ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/4383/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/578/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
виправданої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000321 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.03.2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Первомайська Миколаївської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано через недоведеністю, що в її діяннях є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона будучи заступником міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради, у 7-му ранзі посадової особи місцевого самоврядування в межах ІV-ої категорії посад в органах місцевого самоврядування, 18.09.2017 в 17 годині у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення за рахунок інших осіб, зловживаючи довірою ОСОБА_9 до неї як до посадової особи місцевого самоврядування заволоділа чужим майном - грошовими коштами в сумі 25000 гривень, надані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 за надання нею нібито послуг як посадовою особою органу місцевого самоврядування в інтересах останнього з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та за отримання ним у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами в м. Первомайську на вулицях Театральна, Кам`яномостівська, Одеська, Вокзальна, Залізнична.
Так, відповідно до рішення 4-ї позачергової сесії 7-го скликання Первомайської міської ради від 17.12.2015 № 12 ОСОБА_7 затверджено заступником Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради. Згідно з рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради від 22.01.2016р. №1 "Про розподіл функціональних обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником міського голови, заступником міського голови та керуючою справами виконавчого комітету міської ради" на заступника Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: вона спрямовує, координує та контролює діяльність управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради, яке в свою чергу здійснює організацію та контроль за надходженням до бюджету плати за землю з фізичних осіб, в тому числі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, плати за тимчасове користування місцями розташування об`єктів зовнішньої реклами; здійснює організацію виконання рішень ради, виконавчого комітету, розпоряджень і доручень міського голови; за дорученням міського голови організовує роботу виконавчих органів міської ради за іншими напрямками діяльності.
Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради, діяльність якого спрямовує, координує та контролює ОСОБА_7 , розглядає питання щодо розміщення рекламних конструкцій на території міста, готує матеріали для прийняття рішення виконавчим комітетом міської ради щодо надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Отже, ОСОБА_7 є посадовою особою місцевого самоврядування.
Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до положень ст.ст. 25, 30 Закону України "Про місцеве самоврядування", ст. 16 Закону України "Про рекламу", п.п 6-10 "Правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2013 №2067, "Регламенту роботи виконавчого комітету та виконавчих органів Первомайської міської ради", затвердженого рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради №106 від 11.03.2016, "Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Первомайську в новій редакції", затвердженого рішенням Первомайської міської ради №19 від 30.05.2013, зовнішня реклама це - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами виконавчим органом ради уповноважується Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради (далі - робочий орган). Робочий орган не може виступати заявником на розміщення зовнішньої реклами та одержувати дозвіл.
До повноважень робочого органу належать: забезпечення дії цього Порядку на території міста в межах чинного законодавства; розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчим органом ради щодо надання дозволу, продовження терміну дії дозволу чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради через державного адміністратора; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру міста; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в області матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами.
За наявності необхідних документів, заява протягом трьох днів з дати її надходження, реєструється робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації).
Робочий орган протягом п`яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.
У разі прийняття рішення про встановлення пріоритету робочий орган у зазначений термін видає заявникові через адміністратора для оформлення два примірники дозволу та визначає зацікавлені органи (особи), з якими необхідно їх погодити відповідно до Порядку.
У разі прийняття рішення про відмову у встановленні пріоритету робочий орган протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення видає заявникові через адміністратора вмотивовану відповідь із зазначенням дати встановлення пріоритету іншого заявника на заявлене місце розташування рекламного засобу або дати і номера рішення виконкому міськради про надання дозволу на заявлене місце іншій особі та повертає всі подані заявником документи.
Протягом строку, зазначеного у пункті 4.5. цього Порядку, заявник оформлює обидва примірники дозволу та подає їх адміністратору разом із супровідним листом, в якому зазначається реєстраційний номер заяви.
У разі прийняття керівником робочого органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, яке перебуває в комунальній власності, заявник протягом трьох днів укладає з виконкомом міської ради договір на тимчасове користування цим місцем.
Протягом п`яти днів з дати прийняття керівником робочого органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, заявник надає робочому органу копію документа, що підтверджує внесення відповідної плати згідно укладеного договору
Робочий орган протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання від адміністратора належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає проект відповідного рішення виконавчому комітету міської ради.
Виконавчий комітет міської ради протягом п`яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.
У разі прийняття рішення про надання дозволу керівник робочого органу протягом п`яти робочих днів підписує обидва примірники дозволу та скріплює їх печаткою робочого органу. Перший примірник дозволу передається протягом двох робочих днів із дня отримання робочим органом відповідного рішення до адміністратора для видачі заявникові, а другий - залишається в робочому органі для обліку і контролю.
Видача дозволу реєструється в журналах, що ведеться в дозвільному центрі за зразком встановленої форми, та реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно "Регламенту роботи виконавчого комітету та виконавчих органів Первомайської міської ради", затвердженого рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради №106 від 11.03.2016, рішення виконкому приймаються на засіданнях, яке веде міський голова або перший заступник. Засідання виконкому, як правило проводяться у другу п`ятницю щомісячно. За необхідності окремі питання, що потребують оперативного розгляду , можуть прийматися виконкомом у робочому порядку (за наявності резолюції міського голови) шляхом ознайомлення та візування їх більш ніж половиною від загальної чисельності членів виконкому. Свою позицію, кожен член виконкому закріплює власним підписом у листку погодження до рішення виконкому, що не суперечить чинному законодавству.
До питань, що потребують оперативного розгляду та можуть прийматися виконкомом у робочому порядку відносяться питання: про внесення змін до бюджету міста, про зміну договору найму жилого приміщення, про реєстрацію народження дитини, про влаштування дитини та інші, до яких надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами не відносяться.
Поряд із цим, ОСОБА_7 діючи в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, з метою особистого незаконного збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час, проте не пізніше 13.07.2017р., вирішила стати на злочинний шлях, вчинивши злочин проти власності за наступних обставин.
У місті Первомайськ Миколаївської області проживає громадянин ОСОБА_9 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець за адресою: АДРЕСА_2 та займається здачею власного або орендованого майна в оренду, у тому числі у сфері розміщення зовнішньої реклами.
05.07.2017р. ОСОБА_9 прибув до Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради, що розташовано за адресою: вул. Грушевського, 3, м. Первомайськ Миколаївської області, з метою отримання консультації для розміщення рекламоносія, де йому повідомили, що для безперешкодного отримання відповідних дозвільних документів, необхідно звернутись до заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради ОСОБА_7 .
Того ж дня, в ході особистої розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що бажає розмістити рекламоносій на другорядній вулиці м. Первомайськ та схематично показав його місце встановлення. Вислухавши ОСОБА_9 остання надала перелік документів, які потрібно зібрати для отримання дозволу на розміщення рекламоносія.
13.07.2017р. ОСОБА_9 прибув до ОСОБА_7 та повідомив, що йому необхідно ще погодження з відділом нагляду за станом доріг та автомобільно-технічної інспекції УПД ГУНП в Миколаївській області, на що ОСОБА_7 зазначила, що від ОСОБА_9 більше нічого не потрібно, вказаним узгодженням буде займатись Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради, а також повідомила про необхідність передачі ОСОБА_9 усіх зібраних ним раніше документів до вищевказаного управління, особі, яка відповідає за рекламу.
Після цього, ОСОБА_7 вирішила організувати вчинення злочину, направленого на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього.
Відповідно до злочинного плану ОСОБА_7 спланувала ввести ОСОБА_9 в оману, зловживаючи довірою останнього до неї як до посадової особи органу місцевого самоврядування, та, використовуючи своє службове становище, ініціювати перед ОСОБА_9 питання надання їй грошових коштів у розмірі 5000 грн. за нібито надання послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську, надання ОСОБА_9 рішення виконавчого комітету Первомайської міської ради про надання останньому дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
На виконання свого злочинного плану ОСОБА_7 14.07.2017 року у обідній час, більш точного часу встановити досудовим розслідуванням не вдалось, перебуваючи у сквері біля Первомайської міської ради в ході особистої зустрічі із ОСОБА_9 , зловживаючи довірою останнього до себе як до посадової особи органу місцевого самоврядування, повідомила ОСОБА_9 , що завдяки своєму службовому становищу заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях вирішить в майбутньому позитивно питання надання дозволу на розміщення рекламоносіїв.
Того ж дня, після 15 год. 00 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, під час особистої зустрічі, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , остання віддала схему розміщення рекламоносія ОСОБА_9 та, з метою отримання більшої довіри до себе, повідомила останньому, що проект договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів та дозвіл на розміщення зовнішньої реклами йому необхідно забрати в Управлінні містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради.
Також під час вказаної зустрічі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що він має бажання отримати загалом п`ять дозволів на розміщення зовнішньої реклами, на що ОСОБА_7 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на незаконне особисте збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, перебуваючи за вказаною вище адресою під час розмови з ОСОБА_9 , зловживаючи довірою останнього до себе як до службової особи органу місцевого самоврядування переконала надати їй грошові кошти у сумі по 5000 (п`ять тисяч) грн. за кожен об`єкт зовнішньої реклами за надання нею послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та вирішення нею питання про надання ОСОБА_9 у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами, а всього на загальну суму 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн.
22.08.2017р. в ході особистої зустрічі ОСОБА_9 із ОСОБА_7 , остання надала перелік вулиць м. Первомайськ, на яких земельна комісія та сесія виконкому Первомайської міської ради надала дозвіл на розміщення рекламних носіїв та вказала, щоб ОСОБА_9 визначився з місцем розміщення рекламоносія.
Крім того, ОСОБА_7 повідомила, що з місцями розташування рекламоносіїв не має жодних проблем, тобто обмеження щодо їх встановлення відсутні та наголосила щоб ОСОБА_9 писав заяву на всі 5 зазначених місць про дозвіл на розміщення рекламних конструкцій та зазначила, що виконавчий комітет міської ради відбудеться 11.09.2017 і до цього часу йому необхідно забрати всі погодження з відповідними органами на розміщення рекламних конструкцій.
28.08.2017, ОСОБА_9 прибув до Первомайської міської ради та повідомив ОСОБА_7 про згоду з її проханням щодо надання її грошових коштів за надання нею послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та вирішення нею питання про надання ОСОБА_9 у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами.
14.09.2017р. ОСОБА_9 прибув до Первомайської міської ради та подав 5 заяв про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у робочому порядку, реєстраційні номери №№853/03.13-20/8, 854/03.13-20/8, 855/03.13-20/8, 856/03.13-20/8, 857/03.13-20/8 від 14.09.2017 з додатком виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, листом Управління превентивної діяльності, конструктивне рішення рекламоносія ПП "Артіль-1".
У подальшому приблизно о 13 год. 00 хв. 15.09.2017 ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 та в ході розмови остання повідомила, що завдяки її діям та службовому становищу, ОСОБА_9 отримає дозволи на розміщення рекламоносіїв у «робочому порядку», не очікуючи чергового щомісячного засідання виконкому Первомайської міської ради.
18.09.2017р. о 17-й годині у службовому кабінеті Первомайської міської ради, який знаходиться за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського 3, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, переслідуючи корисливий мотив спрямований на незаконне особисте збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, протиправно, зловживаючи довірою ОСОБА_9 до неї як до посадової особи органу місцевого врядування, одержала для себе грошові кошти, надані останнім у розмірі 25000 гривень за надання нею нібито послуг як посадовою особою органу місцевого самоврядування, в інтересах останнього з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та за отримання ним у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами в м. Первомайську на вулицях Театральна, Камяномостівська, Одеська, Вокзальна, Залізнична.
18.09.2017р. безпосередньо після цього, ОСОБА_7 у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , була затримана правоохоронними органами, у зв`язку із чим її злочинна діяльність була припинена та в ході проведення обшуку кабінету ОСОБА_7 вищевказані грошові кошти у сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. були виявлені та вилучені правоохоронними органами.
Дії обвинуваченої кваліфіковані за ч.1 ст. 190 КК України як заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим, суд вважав необхідним в силу презумпції невинності, закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдати її у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд.
Вказує , що вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження( ст. 411 КПК) та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону( ст. 412 КПК).
Неповнота судового розгляду в контексті ст. 410 КПК полягає у фактичному позбавленні судом можливості шляхом відмови у задоволенні клопотання прокурора у проведенні допиту потерпілого ОСОБА_9 , що безумовно вплинуло на законність і обґрунтованість вироку, оскільки суд взяв до уваги лише покази обвинуваченої , чим порушив принцип рівності перед законом і судом ( ст. 10 КПК), несправедливо обмеживши у правах потерпілого.
Незважаючи на те, що показання зазначеної особи мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, судом було відмолено в допиті ОСОБА_9 як потерпілого.
У тексті вироку у абз. 5 ст. 14 зазначено, що стороною обвинувачення суду не надано доказів на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті.
Разом із тим, ці фактичні обставини стали відомі з показань ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні та в сукупності з іншими доказами знайшли своє підтвердження в ході досудового розслідування, а саме постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.09.2017 року, постановою про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 13.09.2017 року, протоколами про результати аудіо- відеоконтролю від 02.10.2017 року , протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 18.09.2017 року, протоколом обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 18.09.2017 року.
Однак через відмову суду у допиті потерпілого ОСОБА_9 не були досліджені , а отже покази потерпілого відкинуті судом без зазначення причин .
Також у тексті вироку зазначено, що обвинувальний акт, яким змінено обвинувачення з ч 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК погоджено ТВО військового прокурора Миколаївського гарнізону ОСОБА_10 13.12.2020 року однак фактично обвинувальний акт про зміну обвинувачення складений 23.12.2020 року .
Прокурор стверджує, що судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про ненадання стороною обвинувачення жодних доказів винуватості ОСОБА_7 , що на його думку, є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження у контексті ст.411 КПК
Також прокурор посилається на те, що судом було істотно порушено вимоги КПК , що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення ( ч.1 п. 5 ч. 2 ст. 412 п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК)
Вказує, що всупереч вимогам ст. 21, 22 , ч 2 ст. 318, ч 3 ст. 56, ч 1 ст. 364 КПК України КПК , 02.03.2021 року головуючим суддею , без врахування думки сторін провадження , проведено судові дебати без участі потерпілого ОСОБА_9 поважність причин відсутності потерпілого судом не встановлювалося. Судом не вживалося жодних заходів щодо належного повідомлення потерпілого про дату , час та місце судового розгляду, а отже потерпілий в судових дебатах не виступав, свою позицію щодо обвинувачення ОСОБА_7 не висловлював.
Зазначає, що вирок підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в контексті п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, де вказано , що за наявності підстав визначених п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України , а саме здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату , час та місце судового розгляду .
Вказує, що суд був вибірковим у дослідженні обставин справи та перевірки їх доказами, поклавши в основу оскаржуваного вироку лише ті докази, які підтверджують версію сторони захисту , натомість усім доказам у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку оцінку не надав та допустив порушення прав потерпілого .
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду направив заяву , в якій просив провести судове засідання 14.09.2021 року та апеляційний розгляд в цілому за його відсутності . Проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечує.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно, доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того , що:
суд допустив неповноту судового розгляду, яка полягає у відмові у задоволенні клопотання прокурора про допит потерпілого ОСОБА_9 ;
висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , що виражається у тому , що суд не допитав потерпілого , а тому фактично відкинув показання потерпілого, без зазначення причин і мотиві, а також у тому , що у вироку вказав дату погодження обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням 13.12.2020 року , тоді як правильною є дата 23.12.2020 року.
Підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції апелянт вказав п.1 ч. 1 ст. 415 КК України та п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Доводів про неправильну оцінку судом доказів, покладених в основу вироку з точки зору допустимості , належності та достовірності апелянт не наводить.
Перевіряючи відповідні доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує наступне.
Як видно із матеріалів провадження 15.12.2017 року до суду було спрямовано обвинувальний акту кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000321 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст. 368 КК України , в якому зазначено, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні.
ОСОБА_9 перебував у якості свідка , неодноразово отримував судові виклики до суду в якості свідка , проте жодного разу на виклик суду не з`явився, прокурором його явку забезпечено не було , всупереч приписам ст. 23 КПК України.
Під час судового розгляду 23.12.2020 року ТВО військового прокурора Миколаївського гарнізону ОСОБА_10 погоджено обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням у порядку ст. 338 КПК України , згідно з якого обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК змінене на обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і прокурором в обвинувальному акті вказано, що потерпілим від цього кримінального правопорушення є ОСОБА_9 .
Тобто прокурором на стадії судового розгляду самостійно змінено процесуальний статус ОСОБА_9 зі свідка та потерпілого. Оцінку правильності такого процесуального рішення колегія суддів не надає, так як це не є предметом оскарження.
Матеріали провадження свідчать про те, що 22.12.2020 року , ОСОБА_9 до суду направив заяву , в якій просив визнати його потерпілим , вказав , що права і обов`язки потерпілого йому відомі і зрозумілі. Просив здійснювати судовий розгляд за його відсутності через те, що з 23.09.2019 року він перебуває поза межами України.
Відомостей щодо місця фактичного перебування до суду ОСОБА_9 не подав. У подальшому суд на всі судові засідання , які призначалися після 23.12.2020 року направляв потерпілому повідомлення про дату , час та місце проведення судового засідання , які поверталися за закінченням строку зберігання.
З технічного запису судових засідань вбачається , що прокурор після зміни обвинувачення вказував на можливість проведення судового розгляду за відсутності потерпілого , зокрема і на початку судового засідання 02.03.2021 року , а після допиту обвинуваченої заявив клопотання про допит потерпілого. Суд залишив це клопотання без задоволення , мотивуючи його тим, що ОСОБА_9 , неодноразово , будучи повідомленим про дату судових засідань , на виклики суду не з`являвся , а прокурор жодного разу не забезпечив його явку з 2017 року .
У вироку суд детально навів відомості про те коли і за яких обставин ОСОБА_9 був повідомлений про здійснення судового провадження, проте до суду не з`явився, тим самим не скористався своїм правом довести до суду свою правову позицію, а прокурор в умовах змагальності кримінального процесу не забезпечив його явку.
Враховуючи такі обставини , колегія суддів приходить до висновку , що доводи прокурора про порушення прав потерпілого є необґрунтовані, оскільки ОСОБА_9 в судові засідання викликався неодноразово , наявні підтвердження про отримання ним судових викликів, що спростовує доводи прокурора про те, що він не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.
Однак на розгляд кримінального провадження до суду він не з`являвся, у зв`язку з чим судовий розгляд неодноразово відкладався протягом тривалого часу.
У матеріалах кримінального провадження також міститься заява ОСОБА_9 , в якій він вказав на те, що знає права і обов`язки потерпілого і просить розглянути справу за його відсутності та повідомляє, що перебуває за межами України з 2019 року.
Отже, ОСОБА_9 знав, що у суді першої інстанції здійснюється судовий розгляд вказаного кримінального провадження
Вказане свідчить про відсутність зацікавленості ОСОБА_9 у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а тому твердження прокурора про порушення його прав як потерпілого на участь у судовому розгляді є безпідставними. Порушень вимог п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК не встановлено.
Колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не доведено наявність визначених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції , що узгоджується із сталою практикою Верховного Суду , висловленою зокрема у постановах від 15 травня 2019 року у справі № 469/898/15-к, від 2 квітня 2019 року (провадження № 51-5008км18).
Європейський суд з прав людини у своїй практиці доходив висновку, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Безпідставними є також доводи прокурора про незабезпечення судом явки потерпілого з огляду на те, що його показання мали важливе значення для вирішення кримінального провадження.
Так, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілих, показання яких є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.
Суд здійснив судовий розгляд з дотриманням принципів диспозитивності та змагальності , та надав оцінку тим доказам , які були надані сторонами кримінального провадження, навівши у вироку мотиви прийняття до уваги одних доказів та відхилення інших доказів.
Посилання суду на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження , оскільки суд не вірно вказав дату погодження обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням та не допитав потерпілого і тим самим відхилив його покази , не ґрунтуються на приписах ст. 411 КПК .
Прокурор не вказав , які саме висновки суду не відповідають фактичним обставинам і яким саме і , як заявлена прокурором невідповідність висновків суду фактичним обставинам вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 .
За такого не можна визнати обґрунтованими і доводи апелянта про те, що суд допустив неповноту судового розгляду у контексті ст. 410 КПК, яка полягає у тому , що не було допитано потерпілого ОСОБА_9 , оскільки саме на прокурора покладено обов`язок надати докази на доведеність обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.
Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності винуватості та право на захист.
Суд першої дотримався вказаних вимог закону, ретельно дослідив докази сторони обвинувачення, надав кожному з них юридичну оцінку й дійшов висновку, що у своїй сукупності досліджені докази свідчать про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.
Колегія суддів зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі не наводить жодного доводу про те, що суд дав неправильну оцінку доказам, не наводить доводів про неправильність чи передчасність висновків суду про недоведеність, що в діях ОСОБА_7 є склад інкримінованого кримінального правопорушення .
Відтак, апеляційний суд поза межами доводів та вимог апеляційної скарги не має процесуальних підстав перевіряти правильність висновків суду , за відсутності доводів про їх оспорювання .
Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду згідно приписів ст. 415 КПК України не є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України , на що посилається прокурор як на підставу для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження.
Прокурор в апеляційній скарзі не просить за результатами апеляційного розгляду ухвалити новий вирок про визнання винуватою ОСОБА_7 , клопотань про дослідження апеляційним судом повторно обставин, які встановлювалися судом першої інстанції не заявляв.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК України.
Також об`єднана палата Касаційного кримінального суду в постанові від 14 вересня 2020 року у справі справа № 740/3597/17 зазначила, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування або незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
З назви та змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.
Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Колегія суддів враховує , що у цьому кримінальному провадженні в апеляційній скарзі прокурор, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Таким чином, за відсутності посилань у апеляційній скарзі прокурора на неправильність чи передчасність висновків суду у вироку, який просить скасувати, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення, під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 416, ст. 421 КПК України, буде позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 .
Такий висновок узгоджується із правовою позицію Верховного Суду , викладеному у постанові від 25.08.2021 року у справі № 668/14933/15-к.
Відповідно до ч6 ст. 13 закону України «Про судоустрій і статус суддів » висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Враховуючи викладене, колегія суддів , розглянувши провадження межах, визначених ч 1 ст. 404 КПК України , встановивши , що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не можна визнати підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а прокурор не заявляв вимогу про ухвалення апеляційним судом нового вироку, про повторне встановлення обставин провадження , не наводить в апеляційній скарзі доводів про неправильність чи передчасність висновків суду про виправдання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не має процесуальних повноважень на погіршення становища обвинуваченого вийти за межі апеляційних вимог та не вправі самостійно погіршити становище виправданої, вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_7 від 09.03.2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду.

Судді (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3