Справа № 182/1676/21
Провадження № 1-кп/0182/742/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26.08.2021 м. Нікополь
Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Нікополі кримінальне провадження, відомості про вчинене кримінальне правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.12.2020 за № 0002477 по обвинуваченню
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , не працює, із освітою 9 класів, не одружений, судимий:
- 08.10.2020 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн (штраф не сплачений),
у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_3
захисника ОСОБА_5 ,

Обвинувачення, визнане судом доведеним

Обвинувачений ОСОБА_3 19.12.2020 через мережу Інтернет на інтернет-сайті «Rozetka» замовив 30 штук світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В з доставкою, з післяплатою до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5 на ім`я ОСОБА_6 .
22.12.2020 ОСОБА_3 , отримав CMC-повідомлення на свій мобільний телефон про надходження посилки до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення 30 світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, шляхом їх підміни на інші предмети під час огляду посилки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3 22.12.2020 близько о 12.10 год. прийшов до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5, де, підійшовши до каси, назвав оператору ОСОБА_7 номер експрес-накладної та представився ОСОБА_8 , після чого отримав від оператора ОСОБА_7 посилку, в якій знаходилися 30 світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, та відійшов з посилкою до каси самообслуговування, де, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, намагаючись діяти таємно, щоб його злочинні дії ніхто не помітив із працівників відділення ТОВ «Нова пошта», умисно, розпакував посилку, в якій знаходились 30 світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, які поклав до кишені своєї куртки, а замість них поклав до посилки окуляри та зарядний пристрій.
На дії ОСОБА_3 оператор ОСОБА_7 зробила йому зауваження та попросила підійти з посилкою до каси, на що ОСОБА_3 повернув посилку оператору ОСОБА_7 , пояснивши, що відмовляється від оплати та отримання вищевказаної посилки та направився в напрямку виходу.
Однак, оператор ОСОБА_7 , помітивши заміну вмісту посилки, запропонувала ОСОБА_3 зупинитися та розібратися в ситуації, при цьому покликала охорону, але ОСОБА_3 , усвідомившись що його злочині дії були викриті працівниками вищевказаного відділення, діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито, заволодів 30 світлодіодними фітоматрицями RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, середня ринкова вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 90 від 12.03.2021 складає 3 225 грн., чим спричинив ТОВ «Наша пошта» збиток на вищезазначену суму та вибіг з викраденим майном з приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова пошта» у м. Нікополь.
Після чого ОСОБА_3 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, передбачий ч. 1 ст. 186 КК України.

Позиція сторони захисту

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 винуватим себе визнав у повному обсязі. Суду показав, що перед Новим роком він замовив у мережі інтернет, а саме на сайті «Розетка» світлодіодні фітоматриці на суму 3 900 грн. на ім`я ОСОБА_9 . Замовив на прізвище та ім`я, яке йому прийшло в голову. На своє ім`я не замовляв через те, щоб його не змогли впіймати, бо ще тоді він вирішив вчинити крадіжку. Ці фітоматриці він замовив для того, щоб вирощувати рослини конопель, бо він тоді курив марихуану. На мобільний телефон отримав СМС-повідомлення про надходження посилки, після чого пішов до відділення № 1 «Нова пошта», яке знаходиться за мостом по вул. Кооперативна у м. Нікополі. Прийшовши до вказаного відділення, на підставі СМС-повідомлення отримав посилку. Відкрив посилку та підмінив світлодіодні фітоматриці на окуляри і зарядний пристрій. Світлодіодні фітоматриці поклав до кишені і направився до виходу з приміщення відділення № 1 «Нова пошта». Коли він йшов, касир почала кричати йому. Він відповів їй «в чому проблема, прийшло, те, що я не замовляв» та пішов до виходу. Касир продовжувала кричати, вийшли три чоловіки і після цього він почав втікати. За ним погналися ці чоловіки. Він забіг до приватного сектору, переліз через паркан та побіг далі. Чоловіки, що бігли за ним, відстали. Тоді він пішов на зупинку. Коли йшов, то йому здалося, що їдуть працівники поліції і він викинув сумку, що була у нього і де було викрадене майно, за паркан. Після того як автомобіль проїхав, він хотів забрати сумку, але вийшов чоловік, який став кричати на нього. Він пояснював тому чоловікові, що сумка випадково впала за паркан, але чоловік не повірив йому і затіяв з ним бійку. Він з цього місця втік, потім зателефонував до матері і з нею пішли у відділ поліції. До поліції він прийшов сам. Йому там показали відео з відділу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і він підтвердив, що то був дійсно він. В подальшому співробітники поліції світлодіодні фітоматриці, які він викинув, вилучили. У вчиненому кається. Просить не позбавляти його волі та звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки вирок відносно нього за ч. 3 ст. 187 КК України не винесений, тому така кваліфікуюча ознака, як повторність відсутня. При визначенні міри покарання просить врахувати, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, де мешкає з матір`ю. Що він щиро кається у вчиненому, за час перебування під вартою зробив для себе належні висновки. Тому просить призначити йому мінімальне покарання, застосувати ст.. 75, 76 КК України і звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.

Позиція потерпілого

Представник за дорученням Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова пошта» ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про місце і час розгляду справи був сповіщений належним чином, про причину неявки до суду не повідомив, заяв про відкладення справи не поступало, тому суд вважає можливим розглянути справу за його відсутності.

Досліджені в судовому засіданні докази

Винуватість обвинуваченого, на думку суду, повністю доведена зібраними по справі та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, законність, належність та достовірність яких сторонами не оспорювалася та які знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0002477:
- електронним рапортом згідно якого, 22.12.2020 о 12.25 год. надійшло повідомлення зі служби «102» до Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області про те, що 22.12.2020 о 12.25 год. за адресою: м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5, 10 хвилин потому невідомий чоловік зайшов до приміщення «Нова пошта» та, погрожуючи ножем, вихопив посилку і побіг в напрямку приватного сектору. Посилка невеликого розміру. Чоловік на вигляд зросту 180 см., худорлявої статури, одягнений у чорну куртку та чорні штани, на голові чорний капюшон. Заявник: ОСОБА_11 (а.п. 13-15);
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення або таке, що готується від 22.12.2020, згідно якого представник ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_7 повідомила що 22.12.2020 приблизно о 12-10 год. невідома особа відкрито заволоділа посилкою, що належить ТОВ «Нова пошта», знаходячись у приміщенні відділення № 1 «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Кооперативна, 5. (а.п. 17);
- заявою інспектора регіонального ВБ ДБ ТОВ «Нова пошта» від 22.12.2020 про притягнення до відповідальності чоловіка, який 22.12.2020 о 12-11 год. у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5, заволодів посилкою, спричинивши тим самими ТОВ «Нова пошта» матеріальну шкоду. (а.п. 19);
- публічним Договором про надання послуг з організації перевезення відправлень ТОВ «Нова пошта» (а.п. 20-27);
- протоколом огляду місця події від 22.12.2020 приміщення відділення ТОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою: м. Нікополь, Дніпропетровської області, вул. Кооперативна, 5. Під час проведення огляду вказаного приміщення було виявлено та вилучено: накладну, блок живлення, зарядний кабель, окуляри та сліди папілярних ліній. До протоколу огляду додано фото-таблицю. (а.п. 28-36);
- заявою ОСОБА_12 про добровільне надання працівникам поліції для огляду та вилучення сумки чорного кольору, залишеної на території його домоволодіння 22.12.2020 невідомими йому чоловіком (а.п. 62);
- протоколом огляду від 22.12.2020 сумки з речами добровільно наданих ОСОБА_12 , яку залишив на території його домоволодіння АДРЕСА_2 невідомий хлопець. Сумка матерчата, чорного кольору з двома ручками на блискавці. В лівій кишені лежить флакон з духами, рукавички. В правій кишені платок. В передній кишені фломастери, ручки. В основному відділені сумки знаходяться зошити, медичні маски, серветки, рукавички, калькулятор, дві барсетки матерчаті чорного кольору. Перша барсетка з ремінцем, в якій знаходяться дві банківські картки «ПриватБанк» та квиток студента на ім`я ОСОБА_3 . В другій барсетці, що на пояс, знаходяться світодіодні фітолампи у кількості 30 шт., які з`єднані у пластини, всього у кількості 10 шт. Виявлене під час огляду вилучено. До протоколу огляду додано фото-таблицю (а.п. 63-65);
- протоколом особистого обшуку та огляду речей затриманого ОСОБА_3 від 22.12.2020, під час якого останній добровільно надав серед інших речей і мобільний телефон «Nokia 3110 C» (а.п. 75);
- протоколом огляду від 22.12.2020 мобільного телефону «Nokia 3110 C», який було виявлено та вилучено під час затримання підозрюваного ОСОБА_3 . В ході проведення огляду вказаного мобільного телефону було виявлено СМС-повідомлення наступного змісту: 1. «Відправлення 3836 (замовлення 23690) від NAHIRNA STEFANIIa прибуло до відділення 1 м. Нікополь (Дніпропетровська обл..) до сплати 4058 грн. Зберігання за вимогою відправника до 25.12.»; 2. «Замовлення № 495259536 відправлено декларація № 3836.»; 3. «Ваша заявка 495259536 прийнята. Продавець CNV +58 Вами для її підтвердження та оформлення замовлення найближчим часом. Дякуємо». Номер картки, на яку було отримано вказані повідомлення НОМЕР_1 . Оглянуті: мобільний телефон «Nokia 3110 C» та сім-картка оператора «Київстар» № НОМЕР_1 вилучені. До протоколу огляду додано фото-таблицю. (а.п. 76-90);
- висновком судової трасологічної експертизи № 19/104-17/3/53 від 10.02.2021, згідно якого: 1. Три сліди пальців рук розмірами 30x13 мм, 26x14 мм та 21x11 мм, відкопійовані на відрізок липкої стрічки розмірами 113x48 мм, вилучені в ході огляду приміщення відділення № 1 «Нова пошта», що розташоване по вул. Кооперативна, 5 в м. Нікополь Дніпропетровської області, придатні для ідентифікації за ними осіб. Слід пальця руки розмірами 13x6 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки розмірами 113x48 мм, вилучений там же, для ідентифікації за ним особи непридатний. 2. Слід пальця руки розмірами 30x13 мм, залишений середнім пальцем лівої руки та два сліди пальців рук розмірами 26x14 мм та 21x11 мм, залишені вказівним пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна картка якої надана на дослідження та заповнена на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . (а.п. 119-125);
- висновком судово-психіатричної експертизи № 26 від 11.03.2021, згідно якого: ОСОБА_3 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в теперішній час емоційно нестійкий розлад особистості. Під час інкримінованого йому діяння він міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитований в теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) керувати ними, може предстати перед слідством та судом та нести карну відповідальність. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.п. 153-156);
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 90 від 12.03.2021, згідно якого: ринкова вартість 30 світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, в експлуатації не були, станом на 22.12.2020, складає 3 225,00 грн. (а.п. 160-163);
- протоколом огляду від 15.03.2021 DVD-R диску 4.7 Сb цифри 021230, на якому записані файли відеозапису від 22.12.2020 року з камер відео-спостереження, розташованих в приміщенні відділення № 1 м. Нікополь, ТОВ «Нова пошта», що знаходиться за адресою: м. Нікополь вул. Кооперативна, 5. Переглянуто наступні файли: 1. DС1 -АХХОN-NЕ ХТ2_DеvісеІрint.470. На відео видно як ОСОБА_3 отримує посилку, відходить в бік, підмінює зміст посилки, як його дії викрила оператор та як ОСОБА_3 з викраденим майном тікає з вищевказаного приміщення. 2. DС1 -АХХОN-NЕ ХТ2_DеvісеІрint.154. На відео видно як ОСОБА_3 з викраденим майном вибігає з вищевказаного відділення та біжить по двору. 3. Камера 2-1314- -1335. На відео видно як ОСОБА_3 з викраденим майном біжить по двору вищевказаного відділення. 4. Камера 3-1326- -1426. На відео видно як ОСОБА_3 з викраденим майном біжить по двору вищевказаного відділення та його намагаються догнати співробітники відділення. 5. Камера 6-1051- -1317(1). На відео видно як ОСОБА_3 отримує посилку, відходить в бік, підмінює зміст посилки, як його дії викрила оператор та як ОСОБА_3 з викраденим майном відходить від прилавку. 6. Камера 9-1050- -1318. На відео видно як ОСОБА_3 отримує посилку, відходить в бік, підмінює зміст посилки, як його дії викрила оператор та як ОСОБА_3 з викраденим майном відходить від прилавку. 7. Камера 15-1050- -1333. На відео видно як ОСОБА_3 отримає посилку, відходить в бік, підмінює зміст посилки, як його дії викрила оператор та як ОСОБА_3 з викраденим майном відходить від прилавку. В ході проведення огляду виявлено та вилучено диск DVD-R 4.7 Сb цифри 021230, на якому записано сім файлів з відеозаписом з камер відео-спостереження приміщення відділення № 1 м. Нікополь ТОВ «Нова пошта», яке знаходиться за адресою: м. Нікополь вул. Кооперативна, 5. До протоколу огляду додано DVD-R диск з відеозаписом. (а.п. 165-166, 168);
- розпискою представника ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_11 , про отримання на зберігання 30-ти світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В (а.п. 170);
- видатковою накладною № 23690 від 17.12.2020 ФОП ОСОБА_13 отримувач ОСОБА_14 на 30-ть світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, загальною вартістю 3 900 грн. (а.п. 176).

Оцінка доказів судом

Одним із завдань кримінального провадження є повний та неупереджений судовий розгляд з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (ст. 2 КПК України).
Згідно обвинувального акту, який надійшов до суду, дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Підставою цьому є те, що у провадженні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, який відповідно до обвинувального акту ОСОБА_3 вчинив 31.01.2020, тобто раніше інкримінованого йому злочину у даному кримінальному провадженні.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК України).
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).
Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частини КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).
Для цього суд враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.
З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень ч. 1 та ч. 3 ст. 32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.
Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.
Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.
Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може: - розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень; - взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.
Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.
Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.
Судом встановлено, що в провадженні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області знаходиться кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_3 № 0000341 від 01.02.2020 (справа № 182/1574/20, провадження № 1-кп/0182/545/2021) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, згідно з яким ОСОБА_3 інкримінується вчинення розбійного нападу 31.01.2020. У вказаному провадженні обвинувальний вирок суду відсутній.
Тобто ОСОБА_3 на час постановлення вироку у даному кримінальному провадженні не має судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, або іншого злочину проти власності.
А тому, суд вважає, що інкримінування ОСОБА_3 ознаки повторності у даному конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено, що інше кримінальне провадження щодо останнього, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не постановлено, а тому підстав для інкримінування ОСОБА_3 цієї кваліфікуючої ознаки немає.
Тобто сторона обвинувачення помилково кваліфікувала такі дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК, а саме за ознакою повторності.
Таким чином, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_3 ознаки повторності при вчиненні грабежу відсутні, що повністю узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду постанова від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20).
Суд вважає, що дій ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Така зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище обвинуваченого ОСОБА_3 , а тому, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, може бути здійснена судом.
Аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні, які були отримані у рамках діючого законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Досліджені докази є взаємозв`язаними між собою і Суд вважає їх достатніми для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом в контексті рішень ЄСПЛ означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 186 КК України, відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Вина ОСОБА_3 у скоєному доведена у повному обсязі.

Призначення покарання

При визначенні виду та міри покарання суд враховує вимоги ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК, відповідно до положень Загальної частини Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; обставини справи.
Також суд ураховує особу ОСОБА_3 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, покарання не відбув, а саме штраф за вироком суду не сплатив, а також те, що відносно ОСОБА_3 на розгляді судів знаходяться інші кримінальні провадження, де він обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 187 КК України (а.п. 193), є працездатною особою, але ніде не працює. У судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що він навчається у технікумі в м. Дніпро, але навіть не зміг пояснити у якому саме та на якій спеціальності, що свідчить про те, що він фактично не навчався і не відвідував заняття. Має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 192). При цьому у характеристиці зазначено, що він вживає наркотичні засоби, що обвинувачений і сам не заперечував у судовому засіданні, проявляє агресію відносно рідних. Не одружений. На утриманні нікого не має. На обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (а.п. 190-191).
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України) та визнання вини (ч. 2 ст. 66 КК України).
При цьому, судом враховується, що щире каяття ОСОБА_3 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини.
Повернення представнику потерпілого викраденого майна (30-ти світлодіодних фітоматриць) пом`якшуючою обставиною суд не визнає, оскільки воно фактично відбулося завдяки діям співробітників поліції.
Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_3 відповідно до ст. 67 КК України відсутні.
З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_3 необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в межах санкції інкримінованої йому статті Особливої частини КК України покарання у виді позбавлення волі.
Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 суд не вбачає.
Приходячи до такого висновку, суд враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.
Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (ч. 1 ст. 71 КК України).
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у вигляді штрафу при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягають і виконуються самостійно.
Оскільки ОСОБА_3 вчинив дане кримінальне правопорушення після постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.10.2020, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (штраф не сплачений), на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарання за кожним вироком підлягає самостійному виконанню.

Вирішення цивільного позову

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Вирішення питання про запобіжний захід

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно залишити тримання під вартою.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Вирішення питання про долю речових доказів

Суд вирішує долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Речові докази:
- DVD-R диск 4.7 Gb цифри 021230 з 7 файлами відеозаписів від 22.12.2020 з камер відеоспотереження відділення № 1 м. Нікополь ТОВ «Нова пошта», розташованого в м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5; 4 сліди пальців рук на двох відрізках липкої стрічки, упаковані після проведення експертизи до спецпакунку № 2670352; видаткову накладну № 23690 від 17.12.2020, які долучено до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;
- 30-ть світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, що передані на зберігання представнику ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_11 - залишити ТОВ «Нова пошта»;
- дві барсетки, сумку та квиток студента на ім`я ОСОБА_3 , поміщені до спецпакунку № INZ4050414, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Нікопольського РУП (квитанція № 004145); сонцезахисні окуляри, зарядний пристрій та блок живлення, упаковані окремо кожний до опечатаного паперового конверту, телефон Nokia 3110c з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , упаковані до спецпакунку № ЕХР0211589, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Нікопольського РУП (квитанція № 004145/1) - повернути власнику ОСОБА_3 , а у випадку відмови їх отримувати - знищити.

Вирішення питання про процесуальні витрати

Суд вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової товарознавчої експертизи № 90 від 12.03.2021 та судової трасологічної експертизи № 19/104-17/3/53 від 10.02.2021, згідно довідок в загальній сумі 1 477 грн. 60 коп., оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі винесення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
З цих підстав, керуючись ст. 370, 371, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 1 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарання за цим вироком та покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.10.2020, за яким ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. - виконувати самостійно.
Строк покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 залишити тримання під вартою.
Зарахувати у строк відбування покарання час досудового тримання під вартою ОСОБА_3 по цьому провадженню з 22.12.2020 до дня проголошення вироку.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Речові докази:
- DVD-R диск 4.7 Gb цифри 021230 з 7 файлами відеозаписів від 22.12.2020 з камер відеоспотереження відділення № 1 м. Нікополь ТОВ «Нова пошта», розташованого в м. Нікополь, вул. Кооперативна, 5; 4 сліди пальців рук на двох відрізках липкої стрічки, упаковані після проведення експертизи до спецпакунку № 2670352; видаткову накладну № 23690 від 17.12.2020, які долучено до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;
- 30-ть світлодіодних фітоматриць RоНS F6040 з драйвером СОВ LED 50 Вт 220В, що передані на зберігання представнику ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_11 - залишити ТОВ «Нова пошта»;
- дві барсетки, сумку та квиток студента на ім`я ОСОБА_3 , поміщені до спецпакунку № INZ4050414, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Нікопольського РУП (квитанція № 004145); сонцезахисні окуляри, зарядний пристрій та блок живлення, упаковані окремо кожний до опечатаного паперового конверту, телефон Nokia 3110c з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , упаковані до спецпакунку № ЕХР0211589, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Нікопольського РУП (квитанція № 004145/1) - повернути власнику ОСОБА_3 , а у випадку відмови їх отримувати - знищити.
Стягнути зі ОСОБА_3 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів 1 477 (одна тис. чотириста сімдесят сім) грн.. 60 коп.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення з подачею апеляції через Нікопольський міськрайонний суд.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його оголошення вручити обвинуваченому і прокурору. Сторони кримінального провадження мають право отримати копію вироку у суді.

Суддя: ОСОБА_1