Постанова

Іменем України
27 січня 2022 року

м. Київ
Справа № 663/740/18
Провадження № 51 4821 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7 в режимі
відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000138 від 07 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимого,

за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з 21 січня 2021 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 506-МТ від 14.02.2018 в сумі 286, 00 грн, витрати за проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів № 27-ФХ від 16.03.2018 в сумі 2 574, 00 грн.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Скадовського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2018 року.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
07 лютого 2018 року близько 14 години ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, через пошкоджений дах прилеглої споруди проник до підвалу адміністративної будівлі ПАТ «Весна», що розташована за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Шмідта, 137, де шляхом зняття з навісів, таємно викрав металеві двері підвалу вартістю 833, 33 грн, після чого місце злочину залишив та звернув викрадене майно на свою користь, спричинивши своїми умисними діями ПАТ «Весна» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2021 року частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , а також задоволено апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури.
Змінено вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 , при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у мотивувальній частині вироку виключено посилання суду на вчинення кримінального правопорушення повторно та на вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_9 .
Зазначено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 за попередньою змовою «з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».
При кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України виключено кваліфікуючу ознаку повторність та вказано вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
Зі вступної частини вироку виключено посилання суду на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Скадовського районного суду від 13.07.2016 року за ст. 185 ч. 1 КК України та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року за ст. 389 ч. 2 КК України і зазначено, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі. Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України, оскільки у нього не було реальної можливості розпорядитися викраденим майном і він одразу був викритий свідками, у зв`язку із чим інкриміноване йому діяння має кваліфікуватися як замах на кримінальне правопорушення, визначення якому дано в ст. 15 ч. 1 КК України. Зазначає про помилковість кваліфікації його дій за ознакою повторності та наявності у нього рецидиву злочину як обставини, що обтяжує його покарання. Також вказує на наступні, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань від 22 січня 2020 року та 17 листопада 2020 року, а наявні лише ухвали за результатами проведених судових засідань. Крім того вказує на те, що технічні записи 7 судових засідань суду першої інстанції містять порушення вимог щодо технічної можливості їх відтворення, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Зазначає, що суд першої інстанції, не зважаючи, на виявлене ним бажання мати захисника, не забезпечив участь останнього в судовому засіданні, чим порушив його право на захист гарантоване Конституцією України. Вважає, що обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях працівників поліції та прокурора і відповідно до Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину та не може підлягати кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку. З врахуванням зазначених обставин, враховуючи відсутність у потерпілого претензій і повернення викраденого майна, суд має законні підстави призначити йому покарання та звільнити від його відбування з випробуванням. Посилаючись на вимоги ст. 68 ч. 3 КК України вважає, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 КК України, яке буде законим і достатнім та необхідним для досягнення мети покарання.
Захисник ОСОБА_7 в касаційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України. Обґрунтовує свою вимогу тим, що об`єкт злочину, у викраденні якого обвинувачують ОСОБА_6 , не обліковується за бухгалтерськими обліками ПрАТ «ІП «Весна», а товарознавча експертиза № 506-МТ від 14.02.2018 року (а.п. 91-106 т. 2) є недопустимим доказом. Вказує про те, що у цьому висновку експерта зазначені інші дати наданих на дослідження протоколів огляду місця події та допиту свідка, ніж ті, що наявні в матеріалах кримінального провадження, а саме 07.02.2017 року та 09.02.2017 року відповідно, у зв`язку із чим вони не можуть мати відношення до кримінального провадження № 0000138 від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 . Крім того, зазначає, що експерту не було надано на дослідження безпосередній об`єкт решітчасті двері, у зв`язку із чим у експерта не було повної інформації про майно. Вважає помилковим висновок апеляційного суду про те, що вказані у висновку детальні індивідуальні ознаки та характеристика решітчастих дверей повністю відповідають характеристикам, відображеним у протоколі огляду місця події від 07.02.2018 року. Захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, змінивши кваліфікацію діяння ОСОБА_6 , взагалі не мотивував призначене йому покарання, обмежившись необґрунтованими посиланнями на законність призначеного судом першої інстанції покарання за невірною кваліфікацією діяння ОСОБА_6 . Також вказує на порушення, допущені судом першої інстанції щодо фіксації судових засідань як аудіо, так і відеозаписувальними технічними засобами, які, на його думку, також є підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 .
Заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник в судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, вважав обґрунтованою касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Засуджений в судовому засіданні підтримав касаційні скарги, просив їх задовольнити та закрити кримінальне провадження щодо нього.
В судовому засіданні прокурор вважав касаційні скарги необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 185 ч. 3 КК України, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції у вироку обґрунтовано послався, у тому числі і на показання самого засудженого ОСОБА_6 , який частково визнав вину та підтвердив обставини того, що він разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, дійсно хотіли здати вказані двері на металобрухт, пункт прийому якого знаходився поряд, в одному дворі на території ПАТ «Весна», проте начальник ПАТ «Весна» повідомив, що ці двері належать йому. Крім того, він підтвердив, що шприц з мастилом брав у свого батька, так як періодично здійснює ремонт мопедів.

Крім часткового визнання вини ОСОБА_6 , суд також правильно оцінив та врахував наступні зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази.
Зокрема, суд першої інстанції врахував показання представника потерпілого ОСОБА_10 , який вказав на обставини викрадення з території ПАТ «Весна» дверей у вигляді металевої решітки, в тому числі і обставини їх виявлення у ОСОБА_6 на території вказаного товариства.
Крім того, суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які у своїй сукупності підтвердили обставини викрадення дверей з території ПАТ «Весна», в тому числі ОСОБА_6 із використанням мастила, яке застосовується для змазування замків, дверей.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що він 07 лютого 2018 року був вдома та після обіду прийшов ОСОБА_6 взяв мастило, яке знаходилось на дні пляшки, та застосовується для змазування замків, дверей та пішов.
Відповідно до протоколу огляду предметів від 08 лютого 2018 року ОСОБА_6 видав працівникам поліції пляшку об`ємом 0,5 л, на дні якої наявне машинне мастило, яке його син набрав в медичний шприц об`ємом 20 мл.
Крім того, судом встановлено, що відповідно до протоколу огляду місця події від 07.02.2018 року з фототаблицею поруч з отвором під двері з внутрішньої сторони кладки лежав медичний шприц об`ємом 20 мл, в середині якого наявне машинне мастило жовтого кольору, і від навісу вздовж адміністративної будівлі ведуть сліди машинного мастила жовтого кольору у вигляді крапель на підлозі, такі сліди ведуть до входу на територію ПАТ «Весна».
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що перебуває у дружніх стосунках з ОСОБА_6 , проживає поряд з ПАТ «Весна» і приблизно в обід вийшов до лісосмуги покурити, де побачив ОСОБА_6 та особу, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, які запропонували йому викрасти металеві двері, що знаходились у підвалі на території ПАТ «Весна», щоб здати їх на металобрухт, двері знаходились всередині, дах будівлі був зламаний та було видно вказані двері, які були закріплені, вчинити крадіжку відмовився та пішов з території бази.
Також суд дав належну оцінку наступним доказам: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.02.2018; рапорту ст.інсп-чергового Скадовського ВП ОСОБА_16 від 07.02.2018; протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 07.02.2018 року; протоколам оглядів місця події від 07.02.2018 року з фототаблицями; висновку товарознавчої експертизи № 506-МТ від 14.02.2018, відповідно до якого ринкова вартість сталевих решітчастих дверей на момент вчинення злочину станом на 07.02.2018 року могла становити 833 грн. 33 коп.; висновку експертизи матеріалів речовин та виробів № 27-ФХ від 16.03.2018, відповідно до якого речовини, надані на дослідження у вигляді нашарування на фрагментах марлевих тканин, та залишки в`язкої речовини, наданої на дослідження у шприці, виявлені сліди нафтопродукту, є нафтовою оливою.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вирок суду першої інстанції в цій частині відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, визнавши їх частково обґрунтованими та зазначив підстави, з яких частина доводів апеляційних скарг визнана необґрунтованою.

Зокрема, апеляційний суд, визнаючи безпідставними доводи цих апеляційних скарг, які аналогічні доводам їх касаційних скарг, щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та неправильності кваліфікації його дій, проаналізував досліджені судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні, дав належну оцінку показанням свідків у кримінальному провадженні, показанням ОСОБА_6 , а також наявним в матеріалах кримінального провадження іншим доказам, погодившись із висновками суду першої інстанції щодо правильності вироку суду в цій частині, оскільки сукупність зібраних доказів підтверджує його вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України.

При цьому, на спростування доводів про те, що викрадені двері не належать ПАТ «Весна», апеляційний суд в ухвалі вказав, що наведені у вироку докази доводять викрадення решітчастих дверей саме з підвального приміщення адміністративної будівлі ПАТ «Весна», та не спростовано довідкою, доданою адвокатом ОСОБА_8 до апеляційної скарги. Та обставина, що двері окремо не обліковуються на балансі підприємства як малоцінний інвентар, не доводить, що потерпілий не є власником викрадених дверей і що ці двері є безхозними та не мають матеріальної цінності.
Навів апеляційний суд обґрунтовані мотиви і щодо безпідставності доводів апеляційних скарг про недопустимість висновку експертизи № 506 МТ від 14.02.2018 року як доказу у вказаному кримінальному провадженні. Зокрема, апеляційний суд зазначив, що як вбачається із цього висновку, на дослідження експерту було надано протокол огляду місця події з фототаблицею, протокол допиту свідка, які містять детальні відомості щодо розміру, вигляду, стану, матеріалу виготовлення решітчастих дверей. Допущена у висновку експерта технічна помилка при вказівці у даті процесуальних документів та зазначення у них 2017 року замість 2018 року не вплинула на допустимість і правильність висновку, оскільки вказані у висновку детальні індивідуальні ознаки та характеристика решітчастих дверей відповідають характеристикам, відображеним у протоколі огляду місця події від 07.02.2018 року, і це доводить, що предметом дослідження експерта були саме протокол огляду місця події від 07.02.2018 року та протокол допиту свідка від 09.02.2018 року, тобто докази, зібрані у передбаченому законом порядку органом досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 . Експерту на дослідження були надані матеріали провадження, які містили фотозображення викрадених дверей і детальний опис розміру дверей та характеристику деталей, з яких зроблені двері та ознаки зносу, у зв`язку із чим безпосереднє дослідження дверей як речового доказу в даному випадку не було необхідним та не завадило експерту провести відповідне дослідження.
Відповідно до висновку вказаної експертизи вартість майна визначалася згідно із загальноприйнятими методами проведення судово - товарознавчих експертиз та з огляду на методичні рекомендації з визначення вартості майна. При цьому використовувався порівняльний підхід із аналізом подібних об`єктів, де основними елементами порівняння є характеристики подібного майна за місцем його розташування, фізичними та функціональними ознаками, умовами продажу тощо.
Крім того, апеляційний суд врахував, що під час досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді стороною захисту клопотання про проведення повторної товарознавчої експертизи не заявлялося.
Засуджений ОСОБА_6 в суді також не оспорював визначену експертом вартість викрадених дверей.
Не встановив апеляційний суд порушень вимог процесуального закону щодо фіксації судових засідань судом першої інстанції, вказавши наступне.
Аналіз ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів провадження апеляційним судом встановлено, що на технічних носіях інформації містяться записи судових засідань, перелік яких вказаний в апеляційній скарзі, та на які посилаються особи у своїх касаційних скаргах, зафіксовані судові засідання, в яких були досліджені докази, технічні носії придатні для відтворення та прослуховування. Журнали судових засідань від 22 січня 2020 року та від 17 листопада 2020 року наявні у матеріалах провадження.
Не знайшов обґрунтованими апеляційний суд і доводи апеляційних скарг щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_6 як замах на вчинення злочину, оскільки він не мав можливості розпорядитися викраденим. При цьому апеляційний суд зазначив, що підвальне приміщення будівлі, з якого були викрадені двері знаходиться за межами огородженої території ПАТ «Весна». Таємно заволодівши дверима, ОСОБА_6 з іншою особою мали реальну можливість розпорядитися викраденими дверима. Сам ОСОБА_6 підтвердив, що вони з дверима дійшли до пункту прийому металобрухту, зважили їх і лише після цього працівники ПАТ «Весна» пред`явили вимогу про повернення їм дверей, оскільки виявили їх викрадення. За таких обставин, апеляційний суд зробив висновок про те, що ОСОБА_6 проник до підвального приміщення, таємно заволодів дверима і після чого мав реальну можливість розпорядитися майном, зокрема сховати, іншим чином розпорядитися, знаходячись на неогородженій території ПАТ «Весна», він не був помічений відразу після вчинення крадіжки, а тому його дії правильно кваліфіковані за ст. 185 ч. 3 КК України і підстав для перекваліфікації його дій як замаху на крадіжку колегія суддів не встановила.

Порушень права на захист ОСОБА_6 апеляційним судом також встановлено не було, оскільки 05 грудня 2019 року в судовому засіданні Скадовського районного суду Херсонської області обвинувачений повідомив, що він отримав пам`ятку про свої права та обов`язки, які йому зрозумілі та до початку судового розгляду він не заявляв будь-яких клопотань щодо надання йому захисника. В тому ж судовому засіданні, після оголошення прокурором обвинувального акту та з`ясування у ОСОБА_6 розуміння ним висунутого йому обвинувачення, головуючий уточнив чи не потрібен обвинуваченому час на укладання угоди про надання йому правової допомоги, на що ОСОБА_6 відповів, що не потребує захисника. ОСОБА_6 не заявляв клопотання про призначення йому захисника, як він про це вказував в апеляційній скарзі та зазначає в касаційній скарзі, що підтверджується технічним записом відповідного судового засідання. Вперше подане клопотання ОСОБА_6 про призначення захисника після ухвалення вироку судом було задоволено, центру з надання вторинної правової допомоги було надано доручення залучити захисника за призначенням, яке було виконано та призначено захисника ОСОБА_7 , який, здійснюючи захист обвинуваченого, подав апеляційну скаргу та у подальшому здійснював його захист.
Отже, доводи касаційних скарг щодо допущених судами обох інстанцій істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 є безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Разом з тим, апеляційний суд, приймаючи рішення за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання та приймаючи рішення про залишення вироку суду першої інстанції в цій частині без зміни, належним чином не врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, виключив з вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення повторно та на вчинення ним кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_9 , вказавши, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 за попередньою змовою «з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження». Крім того, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України виключено кваліфікуючу ознаку повторність та вказано вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення. Також виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
За таких обставин, враховуючи встановлені судами першої та апеляційної інстанцій конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, відсутність матеріальної шкоди для потерпілого, дані про особу засудженого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відповідно до вимог ст. 89 КК України, є таким, що не має судимостей, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не може вважатися таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі через його суворість.
Отже, суд апеляційної інстанції, змінивши вирок суду першої інстанції, вимог ст. 414 КПК України та всіх встановлених судами обставин належним чином не врахував та допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, що відповідно до ст. 438 ч. 1 КПК України є підставою для зміни вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 .
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів касаційного суду вважає, що справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення кримінальних правопорушень, буде покарання ближче до мінімальної межі санкції частини 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, у зв`язку із чим вирок та ухвала в цій частині підлягають зміні, а касаційні скарги засудженого та захисника задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 22 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_17 ОСОБА_3