Номер провадження: 11-кп/813/363/22
Номер справи місцевого суду: 504/1004/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
про задоволення заявленого відводу

14.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002146 від 30.12.2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.03.2021 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Шутроминці Заліщицького району Тернопільської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- вироком Заліщицького районного суду Тернопільської області від 15 лютого 2002 року за ч.2 ст.123, ч.1 та ч.2 ст.117, ч.2 ст.118, ч.2 ст.141, ст.94 КК України 1960 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі, строком на 14 років, звільненого 17 липня 2015 року, у зв`язку з відбуттям строку покарання;
- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, до покарання у виді довічного позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України, -
встановив:
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України, а також кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт, строком на 150 (сто п`ятдесят) годин;
- за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років;
- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна, що є його власністю.
На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч.1 ст.125 КК України, у виді громадських робіт на строк 150 (сто п`ятдесят) годин у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.187 та ч.2 ст.187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на 10 (десять) років із конфіскацією майна, що є його власністю.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією майна, що є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні, в період з 14 січня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 14 січня 2016 року.
Вироком суду першої інстанції вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному проваджені.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, необґрунтованість та неповноту судового розгляду просить скасувати вирок суду першої інстанції, з огляду на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України.
Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду, в провадження складу колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розподілені матеріали провадження за вказаною апеляційною скаргою (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/363/22).

До початку розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_8 заявив відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , мотивуючи його тим, що:

- суддя-доповідач ОСОБА_2 у складі колегії суддів: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 переглядали вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.05.2019 року за вчинення злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, який судом апеляційної інстанції був залишений без змін, та врахований при призначені покарання в даному кримінальному провадженні. За таких обставин обвинувачений ОСОБА_8 не довіряє судді ОСОБА_2 , оскільки вважає його упередженим у розгляді даної справи;
- судді-учасники колегії суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не мають права приймати участь у даному провадженні.
Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав заявлений відвід та наполягав на його задоволенні; захисника ОСОБА_7 , який підтримав заявлений відвід колегії суддів; прокурора, який заперечував проти задоволення заявленого відводу; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Перевіривши інформацію, яка розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, судом встановлено, що колегія суддів у складі: ОСОБА_2 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , переглядала вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2019 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі, із конфіскацією майна, що є його власністю.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.07.2020 року (провадження суду апеляційної інстанції: № 11-кп/813/1475/20), вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишений без змін.
Постановою Верховного Суду від 27 квітня 2021 року (справа №521/21817/17, провадження №51-4108км20) ухвала Одеського апеляційного суду від 29.07.2020 року залишена без змін.

Пунктом 4 ч.1 ст. 75 КПК України (далі КПК), регламентовано, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному проваджені за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Вирішуючи питання про обґрунтованість посилань обвинуваченого про існування підстав для задоволення відводу головуючому-судді ОСОБА_2 , колегія суддів виходить з того, що мотиви, на які посилається ОСОБА_8 , в обґрунтування заявленого відводу, формально не містять підстав, передбачених ст.ст.75, 76 КПК, які унеможливлюють участь судді ОСОБА_2 в розгляді даної справи.

Разом з тим, апеляційний суд враховує позицію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недовіри судді ОСОБА_2 з посиланням на упередженість судді при розгляді даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , оскільки в даному кримінальному проваджені обвинуваченому призначено покарання із застосування положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначено за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2019 року, який переглядався апеляційним судом під головуванням судді ОСОБА_2 .
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити відвід судді ОСОБА_2 , оскільки у разі не задоволення заявленого обвинуваченим відводу, та подальшого розгляду справи по суті за участю суді ОСОБА_2 та можливого ухвалення рішення не на користь обвинуваченого, останній, або інші сторонні спостерігачі, можуть мати підстави стверджувати, що таке рішення прийнято упередженим суддею, який приймав участь в перегляді вироку суду першої інстанції, призначене покарання за яким враховано в даному кримінальному провадженні.

Що стосується заявленого обвинуваченим ОСОБА_8 відводу суддям-учасникам колегії суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то він визнається апеляційним судом необґрунтованим, оскільки обвинувачений не надав суду раціонального пояснення, з яких підстав він вважає, що вказані судді є упередженими в розгляді його справи.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не є підставою для задоволення заявленого відводу в порядку ст.ст.75,76 КПК, оскільки обвинуваченим не наведено обставин, які свідчать про існування підстав для задоволення заявленого відводу.

Таким чином, на виконання вимог п.4 ч.1 ст.75 КПК України, з урахуванням існування обставин, які за переконанням обвинуваченого ОСОБА_8 унеможливлюють участь судді ОСОБА_2 у розгляді апеляційної скарги, з метою забезпечення виконання вимог ст.ст. 2, 7, 21 КПК, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заявлений відвід головуючому судді ОСОБА_2 та відмовити у задоволенні заявленого відводу суддям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 401 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Заявлений обвинуваченим ОСОБА_8 відвід колегії суддів у складі: ОСОБА_2 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Відвести суддю ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.03.2021 року, стосовно ОСОБА_8 .
У задоволенні, заявленого обвинуваченим ОСОБА_8 відводу суддям ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовити.
Матеріали судового провадження №11-кп/813/363/22 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_10