ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2604/21 Справа № 212/9443/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.05.2005 Дзержинським районними судом м. Кривого Рогу Дніпропетровській області за ч.2 ст.186, ст.104, ст.69 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік, за ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.02.2006 іспитовий строк скасовано, направлено до ВК для відбування покарання на 2 роки;
- 11.07.2011 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.5 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;
26.09.2011 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місці, за рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2011 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим за вироком від 11.07.2011 та остаточно до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнено 19.06.2014 умовно-достроково: не відбутий термін 3 роки 7 місяців 19 днів;
- 18.05.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 ч.3 ст.186, ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, звільнився 11.01.2019 по відбуттю строку покарання;
- 22.01.2020 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні № 0001366,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2020 року, остаточно призначиено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 00.45 годині 06.07.2020, повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, поєднаний з проникненням у житло. З цією метою ОСОБА_6 діючи повторно, 06.07.2020 приблизно о 00.50 годині, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , звернув увагу на дерев`яні вікна та двері балкону на другому поверсі вказаного будинку.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, по газовій трубі, яка проходить по периметру будинку між першим та другим поверхами, піднявся до вказаного балкону на другий поверх та застосовуючи фізичну силу рук, відчинив дерев`яні двері балкону та проник до квартири АДРЕСА_3 , тим самим незаконно проник у житло, після чого, реалізуючи виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливого мотиву, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців, та в тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, намагався таємно викрасти з кімнати квартири майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: монітор марки «LG flatron» діагоналлю 19 дюймів, вартість якого 512,50 гривень, повербанк «Траст» об`ємом 10000 maH, вартість якого 314,38 гривень, портативну колонку «Манта», вартість якої 973,67 гривень, виніс та склав вказане майно на вулиці поряд з будинком, тим самим підготувавши його для викрадення.
Таким чином, ОСОБА_6 , виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в той же день, 06.07.2020 приблизно о 01 годині 00 хвилин, поряд з будинком проїжджала службова машина Національної поліції, та ОСОБА_6 з метою уникнення відповідальності з місця вчинення злочину зник, залишивши викрадене майно на місці, тим самим не встигши ним розпорядитись.
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 попереджена майнова шкода на загальну суму 1801 гривень.
Крім того, у ОСОБА_6 повторно, приблизно о 01.20 годині 24.09.2020, перебуваючи у приміщенні кафе, що розташоване за адресою: вулиця Ватутіна, буд. 57 в Покровському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в якому він з відома власника виконував ремонтні роботи, та самовільно залишившись в ньому на ніч, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення.
З метою реалізації раніше виниклого злочинного умислу ОСОБА_6 , повторно, 24.09.2020 близько 01.30 години, перебуваючи у вказаному приміщенні кафе, переслідуючи корисливий мотив, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: перфоратор фірми «Дніпро М», модель «ВН-190», вартість якого 2715,05 гривень, перфоратор фірми «Дніпро М», модель «RH-120M», вартість якого 2139,58 гривень, кутову шліф машинку фірми «Дніпро М» модель «GL-270», вартість якої 2534,85 гривень, шуруповерт акумуляторний фірми «Дніпро М» модель «TD-60», вартість якої 753,69 гривень, кутову шліф машинку фірми «Дніпро М» модель «GL-125S», вартість якої 877,02 гривень.
Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 ОСОБА_11 завдано майнову шкоду на загальну суму 9020 гривень.
Крім того, у ОСОБА_6 повторно, приблизно о 01.30 годині 05.10.2020 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, поєднаний з проникненням у приміщення.
З метою реалізації раніше виниклого злочинного умислу ОСОБА_6 , діючи повторно 05.10.2020 приблизно о 01.50 годині, маючи та реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, прийшов до приміщення кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де, переслідуючи корисливий мотив, за допомогою фізичної сили шляхом злому вікна проник до приміщення кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , та, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, із корисливого мотиву таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: відбійний молот фірми «Дніпро-М» модель «SН-200Н», вартість якого 5535,55 гривень, лазерний рівень фірми «Дніпро-М» модель «L-230», вартість якого 1821,90 гривень, дриль акумуляторну «Дніпро М» модель «СD-200Х», вартість якої 2487,51 гривень, кутову шліф машинку фірми «Дніпро М» модель «МШК-1150Р», вартість якої 834,68 гривень.
Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 ОСОБА_11 завдано майнову шкоду на загальну суму 10679 гривень.
В апеляції:
- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити остаточно покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Так, ОСОБА_6 призначене покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, в той час як санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Заслухавши учасників процесу, прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого та захисника, які частково заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та правова кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються та відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на призначення покарання нижче від найнижчої межі за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, є обґрунтованими.

Так, із вироку слідує, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, в той же час згідно санкції ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Згідно ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, суд призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжкими та тяжкими, вчинених умисно, повторно, з корисливих мотивів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий зокрема за умисні злочини проти власності, має не зняту та непогашену судимість, дані кримінальні правопорушення вчинив в період іспитового строку, офіційного джерела доходу не має, не одружений, утриманців не має, а також апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує його покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 суд приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі та відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, що при зазначеному вище є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Окрім того, з огляду на вищенаведене відсутні підстави для збільшення строку покарання ще на три місяці, як цього просить прокурор, а тому в цій частині вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого, хоч і не суттєвого проте більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.

Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3