КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

30 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001438 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Трипілля Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
його представників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_13
та обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Цим же вироком суд частково задовольнив позов потерпілого та стягнув з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 35246 грн. 06 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 55246 грн. 06 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.
Крім цього, судом вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 07 серпня 2016 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кухні, що на першому поверсі житлового будинку, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_14 , маючи умисел, спрямований на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , який виник на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, в ході словесної суперечки з останнім, підійшов до ОСОБА_8 , який в цей час стояв, та кулаком руки двічі вдарив його в область правого ока, від чого останній почав втрачати свідомість та спускатися на крісло, що стояло позаду нього, а ОСОБА_5 у цей час вдарив його ступнею правої ноги в область обличчя зліва, від чого ОСОБА_8 упав на підлогу лицем донизу, при цьому отримавши тілесні ушкодження.
В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, перелому нижньої стінки правої орбіти, контузії 3-го ступеню правого ока, крововиливу в сітківку правого ока, крововиливу в області лівої вушної раковини, які в комплексі відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм розладу здоров`я понад 21 день за звичайного перебігу.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких, з урахуванням внесених під час їх розгляду змін, просять вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року, яким ОСОБА_5 визнано винним та притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують наступним.
Так, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, оскільки мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Зокрема, як зазначає захисник у своїй скарзі, ОСОБА_5 , здійснюючи свій захист від предявленого обвинувачення вказував не тільки на те, що в період часу, до якого відноситься вчинення злочину, його на місці події не було, а й на достатні та обґрунтовані підстави для його обмови потерпілим ОСОБА_8 , а саме наявність конфлікту між ними та протиправної поведінки потерпілого щодо ОСОБА_5 , про що свідчить наявність іншого кримінального провадження за фактом нападу на ОСОБА_5 , яке розслідується Голосіївським УП ГУ НП у м. Києві.

Також ОСОБА_5 звертав увагу суду на залежність свідка ОСОБА_14 від потерпілого по роботі, оскільки вона є заступником ОСОБА_8 , який є директором Підприємства з іноземною інвестицією «Менеджмент холдинг».
Більш того, як вказує у скарзі захисник, ОСОБА_5 , з метою захисту від предявленого обвинувачення, заявив клопотання про допит свідків захисту, однак суд першої інстанції позбавив його цієї можливості, без достатньої мотивації.

У звязку з цим, а також виходячи із судової практики Європейського суду з прав людини у конкретних справах, які наведені у скарзі, захисник констатує, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином недоцільності допиту свідків захисту та своєю відмовою заслухати показання цих свідків та надати оцінку їх показанням, чим порушив право ОСОБА_5 на захист, що вплинуло на доказову базу в цілому та зробило неможливим надання належної оцінки іншим доказам за критерієм їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Окрім цього, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що в основу обвинувального вироку судом були покладені недопустимі, в розумінні статей 86-89 КПК України, докази, а саме: протоколи слідчих експериментів від 21.12.2017 року за участю свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_8 , оскільки вони проводилися без участі ОСОБА_5 , який мав намір бути присутнім під час проведення цих слідчих дій.
Всупереч вимогам ст. 88 КПК України, суд у вироку послався на висновок судово-психіатричного експерта № 55 від 23.01.2019 року, незважаючи на те, що вказана експертиза була проведена без ухвали слідчого судді, а тому цей висновок слід вважати недопустимим доказом, так як його було отримано з порушенням вимог ст.ст. 87, 242 цього Кодексу.
Недопустимими, на думку захисника, мають бути визнані і інші докази, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, зокрема:
- витяги з кримінального провадження, обвинувальний акт у іншій справі, ухвали суду, медичну документацію, пояснення, інші письмові докази, якими підтверджується наявність неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілим, що вказує на наявність мотиву вчинення злочину (т.1, а.с.104-107, 119-134; т. 2, а.с.60-62);

- витяги з кримінального провадження, рапорт, протокол прийняття заяви, якими підтверджується повідомлення потерпілим часу, місця і обставин вчинення відносно нього злочину згідно обвинувачення (т.1, а.с.185-186, 190, 191, 213-216);

- довідка № 48/5 від 01.10.2019 року, якою підтверджується факт звернення обвинуваченого ОСОБА_5 за медичною допомогою 08.08.2016 року о 00 год. 05 хв. з приводу травми правої руки.

Судом першої інстанції, як вважає апелянт, не було також надано належної оцінки тому факту, на який звертав увагу ОСОБА_5 під час розгляду справи, що потерпілий ОСОБА_8 звернувся із заявою про вчинення злочину лише 12.10.2016 року, тобто після того, як ОСОБА_5 подав заяву до Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення щодо ОСОБА_5 , а саме нанесення тілесних ушкоджень.

Враховуючи ці інші обставини, наведені в апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 робить висновок про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 у нанесенні тілесних пошкоджень потерпілому.

Відповідно до ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а оскільки докази, запропоновані прокурором є недопустимими, обвинувачений своєї вини не визнав, апелянт вважає, що судом першої інстанції не доведено, що кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_5 .

Також захисник ОСОБА_7 звертає увагу на те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, ним встановлена відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, зокрема записи судових засідань за 14, 21 лютого та 24 квітня 2019 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412; п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі навів ті ж самі доводи, що наведені в апеляційній скарзі його захисника адвоката ОСОБА_7 , при цьому додав те, що, на його переконання, у ОСОБА_8 є всі підстави для того, щоб його обмовляти, оскільки відносно потерпілого відкриті та перебувають у провадженні Голосіївського УП ГУ НП України у м. Києві, Печерського УП ГУ НП України у м. Києві та Обухівському УП ГУ НП в Київській області кримінальні провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 125; ст. 356 та ч. 1 ст. 387 КК України.
Однак, незважаючи на ці інші наведені у скарзі обставини, судом першої інстанції вони не були враховані, як і не були перевірені докази сторони захисту щодо його алібі на час вчинення 07.08.2016 року інкримінованого йому злочину.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 в обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через те, що був ухвалений з порушенням вимог ст. 370 КПК України.
На думку захисника ОСОБА_6 , суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 9, 22, 85 КПК України, порушив принципи всебічності, повноти, допустимості та достовірності сукупності зібраних по справі доказів, а також положення закону про те, що жоден доказ не має встановленої сили.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції обґрунтував обвинувачення ОСОБА_5 показаннями потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 , які стверджували про те, що 07 серпня 2016 року, приблизно о 15 годині, вони перебували в домоволодінні ОСОБА_14 за номером АДРЕСА_2 . Несподівано, без запрошення, до будинку прийшов ОСОБА_5 , який став вести себе зухвало та агресивно. На ґрунті неприязних стосунків через ревнощі, ОСОБА_5 затіяв суперечку з ОСОБА_8 , а потім наніс йому тілесні ушкодження рукою і ногою в ділянці обличчя.
На думку захисника, суд автоматично переніс у свій вирок твердження обвинувального акта щодо не визначення часу події злочину 07 серпня 2016 року. Водночас під час досудового розслідування та судового розгляду потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_14 стверджували, що ОСОБА_5 прибув до домоволодіння близько 15 години. Цей фактор, як вважає апелянт, засвідчує те, що як суд, так і орган досудового розслідування, ставлять під сумнів достовірність показань потерпілого та свідка.
При цьому, як зазначає захисник ОСОБА_6 показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 були непослідовними, а в окремих моментах суперечливими, зокрема щодо механізму нанесення ударів потерпілому та яким чином ОСОБА_5 зміг потрапити на огороджену та закриту територію домоволодіння ОСОБА_14 .

Потерпілий та свідок ОСОБА_14 не змогли надати суду вмотивовану відповідь щодо подання заяви про вчинення злочину 07 серпня 2016 року лише 12 жовтня цього року, у звязку з чим сторона захисту повязує такі дії та поведінку ОСОБА_8 , намаганням останнього уникнути відповідальності за скоєння 03 жовтня 2016 року кримінального правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0009656, коли ОСОБА_8 тричі стріляв з вогнепальної зброї, що призвело до вогнепального поранення ОСОБА_5 .

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження, як вважає апелянт, допустив порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, невмотивовано відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на підтвердження показань ОСОБА_5 про фактичне його перебування 07 серпня 2016 року за межами смт. Козин Обухівського району.
Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що, всупереч вимогам ст. 104 КПК України, в матеріалах справи повністю відсутні аудіо звуковий запис перших двох судових засідань від 14 і 21 лютого 2019 року та непридатний до прослуховування аудіозапис судового засідання від 19 червня 2019 року, на якому повинна бути зафіксована стадія дослідження доказів.
Таким чином, як вважає захисник ОСОБА_6 , суд першої інстанції під час судового розгляду не усунув неповноти дослідження обставин події та допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання, а також в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а також задовольнити у повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілого посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

При цьому, як зазначає апелянт, судом першої інстанції при призначенні покарання, не враховано особу обвинуваченого, який під час розгляду провадження проявляв зухвалу поведінку, вчиняв образи в сторону потерпілого, не розкаявся, на шлях виправлення не став та вчинив ще ряд злочинів щодо потерпілого, а саме: в Печерському районному суді м. Києва перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 125 КК України за фактом нанесення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 ; в провадженні Печерського УП ГУ НП в м. Києві перебувають два кримінальних провадження щодо ОСОБА_5 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 383 КК України, а в Голосіївському УП ГУ НП в м. Києві перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 186 КК України.
Крім того, у вироку відсутні мотивувальна частина часткового задоволення позову потерпілого про стягнення моральної шкоди і не мотивовано чому задоволено моральну шкоду в розмірі саме 20 000 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; пояснення потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в умисному спричиненні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_5 своєї причетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина у вчиненні цього кримінального правопорушення, як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному судовому рішенні, повністю доведена показаннями потерпілого ОСОБА_8 та безпосереднього очевидця події злочину свідка ОСОБА_14 , зміст яких детально наведено у вироку, а також дослідженими судом письмовими та речовими доказами, зокрема:
- висновком спеціаліста у галузі судово-медичної експертизи від 08.08.2016 року № 2003/Ж, яким підтверджується факт звернення потерпілого ОСОБА_8 до експертної установи з приводу визначення наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих від ударів кулаками в обличчя та удару ногою в голову зліва, які наносив ОСОБА_19 07.08.2016 приблизно о 15:00 та виявлені при огляді потерпілого тілесні ушкодження в області обличчя та голови (т.1, а.с.83);

- медичною документацією, якою підтверджується факт тривалого лікування потерпілого у зв`язку з отриманими 07.08.2016 тілесними ушкодженнями (т.1, а.с.78-80, 200-203);
- висновком судово-медичного експерта № 2 від 06.02.2017 року, яким, згідно наданої медичної документації, у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, перелому нижньої стінки правої орбіти, контузії 3-го ступеню правого ока, крововиливу в сітківку правого ока, крововиливу в області лівої вушної раковини. Виявлені тілесні ушкодження утворились від дії тупим (-ими) твердим (-ими) предметом з обмеженою травмуючою поверхнею, за часом утворення можуть відповідати терміну вказаному в поясненні і в комплексі відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоровя понад 21 день за звичайного перебігу (т.1, а.с.210-212);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.12.2017 року за участю свідка ОСОБА_14 , а також відтвореним відеозаписом цієї слідчої дії, якими підтверджуються обставини застосування обвинуваченим насильства до потерпілого, час та місце вчинення злочину, механізм заподіяння тілесних ушкоджень (т.1, а.с.218-219);

- висновком судово-медичного експерта № 98 від 26.12.2017 року, в якому зазначається про те, що виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли утворитись за обставин, вказаних свідком ОСОБА_14 під час слідчого експерименту 21.12.2017 року (т.1, а.с.221);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.12.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 , а також відтвореним відеозаписом цієї слідчої дії, якими підтверджуються обставини застосування обвинуваченим насильства до потерпілого, час та місце вчинення злочину, механізм заподіяння тілесних ушкоджень (т.1, а.с.222-223);

- висновком судово-медичного експерта № 99 від 26.12.2017 року, в якому зазначається про те, що виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження могли утворитись за обставин, вказаних потерпілим ОСОБА_8 під час слідчого експерименту 21.12.2017 року (т.1, а.с.225);

- довідкою № 48/5 від 01.10.2019 року Київської міської клінічної лікарні № 12, з якої вбачається, що ОСОБА_5 08.08.2016 року о 00 год. 05 хв. звертався в травмпункт Печерського району з приводу перелому V п`ястком кістки правої кисті (т. 1, а.с. 152), що підтверджується також протоколом доступу до речей і документів від 01.10.2019 року, який було здійснено на підставі ухвали Обухівського районного суду Київської області від 26 вересня 2019 року та яким оглядався журнал реєстрації амбулаторних хворих травмпункту Київської міської клінічної лікарні № 12 (т. 1, а.с. 153-155).

Оцінюючи ці та інші досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції, приймаючи до уваги приписи ч. 1 ст. 94 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, визнаних судом доведеними, оскільки цей висновок, як вважає колегія суддів, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

При цьому, всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, судом апеляційної інстанції не встановлено достатніх даних, які б свідчили про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Навпаки, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 , суд першої інстанції, з урахуванням сукупності всіх зібраних по справі доказів, належним чином мотивував свої висновки про те, чому він взяв до уваги одні докази, зокрема показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 і відкинув інші, зокрема показання обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного вироку через неповноту судового розгляду, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.
Дійсно, як обґрунтовано зазначається в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисників, з посиланням на приписи ст. 22 КПК України, кримінальне провадження повинно здійснюватися на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а також, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів та доведення перед судом їх переконливості.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з тим, що, відмовивши у задоволенні клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні заявлених свідків, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка вплинула на правильність оцінки зібраних по справі доказів та потягла за собою ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 , який не може бути визнаний законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.
По-перше, однією із засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, поряд із змагальністю сторін та свободою в поданні ними суду своїх доказів, є також диспозитивність, яка передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Зважаючи на це, а також положення, передбачені ч. 3 ст. 93 КПК України, яка регламентує збирання доказів, сторона захисту мала можливість здійснити збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема допиту свідків захисту, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, не тільки на стадії досудового, а й під час підготовчого провадження у суді першої інстанції шляхом подання клопотання про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту, згідно з вимогами, передбаченими ч. 2 ст. 315 КПК України, проте сторона захисту, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , цими правами не скористалась, хоча, за наявності таких доказів, а саме показань свідків, яким відомі будь-які дані, на підставі яких слідчий, прокурор або суд, встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, сторони кримінального провадження, відповідно до вимог, передбачених ч. 9 ст. 290 КПК України, зобов`язані письмово повідомити протилежній стороні, факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Більш того, як прямо передбачено ч. 12 ст. 290 КПК України,якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, не повідомивши прокурора під час відкриття матеріалів провадження та суд під час підготовчого провадження про наявність доказів, зокрема показань свідків, на спростування пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, сторона захисту сама поставила себе у становище, яке дало суду першої інстанції достатні підстави для відхилення клопотання обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_6 про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , яке вперше було заявлене під час судового розгляду лише 13 травня 2019 року.

По-друге, неповнота судового розгляду, хоча є однією з підстав для скасування судового рішення, проте, навіть якщо припустити, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про допит певних осіб для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема для підтвердження чи спростування алібі обвинуваченого ОСОБА_5 на час вчинення інкримінованого йому злочину, це порушення не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки ч. 1 ст. 415 КПК України визначений виключний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а вказана норма не містить такої підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як неповнота судового розгляду.

Більш того, під час апеляційного розгляду, судом апеляційної інстанції, в порядку та відповідно до умов, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням сторони захисту, були досліджені докази, які не досліджувались судом першої інстанції, а саме допитані свідки сторони захисту ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

При цьому, незважаючи на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що починаючи з ранку 07.08.2016 року вони фактично цілий день постійно перебували разом з обвинуваченим ОСОБА_5 , з яким заїжджали до батьків останнього на дачу в с. Жуківці Обухівського району, що підтвердила допитана судом апеляційної інстанції мати обвинуваченого свідок ОСОБА_17 , а потім поїхали до с. Лучин Житомирського району, де ОСОБА_16 , як священнослужитель, повинен був о 15 годині провести богослужіння, а також для того, щоб разом допомогти місцевим прихожанам реставрувати зруйнований церковний храм і тільки ввечері 07.08.2016 року всі втрьох повернулися до м. Києва, колегія суддів не може визнати показання вказаних свідків належними та допустимими доказами, які спростовують докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, оскільки їх достовірність викликає обґрунтовані сумніви через те, що обвинувачений повідомив про цих свідків лише під час судового розгляду, коли з часу подій, про які вони мали надати свідчення, минуло більше ніж два з половиною роки.

До того ж, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про обставини подій, які мали місце протягом дня 07.08.2016 року, мають суперечності не тільки між собою та показаннями свідка ОСОБА_17 , а й з іншими доказами по справі, які не викликають сумнівів у своїй достовірності, зокрема щодо характеру та місцезнаходження травми, яку ОСОБА_20 начебто отримав під час будівельних робіт у с. Лучин, а саме, як стверджував свідок ОСОБА_15 це був забій лівої руки без перелому, а свідок ОСОБА_16 повідомив суду про перелом на правій руці.

Між тим, показання вказаних свідків захисту повністю спростовуються послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 та іншими доказами, в тому числі довідкою № 48/5 від 01.10.2019 року Київської міської клінічної лікарні № 12 щодо характеру та локалізації травми, з якою ОСОБА_5 звертався до травмпункту вказаної лікарні 08.08.2016 року о 00 год. 05 хв.
Безпідставними слід визнати також доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості деяких письмових доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку, зокрема протоколів слідчих експериментів від 21 грудня 2017 року за участю свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_8 , через те, що вони були проведені без участі ОСОБА_5 , чим були порушені його процесуальні права, оскільки на час проведення вказаних слідчих дій ОСОБА_5 ще не мав процесуального статусу підозрюваного, а тому на нього не поширювалися права підозрюваного, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України, в тому числі право брати участь у проведенні процесуальних дій.

Це стосується і довідки № 48/5 від 01.10.2019 року Київської міської клінічної лікарні № 12, яку було отримано в порядку, передбаченому ст. 333 КПК України, на підставі ухвали суду від 26 вересня 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів.
Окремо слід звернути уваги на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників щодо відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, а саме технічного запису судових засідань від 14, 21 лютого та 24 квітня 2019 року.

Дійсно таке порушення, відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовно підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку про наявність такої підстави для скасування судового рішення, оскільки, окрім журналів судових засідань, у матеріалах провадження присутні також технічні носії інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, з трьох судових засідань, на яких, за твердженням сторони захисту, не було забезпечене повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, лише в судовому засіданні від 24 квітня 2019 року відбувалось дослідження доказів по справі, а саме допит свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_5 .

Про той факт, що на технічному носії інформації відсутній звукозапис судового засідання за 24 квітня 2019 року, стало відомо під час судового розгляду на початку травня 2019 року, про що свідчить доповідна записка секретаря судового засідання та акт про технічну несправність звукозаписувального комплексу «Акорд» від 07 травня 2019 року (т. 2, а.с. 55, 56).

У зв`язку з цим, на наступному судовому засіданні, яке відбулося 13 травня 2019 року, судом першої інстанції було прийнято рішення про повторне вчинення процесуальних дій, які не були зафіксовані за допомогою звукозаписувальних технічних засобів, зокрема про дослідження письмових та речових доказів, а також допит свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_5 .

Таким чином, на думку колегії суддів, під час апеляційного перегляду вироку суду щодо ОСОБА_5 , наявність будь-яких підстав для скасування зазначеного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в тому числі через порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, не знайшла свого об`єктивного підтвердження, а тому вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників не можуть бути визнані такими, що ґрунтуються на законі та відповідають матеріалам кримінального провадження.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції вважає необхідним звернути увагу на безпідставність твердженьзахисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_21 , які були ним сформульовані під час апеляційного розгляду у письмовому клопотанні від 22 квітня 2021 року щодо недопущення відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, як доказів, які були оформлені/зібрані/прийняті/отримані поза межами строку досудового розслідування, в яких останній зазначає про те, що строк досудового розслідування кримінального провадження № 0001438 від 12.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України закінчився 15.12.2018 року, а тому всі відомості/докази/рішення, що оформлені/отримані/ зібрані/прийняті органом досудового розслідування (слідчим, прокурором) після вказаної вище дати є неналежними, недостовірними та недопустимими, з огляду на таке.

Відповідно до п. 4 § 2 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу, в тому числі в частині змін, внесених до ч. 1 ст. 219 КПК України, вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Тобто, строки досудового розслідування, передбачені ч. 1 ст. 219 КПК України, в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, почали діяти з 15 березня 2018 року та застосовувались до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, були внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, а саме після 15 березня 2018 року.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів не може погодитися з твердженням захисника про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 закінчився 15.12.2018 року, оскільки воно не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, передбачених зокрема не тільки вимогами ч. 1 ст. 219 КПК України, а й вимогами ч. 2 ст. 5 цього Кодексу, якою прямо передбачено, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Підсумовуючи результати перевірки доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винного та його відношення до скоєного, обставини справи, що помякшують та обтяжують покарання, досудову доповідь органу з питань пробації.

При цьому, обставини, що, відповідно до ст. 66 КК України, помякшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені, а обставини, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання відсутні.

Враховуючи тяжкість та характер кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання, є приватним підприємцем, за місцем проживання характеризується позитивно, приймаючи до уваги думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому якнайсуворіше покарання, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі, оскільки такий вид покарання, на думку суду, буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Одночасно, суд визнав за можливе застосувати до ОСОБА_5 ст.ст. 75, 76 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного за цим вироком покарання за умови виконання певних обовязків, оскільки його виправлення можливе без відбування покарання.

Наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Однак, приймаючи до уваги той факт, що з дня вчинення обвинуваченим нетяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, до теперішнього часу, тобто до набрання вироком законної сили минув строк, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, а саме п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити останнього від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, оскільки обвинувачений, який заперечував свою вину у вчиненні нетяжкого злочину, не звертався до суду апеляційної інстанції з клопотанням про його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Приймаючи до уваги зазначені обставини, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 явно несправедливого внаслідок мякості покарання та необхідності призначення останньому більш суворого покарання, шляхом ухвалення нового вироку, оскільки за будь-яких обставин це неможливо у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого в частині вирішення судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, спричиненої злочином, зокрема щодо відсутності належного мотивування рішення суду про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди у розмірі саме 20 000 грн., то вони також не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, під час судового розгляду встановлено, що внаслідок винних дій обвинуваченого цивільному позивачеві було спричинено моральну шкоду, яка виразилась у душевних стражданнях, яких він зазнав у звязку із протиправною поведінкою відносно його самого, ушкодженням здоровя, порушення життєвих звязків, втраті душевного спокою, зміні звичного способу життя. За таких обставин, з врахуванням характеру правопорушення, матеріального стану обвинуваченого, ступеню його вини, глибини страждань потерпілого, інших обставин, які мають істотне значення, суд вважає, що виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, відшкодуванню підлягає моральна шкода в розмірі 20 тис. грн., що відповідає положенням ст.ст. 23, 1167 ЦК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

З матеріалів справи не вбачається достатньо переконливих доказів заподіяння такого розміру моральної шкоди, який передбачений цивільним позовом потерпілого, а також такого матеріального стану обвинуваченого, який би свідчив про його спроможність реально задовольнити вимоги цивільного позивача у заявлених ним розмірах грошового стягнення. Відтак, зазначений вище розмір задоволених позовних вимог, на думку суду, відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості, а також не порушує баланс між правами обвинуваченого, з одного боку, та інтересами потерпілих, з іншого.

Наведене вище обґрунтування часткового задоволення позовних вимог потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди, спричиненої злочином, на думку колегії суддів, є цілком мотивованим та таким, що не суперечить вимогам, як кримінального процесуального закону, так і Цивільного кодексу України, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає законних підстав для перегляду судового рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

За таких обставин, за наслідками розгляду поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити, звільнивши останнього від покарання у зв`язку із закінченням строків даності, передбачених ст. 49 КК України, на підставі вимог, передбачених ч. 5 ст. 74 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , яким останнього визнано винним тазасуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України змінити.

На підставі ст. 49, 74 КК України, звільнити ОСОБА_5 від кримінального покарання, призначеного за ч. 1 ст. 122 КК України, згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 10 жовтня 2019 року, у звязку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 цього ж Кодексу.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 372/372/19

Номер провадження : 11-кп/824/557/2021

Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_22

Доповідач - суддя ОСОБА_1