Дата документу 16.09.2021 Справа № 328/2133/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/2133/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/144/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 08.05.1987 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;

2) 27.05.1987 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 14.03.1989 року, з заміною покарання на виправні роботи, не відбутий строк 7 місяців 25 днів;

3) 04.02.1992 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України до 7 років позбавлення волі. Перегляд вироку 27.01.1993 року Запорізьким апеляційним судом, вважати засудженим за ч. 3 ст.140, ст. 17, ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився 03.09.1997 року по відбуттю терміну покарання;

4) 07.10.1998 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі. Перегляд вироку 16.11.1998 року Запорізьким апеляційним судом, вважати засудженим за ч. 2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнився 12.06.1999 року по відбуттю терміну покарання;

5) 10.12.1999 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 12.08.2002 року по відбуттю терміну покарання;

6) 17.03.2004 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 16.01.2008 року по відбуттю терміну покарання;

7) 24.12.2010 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки. Ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області від 16.08.2012 року випробувальний термін скасовано, направлено до місць позбавлення волі;

8) 06.12.2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 23.04.2015 року невідбута частина покарання у виді 2 років 3 місяців 23 днів змінена на обмеження волі на підставі ст. 72 КК України. Звільнився з Дружиневського виправного центру №1 Запорізької області 29.12.2015 року умовно-достроково не відбутий строк 1 рік 7 місяців 6 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1884 грн. витрати на залучення експерта.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 07.08.2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 4 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

15 липня 2019 року, о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за запрошенням потерпілого ОСОБА_9 у його будинку АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно викрав мобільний телефон «LG» модель «L60I Dual Х35» з флеш-картою «Kingston» 2 Гб, який потерпілий залишив на столі в кухні вказаного домоволодіння. Згідно висновку експерта № 606-19 від 08.08.2019 року вартість викраденого мобільного телефону «LG» модель «L60I Dual Х35» становить 700 гривень 00 копійок, вартість флеш-карти «Kingston» 2 Гб становить 36 гривень 67 копійок. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 736 гривень 67 копійок.

Крім того, 1 серпня 2019 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в гостях у потерпілої ОСОБА_10 , в будинку АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав мобільний телефон марки «Nomi I 244» в корпусі біло-червоного кольору, вартістю згідно висновку експерта №660-19 від 09.09.2019 року, 374 гривні 10 копійок з сім-карткою оператору мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 35 гривень, який потерпіла залишила в спальній кімнаті вказаного домоволодіння. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 409 гривень 10 копійок.

Крім того, 1 листопада 2019 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , зайшов через незачинені двері до будинку АДРЕСА_3 з метою вжити алкогольних напоїв. Під час перебування у будинку у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав чотири світлодіодні лампочки «LED LEZARD», потужністю 15 Вт, кожна, вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №921-19 від 18.11.2019 року, становить 64 гривні 60 копійок за одну та мережевий фільтр «RIGHT HAUSEN» на 3 роз`єма, в корпусі білого кольору, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 921-19 від 18.11.2019 року, становить 134 гривні 94 копійки, що належать ОСОБА_10 , в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 393,34 гривні.

Крім того, 13 листопада 2019 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись поблизу колій № 2 та 6, які розташовані паралельно одна одній на території станції «Молочанськ» по вул. Шкільній, 138, в м. Молочанськ Токмацького району Запорізької області, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з верхньої будови колії № 2-8 підкладок Д 65 старопридатних, вартістю 55 гривень 77 копійок кожна, загальною вартістю 446 гривень 16 копійок, 56 колійних костилів старопридатних, вартістю 1 гривня 92 копійки кожний, загальною вартістю 107 гривень 52 копійки, та з верхньої будови колії №6-7 підкладок Д 50 старопридатних, вартістю 50 гривень 13 копійок кожна, загальною вартістю 350 гривень 91 копійок, 35 колійних костилів старопридатних, вартістю 1 гривня 92 копійки кожний, загальною вартістю 67 гривень 2 копійки, чим спричинив структурному підрозділу «Великотокмацька дистанція колії» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» майнову шкоду на загальну суму 971 гривні 79 копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнав свою провину у повному обсязі, щиросердно розкаявся у вчиненому, надав органу досудового розслідування та суду правдиві та послідовні показання, просив суд призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням максимального іспитового строку, але суд не врахував позиції обвинуваченого та призначив покарання з реальним його відбуванням.

Вважає, що при визначенні розміру та виду покарання суд не врахував дані про особу ОСОБА_7 , який має сім`ю, яка складається з брата та його співмешканки; має середньо-спеціальну освіту; на диспансерному обліку у спеціалізованих медичних закладах та на обліку в органах пробації не перебуває; всі викрадені речі повернуті потерпілим, що свідчить про повне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди та підтверджується відсутністю позовів з їх сторони; має постійне місце реєстрації та мешкання.

Суд взяв до уваги висновки досудової доповіді органу пробації, які, на думку сторони захисту, зроблені на підставі необ`єктивної характеристики квартального комітету.

Також суд не взяв до уваги незначну вартість викраденого ОСОБА_7 майна та жодним чином не мотивував необхідність обмеження волі особі на 2 роки через крадіжку майна невеликої вартості.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з максимальним іспитовим строком, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка рішення суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, проживає з братом та його співмешканкою, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, порушує громадський порядок, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства (т. 1, а.с. 122-124).

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений вчинив 4 епізоди крадіжки, раніше 8 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, зловживає спиртними напоями (відповідно до характеристики за місцем проживання).
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставин, що обтяжують покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 2 років обмеження волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявності постійного місця проживання, не перебування на обліку у нарколога та психіатра, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, наявність середньої спеціальної освіти та сім`ї не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення нетяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений відшкодував потерпілим завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілим.

Таким чином, фактично шкоду потерпілим було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Незначна вартість викраденого майна також не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, особливо враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності.

Всупереч доводів апеляційної скарги, висновок органу пробації ґрунтується не тільки на характеристиці квартального комітету, а й на обвинувальному акті та довідці про наявність судимостей, до того ж, висновок органу пробації не був єдиним та ключовим фактором, що враховувався судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4