ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/80/22 Справа № 210/1891/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000026 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працюючу, не заміжню, маючу на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 09 березня 2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000,00 гривень,

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17 000,00 гривень, що становить 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 березня 2021 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17 000,00 гривень, - ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні наступного.
Приблизно о 14 годині 30 хвилин 13 березня 2021 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Імператор», що розташоване за адресою: вул. Мистецька, 4 в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, на землі знайшла 7 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, в середині яких знаходилась речовина жовтого кольору, кристалічного походження.
Одразу після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, розуміючи, що у вищевказаних пластикових трубочках знаходиться психотропна речовина, поклала їх до кишені своєї кофти для майбутнього особистого вживання, таким чином незаконно придбала та розпочала незаконно зберігати при собі вказані психотропні речовини без мети збуту.

Цього ж дня, в період часу з 15 години 29 хвилин до 15 години 47 хвилин, дізнавачем СД Відділення поліції №2 Криворізького РУП ГУНП у Дніпропетровській області у присутності двох понятих проведено огляд місця події, в ході якого з правої кишені кофти, яка була одягнута на ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 7 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, з речовиною жовтого кольору кристалічного походження.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-21/8694-НЗПРАП від 05 квітня 2021 року, надана на експертизу речовина має загальну масу 0,3892 г, та містить психотропну речовину - метамфетамін, яка віднесена до речовин, що знаходяться у незаконному обігу. Маса метамфетаміну становить відповідно 0,2927 г.

Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 382 КПК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням Закону, який підлягає скасуванню. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - 17 000 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09.03.2021 року призначити остаточне покарання у виді штрафу 20 000 гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 09.03.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 гривень. Вказаний штраф обвинувачена не сплатила. Отже вона не відбула призначене покарання.

Незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачена вчинила до відбуття покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції покарання за сукупністю вироків не призначив чим, на його думку, неправильно застосував кримінальний закон.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченої, яка не заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів, зазначивши у вироку про встановлені органом досудового розслідування обставини.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічні вимоги містяться і в п. п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили». Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Правова позиція аналогічного змісту висловлена також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінально суду Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа №766/39/17-к). Крім того, окремо підкреслено, що законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує правила ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 гривень. Вказаний штраф обвинувачена не сплатила, отже не відбула призначене покарання.

Проте, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , не взяв до уваги, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачена вчинила до відбуття покарання за попереднім вироком, та не призначив покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, не перебувала та не перебуває, характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій, колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченій, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2021 року слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 гривень.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покаранняневідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4