ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3187/21 Справа № 211/5302/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0001488, № 0001657, № 0000315, № 0001845, № 0000496, № 0000073, № 0001825 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 15.04.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 05.08.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, та призначено покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.ч. 2, 3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 10.06.2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, не зарахував строк його попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 11.02.2017 року по 13.08.2018 року та з 15.09.2018 року по 20.05.2019 року.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського апеляційного суду від 05.08.2021 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; строк відбування покарання обчислювати з 09.07.2020 року, зарахувавши у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 14.09.2018 року по 11.04.2019 року та з 24.05.2019 року по 07.06.2019 року; стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ Укртелеком в рахунок відшкодування збитків - 3503,72 грн.; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 щодо якого апеляційні скарги не подані.
За обставин, викладених у вироку, в невстановлений час та місці у ОСОБА_7 з ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб.
В подальшому, 14.09.2018 року приблизно о 03.30 годині ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 75 по проспекту Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, реалізуючи свій злочинний намір, шляхом зняття кришки люку проникли до сховища, а саме до каналізаційного колодязю, який належить на праві власності ПАТ «Укртелеком», після чого спустилися до кабельної комунікації з метою демонтажу кабелів зв`язку.
Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходячись всередині каналізаційного колодязю, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння кабельно - провідниковою продукцією, використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя для досягнення своєї мети, а саме ніж демонтували 8 (вісім) відрізків кабелю марки ТПП 10x2x0,4, який належить на праві власності ПАТ «Укртелеком», загальною довжиною 150 метрів, вартістю 1317 грн, після чого стали зберігати демонтовані відрізки кабелю біля колодязя.
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не змогли довести свій злочинний намір та не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як з вказаним майном були затримані співробітниками поліції.
Отже, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , своїми протиправними діями могли завдати ПАТ Укртелеком майновий збиток на суму 1317 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно із матеріалами кримінального провадження, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського апеляційного суду від 05.08.2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; строк відбування покарання обчислювати з 09.07.2020 року, зарахувавши у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 14.09.2018 року по 11.04.2019 року та з 24.05.2019 року по 07.06.2019 року.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 05.08.2021 року, яким вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2021 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
При цьому у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2021 року зазначено, що запобіжний захід рахувати з 09.07.2020 року, та зарахувати період з 21.06.2017 року по 13.08.2018 року, 24.05.2019 року по 07.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та з 11.02.2017 року по 20.06.2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.11.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. В цьому ж вироку зазначено, що строк відбування покарання обчислювати з 09.07.2020 року та зарахувати період з 24.05.2019 року по 07.06.2019 року.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.11.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В цьому ж вироку зазначено, що строк відбування покарання обчислювати з 09.07.2020 року.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2020 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.09.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В цьому ж вироку зазначено, що строк відбування покарання обчислювати з 09.07.2020 року.
Відповідно до ст.1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Зазначене свідчить про відсутність обгрунтованих підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 саме з 11.02.2017 року по 13.08.2018 року та з 15.09.2018 року по 20.05.2019 року на підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, - 14.09.2018 року, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 05.08.2021 року кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, вчинено з кінця вересня 2019 року, за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2021 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинено з 16.05.2019 року по 17.05.2019 року року, за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.11.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинено 19.06.2020 року року, а за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинено з 08.03.2020 року, тобто за вказаними вироками ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення вже після 21.06.2017 року, при цьому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому був обраний 09.07.2020 року.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.02.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону № 838-VIII, а також з 21.06.2017 року по 13.08.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в редакції Закону № 2046-VIII, оскільки ОСОБА_7 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.04.2021 року вказані строки були враховані, в цій частині вказаний вирок оскаржено не було, однак вирок від 14.09.2021 року не містить будь-яких висновків щодо зарахування вказаних періодів у строк покарання, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - змінити.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 09.07.2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 11.02.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 13.08.2018 року, 14.09.2018 року по 11.04.2019 року, 24.05.2019 по 07.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4