Номер провадження: 11-кп/813/2013/21
Номер справи місцевого суду: 522/4584/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 липня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №№0011462, 0005239, 0000275, 0005778, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 який народився у м. Овідіополь Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 березня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст.75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк один рік шість місяців;
- вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06 листопада 2018 року за ч.2 ст.289 КК України, на підставі ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць;
- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03 лютого 2020 року за ч.1 ст.309 КК України, на підставі ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці, з конфіскацією всього особистого майна;
- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28 липня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 23 листопада 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 03 лютого 2017 року по 28 квітня 2017 року; з 22 серпня 2018 року по 06 грудня 2018 року; з 06 липня 2019 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою, який припиняє свою силу, якщо до набрання вироком законної сили строк попереднього ув`язнення буде дорівнювати строку відбуття призначеного покарання.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 09 грудня 2014 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , разом із двома малолітніми особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадженні, за попередньою змовою групою осіб, відкрито викрали майно малолітнього потерпілого ОСОБА_10 загальною вартістю 839 гривень, вчинивши стосовно останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Крім того, 04 липня 2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , разом із двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадженні, за попередньою змовою групою осіб, відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_11 загальною вартістю 2 688 гривень, вчинивши стосовно останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого
Крім того, 01 лютого 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, кут вул. Довженка та Французький бульвар, ОСОБА_9 , разом із двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадженні, за попередньою змовою групою осіб, повторно, відкрито викрали майно потерпілих: ОСОБА_12 на загальну вартість 550 гривень; ОСОБА_13 на загальну вартість 1 300 гривень, вчинивши стосовно потерпілих насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.
Крім того, 16 серпня 2018 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Віри Інбер, 9, ОСОБА_9 , разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, за попередньою змовою групою осіб, повторно, таємно викрали велосипед вартістю 30 000 гривень, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не врахував кваліфікуючу ознаку «повторність» за епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 .

Апелянт стверджує, що в оскарженому вироку не застосовано положення ч.1 ст.70 КК України, тобто не призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Прокурор звертає увагу, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року, покарання за яким частково приєднано до покарання, призначеного за оскарженим вироком, відсутнє покарання у виді конфіскації майна, проте суд першої інстанції призначив вказане покарання ОСОБА_9 .

Таким чином, прокурор просив: вказати при кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку «повторність»; визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, із урахуванням покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила змінити оскаржений вирок відповідно до вимог зміненої апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , просила змінити оскаржений вирок.

З огляду на те, що прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу в частині, якою не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_9 , а в доповненнях до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_8 змінив свої вимоги в частині призначення покарання, апеляційний суд, керуючись ч.4 ст.404 КПК України, вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурор не оскаржує вирок суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінальних проваджень, а також щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України; за ч.2 ст.186 КК України за епізодами від 09 грудня 2014 року та 01 лютого 2017 року, апеляційний суд не переглядає вирок в цій частині.

З урахуванням позиції прокурора в доповненнях до апеляційної скарги, апеляційний суд також не переглядає оскаржений вирок в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд встановив, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не застосував положення ч.1 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, оскільки обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, за кожне з яких йому призначено покарання.

Відтак, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що, згідно із ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни оскарженого вироку в цій частині.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи прокурора про необґрунтоване призначення ОСОБА_9 покарання у виді конфіскації майна знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Суд першої інстанції, на підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахував ОСОБА_9 в строк призначеного покарання невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2021 року.

Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що за вказаним вироком Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Відтак, призначення судом першої інстанції в оскарженому вироку ОСОБА_9 покарання у виді конфіскації майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, є застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що, згідно із ст.409, 413 КПК України є безумовною підставою для зміни оскарженого вироку в цій частині.

Також апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів прокурора про відсутність в мотивувальній частині оскарженого вироку зазначення судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки «повторність» у діях ОСОБА_9 за епізодом відкритого викрадення майна від 04 липня 2015 року.

Апеляційний суд встановив, що згідно із обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0005239 від 04 липня 2015 року, ОСОБА_9 інкриміновано обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою винуватість, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 04 липня 2015 року, тобто визнав обставини, викладені в обвинувальному акті.

Відтак, судовий розгляд у суді першої інстанції здійснено на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

Між тим, доповнення вироку суду першої інстанції такою кваліфікуючою ознакою не є підставою для скасуванню даного вироку, оскільки такий це не впливає на обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, його кваліфікацію, а також на призначене ОСОБА_9 покарання, тобто не погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржений вирок в цій частині підлягає зміні.

Одночасно, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність вимог апеляційної скарги прокурора про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, оскільки останній вже визнаний винуватим судом першої інстанції та йому призначено покарання, з яким погодився прокурор в уточненій апеляційній скарзі.

Інших доводів апеляційному суду не надано.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, оскаржений вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 липня 2021 року слід змінити з підстав, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Уточнену апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 липня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, змінити.

Додати до абзацу 16 мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» в діях ОСОБА_9 за епізодом від 04 липня 2015 року, кваліфікувати його дій за ч.2 ст.186 КК України, як «відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб».

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, зарахувати в строк призначеного покарання невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 березня 2020 року, та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років сім місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4