Справа № 464/6127/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/840/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційною скаргою прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20.07.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яструбичі, Радехівського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Павлів, Радехівського району, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27-ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України, і виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України.

ОСОБА_8 визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27- ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України, і виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.5ст.27- ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України..

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України, ОСОБА_8 - ч.5 ст.27- ч.3 ст.212, ч.2 ст.28-ч.1 ст.366 КК України за таких обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в період часу 2014-2016 років, будучи службовими особами ТОВ «Радехівський цукор», які фактично контролювали ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства і таким чином несли встановлену законодавством відповідальність за порушення правил ведення бухгалтерського обліку, своєчасність, повноту та достовірність податкового обліку і звітності, правильність складання оформлення і затвердження документів з питань ведення податкового обліку і звітності підприємства, діючи з особистих корисливих мотивів, з метою власного збагачення, в порушення існуючого порядку фінансово господарських взаємовідносин, всупереч державним інтересам, підриваючи авторитет органів державної влади, з метою умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, шляхом службового підроблення та використання завідомо підроблених документів вчинили діяння, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах при фінансово господарських взаємовідносинах між ТОВ «Радехівський цукор» () та ТОВ «Стілпроф» (), ТОВ «Ф`ючер ТВП» (), ТОВ «ДК Престиж» (), ТОВ «Лекс Про» (), ТОВ «Домінант-Інвест» (), ТОВ «Інветменс Компані» (), ТОВ «Маркус Технологія» (), ТОВ «Арном Груп» (), ТОВ «Канборт» ().

Зокрема, генеральний директор ТОВ «Радехівський цукор» ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства колективної форми власності, за попередньою змовою групою осіб, вчинив умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, який входить в систему оподаткування, введений у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.212 КК України.

Також, ОСОБА_7 , будучи службовою особою підприємства, вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості, а також склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, за попередньою змовою групою осіб, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28 та ч.1 ст.366 КК України.

Директор з комерції ТОВ «Радехівський цукор» ОСОБА_8 , будучи службовою особою підприємства колективної форми власності, виступивши пособником, за попередньою змовою групою осіб, вчинив умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємств, який входить в систему оподаткування, введений у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27 та ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи службовою особою підприємства, вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості, а також склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, за попередньою змовою групою осіб, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28 та ч.1 ст.366 КК України.

Внаслідок вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діянь, сума фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів становить 10 700 791, 83 грн., в т.ч. за 2014 рік на 446 050, 30 грн., за 2015 рік на 2 649 660, 93 грн., за 1 кв. 2016 року 2 605 089, 60 грн.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом 2014 2016 років діючи умисно, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, у невстановлені слідством час і місці отримали від невстановлених осіб реквізити підприємств ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «Канборт», а саме: реєстраційні дані, номери розрахункових рахунків та анкетні дані директорів вказаних підприємств, після чого, ОСОБА_8 у невстановлені слідством спосіб та час, через невстановлених слідством осіб передав підписані, за невстановлених обставин, директорами вищевказаних товариств договори постачання цукру разом зі специфікаціями ОСОБА_7 . Ці договори ОСОБА_7 підписав, хоча чітко усвідомлював, що фактичного відвантаження товару (цукру) в адресу цих товариств проводитись не буде.

У подальшому, ОСОБА_8 , у невстановлені слідством місці, час та спосіб виготовив підроблені видаткові, податкові та товарно-транспортні накладні на продаж, відвантаження, постачання товару (цукру) від ТОВ «Радехівський цукор» підприємствам : ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп» та ТОВ «Канборт», після чого, через підконтрольних йому невстановлених осіб співробітників ТОВ «Радехівський цукор», необізнаних про злочинну діяльність, організував фактичне відвантаження товару (цукру) найманим невстановленими особами автомобільним транспортом в адресу невстановлених приватних підприємців, які займались дрібною оптовою торгівлею, за готівкові грошові кошти.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та на виконання спільних попередніх домовленостей із невстановленими особами, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом 2014 2016 років забезпечили подання первинних фінансово-господарськиих документів до бухгалтерії ТОВ «Радехівський цукор», з метою їх проведення по бухгалтерському та податковому обліку підприємства, при цьому, вони чітко розуміли, що відомості у цих документах є неправдивими, і що ці неправдиві відомості будуть включені до декларацій з податку на прибуток підприємства та додатків до них, і таким чином це забезпечить штучне формування валових доходів підприємства.

Після цього, використовуючи свій електронний підпис, ОСОБА_7 підписав декларації з податку на прибуток підприємства за 2014 2016 роки, у які головним бухгалтером підприємства ОСОБА_10 (необізнаною зі злочинними намірами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) були включені неправдиві відомості щодо формування валових витрат в розмірі 59 448 843, 50 грн., в тому числі податку на прибуток підприємств в сумі 10 700 791, 83 грн. по фінансово-господарським операціям з підприємствами: ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп» та ТОВ «Канборт».

Дані декларації з податку на прибуток підприємств ТОВ «Радехівський цукор» за 2014 2016 роки, що містять завідомо неправдиві відомості, за цифровим підписом ОСОБА_7 та головного бухгалтера ОСОБА_10 були через мережу Інтернет подані до податкового органу.

Таким чином, зазначені дії службових осіб ТОВ «Радехівський цукор» - генерального директора ОСОБА_7 та директора з комерції ОСОБА_8 , вчинені за попередньою змовою з іншими невстановленими слідством особами, забезпечили штучне формування валових доходів по уявним фінансово-господарським операціям з підприємствами: ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп» та ТОВ «Канборт», проведеним лише документально, на підставі підроблених первинних фінансово-господарських документів, і як наслідок, умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємств на суму 10 700 791, 83 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах.

В мотивах виправдання обвинувачених суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не свідчать про те, що з боку ТОВ «Радехівський цукор» та його службових осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мав місце факт ухилення у 2014-2016 роках від сплати податку на прибуток підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та про те, що мав місце факт внесення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як службовими особами підприємства, в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, чи складання та видача ними завідомо неправдивих офіційних документів, за попередньою змовою групою осіб, тобто, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 та ч.1 ст.366 КК України, а також про співучасть ОСОБА_8 у вчиненні вищезгаданих злочинів.

Крім того, зазначив, що висновок акту документальної позапланової перевірки ТОВ «Радехівський цукор» №4/28-10-48-11/36153189 від 03.05.2017 року, згідно з яким ТОВ «Радехівський цукро» не сплатило податок на прибуток підприємств за період 2014-2016 років, на суму 18567156 грн. (в т. ч. за податковими зобов`язаннями 16363905 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 2203251 грн., є неналежним та недопустимим доказом, оскільки суми грошових нарахувань були скасовані рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13.08.2018 року. Суд першої інстанції визнав також неналежними доказами висновок судово-економічної експертизи №1-11/06/2018-се від 11.06.2018 року та висновок судово-почеркознавчої експертизи №8-4/762 від 11.05.2018 року. Зазначає, що з протоколу спостереження за місцем розташування ТОВ «Радехівський цукор» випливає, що відвантаження цукру було обліковано за первинними документами. Факт заїзду автомобілів та завантаження їх цукром підтверджує реальність господарських операцій та існування реальних змін в майновому стані підприємства за результатами господарських взаємовідносин (фактичне відвантаження готової продукції).

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд безпідставно відхилив та не надав у вироку належну оцінку доказам сторони обвинувачення, а саме показанням свідків, а також письмовим доказам. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги інші докази обвинувачення, а саме договори купівліпродажу від 01.10.2014 року, від 05.09.2014 року, договір поставки від 02.09.2015 року, від 09.12.2015 року, від 03.02.2016 року. Вказує, що обставини, наведені у обвинувальному акті підтверджуються також висновками Акту документальної позапланової перевірки від 03.05.2017 року, згідно з яким встановлено порушення податкового законодавства ТОВ «Радехівський цукор» щодо несплати податку на прибуток підприємства в період з 2014 -2016 років, висновком судово-почеркозначвої експертизи від 11.05.2018 року, згідно з якою підписи в первинних фінансово-господарських документах виписаних в адресу ТОВ «Радехівський цукор», які нібито підтверджуються проведення фінансово-господарських операцій є підробленими, висновком судово-економічної експертизи від 11.06.2018 року, згідно з яким висновки акту документальної позапланової перевірки від 03.05.2017 року підтвердились експертом частково на суму 10700791,83 грн. Зазначає, що наявність рішення Львівського адміністративного суду від 13.08.2018 року, яким скасовано податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДФС від 25.05.2017 року, яким надано оцінку висновку судово-економічної експертизи від 11.06.2018 року та визнано неналежним доказом, жодним чином не позбавляло суд можливості надати оцінку обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази фіктивності ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ ДК «Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інвестменс Компанія», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп» та ТОВ «Канборт». Звертає увагу на тому, що судом неодноразово було відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи.

Крім того, прокурор у апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції просить повторно дослідити докази, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На переконання колегії суддів, у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити, у зв`язку з тим, що ним не наведено будь-яких доводів, що докази, які слід повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, не досліджувалися судом першої інстанції, хоча про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їхнього захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався.

Так, згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину по пред`явленому обвинуваченню не визнав. Повідомив, що він діяв виключно в рамках діючого законодавства, а також своїх повноважень та службових обов`язків. Показав, що згадані контрагенти ТОВ «Радехівський цукор» були належним чином зареєстровані як юридичні особи та платники податку на додану вартість, а їх установчі документи недійсними в судовому порядку не визнавались, що доводить достатній об`єм правосуб`єктності останніх для укладення з ними цивільно-правових угод. Крім того, зазначив, що продавець (ТОВ «Радехівський цукор») і покупці (ТОВ «Стілпроф», ТОВ «ТК «Фючер ТВП», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Канборт», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Інвестмент Компані») не є, і ніколи не були пов`язаними між собою особами, а з посадовими особами цих підприємств не знайомі і ніколи особисто не зустрічались.
Вказав на те, що згідно з даними ЄРПН ТОВ «Стілпроф», ТОВ «ТК «Фючер ТВП», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Канборт», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Інвестмент Компані» протягом 2014 2016 років, здійснювали власну господарську діяльність з третіми особами, про що, зокрема, є згадка податкового органу, зроблена останнім безпосередньо в Акті документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Радехівський цукор» № 4/28-10-48-11/36153189 від 03.05.2017, що свідчить про те, що дані контрагенти ТОВ «Радехівський цукор» у період 2014 2016 років були діючими підприємствами, які провадили власну активну господарську діяльність.
Зазначив, що вищевказаний актдокументальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Радехівський цукор», яким підприємству було визначено суму податку, від сплати якого, воно, начебто, ухилилось, було скасовано рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13.08.2018 року, яке набрало законної сили.
Крім того, вважає безпідставними обвинувачення у підробленні документів, зокрема, у внесенні до податкових декларацій ТОВ «Радехівський цукор» з податку на прибуток за 2014, 2015 та 2016 роки неправдивих відомостей, адже, ці відомості були предметом дослідження в адміністративному суді, і висновок про правдивість цих відомостей та правильність їх відображення в документах бухгалтерського та податкового обліку підприємства було підтверджено відповідним рішенням суду.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, котрі б свідчили про вчинення ним кримінальних правопорушень.
Судом першої інстанції безпосередньо досліджено показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
Під час допиту, усі свідки підтвердили, що ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_8 , ані ТОВ «Радехівський цукор», як юридична особа, чи будь-хто від імені та/або за дорученням цих осіб, у той чи інший спосіб, письмово чи усно, не давали їм жодних вказівок з приводу приймання товару на території заводу та подальшого розпорядження прийнятим товаром після його вивозу за межі цукрового заводу, з приводу документального оформлення, а також будь-яких інших вказівок.
Крім того, усі свідки-водії повідомили, що вони дійсно завантажувались цукром на території заводу ТОВ «Радехівський цукор», на підставі документів, отриманих ними від замовників, після чого вивозили цей цукор за територію заводу, де зустрічались із представниками замовників, з якими узгоджували свої подальші дії.
З огляду на це, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що показання вказаних свідків жодним чином не підтверджують вину обвинувачених у вчиненні, інкримінованих їм злочинів, а навпаки підтверджують факт реального завантаження транспортних засобів, які прибували на територію заводу за документами від підприємств-покупців: ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп» та ТОВ «Канборт», з подальшим вивезення продукції за межі заводу.
Як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурор покликається на висновки Акту документальної позапланової перевірки № 4/28-10-48-11/36153189 від 03.05.2017 року, згідно з яким встановлено порушення податкового законодавства ТОВ «Радехівський цукор» щодо несплати податку на прибуток підприємств в період 2014 2016 років.
Однак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вказаний акт не може вважатись належним та допустимим доказом несплати ТОВ «Радехівський цукор» податку на прибуток підприємств за період 2014 2016 років, оскільки визначена у ньому податковим органом сума грошового зобов`язання не була визнана (узгоджена) підприємством платником податків, була ним оскаржена, і за результатами такого оскарження усі зроблені податковим органом суми грошових донарахувань були скасовані рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13.08.2018 у справі № 813/2838/18 за позовом ТОВ «Радехівський цукор» до Офісу великих платників податків ДФС.
Дане рішення суду набрало законної сили, і згідно з ним було визнано протиправним та скасовано відповідне податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДФС від 25.05.2017 №.
Судом встановлено, що всі операції по взаєморозрахунках із ТОВ «Стілпроф», ТОВ «ТК «Фючер ТВП», ТОВ «ДК «Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «Канборт» на підставі первинних документів були відображені ТОВ «Радехівський цукор» в бухгалтерському обліку підприємства. Так, ТОВ «Радехівський цукор» провів списання вартості реалізованої готової продукції (товарів) зі складу, а отриманий від реалізації дохід облікував як дохід від реалізації готової продукції (товарів). Вартість реалізації готової продукції (товарів) в податковому обліку ТОВ «Радехівський цукор» повністю відображено у складі доходів у сумі 75758819,58 грн. та включено до бази оподаткування податком на прибуток підприємств, що відображено в Акті перевірки від 03.05.2017 року.
Крім того, ТОВ «Радехівський цукор» виписав на контрагентів-покупців податкові накладні з ПДВ на загальну суму 15151763,92 грн. та зареєстрував їх в Єдиному реєстрі податкових накладних. Контролюючий орган не приймав рішень про зупинення/відмову в реєстрації цих податкових накладних з мотивів сумнівності посвідчених ними операцій. ТОВ «Радехівський цукор» відніс ПДВ у сумі 15151763,92 грн. до своїх податкових зобов`язань, ця сума відображена у податковій звітності підприємства в деклараціях з ПДВ за 2014-2016 роки. Розбіжностей між даними податкової звітності ТОВ «Радехівський цукор» та його контрагентів з ПДВ контролюючий орган не встановив.
Укладення ТОВ «Радехівський цукор» договорів купівлі-продажу/поставки цукру білого кристалічного та жому гранульованого, сухого з ТОВ «Стілпроф», ТОВ «ТК «Фючер ТВП», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Канборт», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «ДК «Престиж», ТОВ «Інветменс Компані» було безпосередньо пов`язане з господарською діяльністю підприємства та спрямоване на досягнення ділової мети. Описані господарські операції призвели до реальних змін майнового стану учасників операції, - як продавця (ТОВ «Радехівський цукор»), так і його контрагентів. Факт здійснення операцій з поставки товару підтверджується належно оформленими первинними документами, які відображено в бухгалтерському обліку підприємства. Відображення цих операцій в податковій звітності підприємства зумовило нарахування ТОВ «Радехівський цукор» відповідних податкових зобов`язань з податку на додану вартість та формування бази оподаткування податком на прибуток підприємства.
В доведення вини обвинувачених прокурор посилається на висновок судово-почеркознавчою експертизи Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 8-4/762 від 11.05.2018 року, згідно з яким підписи в первинних фінасово-господарських документах, що були виписані в адресу ТОВ «Радехівський цукор» і які підтверджують проведення фінансово-господарських операцій є підробленими, оскільки виконані не службовими особами ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Маркус Технологія» та ТОВ «Арном Груп».
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що при проведенні дослідження експертом ОСОБА_32 жодних спеціальних експертних методик чи будь-яких інших спеціальних знань застосовано не було.
Відповідно до вимог ч.1 п. 6 ст.102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено, посеред іншого, докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Із змісту вказаного висновку вбачається, що всупереч посиланням на відповідні методики та застосовані спеціальні економічні знання, експерт, вдався до тлумачення законодавства та дослідження витягів з протоколів допиту свідків.
Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про неналежність вказаного висновку експерта, як доказу.
На переконання колегії суддів, доводи суду першої інстанції про те, що дані висновку судово-почеркознавчої експертизи Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 8-4/762 від 11.05.2018 року, згідно з яким ряд документів, від імені окремих посадових осіб, а саме, посадових осіб: ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Маркус Технологія» та ТОВ «Арном Груп», були підписана невстановленими іншими особами, є неналежним в розумінні ст..85 КПК України, безпосередньо не стосується обвинувачених, а також не містить жодних висновків про обізнаність чи причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до виготовлення підписів, які були предметом дослідження судово-почеркознавчої експертизи.
Колегією суддів встановлено, що окрім вказаних доказів, судом першої інстанції безпосередньо досліджені і інші письмові докази надані стороною обвинувачення обвинувачення, зокрема: протокол спостереження за місцем розташування ТзОВ «Радехівський цукор», протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Радехівський цукор»; висновок № 3074 від 20.09.2016 експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів (вилучені на ТзОВ «Радехівський цукор»); протокол тимчасового доступу до первинних бухгалтерських документів ТОВ «Радехівський цукор»; протокол огляду руху коштів по банківських рахунках ТзОВ «Радехівський цукор»; протокол тимчасового доступу до документів ТзОВ «Радехівський цукор» у Львівському управлінні ОВПП ДФС; протокол огляду податкових декларацій ТзОВ «Радехівський цукор»; протокол огляду податкових накладних ТзОВ «Радехівський цукор»; протокол огляду первинних бухгалтерських документів ТзОВ «Радехівський цукор»; протоколи тимчасового доступу до інформації від операторів мобільного зв`язку ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ); протокол негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 ; протокол негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 .
Зазначеним доказам, судом першої інстанції вірно надано оцінку про те, що такі докази не містять інформації, яка б вказувала на причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення злочинів, у яких вони обвинувачуються.
Решта доказів сторони обвинувачення, які досліджені судом першої інстанції, а саме: акт перевірки ТОВ «ТК Ф`ючер ТВП»; вимога та відповіді щодо ОСОБА_33 ; протокол тимчасового доступу до інформації від операторів мобільного зв`язку (Фірман); протокол обшуку в житлі ОСОБА_34 (с. Лішня); протокол обшуку в житлі ОСОБА_34 (м. Дрогобич); протокол обшуку автомобіля Азарова; протокол огляду вилучених у Фірмана документів; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Стілпроф»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «ТК Ф`ючер ТВП»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Канборт»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Лекс Про»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Інветменс Компані»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Маркус Технологія»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «Арном Груп»; протокол тимчасового доступу до банківських документів ТОВ «ДК Престиж»; висновок № 4594/4595 від 07.10.2016 (усне мовлення Фурманця); протокол НСРД Фірман; протокол НСРД Одінцов; акт перевірки ТОВ «ТК «Ф`ючер»; протокол НСРД Азаров; висновок № 3073 від 26.08.2016 експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів (вилучені у Фірмана); висновок № 3075 від 20.09.2016 експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів (вилучені у Азарова); висновок № 4592/4593 від 06.10.2016 (усне мовлення Фірмана); висновок № 4788 від 31.10.2016 комп`ютерно-технічної експертизи (вилучено техніку у Фірмана); акт перевірки ТОВ «Лекс Про», безпосередньо не стосуються діяльності ТОВ «Радехівський цукор» і, зокрема, його посадових осіб - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в контексті пред`явлених їм обвинувачень.
З огляду на вищенаведені письмові докази, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вони є неналежними, оскільки у своїй сукупності не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження для доведеності вини обвинувачених у вчиненні, інкримінованих їм злочинів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б свідчили про фактичне ненадходження від ТОВ «Радехівський цукор» до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах; складання, видачу ОСОБА_7 та/або ОСОБА_8 завідомо неправдивих офіційних документів, внесення цими особами до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення ними офіційних документів; попередню змову між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та/або їх змовою з будь якими третіми особами про вчинення злочинів, які передбачені ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України; сприяння ОСОБА_8 вчиненню злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України іншими співучасниками, про надання ним порад, вказівок, засобів чи знарядь або усунення перешкод, а також про обіцянки ОСОБА_8 переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, обіцянки придбати чи збути такі предмети, або обіцянки іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Колегія суддів вважає необґрунтованими покликання прокурора на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні письмового клопотання про допит свідків обвинувачення.

Так, в суді першої інстанції прокурором заявлено клопотання про допит свідків обвинувачення ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 в режимі відеоконференції.

В суді апеляційної інстанції прокурор обґрунтовував необхідність допиту вказаних свідків лише для з`ясування процедурних питань діяльності підприємства.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Таким чином, з огляду на те, що відповідно до ст. 65 КПК України, свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, а зазначені у клопотанні свідки, зі слів прокурора, могли лише роз`яснити процедурні питання діяльності підприємства, що відповідно до ст. 91 КК України не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Тому, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про безпідставність відмови, судом першої інстанції, у клопотанні про призначення комісійної судово-економічної експертизи.

Так, згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5) , комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Отже, зазначена експертиза є первинною і призначається у зв`язку з великим обсягом дослідження.

Підстав, передбачених ст.242 КПК України, у клопотанні прокурора не наведено, а тому колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про відмову у призначенні комісійної експертизи у даній справі правильним.

Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Сихівського районного суду м. Львова від 20.07.2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20.07.2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4