Номер провадження: 11-кп/813/560/22
Номер справи місцевого суду: 521/8860/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 30.09.2021 у кримінальному провадженні №0000318 від 24.04.2021 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гражданівка, Врадієвського р-ну, Миколаївської обл., громадянина України, не працевлаштованого, із повною середньо-загальною освітою, неодруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання в м. Одесі, раніше судимого:
- Врадіївським райсудом Миколаївської обл. у 2014 за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.289, ч.1 ст. 307, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 17.03.2020 року за відбуттям строку покарання,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Контроль за поведінкою засудженого покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , 24.10.1991 скасований, обвинувачений звільнений з під варти в залі суду.
Зараховано у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 24.04.2021 по 30.09.2021.
Скасований арешт, накладений на майно ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 30.04.2021.Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 24.04.2021 приблизно о 09 год. разом із невстановленими слідством особами, (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), знаходились по вул. Генерала Ватутіна в м. Одесі, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та підшукуючи майно, яке можливо викрасти.
В результаті пошуків вказані особи помітили квартиру АДРЕСА_2 та вступили в змову на таємне викрадення цінним майном, яке знаходилось у вказаній квартирі, розуміючи, що проникнути у вказане житло можливо лише шляхом пошкодження металопластикового вікна, яке веде до вказаної квартири.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, та їх дії залишаться непоміченими, з корисливих мотивів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб за допомогою невстановленого слідством предмету, ОСОБА_9 розбив металопластикове вікно, отримавши змогу проникнути до вказаної квартири, після чого.
ОСОБА_9 через вищевказане вікно проник до квартири АДРЕСА_2 .
Знаходячись у вищевказаній квартирі. ОСОБА_9 в результаті пошуків помітив кутошліфувальну машинку «Арсенал», кутошліфувальну машинку «Макіта», валізу з інструментами сірого кольору, шуруповерт марки «Фаворит» та бухту кабелів для електропроводки на загальну суму 6000 гривень, які визначив об`єктом свого злочинного посягання, та почав подавати їх назовні невстановленим слідством особам.
В цей час, вищевказані дії були помічені мешканцями будинку АДРЕСА_3 , та ОСОБА_9 свій злочинний намір не довів до кінця з причин що не залежали від його волі так як був затриманий свідками вказаної події на місці скоєння кримінального правопорушення.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

1) відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, у зв`язку з чим, з урахуванням положень ст. 15, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України максимальний розмір покарання у виді позбавлення волі, який міг бути призначений ОСОБА_9 становить 4 роки;

2) при призначенні покарання поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_9 неодноразово був засуджений за вчинення тяжких та корисливих злочинів, тоді як судом була врахована лише третя його судимість, окрім того, обвинувачений офіційно не працевлаштований та не здійснив жодних дій для отримання законного та постійного джерела для існування;

3) виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим, оскільки він на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності, окрім того, раніше судом застосовувалися ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, однак це не сприяло його виправленню;

4) судом у оскаржуваному вироку не зазначено, у чому виявилося щире каяття, окрім того, воно носить формальний характер.

Посилаючись на такі доводи, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 30.09.2021 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та під час апеляційного розгляду дослідити документи, які характеризують особу обвинуваченого. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , вказавши на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення. За таких обставин, прокурор просила скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Водночас, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи належним повідомлений про дату і місце судового засідання до суду не прибув, причини неявки не повідомив, із жодними клопотаннями не звертався. Однак, оскільки в уточнених доводах прокурора ОСОБА_6 не порушується питання про погіршення його становища, позицію захисника ОСОБА_11 , яка не заперечувала проти продовження апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 та думку захисника ОСОБА_11 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Проте, всупереч вимогам п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції не сформульоване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальному акті від 16.06.2021 зазначивши, що « ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що …».
Тобто, на переконання колегії суддів, судом 1-ої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 30.09.2021 яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3