Дата документу 23.09.2021 Справа № 311/3495/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №311/3495/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1069/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року місто Запоріжжя

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06 серпня 1997 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.141 КК України до 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 07 серпня 1997 року за відбуттям строку покарання;
09 лютого 1998 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 21 березня 2000 року, не відбутий термін 10 місяців 23 дні;
14 листопада 2001 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.ч.2, 3 ст.185, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 20 серпня 2005 року за відбуттям строку покарання;
21 вересня 2006 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
15 лютого 2007 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2006 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнений 17 травня 2012 року за відбуттям строку покарання;
04 грудня 2013 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Вирок набрав законної сили 03 січня 2014 року;
22 червня 2015 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Знятий з обліку 03 лютого 2016 року Василівської КВІ Запорізької області у зв`язку з новим покаранням за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 25 грудня 2015 року;
25 грудня 2015 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.ч.1,2 ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 24 січня 2020 року за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 жовтня 2020 року по 22 січня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обраховувати з моменту затримання у порядку звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення експертизи №10-1318 від 19 жовтня 2020 року в сумі 490,35 грн.
Вирішена доля заходів забезпечення та речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, та призначити останньому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що неможна вважати сховищем подвір`я, огорожа якого не перешкоджає проникненню туди сторонніх осіб, внаслідок незавершеності (окремі частини подвір`я не мають суцільного паркана), наявності пошкоджень (проломів), конструктивних особливостей (невелика висота, складається лише зі стовпів та жердин чи дроту, не містить воріт чи хвірток).

Таким чином, оскільки положення ч.3 ст.185 КК України визначають як кваліфікуючу ознаку проникнення саме у «сховище», а не на «огороджену територію», «подвір`я» тощо, то в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за цими статтями включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст.ст.91-94 КПК України, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.

У даному конкретному випадку, як і зазначає суд у вироку, ОСОБА_6 через пошкодження у паркані пройшов на територію домоволодіння.

Більш того, при дослідженні доказів у судовому засіданні, а саме слідчого експерименту, де чітко видно, що огорожа складається лише зі стовпів і жердин, то таку огорожу неможна вважати сховищем.

Згідно з вироком суду, 08 жовтня 2020 року, приблизно о 02:00 годині, знаходячись в с. Приморське, Василівського району Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом та метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через огорожу, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де на подвір`ї на землі виявив та таємно викрав металеві вироби у вигляді металевого швелеру п-подібної форми, довжиною 397 см, товщиною металу 2 мм, металевого швелеру п-подібної форми, довжиною 199 см, товщиною металу 3 мм, металевого швелеру п-подібної форми, довжиною 122 см, товщиною метану 3 мм, металевої труби довжиною 231 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 3 мм, металевої труби довжиною 229 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 3 мм, металевої труби довжиною 247 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 3 мм, металевої труби довжиною 206 см, діаметром 55 мм, товщиною металу 2 мм, металевої труби довжиною 271 см, діаметром 59 мм, товщиною металу 5 мм, металевої труби довжиною 526 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 4 мм, металевої труби довжиною 247,5 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 4 мм, металевої труби довжиною 281 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 4 мм, металевої труби довжиною 249,5 см, діаметром 111 мм, товщиною металу 5 мм, металевої труби довжиною 241,5 см, діаметром 60 мм, товщиною металу 2 мм, металевої труби довжиною 205 см, діаметром 111,2 мм, товщиною металу 5 мм, металевої труби довжиною 269 см, діаметром 75 мм, товщиною металу 4 мм, металевого кутка довжиною 120 см, товщиною металу 4 мм, металевої рамки зі зварених між собою 4 металевих кутків, розмірами 100,5 см х 71 см, товщиною металу 2 мм, загальною вагою 254 кілограми, вартістю 1249 гривень 68 копійок, які ОСОБА_6 у подальшому за допомогою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , умислом яких не охоплювались його злочинні дії, переніс з місця події, тим самим ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , майнову шкоду на загальну суму 1249,68 грн.
Суд вважає вказане обвинувачення доведеним та кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.
Заслухавши доповідь судді; захисника, обвинуваченого на підтримання апеляційної скарги; прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого останньому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Згідно з матеріалами провадження, під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України визнав частково, заперечував проти правової кваліфікації його дій за ознакою проникнення у сховище. Пояснив, що раніше у потерпілої ОСОБА_11 він працював і знав, де на території її домоволодіння знаходяться металеві труби. 07 жовтня 2020 року він приїхав з роботи в полі, сходив до магазину, після чого повернувся додому. Близько 2 годин 08 жовтня 2020 року з боку поля він переступив через пошкодження в паркані і пройшов таким чином на територію домоволодіння потерпілої по АДРЕСА_2 . У дворі домоволодіння, на відстані приблизно 5 метрів від паркану, знаходилися металеві вироби, які він викрав, перекинув через паркан, а у подальшому переніс до зупинки громадського транспорту по вул.Центральна в с.Приморське. Після чого з зупинки переніс вищевказані металеві вироби за місцем свого проживання. Його співмешканка ОСОБА_10 допомогла скласти труби, але він не повідомляв їй про те, що труби крадені. З переліком і вартістю металевих виробів, зазначених у обвинувальному акті, він в повному обсязі погоджується. Також пояснив, що спілкувався з потерпілою ОСОБА_11 , яка матеріальних претензій до нього не має, матеріальна шкода їй відшкодована в повному обсязі, тому просив не призначати йому покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (а.с.43-61), на підставі заяви власника ОСОБА_11 (а.с.42) проведений огляд території домоволодіння АДРЕСА_2 . Територія вказаного домоволодіння сусідніх домоволодінь не має, напроти по АДРЕСА_3 , зі сторони господарського двору домоволодіння знаходиться земельна ділянка (поле). Територія домоволодіння АДРЕСА_2 по периметру має огорожу у вигляді металевого паркану (зі сторони АДРЕСА_1 ) та у вигляді металевої сітки рабиця (по бокам та з боку поля). Вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеві ворота з запірним пристроєм металевий засув та навісний замок, які на момент огляду знаходяться в положенні «відкрито», інший вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеву хвіртку, яка запірного пристрою не має та на момент огляду знаходиться в положенні «відкрито» (зі сторони поля).
Згідно з протоколом огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (а.с.62-76), було оглянуто відкриту ділянку місцевості, розташовану на узбіччі проїзної частини дороги по АДРЕСА_1 на відстані близько 80 метрів від домоволодіння АДРЕСА_4 . На вказаній ділянці місцевості знаходиться ОСОБА_9 , біля якого на землі знаходяться металеві вироби, а саме: металевий швелер П-образної форми та 5 металевих труб. Зі слів ОСОБА_9 , вказані металеві вироби він допомагав перенести ОСОБА_6 . Зі слів ОСОБА_11 , вказані металеві вироби - це саме ті вироби, які були викрадені у неї з двору.
Згідно з протоколом огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (а.с.81-93), на підставі заяви власника ОСОБА_10 (а.с.80) проведений огляд території домоволодіння АДРЕСА_1 , де на подвір`ї на землі знаходяться металеві вироби, а саме: 7 металевих труб, 2 швелери, 1 куток, 1 металева рамка. Зі слів ОСОБА_10 , вказані металеві вироби з`явилися на подвір`ї сьогодні, їх приніс ОСОБА_6 , 1 трубу вона сама допомогла принести у двір.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2020 року (а.с.99-109), проведений огляд приміщення складу за адресою: АДРЕСА_5 , де за допомогою механічних напільних ваг проведене зважування раніше виявлених і вилучених металевих виробів на відкритій ділянці місцевості, розташованій на узбіччі проїзної частини вул.Центральна на відстані близько 80 метрів від домоволодіння АДРЕСА_1 .
Судом досліджений висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №10-1318 від 19 жовтня 2020 року (а.с.110-113), яким визначена ринкова вартість за ціною лому чорних металів масою 254 кг, на момент скоєння злочину 08 жовтня 2020 року в сумі 1249 грн 68 коп.
Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 08 жовтня 2020 року (а.с.114-117), ОСОБА_6 затримано о 15 годині 00 хвилин 08 жовтня 2020 року як особу, підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Під час затримання проведений особистий огляд ОСОБА_6 , в ході якого вилучено чоловічі туфлі чорного кольору на шнурках, 43 розміру, тканинні спортивні брюки чорного кольору «Nike» з двома карманами, спортивну кофту вишневого кольору з капюшоном.
Постановою про долучення до кримінального провадження речових доказів від 08 жовтня 2020 року (а.с.167), предмети, вилучені 08 жовтня 2020 року під час проведення огляду місця події на території домоволодіння АДРЕСА_2 , а саме: полімерну пляшку «Живчик» об`ємом 1л, полімерний пакет жовтого кольору з хлібом, 3 гіпсових зліпки з трьома слідами низу взуття визнані речовими доказами.
Постановою про визнання та долучення речових доказів від 08 жовтня 2020 року (а.с.169-171) металевий швелер п-образної форми та 5 металевих труб, вилучених під час огляду місця події від 08 жовтня 2020 року відкритої ділянки місцевості, розташованої на відстані 80 м від домоволодіння АДРЕСА_1 визнані речовими доказами.
Постановою про визнання та долучення речових доказів від 08 жовтня 2020 року (а.с.172-174) металеві труби в кількості 7 штук, металеві швелери п-образної форми в кількості 2 штук, металевий куток, металеву рамку, які вилучені під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 визнані речовими доказами.
Постановою про визнання та долучення речових доказів від 08 жовтня 2020 року (а.с.183-185) чоловічі туфлі чорного кольору на шнурках, 43 розміру, які вилучені під час затримання ОСОБА_6 , визнані речовими доказами.
В судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_10 , яка пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_6 проживає у цивільному шлюбі близько 10 місяців. 07 жовтня 2020 року вона разом з ОСОБА_6 прийшли з роботи на полі, прийшов знайомий ОСОБА_12 , вона приготувала їсти і пішла спати. На наступний день 08 жовтня 2020 року вранці коли проснулася, прийшов ОСОБА_6 , який попросив допомоги йому принести металеві труби. Про те, що він викрав труби вона не знала, а ОСОБА_6 сказав їй, що знайшов труби в саду. Також пояснила, що раніше була на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 . Зазначене домолодіння по периметру огороджене, з боку городу паркан старий, але чи має паркан отвори і стан огорожі пояснити не може.
За участю підозрюваного ОСОБА_6 проведений слідчий експеримент від 30 жовтня 2020 року (а.с.125-129), під час якого для перевірки і уточнення показань підозрюваного ОСОБА_6 , в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 на місці вчинення кримінального правопорушення - території домоволодіння АДРЕСА_2 , останній показав і розказав, яким чином він разом з ОСОБА_13 зайшли, де ОСОБА_6 переліз через паркан і біля металевого душу виявив та викрав металеві вироби, а саме труби і швелери, які він передав ОСОБА_14 через паркан приблизно 2-3 труби, після чого останній залишив місце події, а ОСОБА_6 перекинув через паркан решту металевих виробів. Всі металеві вироби у подальшому по 2-3 труби він переніс і сховав біля зупинки по вул. Центральна в с. Приморське. Далі від зупинки він поступово переніс металеві вироби за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що вказані докази у своїй сукупності підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до роз`яснень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Згідно з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду, від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18), вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення», суд вказав, що, як правильно зазначено в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12в, під час здійснення такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 через пошкодження у паркані пройшов на територію домоволодіння, та, як наслідок, на думку сторони захисту, у діях останнього відсутня така кваліфікуюча ознака як «проникнення», є непереконливими.

Вказаним доводам суд першої інстанції надав оцінку у своєму рішенні, пославшись на вищевказану постанову Пленуму Верховного Суду України та на правові позиції Верховного Суду.

При цьому суд проаналізував показання самого обвинуваченого, згідно з якими останній уніч, перелізши через паркан, потрапив на територію завідомо для нього чужого домоволодіння, звідси викрав майно, перекинувши його через паркан. З потерпілою був знайомий до цих подій, працював в неї та знав, де на території її домоволодіння знаходяться металеві труби.

Ці показання обвинуваченого узгоджуються з вищевказаним протоколом огляду місця події, згідно з яким, територія домоволодіння потерпілої має огорожу у виді металевого паркану (зі сторони АДРЕСА_1 ) та у вигляді металевої сітки - рабиця (по бокам та з боку поля). Вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеві ворота із запірним пристроєм, інший вхід на територію домоволодіння здійснюється через металеву хвіртку.

При апеляційному розгляді сам обвинувачений вказав на те, що на територію домоволодіння потерпілої він потрапив, перелізши через паркан.

Отже, доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію судом дій обвинуваченого є необґрунтованими та суперечать обставинам провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції статті інкримінованого останньому правопорушення, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не має, має зареєстроване місце проживання, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання, відсутні, обставини, що його обтяжують вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З урахуванням всіх обставин у сукупності, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене законом за вчинене ним правопорушення.

Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень та не може вважатися надто суворим.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4