Постанова

іменем України
2 листопада 2021 року
м. Київ
Справа № 161/20320/18
Провадження № 51-2946км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Волинського апеляційного суду

від 9 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003470, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пустомити Горохівського району Волинської області та жителя АДРЕСА_1 , в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнено із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 завдану матеріальну шкоду в сумі 85 598 (вісімдесят п`ять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім) грн.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 9 березня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 вересня 2018 року близько 13 години 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо отримавши від ОСОБА_7 ключ від замка запалювання до автомобіля марки «VolkswagenTouran», н.з. НОМЕР_1 (реєстрація Республіка Естонія), який був ввірений з метою проведення ремонтних робіт, без права користування, розпорядження, в гаражі по АДРЕСА_2 , за допомогою ключа запалювання завів його двигун та здійснив на ньому рух, унаслідок чого незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, вартістю, згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи № 96 від 19 листопада 2018 року 95 238 грн.
У подальшому, рухаючись належним потерпілому автомобілем по вул. Чернишевського у м. Луцьку, обвинувачений ОСОБА_6 не впорався з керуванням, що призвело до дорожньо-транспортної пригоди та пошкодження автомобіля, у зв`язку з чим було спричинено потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду в сумі 95 238 грн, що є значною, оскільки заподіяні реальні збитки на суму більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість покарання, призначеного ОСОБА_6 . При цьому зазначає, що апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, не звернув уваги на те, що було невірно оцінено відомості, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , не надано належної оцінки показанням осіб, допитаних в ході судового розгляду, внаслідок чого призначено покарання, яке не відповідає обставинам справи та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. На думку прокурора, апеляційний суд дійшов помилкових висновків, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі. Вказує, що судом безпідставно не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, не визнавав вини, матеріальних збитків відшкодував всього лише 9 640 грн, які сплатив на стадії досудового розслідування. Крім того зазначає, що суд апеляційної інстанції не зважив на те, що щирого каяття у скоєному обвинувачений не висловив і не вчиняв будь-яких дій, які б свідчили, що він шкодує про вчинене. Також просить звернути увагу на те, що апеляційним судом невірно встановлено відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_7 . Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, безпідставно погодившись з висновком місцевого суду про непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, не надав оцінки доводам прокурора про помилковість незазначення в резолютивній судового рішення відомостей про застосування чи незастосування такого покарання, яке прямо передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
У своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.
Проте, у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на п?ять років є явно несправедливим через м`якість.
А тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Водночас, доводи прокурора щодо безпідставного, на його думку, звільнення засудженого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначаючи йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі за цей злочин, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який вину у вчиненні кримінального правопорушення фактично не визнав, однак вибачився перед потерпілим, в порядку ст. 89 КК раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, де характеризується позитивно, одружений, має на утриманні троє малолітніх дітей, добровільно частково відшкодував збитки потерпілому, який не наполягав на суворому покаранні для обвинуваченого, оскільки позбавлення волі ОСОБА_6 не сприятиме можливості усунення ним завданої шкоди, обставину, що пом`якшує покарання, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Разом із тим, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та мотивуючи своє рішення у цій частині, суд апеляційної інстанції врахував ті ж обставини, на які послався місцевий суд при призначенні покарання, та додатково вказав лише на молодий вік обвинуваченого.
При цьому колегія суддів апеляційної інстанції належним чином не зважила на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме вчинення ним тяжкого злочину в стані алкогольного сп`яніння, та наслідки скоєного у зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою був пошкоджений автомобіль потерпілого, якому було спричинено значну майнову шкоду, а також того, що ОСОБА_6 не виявив щирого каяття у вчиненому, а після закінчення судового розгляду не вчинив будь-яких дій, які б свідчили, що він дійсно шкодує про вчинене.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після вчинення злочину, а саме у день постановлення вироку судом першої інстанції 29 листопада 2019 року, ОСОБА_6 лише частково відшкодував потерпілому матеріальні збитки в розмірі 9640 грн, про що свідчить розписка потерпілого ОСОБА_7 (т. 2 а. п. 88), проте в подальшому під час апеляційного провадження він не вчинив жодної дії, спрямованої на виправлення негативних наслідків своїх дій та не продовжив добровільно відшкодовувати потерпілому заподіяні збитки, про що останній зазначив під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Поряд із цим, даючи показання в суді, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у скоєному злочині визнав повністю, однак у подальшому її заперечив та лише частково визнав заявлений потерпілим ОСОБА_8 цивільний позов.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів касаційної інстанції, застосування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 положень

ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а встановлені дані про особу обвинуваченого та обставина, що пом`якшує його покарання, можуть бути враховані в інший спосіб, передбачений КК, але не в якості фактичних підстав для ухвалення рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляцією прокурора у частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін.
Щодо доводів прокурора про непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, які аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора, то, на думку колегії суддів касаційної інстанції, з огляду на те, що підняте прокурором питання судами першої та апеляційної інстанцій вирішувалось виключно у зв`язку із застосування положень ст. ст. 75 та 77 КК у їх взаємозв`язку, а також враховуючи необхідність скасування ухвали апеляційного суду саме через необґрунтованість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, ці доводи підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді, виходячи з положень ст. ст. 50, 59 КК та характеру санкції, передбаченої ч. 2 ст. 289 КК. У зв`язку з чим, відповідне рішення щодо призначення чи непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна має бути відображено в мотивувальній та резолютивній частинах судового рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 9 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3