Справа № 305/1760/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

07.10.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/425/18, відомості про кримінальні правопорушення в якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001011, за зміненою першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, військовозобов`язаний, раніше неодноразово судимий, і, зокрема, згідно вироку Рахівського районного суду Закарпатської області від 19.09.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винним і йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 308 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком і за вироком Рахівського районного суду від 19 вересня 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного за цим вироком, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 у дохід держави 1360 грн. 70 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Речові докази : 209 (двісті дев`ять) головок маку снотворного, які містять алкалоїди опію - морфін, кодеїн, та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломкою, а також 12 рослин коричневого кольору, які є рослинами виду мак снотворний та містять алкалоїди опію - морфін і кодеїн, що знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Рахівського ВП Тячівського ВП ГУПН в Закарпатській області, - після вступу вироку в законну силу ухвалено знищити.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

10 вересня 2017 року приблизно о 15-й годині, ОСОБА_7 , проходячи повз подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 , побачивши самосійні рослини маку снотворного, що росли на території дворогосподарства, зайшов на цю територію, де шляхом вільного доступу, відокремив від рослин маку головки у кількості 209 штук, які згідно висновку експертизи № 6/694 від 27.09.2017 містять алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 104,9884 г., після чого, всупереч волі власника дворогосподарства, таємно, з корисливих мотивів, з метою викрадення наркотичних засобів, заволодів ними та розпорядився на власний розсуд, зокрема, склав їх у дорожню сумку та рюкзак, покинувши місце події, чим вчинив крадіжку наркотичних засобів.

10 вересня 2017 року приблизно о 15-й годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , після крадіжки головок снотворного маку, тобто будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 308 КК України, йдучи по центральній вулиці с. Лазенщина Рахівського району Закарпатської області, був зупинений працівниками поліції неподалік будинку № 146, у зв`язку з підозрілою поведінкою, та запрошений працівниками поліції до кабінету дільничного офіцера поліції, що знаходиться по вул. Набережній № 1 в смт. Ясіня Рахівського району Закарпатської області, де, під час особистого огляду, безпосередньо при ньому, в дорожній сумці та рюкзаку було виявлено та вилучено 209 головок маку, які згідно висновку експертизи № 6/692 від 27.09.2017 містять алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 104,9884 г., яку він зберігав при собі для власних потреб, без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 308 та ч. 2 ст. 309 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі кримінальні правопорушення, пов`язані із крадіжкою та зберіганням особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, які є злочинами підвищеної небезпеки, сприяють задоволенню незаконного попиту на наркотичні засоби і психотропні речовини та зростанню наркоманії, що у свою чергу свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а також про необґрунтованість звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням. Разом із тим, зазначає, що суд першої інстанції, не дотримавшись вимог ч. 2 ст. 65, ст. 75 КК України та, не врахувавши роз`яснення, що містяться в п. п. 1-2 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», дійшов безпідставного висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, і при цьому, всупереч положень ст. 374 КПК України, не навів у вироку жодних підстав, які б давали можливість такого звільнення, а лише послався на обставини, що характеризують особу обвинуваченого, таким чином, занадто високо оцінивши його особисті та моральні якості. Стверджує, що факт не перебування ОСОБА_7 на обліку в нарколога та психіатра, а також визнання ним вини, жодним чином не можуть вагомо знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та ступінь небезпечності особи обвинуваченого для суспільства. Крім того, посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не взято до уваги, як характеризуючу ознаку особи обвинуваченого, те що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні, корисливі злочини, однак, належних висновків не зробив та знову вчиняє умисні злочини, а також те, що обвинувачений не працевлаштований, що вказує на його небажання приносити користь суспільству та свідчить про його подальшу асоціальну поведінку. Також вказує на те, що судом не в повній мірі враховано, що в ОСОБА_7 вилучено 209 головок маку, які згідно висновку експертизи № 6/692 від 27.09.2017 містять алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою, вага якої в перерахунку на суху речовину становить 104,9884 г., що могло призвести до його подальшого збуту. Вищенаведені обставини, на думку прокурора, не свідчать про усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 тяжкості вчинених кримінально-караних діянь, у зв`язку із чим, призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є занадто м`яким і не сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових правопорушень. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначитипокарання за ч. 1 ст. 308 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, а за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком і за вироком Рахівського районного суду від 19 вересня 2017 року, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У зміненій апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 посилається на те, що Законом України № 270-VI від 15.04.2008, № 2617-VIII від 22.11.2018 частина друга статті 309 КК України змінена, а саме викладена у такій редакції : ті самі дії - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років. Окрім того, посилається на те, що діяння ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 308 КК України. З огляду на вищенаведене та положення ст. 5 КК України, вважає, що діяння ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, що з огляду на положення ст. 12 цього Кодексу скоєне діяння є кримінальним проступком. Також посилається на те, що з часу скоєння ОСОБА_7 цього діяння 10 вересня 2017 року, сплив передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, що обвинувачений у розшуку не перебував, строк давності не переривався та не зупинявся, ОСОБА_7 вину в скоєному визнав та розкаявся. Просить звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі спливом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження у цій частині у справі закрити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання й у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи зміненої апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала змінену апеляційну скаргу ; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , неявка якого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого береться до уваги те, що обвинувачений належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавав, в зміненій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а відповідно і його явка на розгляд апеляційної скарги не є обов`язковою.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у викраденні наркотичних засобів, а також вид та строк призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 308 КК України покарання, у тому числі й із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. ст. 75, 76 КК України, зокрема й призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а також іспитовий строк 3 роки та покладені на обвинуваченого передбачені ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, - сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 308 КК України кваліфіковані правильно.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів також бере до уваги те, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу.

Тому, вирок переглядається лише у межах доводів зміненої апеляційної скарги щодо вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, зі змісту вироку суду першої інстанції убачається, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 у диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України внесено зміни та передбачено кримінальну відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Вищенаведене свідчить про те, що дії ОСОБА_7 на даний час підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в зв`язку з чим, вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-У111 від 22.11.2018.

Разом із тим, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-У111 від 22.11.2018 передбачено за скоєне діяння покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, що відповідно до положень ст. 12 КК України свідчить про те, що передбачене ч. 1 ст. 309 КК України і вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків.

Пунктом 2 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як убачається зі змісту вироку обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в скоєнні інкримінованих йому кримінально-караних діянь, зокрема й незаконному зберіганні наркотичної речовини.

При цьому, з часу вчинення ОСОБА_7 вищезгаданих діянь 10.09.2017, минуло більше трьох років і в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 перебував у розшуку, або строки давності переривались чи зупинялись. На такі обставини не вказувала й сторона обвинувачення у ході апеляційного розгляду кримінального провадження, а навпаки прокурором як у зміненій апеляційній скарзі, так і під час її розгляду вказується на відсутність таких обставин.

Тому, апеляційний суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-У111 від 22.11.2018 у зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а ст. 417 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 і кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-У111 від 22.11.2018, звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження у цій частині, а також виключення з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

У решті вирок щодо ОСОБА_7 підлягає залишенню без зміни.

Тому, змінена апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Змінену першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 14 березня 2018 року, ухвалений у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 308 та ч. 2 ст. 309 КК України, змінити : вважати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617-У111 від 22.11.2018 і на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі спливом строку давності, а провадження у цій частині у справі закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

У решті вирок залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 308 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу та ст. 75, 76 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком за ч. 1 ст. 308 КК України і за вироком Рахівського районного суду від 19 вересня 2017 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді :