорядження Чернігівської обласної державної адміністрації №283 від 22.05.2018 р. «Про визначення ширини прикордонної смуги у Чернігівській області», якими визначено, що в межах прикордонної смуги діє особливий режим використання земель, самовільно, зайняв земельну ділянку, у межах прикордонної смуги на прилеглій до кордону території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, загальною площею 0,2757 га, яка є земельною ділянкою в зоні особливого режиму використання земель, оскільки перебуває в межах прикордонної смуги, знаходиться в зоні санітарної охорони р. Дніпро, є земельною ділянкою в охоронній зоні, оскільки знаходиться в водоохоронній зоні та прибережній захисній смузі водного об`єкту з місцевою назвою «озеро Борове», яке, зважаючи на форму водойми, розміри, наявність гідрологічного зв`язку та її місцезнаходження в заплаві р. Дніпро, згідно ст. 1 Водного кодексу України є озером-старицею на завершальному етапі формування, огородивши вказану земельну ділянку парканом та розмістивши на ній малі архітектурні форми.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у самовільному зайнятті земельною ділянкою, вчиненому щодо земель в охоронних, санітарних зонах та в зонах особливого режиму використання земель, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення не доведено наявність кваліфікуючих ознак, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України. Зокрема, у справі відсутні належні і допустимі докази на підтвердження віднесення самовільно зайнятої земельної ділянки до охоронних зон, зон санітарної охорони та зони особливого режиму використання земель. Крім того, визначення розміру шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки її законному володільцю або власнику, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, не проводилось. Також під час досудового розслідування не встановлено часу вчинення кримінального правопорушення, що є вкрай важливим для визначення можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки даною статтею КК України було доповнено Законом України від 11.01.2007 року №578-V, який набрав чинності 03.02.2007 року. Крім того, належним чином не зафіксовано місцезнаходження самовільно зайнятої земельної ділянки, межі такої ділянки, її координати, розмір, загальний стан.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 197-1 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Також просить дослідити матеріали кримінального провадження та допитати свідків, вказаних в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту вироку вбачається, що суд прийшов до висновку про самовільне зайняття земельної ділянки, яка ставиться в обвинувачення ОСОБА_6 і цей висновок суду під сумнів не ставиться, так як підтверджується матеріалами кримінального провадження. Проте, в наступній частині вироку суд зазначає про недопустимість окремих доказів та про те, що самовільно зайнята земельна ділянка не відноситься до окремих категорій земель, самовільне зайняття яких є кримінально карним та виправдав у зв`язку з цим обвинуваченого.

На думку апелянта, висновки суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місяця події від 18.05.2018 року є необґрунтованими, так як зі змісту даного протоколу та доданого до нього відео слідує, що оглядалась саме самовільно зайнята земельна ділянка та здійснювалися заміри розташованих на ній об`єктів; заміри земельної ділянки, яка належить обвинуваченому, здійснювались із зовнішньої сторони, що видно на відео, всі дії проводились лише на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Щодо огляду частини самовільно зайнятої земельної ділянки лісового фонду, яка належить ДП «Добрянське лісове господарство», то для такого огляду ухвала суду не є необхідною, так як вказана ділянка є лісом, та право вільного перебування на ній визначено ст. 66 Лісового кодексу України.

З вказаних вище підстав не можна погодитись з висновком суду про визнання недопустимим огляду місця події від 25.06.2019 року, оскільки не зазначення у протоколі пристрою, яким користувався ОСОБА_9 , не може бути підставою для визнання протоколу недопустимим доказом, так як дана неповнота була усунута під час допиту вказаного свідка.

Визнання протоколу огляду місця події від 04.04.2019 року недопустимим доказом через зазначення у його вступній частині слідчої ОСОБА_10 , яка його не проводила, так як фактично огляд проводився ОСОБА_11 , є технічною помилкою, так як протокол фактично складений та підписаний останнім. Крім того, зважаючи, що диск з записом відео огляду місця події є невід`ємною частиною протоколу слідчої дії, то визнання його недопустимим доказом є невірним висновком суду.

Посилаючись на ст. 87 КПК України, враховуючи вище викладене, підстав визнавати вказані протоколи огляду місця події та інші докази, визнанні судом як похідні від даних протоколів, недопустимими, відсутні.

Щодо посилання суду на відсутність в КПК України прямої вказівки на можливість залучення інших контролюючих органів, то на виконання вимог ст. 71 КПК України, у даному кримінальному провадженні були залучені як спеціалісти державні інспектори ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вказує, що акт обстеження земельної ділянки від 03.10.2019 року, акт перевірки дотримання земельного законодавства від 03.10.2019 року, припис та протокол про адміністративне правопорушення від 07.10.2019 року, повідомлення про сплату шкоди та розрахунки розмірів шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, були долучені до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 253 КУпАП, так як під час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 вбачалися ознаки кримінального правопорушення. Крім того, посилаючи на вимоги ст. ст. 84, 99 КПК України, апелянт вважає, що дані докази здобуті в порядок, передбачений КПК України, тому висновки суду про зворотне є необґрунтованими.

При визначенні статусу та категорії земель суд 1 інстанції, посилаючись на окремі норми земельного законодавства, надає їм свого власного трактування, хоча ці норми є чіткими та зрозумілими.

Посилаючись на ч. 1 ст. 113 Земельного кодексу України, ст. 35 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Класифікатор обмежень та обтяжень у використанні земельних ділянок», затвердженого Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №643 від 29.12.2008 р., постанову Ради Міністрів УРСР № 2 від 08.01.1991 р. «Про зони санітарної охорони відкритих джерел централізованого водопостачання населення м. Києва», яка є діючою, зазначає, що серед населених пунктів Чернігівської області до зони санітарної охорони потрапили, окрім іншого, смт. Радуль та с. Мньов, між якими картографічно і знаходиться самовільно зайнята земельна ділянка, яка входить до 3-кілометрової смуги р. Дніпро, так як знаходиться на відстані 1300 м від державного кордону України, тобто, і від р. Дніпро, оскільки на даній ділянці Державний кордон проходить по вказаній річці.

При цьому апелянт зазначає, що посилання суду 1 інстанції на постанову Кабінету Міністрів України від 18.12.1998 р. № 2024 «Про правовий режим зон санітарної охорони водних об`єктів» та вказівку, що Положення про порядок проектування та експлуатації зон санітарної охорони джерел водопостачання та водопроводів господарсько-питного призначення, яке було затверджено Головним державним санітарним лікарем СРСР № 2640-82 від 18.12.1982 р. по іншому регламентувало питання проектування зон санітарної охорони джерел водопостачання і межі ЗСО водних об`єктів не визначались проектом землеустрою є невірним, а посилання суду на ст. 93 Водного кодексу України, ст. 34 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» є недоцільним, так як дані норми лише визначають можливість визначення меж зон санітарної охорони проектами землеустрою, якщо такі проекти розробляються.

В той же час вказівки суду на відсутність проекту землеустрою щодо встановлення меж зон санітарної охорони не свідчить про відсутність самої зони санітарної охорони, оскільки її розміри встановлені законом, що узгоджується і з судовою практикою (постанови Верховного Суду у справах №904/5974/16 від 25.04.2018; №6-52цс15 від 22.04.2015; №6-184цс15 від 01.07.2015).

Прокурор, посилаючись на ст. 115 Земельного кодексу України, «Класифікатор обмежень та обтяжень у використанні земельних ділянок», затвердженого Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №643 від 29.12.2008 р., яким до зон особливого режиму використання земель за кодом типу обмежень 01.04.01 визначено прикордонну смугу, вказує, що самовільно зайнята обвинуваченим земельна ділянка перебуває в межах Губицької сільської ради, яка є прилеглою до кордону селищною радою, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №1147 від 27.07.1998 р. «Про прикордонний режим» відносить її до прикордонної смуги, а отже, до земельної ділянки з особливим режимом використання земель.

Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про використання земель оборони», ЗУ «Про державний кордон України», уздовж державного кордону України встановлюється прикордонна смуга, в межах якої діє особливий режим використання земель.

Віднесення самовільної земельної ділянки до зони особливого режиму використання земель також підтверджується листом Міжрайонного управління у Ріпкинському та Чернігівському районах ГУ Держгеокадастру у Чернігівській області від 27.06.2019 року, відповідно до якого самовільно зайнята земельна ділянка знаходиться на відстані 1300 м від державного кордону України та перебуває в межах прикордонної смуги, на яку розповсюджується особливий режим використання земель.

Згідно розпорядження Чернігівської обласної державної адміністрації №283 від 22.05.2018 року визначено ширину прикордонної смуги в межах Чернігівської області вздовж державного кордону, де запроваджується прикордонний режим 10 км від лінії державного кордону в тил території України. Таке розпорядження прийнято після внесення відомостей до ЄРДР, проте і в послідуючому ОСОБА_6 продовжував самовільно використовувати земельну ділянку, тому вказане правопорушення є триваючим.

Посилання суду на ряд нормативних актів, в тому числі і на п.п. 3 п. 2 Положення про прикордонний режим, та вказівки про те що на час виявлення кримінального правопорушення в Чернігівській області прикордонна смуга була встановлена від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень, а так само, що процес демаркації українсько-білоруської ділянки державного кордону не завершений, тобто, лінія державного кордону між Україною і Республікою Білорусь на місцевості відсутня, є невірним та суперечить законодавству.

Відсутність претензій ІНФОРМАЦІЯ_2 до ОСОБА_6 а також повідомлення про те, що паркан, яким останній огородив земельні ділянки, не перешкоджає доступу військовослужбовців, на наявність чи відсутність складу злочину в даному випадку не впливає.

На думку апелянта, посилання на відсутність проекту землеустрою щодо встановлення меж прикордонної смуги не свідчить про відсутність самої прикордонної смуги, оскільки її розміри встановлені законом.

Звертає увагу, що особливості режиму використання земель прикордонної смуги, яким суд дав ряд оцінок, до предмету розгляду у вказаному кримінальному провадженні не мають відношення, оскільки для наявності складу інкримінованого злочину достатньо факту самовільного зайняття земельної ділянки в зонах особливого режиму використання земель, зокрема, в прикордонній смузі, з метою якої діяльності та які наслідки настали у даному випадку для кваліфікації значення не мають.

Враховуючи правові висновки національних судів про відсутність у диспозиції ст. 197-1 КК України категорії земель прибережної захисної смуги висновки суду 1 інстанції в цій частині не оспорюються.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник просили апеляційний суд залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Як в суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що він, як учасник бойових дій, набув та реалізував право на отримання земельної ділянки площею 0,12 га з цільовим призначенням для індивідуального садівництва, яка належним чином зареєстрована, їй присвоєно кадастровий номер. Будь-які обмеження прав на землю не існувало. Вказав, що його батько ОСОБА_14 , який помер в 2017 р., за життя розпочав розміщення споруд на земельній ділянці біля озера «Борове» для відпочинку. Він також надав допомогу батькові.

Також погодився, що він використовує не тільки свою земельну ділянку, але і земельну ділянку ближче до озера «Борове», поставивши там тимчасові споруди та огородивши її парканом, який станом на липень 2020 р. вже був демонтований.

Зазначає, що умислу на самовільне зайняття земельної ділянки саме в охоронній зоні, в зоні санітарної охорони та в прикордонній смузі у нього не було.

З метою спростування показань ОСОБА_6 прокурором було надано такі докази: показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , протоколи огляду місця події, каталоги координат ділянок та самозахват, скріншот з Публічної кадастрової карти України, інформація Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області, Деснянського басейнового управління водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України, Міжрайонного управління у Ріпкинському3 та Чернігівському районах Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області, план-схеми земельних ділянок на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, які перебувають у державній власності та якими фактично користується ОСОБА_6 , копії розпорядження Чернігівської обласної адміністрації «Про визначення ширини прикордонної смуги у Чернігівській області, акт обстеження та акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за земельною ділянкою, матеріали справи про адміністративне правопорушення та інші письмові докази.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_17 показав, що він повідомив правоохоронні органи про самовільне зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, неподалік с. Редьківка, на березі озера «Борове», яке з`єднується з р. Дніпро в прикордонній смузі та будівництво на ній споруд, в т.ч. і капітальних, які він огородив парканом. Вказані споруди знаходяться на земельній ділянці кілька років. Причиною звернень стало те, що громадяни України позбавлені можливості відпочивати на березі озера «Борове», а військовослужбовці ДПС України позбавлені права здійснювати охорону державного кордону. Також йому відомо, що спірна земельна ділянка не внесена до державного кадастру номерів.

З показань допитаного в судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 , спеціаліста ДП «Чернігівський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою», встановлено, що він приймав участь у проведенні огляду місця події від 18.05.2018 р., встановлював розміри та координати самовільно зайнятої земельної ділянки, розмежувавши її від земельної ділянки, яка перебуває у власності обвинуваченого, та в державній власності ДП «Чернігівське лісове господарство».

Свідок ОСОБА_12 , державний інспектор, допитаний апеляційним судом, показав, що приймав участь в огляді місця події від 04.04.2019 р. Крім того, він здійснював заходи державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області (між земельною ділянкою (кадастровий номер :07:001:0422) та озером «Борове»), обстежував земельну ділянку, складав Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельною ділянкою, визначав розмір шкоди, заподіяної шляхом самовільного зайняття ОСОБА_6 . 0,077 га земель лісогосподарського призначення та 0,2757 га земель сільськогосподарського призначення.

Суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , сільський голова та бухгалтер Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, повідомили, що були присутні в якості понятих при проведенні огляду земельних ділянок на березі озера «Борове», одна з яка надана у власність обвинуваченому, а інша - фактично використовується останнім. Зазначили, що земельні ділянки були огороджені парканом, на їх території наявні певні споруди. До повноважень Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, на той час, не входило повноваження розпоряджатися вказаними землями, тому їм невідомо хто розміщував споруди на даній земельній ділянці і коли.

Свідок ОСОБА_18 , землевпорядник, суду першої та апеляційної інстанції повідомив, що знає обвинуваченого та його батька, відпочивав на даній земельній ділянці. Повідомив, що основні споруди та паркан з`явились ще за життя ОСОБА_6 . Додав, що проекту землеустрою щодо прибережної смуги водного об`єкта немає, як і не визначені проектом землеустрою межі зон санітарної охорони, тобто вказана земельна ділянка не може перебувати в межах зони санітарної охорони. Зазначив, що демаркація Державного кордону між Україною та Республікою Білорусь не завершена, а за результатами делімітації державні кордони позначені тільки на карті, відтак прикордонна смуга існує лише юридично. Топографічних координат немає, є топографічні карти. На його думку, огляд місця події, проведений за участі ОСОБА_9 , є невірним, так як на схемі невірно вказані координати «х» та «у», оскільки одна з точок координат розміщується не біля с. Редьківка Ріпкинського району Чернігівської області, а в чорнобильській зоні, біля м. Прип`ять Київської області.

ОСОБА_20 , допитаний в якості свідка судом 1 інстанції, повідомив, що знає обвинуваченого та його покійного батька. Саме останній і займався будівництвом споруд, огороджував ділянку парканом, доглядав земельну ділянку.

З показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_19 , допитаних судом 1 інстанції, встановлено, що вони знають обвинуваченого та його покійного батька, надавали допомогу їм по догляду за вказаними спорудами. Земельна ділянка була огороджена парканом. Також повідомили, що їм не відомо час, коли сім`я ОСОБА_21 зайняла земельну ділянку.

Відтак, аналізуючи зібрані у провадженні докази, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та інші докази у справі, які визнані судом допустимим, не свідчать про вчинення ОСОБА_6 самовільного зайняття земельної ділянки, вчиненої щодо земель в зонах санітарної охорони та зонах особливого режиму використання земель, не доводять його об`єктивну та суб`єктивну сторону, а навпаки спростовують наявність в діях обвинуваченого не лишу умислу, а й факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Разом з тим, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні апеляційного суду протоколи огляду місця події від 18.05.2018 р., 25.06.2019 р., 04.04.2019 року та похідні від них дані, які суд 1 інстанції визнав недопустимими доказами, колегія суддів погоджується з доводами прокурором, що ці докази зібрані у спосіб та порядок, передбачений кримінальним процесуальним кодексом, тому є допустимими у розумінні вимог ст. 86 КПК України.

Також з врахуванням вимог ст. ст. 84, 99 КПК України, ст. 253 КУпАП заслуговують на увагу твердження прокурора про необґрунтованість висновків суду 1 інстанції в частині не визнання як доказів акту обстеження земельної ділянки від 03.10.2019 р., акту перевірки дотримання земельного законодавства від 03.10.2019 р., припису від 07.10.2019 р., протоколу про адміністративне правопорушення від 07.10.2019 р., повідомлення про сплату шкоди та її розрахунок.

В даному випадку колегія суддів вважає, що хоча вище вказані докази суд апеляційної інстанції визнає допустимими, проте такі загалом не вплинули на правильність висновків суду 1 інстанції, так як не є достатніми для доведення обставин вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом 1 інстанції не правильно застосовано законодавчі норми щодо предмету злочину, а саме земельної ділянки, як об`єкта самовільного зайняття, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_6 , окрім іншого, обвинувачується у тому, що він самовільно, зайняв земельну ділянку, у межах прикордонної смуги на прилеглій до кордону території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, загальною площею 0,2757 га, яка є земельною ділянкою в зоні особливого режиму використання земель, оскільки перебуває в межах прикордонної смуги, знаходиться в зоні санітарної охорони р. Дніпро, огородивши вказану земельну ділянку парканом та розмістивши на ній малі архітектурні форми.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Так, відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 197-1 КК України, відповідальність передбачена за самовільне зайняття земельної ділянки, зокрема, щодо земель в зонах санітарної охорони чи зонах особливого режиму використання земель.

Безпосередній об`єкт цього злочину є земельні відносини, як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею

Об`єктивна сторона зазначеного злочину полягає не лише у самовільному зайнятті земельної ділянки, а і у самовільному зайнятті земель визначеної категорії.

Предметом злочину є земельна ділянка як об`єкт права власності.

Відповідно до ч.1 ст. 79 ЗК України земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. При цьому формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї. Державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі відповідно до ст. 79-1 ЗК України.

В даному випадку, обов`язковою факультативною ознакою об`єкта злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України, предмет злочину, а саме земельна ділянка, і вищенаведені індивідуальні ознаки (власник земельної ділянки та її точна адреса, кадастровий номер) є обов`язковими для її індивідуалізації.

Як правильно встановив суд 1 інстанції жодних доказів, які б підтверджували включення земельної ділянки загальною площею 0,2757 га, яка знаходиться на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, та яку самовільно зайняв ОСОБА_6 , до Державного земельного кадастру та доказів, які б підтверджували взагалі факт віднесення даної земельної ділянки саме до категорії земель в зонах санітарної охорони чи зонах особливого режиму використання, зокрема, рішення уповноваженого органу про віднесення цієї земельної ділянки до зазначених категорій в розумінні ч. 1 ст. 20 ЗК України стороною обвинувачення надано не було.

Погоджуючись з такими висновками суду 1 інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 115 Земельного кодексу України визначено, що зони особливого режиму використання земель створюються навколо військових об`єктів Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України, для забезпечення функціонування цих об`єктів, збереження озброєння, військової техніки та іншого військового майна, охорони державного кордону України, а також захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах. Уздовж державного кордону України встановлюється прикордонна смуга, у межах якої діє особливий режим використання земель. Розмір та правовий режим прикордонної смуги встановлюються відповідно до закону.

Статтею 77 ЗК України визнано, що землями оборони визнаються землі, надані для розміщення і постійної діяльності військових частин, установ, військово-навчальних закладів, підприємств та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законодавства України. Землі оборони можуть перебувати лише в державній власності. Навколо військових та інших оборонних об`єктів у разі необхідності створюються захисні, охоронні та інші зони з особливими умовами користування. За змістом даної норми, належність земель до земель оборони закон пов`язує з фактом надання їх конкретному суб`єкту.

Земельні ділянки, що належать до земель оборони, використовуються виключно згідно із Законом України «Про використання земель оборони».

Статтею 3 Закону України «Про використання земель оборони» визначено, що уздовж державного кордону України відповідно до закону встановлюється прикордонна смуга, в межах якої діє особливий режим використання земель. Землі в межах прикордонної смуги та інші землі, необхідні для облаштування та утримання інженерно-технічних споруд і огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій та інших об`єктів, надаються в постійне користування військовим частинам Державної прикордонної служби України. Навколо військових частин та оборонних об`єктів можуть створюватися зони з особливим режимом використання земель з метою забезпечення функціонування цих військових частин та об`єктів, збереження озброєння, військової техніки, іншого військового майна, охорони державного кордону України, захисту населення, господарських об`єктів і довкілля від впливу аварійних ситуацій, стихійних лих і пожеж, що можуть виникнути на цих об`єктах. Розмір та правовий режим зон з особливим режимом використання земель встановлюються відповідно до закону.

Відповідно до частини 4 статті 2 Закону України «Про державний кордон України» охорона державного кордону України є невід`ємною складовою загальнодержавної системи захисту державного кордону і полягає у здійсненні Державною прикордонною службою України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах, а також Збройними Силами України у повітряному та підводному просторі відповідно до наданих їм повноважень заходів з метою забезпечення недоторканності державного кордону України.

Відповідні підрозділи Державної прикордонної служби зобов`язані практично реалізовувати відповідно до вимог закону встановлення прикордонної смуги на державному кордоні як зони особливого режиму використання земель.

Зміст вказаної норми вказує на те, що Державна прикордонна служба України має не лише права щодо постійного користування землями в межах прикордонної смуги, але й відповідні обов`язки щодо охорони державного кордону України та реалізації відповідно до вимог закону встановлення прикордонної смуги на державному кордоні як зони особливого режиму використання земель.

Згідно зі статтями 125, 126 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, на момент виявлення вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, прикордонний загін не звертався у передбаченому Земельним кодексом України порядку в органи місцевого самоврядування або органи виконавчої влади для набуття права користування земельними ділянками прикордонної смуги поза межами інженерних комунікацій до лінії кордону.

Частинами 1, 2 ст. 22 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони. Прикордонна смуга встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону України на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм з урахуванням особливостей місцевості та умов, що визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1147 від 27.07.1998 р. «Про прикордонний режим» (з наступними змінами та доповненнями) установлено вздовж державного кордону на його сухопутних ділянках і вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм прикордонну смугу у межах прилеглих до кордону територій селищних і сільських рад, де запроваджується прикордонний режим.

Тобто, станом на час виявлення кримінального правопорушення в Чернігівській області прикордонна смуга була встановлена законом, зокрема, ст. 115 Земельного кодексу України, ст. 3 Закону України «Про використання земель оборони», ст. 22 Закону України «Про державний кордон України» та п.1 постанови Кабінету Міністрів України №1147 від 27.07.1998 «Про прикордонний режим» та пов`язувалась з фактичним розташуванням від лінії державного кордону до лінії прикордонних інженерних споруджень.

Враховуючи вище викладене, та зважаючи на довідку Міжрайонного управління у Ріпкинському та Чернігівському районах Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області від 27.06.2019 року № 10-25-0.211-886/118-19, земельна ділянка, яка самовільно зайнята обвинуваченим, знаходиться на території колишньої Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, яка була прилегла до кордону, але не розміщена вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм, та перебуває на відстані 1 300 м від державного кордону України.

Разом з тим, колегія суддів зважає, що оскільки розпорядження Чернігівської обласної адміністрації № 283 «Про визначення ширини прикордонної смуги у Чернігівській області», на яке сторона обвинувачення посилається як на доказ, що підтверджує віднесення спірної земельної ділянки до земель в зонах особливого режиму використання земель, було видано 22.05.2018 р., тобто, після виявлення факту самовільного зайняття ОСОБА_6 земельної ділянки, що мало місце 23.04.2018 року, а тим більше, до моменту вчинення даного злочину, то суд 1 інстанції обґрунтовано не прийняв вказаний доказ до уваги, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно інформації, наданої Головним управління Держгеокадастру у Чернігівській області від 16.10.2019 р. № 10-25.0.446-645/90-19 та додатку до нього - план-схеми земельної ділянки на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, земельна ділянка, самовільно зайнята обвинуваченим, входить до земель запасу Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, категорія землі сільськогосподарське призначення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують належність самовільно зайнятої обвинуваченим земельної ділянки, площею 0,2757 га, до земель з особливим режимом їх використання. Тому доводи апеляційної скарги про протилежне є необґрунтованими та такими, що суперечать вище вказаним вимогам законодавства.

Також колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що земельна ділянка, яка інкримінується як самовільно зайнята ОСОБА_6 , належить до земель санітарної охорони, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 113 Земельного кодексу України зони санітарної охорони створюються навколо об`єктів, де є підземні та відкриті джерела водопостачання, водозабірні та водоочисні споруди, водоводи, об`єкти оздоровчого призначення та інші, для їх санітарно-епідеміологічної захищеності. У межах зон санітарної охорони забороняється діяльність, яка може призвести до завдання шкоди підземним та відкритим джерелам водопостачання, водозабірним і водоочисним спорудам, водоводам, об`єктам оздоровчого призначення, навколо яких вони створені. Правовий режим земель зон санітарної охорони визначається законодавством України.

Згідно зі статтею 93 Водного кодексу України з метою охорони водних об`єктів у районах забору води для централізованого водопостачання населення, лікувальних і оздоровчих потреб встановлюються зони санітарної охорони, які поділяються на пояси особливого режиму. Межі зон санітарної охорони водних об`єктів встановлюються місцевими радами на їх території за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань охорони навколишнього природного середовища. Режим зон санітарної охорони водних об`єктів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вказані норми кореспондуються з положеннями статті 34 Згідно ст. 34 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення».

Відповідно до пунктів 1-4 Правового режиму зон санітарної охорони водних об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 1998 року № 2024, з метою забезпечення охорони водних об`єктів у районах забору води для централізованого водопостачання населення, лікувальних та оздоровчих потреб встановлюються зони санітарної охорони (далі - ЗСО). ЗСО водних об`єктів створюються на всіх господарсько-питних водопроводах незалежно від їх підпорядкованості або типу джерела водопостачання. Залежно від типу джерела водопостачання (поверхневий, підземний), ступеня його захищеності і ризику мікробного та хімічного забруднення, особливостей санітарних, гідрогеологічних і гідрологічних умов, а також характеру забруднюючих речовин встановлюються межі ЗСО та їх окремих поясів. Межі ЗСО водних об`єктів визначаються проектом землеустрою. Межі ЗСО водних об`єктів встановлюються органами місцевого самоврядування на їх території за погодженням з державними органами земельних ресурсів, санітарно-епідеміологічного нагляду, охорони навколишнього природного середовища, водного господарства та геології. У разі розташування ЗСО на територіях двох і більше областей їх межі встановлюються Кабінетом Міністрів України за поданням Мінрегіону та за погодженням з МОЗ, Мінприроди, Держгеокадастром, Держводагентством, Держгеонадрами та відповідними органами місцевого самоврядування.

З аналізу вказаних норм вбачається, що межі зон санітарної охорони водних об`єктів встановлюються місцевими радами на їх території за погодженням з уповноваженим центральним органом виконавчої влади. У свою чергу, режим зон санітарної охорони водних об`єктів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В даному випадку, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції правильно послався на ненадання стороною обвинувачення доказів на підтвердження того, що земельна ділянка, яка самовільно зайнята обвинуваченим, належить до земель санітарної охорони. А саме, органом обвинувачення не надано землевпорядної документації, з якої можливо встановити розташування цієї земельної ділянки в межах території зони санітарної охорони, а отже, дані про те, що земельна ділянка площею 0,2757 га, яка розташована на території Губицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області, належить до зони санітарної охорони, відсутні.

Також суд 1 інстанції вірно дійшов висновку, що під час досудового розслідування не встановлено точного часу вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, який є необхідним для визначення можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності, зважаючи на зімни, які було внесено до Закону України про кримінальну відповідальність Законом України від 11.01.2007 р. N578-V «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки» та який набрав чинності 03.02.2007 р.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4