Постанова

Іменем України
23 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 571/1737/18

провадження № 51-5763 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 11 січня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000415 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Олевськ Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11 січня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 23 серпня 2018 року приблизно о 13:00, перебуваючи на території, прилеглої до залізничної колії, неподалік нижнього складу ДП «Рокитнівський ліспгосп», що на вул. Шевченка у смт Рокитне Рівненської області, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка у той час проходила по ґрунтовій дорозі з дорожньою валізою у руках, штовхнув її на землю та притиснув вагою свого тіла, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось у триманні за шию руками та обливанні обличчя нафтопродуктами, почав знімати з неї штани, намагаючись вступити з нею в статеві зносини, проте вказані дії не зміг довести до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_9 чинила опір, завдала йому удари руками в обличчя, чим спричинила болісні відчуття, після чого вирвалася та втекла з місця події.
При цьому ОСОБА_8 23 серпня 2018 року приблизно о 13:00, перебуваючи на території, прилеглої до залізничної колії, неподалік нижнього складу ДП «Рокитнівський ліспгосп», що на вул. Шевченка у смт Рокитне Рівненської області, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, із залишеної потерпілою ОСОБА_9 дорожньої валізи таємновикрав гаманець, у якому знаходились гроші в сумі 357 грн та золоті вироби вагою 7 грамів.Після чоговикраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на загальну суму 10 857 грн.
Крім того, ОСОБА_8 25 серпня 2018 року приблизно о 03:00, перебуваючи по вул. Львівській в смт Рокитне Рівненської області, діючи умисно, повторно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, завдав ударів кулаками по тілу неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та відкрито заволодів її телефоном марки «Samsung». Після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на суму 9 000 грн.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 11 січня 2021 року без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий та апеляційний суди допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. Зокрема стверджує, що стороною обвинувачення не було доведено факту замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , а під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 (умислу на вчинення іншого злочину), не доведено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування ОСОБА_8 щодо неї фізичного насильства, а також не перевірено версію потерпілої про активну протидію нападнику, враховуючи, що характерних ушкоджень на ОСОБА_8 виявлено не було. Також не встановлено, яке відношення має ОСОБА_8 до пластикової пляшки, в якій виявлено речовину, подібну до світлих нафтопродуктів, оскільки слідів пальців рук ОСОБА_8 на цій пляшці не виявлено. Вважає, що поза увагою судів залишився слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_9 , під час якого вона пояснювала, що ОСОБА_8 все ж наздогнав її та мав реальну можливість довести свої дії до кінця, та вказує, що жодні дії ОСОБА_8 не були спрямовані на зґвалтування, а висновки суду про його винуватість за відсутності інших доказів, зокрема безпосередніх свідків події, побудовані виключно на припущеннях потерпілої. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є довільним переказом слів потерпілої, тобто є показаннями з чужих слів, а тому з огляду на вимоги ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами. Крім того, стверджує, що висновки суду про вартість викрадених у потерпілої золотих прикрас та взагалі їх наявність підтверджується лише поясненнями потерпілої, а сума заподіяного їй матеріального збитку, всупереч вимогам ст. 242 КПК України, встановлена не на підставі експертизи, а на підставі довідки ПП ОСОБА_15 від 24 серпня 2018 року щодо вартості одного граму золота станом на день крадіжки. Також зазначає, що у протоколі затримання ОСОБА_8 , який понад два тижні нібито перебував у розшуку, відображено неправдиві відомості, які відрізняються від реальних обставин його затримання, при цьому не повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, чим в сукупності порушено вимоги ст. 208 КПК України. Стверджує, що вказані обставини є порушенням права ОСОБА_8 на захист, що дає підстави вважати протокол його затримання недопустимим доказом, у результаті чого всі інші докази у справі за принципом доктрини «плодів отруйного дерева» також є недопустимими. До того ж судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту щодо витребування інформації стосовно особи заявника та точної дати повідомлення про вчинення злочинів, а також відомості про працівників поліції, які вказані повідомлення прийняли. Крім того, вказує, що під час впізнання потерпілою ОСОБА_10 засудженого ОСОБА_8 по фотознімкам було порушено вимоги ст. 228 КПК України, оскільки потерпіла до цієї слідчої дії мала можливість бачити ОСОБА_8 та була обізнана, що його затримали як підозрюваного у нападі на неї. Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_10 є недостовірними та такими, що не підтверджуються жодними доказами. Вказує, що суд у вироку не відобразив показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтвердили алібі ОСОБА_8 , що в ніч з 24 на 25 серпня 2018 року він дійсно перебував у с. Старики, що за 11 кілометрів від місця вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 . Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення взагалі не вчинялось будь-яких дій з метою встановлення місця знаходження викраденого у потерпілої ОСОБА_10 телефону, при цьому клопотання сторони захисту у порядку ст. 333 КПК України про проведення відповідних слідчих дій судом безпідставно відхилені. Вказує, що висновки суду про вартість викраденого у потерпілої телефону підтверджується лише поясненнями потерпілої, а сума заподіяного їй матеріального збитку, всупереч вимогам ст. 242 КПК України, не встановлена на підставі експертизи. Перевіряючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд допущені місцевим судом порушення не усунув, не навів вичерпних доводів необґрунтованості апеляційних скарг, своїх висновків належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Також наголошує, що у період розгляду даного кримінального провадження ст. 152 КК України зазнала змін, однак суди обох інстанцій на це уваги не звернули та не проаналізували, чи повинна нова редакція зазначеної правової норми мати зворотню дію в часі.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 та потерпіла ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

З огляду на процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує про те, що місцевий та апеляційний суди допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що стороною обвинувачення не було доведено факту замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , а під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 (умислу на вчинення іншого злочину), не доведено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування ОСОБА_8 щодо неї фізичного насильства, а також не перевірено версію потерпілої про активну протидію нападнику, враховуючи, що характерних ушкоджень на ОСОБА_8 виявлено не було.
З такими доводами касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може.
Як вбачається зі змісту вироку, на підтвердження наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення саме зґвалтування, місцевий суд посилався на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка під час судового розгляду вказала, що 23 серпня 2018 року приблизно о 12:00 ОСОБА_8 схопив її за шию, повалив на траву, виліз на неї зверху, при цьому почав її утримувати та погрожувати якщо вона не перестане пручатися та кликати на допомогу. Після цього стискав її обличчя та почав заливати у рот рідину із запахом нафтопродуктів, душив та завдавав ударів. Потерпіла перелякалася, просила ОСОБА_8 її не кривдити, в обмін на що пропонувала гроші та золоті прикраси. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 почав намагатися зняти з неї штани, однак штани були дуже вузькі. Скориставшись цим, потерпіла ОСОБА_9 вдарила пальцями в очі ОСОБА_8 , у результаті чого у неї зламалися нігті, відштовхнула його та втекла. В подальшому, повернувшись на місце події з іншими людьми, помітила, що з її валізи зник гаманець, у якому були гроші та золоті прикраси.
Крім того, у вироку суду місцевий суд посилався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які пояснили суду, що 23 серпня 2018 року до них звернулася по допомогу дівчина, яка плакала, була налякана, її нігті зеленого кольору були зламані, а її футболка та волосся облиті соляркою. Дівчина пояснювала, що якийсь чоловік намагався її зґвалтувати, а вона протидіяла йому та змогла втекти. Після чого вони пішли на місце події, де виявили дорожню валізу, чоловічий одяг в пакеті та пластикову пляшку з речовиною, яка за запахом схожа на солярку. При цьому дівчина одразу сказала, що зник її гаманець, у якому були гроші та золоті прикраси.

З викладених у вироку суду показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що до ювелірного магазину «Рубін», де вона працює продавцем, 23 серпня 2018 року приблизно о 15:00 зайшов ОСОБА_8 , який тримав руки у кишенях та ховав обличчя, виглядав неохайно, одяг був брудним, від нього погано пахло. Він запропонував придбати у нього золоті вироби, однак свідок відмовила йому та запропонувала звернутися до ломбарду, після чого він вийшов з магазину сів на мотоцикл та поїхав. У подальшому свідок ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_8 по фотознімкам, які їй пред`являли працівники поліції.
Також судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 23 серпня 2018 року, згідно якого біля ґрунтової дороги, що веде до залізничної колії, неподалік нижнього складу ДП «Рокитнівський ліспгосп», виявлено пластикову пляшку з рідиною жовтого кольору, на ділянці з пом`ятою травою виявлено частину зламаного нігтя, а також чорний пакет, у якому знаходився чоловічий одяг.
Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_8 протокол слідчого експерименту від 24 серпня 2018 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , в ході якого остання за допомогою статиста детально показала при яких обставинах ОСОБА_8 намагався її зґвалтувати, викрав її гроші та золоті прикраси.
Таким чином місцевий суд дійшов висновку, що показання потерпілої та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні, та не встановив підстав не довіряти таким показанням. А тому місцевий суд дійшов висновку, що позиція сторони захисту про відсутність у ОСОБА_8 умислу на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 спростовується наявними у справі доказами.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
На переконання захисника показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є довільним переказом слів потерпілої, тобто є показаннями з чужих слів, а тому з огляду на вимоги ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом.
Однак з такими твердженнями захисника колегія суддів погодитися не може, оскільки, як вбачається зі змісту їх показань, що викладені у вироку, допитані під час судового розгляду свідки хоча і не були присутні під час вчинення замаху на зґвалтування, однак розповіли саме про те, як потерпіла до них звернулась, у якому вона була стані, а також розповідали, що бачили на місці пригоди. Тобто свідки давали показання не з чужих слів, а розказували виключно те, що їм стало відомо особисто.
Зазначені обставини також були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції. За результатом апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України.
До таких висновків апеляційний суд дійшов на підставі показань потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що пропонувала ОСОБА_8 гроші та цінні речі, на що останній продовжував її тримати, притиснув вагою свого тіла, чим позбавив можливості чинити опір, потім намагався стягнути з неї штани та висловлював їй погрози, у результаті чого вона усвідомила, що ОСОБА_8 бажає її зґвалтувати проти її волі.
На підставі викладеного, апеляційний суд констатував, що зазначені обставини дають підстави вважати, що у ОСОБА_8 був умисел вступити з неповнолітньою ОСОБА_9 у статеві зносини, при цьому корисливий мотив у нього виник пізніше, після того, як потерпіла змогла вирватись та втекти від нього.
Разом з тим, апеляційний суд спростував твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 мав можливість довести свої злочинні дії до кінця, однак не зробив цього через добровільну відмову, зазначивши, що за встановлених під час судового розгляду обставин та з наявних у матеріалах кримінального провадження доказів вбачається, що саме активний опір потерпілої припинив злочинні дії засудженого.
З такими висновками апеляційного суду погоджується й колегія суддів, а тому вважає надуманими доводи захисника про те, що поза увагою судів залишився слідчий експеримент за участю потерпілої ОСОБА_9 , під час якого вона пояснювала, що ОСОБА_8 ніби то мав реальну можливість довести свої дії до кінця.

З поміж іншого у своїй ухвалі апеляційний суд зазначив, що відсутність на тілі ОСОБА_8 характерних ушкоджень не може свідчити про недостовірність показань потерпілої, оскільки ймовірні ушкодження могли загоїтися з плином певного проміжку часу.
Також апеляційний суд вказав, що відсутність відбитків пальців рук на виявленій на місці пригоди пластиковій пляшці з нафтопродуктами не спростовує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій, оскільки його вина об`єктивно підтверджується сукупністю інших доказів у справі, зокрема й показаннями самого ОСОБА_8 , який повідомив, що деякий час ночував на вулиці, а мешканці села йому надавали їжу та пальне.
З оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди дійшли беззаперечного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні замаху на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , при цьому свої висновки детально обґрунтували здобутими доказами.
З огляду на встановлені місцевим судом фактичні обставини, які були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України є правильною.

А тому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 , а також його умислу на вчинення іншого злочину, не пов`язаного із зґвалтуванням потерпілої.
Також колегія суддів вважає надуманими твердження захисника про недоведеність відношення ОСОБА_8 до пляшки з нафтопродуктами через відсутність на цій пляшці відбитків пальців його рук, оскільки такі доводи спростовуються сукупністю здобутих та оцінених судами доказів у справі.
Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що судом не встановлено факту наявності у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування ОСОБА_8 щодо неї фізичного насильства.
Зі змісту вироку вбачається, що місцевий суд як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій, посилається на довідку Рокитнівської центральної районної лікарні від 11 вересня 2018 року № 703, відповідно до якої ОСОБА_9 23 серпня 2018 року о 18:00 звернулась до приймального відділення лікарні, та в ході обстеження їй постановлено діагноз осаднені рани передньої поверхні спини, лівої ключиці, лівої лопатки, поперекової ділянки, правого плеча в ділянці передньої поверхні шиї, внутрішкірна гематома, забій правої половини грудної клітки. За результатом зазначеного обстеження ОСОБА_9 призначено амбулаторне лікування.
При цьому посилання захисника на недопустимість як доказу протоколу освідування потерпілої ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки суди обох інстанцій у своїх рішеннях не посилаються на зазначений протокол як на доказ винуватості ОСОБА_8 .
Враховуючи викладене, та з огляду на встановлені судами обставини справи, позиція сторони захисту про те, що жодні дії ОСОБА_8 не були спрямовані на зґвалтування, а висновки суду за відсутності безпосередніх свідків події, побудовані виключно на припущеннях потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Разом з тим, за встановлених фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року, як незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої.
Відповідно до змісту ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року диспозиція статті не змінилася, та викладена у аналогічному за своєю суттю змісті.

Крім того, незалежно від редакції закону не змінилася й санкція ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки альтернативний строк покарання залишився в попередніх межах позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
Враховуючи, що ч. 3 ст. 152 КК України в новій редакції не звужує та не розширює обсягу незаконних дій ОСОБА_8 , жодним чином не поліпшує і не погіршує його становища, а тому відсутні підстави для перекваліфікації його дії за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.

А тому, враховуючи вищезазначене, доводи касаційної скарги захисника, що суди обох інстанцій не проаналізували, чи повинна нова редакція ст. 152 КК України мати зворотню дію в часі щодо ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів є неспроможними.
У касаційній скарзі, окрім іншого, захисник стверджує, що висновки суду про вартість викрадених у потерпілої золотих прикрас та взагалі їх наявність підтверджується лише поясненнями потерпілої, а сума заподіяного їй матеріального збитку довідкою ПП ОСОБА_15 від 24 серпня 2018 року щодо вартості одного грама золота станом на день крадіжки.
Зазначені доводи касаційної скарги захисника є слушними.
Зі змісту вироку вбачається, що засуджений ОСОБА_8 частково визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема, він не оспорював, що викрав гаманець потерпілої ОСОБА_9 , в якому знаходилися гроші, однак заперечив наявність в гаманці будь-яких виробів із золота.
Постановляючи вирок, місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не встановив будь-яких підстав для сумнівів у правдивості показань потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин вчинення злочинів та їх наслідків.
Переконливих аргументів на підтвердження недостовірності показань потерпілої ОСОБА_9 не наведено також і в касаційній скарзі.
Однак колегія суддів погоджується з тим, що за відсутності конкретних доказів, які б вказували про характерні ознаки (вагу, якість, кількість, ступінь зносу) викрадених золотих прикрас, висновок місцевого суду про розмір заподіяного потерпілій матеріального збитку є недостатньо обґрунтованим.
Проте сама по собі сума викрадених коштів, навіть у розмірі, який не оспорюється засудженим, є достатньою для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому дії ОСОБА_8 кваліфіковані як таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , за кваліфікуючою ознакою повторно, оскільки ОСОБА_8 на час вчинення цього злочину мав не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
Крім того, у цьому кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов заявлений не був.
Водночас, стверджуючи про необґрунтованість висновків місцевого та апеляційного судів в цій частині, захисник у касаційній скарзі не вказує, яким чином зазначені обставини впливають на правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за цим епізодом.
З урахуванням вищезазначеного, доводи касаційної скарги захисника, за встановлених судом обставин, в цілому не свідчать про наявність такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим колегія суддів у даному конкретному випадку не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду.
Як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень захисник вказує, що показання потерпілої ОСОБА_10 є недостовірними та такими, що не підтверджуються жодними доказами.На обґрунтування вказаних обставин звертає увагу, що місцевим судом у вироку не відображено показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтвердили алібі ОСОБА_8 , що в ніч з 24 на 25 серпня 2018 року він перебував у с. Старики, що за 11 кілометрів від місця вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 .
Крім того, вказує, що під час впізнання потерпілою ОСОБА_10 засудженого ОСОБА_8 по фотознімкам було порушено вимоги ст. 228 КПК України, оскільки потерпіла до цієї слідчої дії мала можливість бачити ОСОБА_8 та була обізнана, що його затримали як підозрюваного у нападі на неї.
На переконання колегії суддів такі доводи захисника, що викладені в касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту вироку, обґрунтовуючи свої висновки щодо вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна, місцевий суд посилається на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка під час судового розгляду вказала, що 25 серпня 2018 року приблизно о 02:00 вона поверталась додому, при цьому розмовляла по телефону, після чого відчула удар, від якого впала та тимчасово втратила свідомість. Отямившись, побачила невідомого їй чоловіка, який вихопив у неї телефон та завдав ще одного удару. Крім того, вказала, що добре роздивилась обличчя нападника та в чому він був одягнутий, оскільки у цей час його освітив світлом фар проїжджаючий автомобіль.
Крім того, у вироку суду місцевий суд посилається на показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які пояснили суду, що 25 серпня 2018 року вночі почули плач доньки, яка була побита, з губи текла кров, а її одяг був брудним. Донька повідомила, що на неї напав чоловік, затулив рота, почав бити та забрав телефон. Потім свідок ОСОБА_21 пішов на місце події щоб відшукати окуляри дочки та у цей час побачив ОСОБА_8 , який почав втікати. Він побіг за ним, проте наздогнати не зміг.
Зі змісту вироку також вбачається, що місцевий суд як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій, посилається на довідку Рокитнівської центральної районної лікарні від 11 вересня 2018 року № 704, відповідно до якої ОСОБА_10 26 серпня 2018 року о 20:50 звернулась до приймального відділення лікарні, та в ході обстеження їй постановлено діагноз навколоорбітальна гематома справа, осаднені рани правої лобної ділянки, осаднені рани правого надпліччя, забій лівої половини грудної клітки. За результатом зазначеного обстеження ОСОБА_10 призначено амбулаторне лікування.
У своєму вироку місцевий суд посилається на показання свідка ОСОБА_22 , який зазначив, що 26 серпня 2018 року він отримав інформацію, яка надійшла на лінію «102», про те, що ОСОБА_8 знаходиться в с. Осницьк. Після чого він виїхав на місце, де побачив ОСОБА_8 , запропонував йому проїхати у райвідділ поліції, на що останній погодився.
Також судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 26 серпня 2018 року, відповідно до якого було оглянуто частину пішохідної дороги по вул. Шкільній в смт Рокитне із зеленою зоною та канавою.
Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_8 протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 серпня 2018 року, згідно з якими потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_21 за сукупністю рис обличчя впізнали ОСОБА_8 як особу, яка відкрито заволоділа телефоном потерпілої ОСОБА_10 .
При цьому під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що через вікно в приміщенні відділення поліції вона дійсно випадково мала змогу бачити ОСОБА_8 до початку вказаної слідчої дії, однак це ні на що не вплинуло, оскільки вона ствердно, без чиєїсь допомоги, самостійно вказала на фотокартку із зображенням саме ОСОБА_8 , так як добре запам`ятала його обличчя.
Вказані докази місцевий суд оцінив у їх сукупності та взаємозв`язку і зазначив, що показання потерпілої та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні, та не встановив підстав не довіряти таким показанням.
Разом з тим, місцевий суд дійшов висновку про те, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про перебування ОСОБА_8 у світлу пору доби у с. Старики не спростовують обставин його перебування у смт Рокитне під час пограбування потерпілої ОСОБА_10 .
З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції, зазначивши в ухвалі, що показання згаданих свідків не спростовують події вчиненого злочину та причетність до його вчинення ОСОБА_8 .
З огляду на викладене, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 місцевий суд в цілому належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього в цій частині.
Що стосується тверджень захисника про те, що висновки суду про вартість викраденого у потерпілої телефону підтверджується лише поясненнями потерпілої, а сума заподіяного їй матеріального збитку, всупереч вимогам ст. 242 КПК України, не встановлена на підставі експертизи, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 25 листопада 2019 року (провадження № 51-10433 кмо 18, справа № 420/1667/18) імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Відповідно до вироку, як на доказ, що підтверджує вартість викраденого ОСОБА_8 мобільного телефону, місцевий суд посилається на видаткову накладну № РО від 21 грудня 2017 року, виданої на ім`я ОСОБА_21 , відповідно до якої вартість мобільного телефону «Samsung Galaxy J7» з комплектуючими елементами складає 8 999 грн.

Оскільки у даному випадку розмір завданої потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди достовірно встановлено без спеціальних знань за допомогою видаткової накладної, то доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Також у касаційній скарзі захисник вказує, що місцевим судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту щодо витребування інформації стосовно особи заявника та точної дати повідомлення про вчинення злочинів щодо потерпілої ОСОБА_10 , а також відомості про працівників поліції, які вказані повідомлення прийняли.
Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який не встановив будь-яких порушень під час розгляду зазначених клопотань сторони захисту, оскільки відомості, про які вказував захисник, під час судового розгляду повідомлялися законним представником ОСОБА_20 та свідком ОСОБА_21 .
Крім того, захисник зазначає, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення взагалі не вчинялось будь-яких дій з метою встановлення місця знаходження викраденого у потерпілої ОСОБА_10 телефону, а клопотання сторони захисту у порядку ст. 333 КПК України про проведення відповідних слідчих дій судом безпідставно відхилені.
Вказуючи про безпідставність вказаних доводів, апеляційний суд констатував, що стороною захисту не було обґрунтовано яким чином отримані результати можуть вплинути на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з огляду на склад цього злочину, який вважається закінченим з моменту, коли особа вилучила майно і має реальну змогу розпорядитися ним.
Із зазначеними висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що відмова у задоволенні клопотань учасників судового провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише з тих підстав, що сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.

Крім того у касаційній скарзі захисник зазначає, що у протоколі затримання ОСОБА_8 , який нібито понад два тижні перебував у розшуку, відображено неправдиві відомості, які відрізняються від реальних обставин його затримання, при цьому не повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, чим в сукупності порушено вимоги ст. 208 КПК України.
Стверджує, що вказані обставини є порушенням права ОСОБА_8 на захист, що дає підстави вважати протокол його затримання недопустимим доказом, у результаті чого всі інші докази у справі за принципом доктрини «плодів отруйного дерева» також є недопустимими.
Однак, на переконання колегії суддів, такі доводи захисника є безпідставними.
Зі змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 26 серпня 2018 року, складеного старшим слідчим СВ Рокитнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_23 , вбачається, що під час затримання ОСОБА_8 було роз`яснено, на якій підставі його затримано та роз`яснено його процесуальні права. Зазначений протокол без будь-яких зауважень підписаний всіма учасниками процесуальної дії, зокрема на кожній сторінці ОСОБА_8 та понятими. Крім того протокол містить також і підпис захисника ОСОБА_24 .
На думку колегії суддів протокол затримання відповідає вимогам статей 104, 208 КПК України, порушень процедури затримання підозрюваного, про що захисник наголошує у касаційній скарзі, під час касаційного розгляду не встановлено.

Що стосується тверджень захисника про те, що в протоколі затримання відображено неправдиві відомості, які відрізняються від реальних обставин затримання ОСОБА_8 , то такі доводи з огляду на вимоги ст. 433 КПК України не можуть бути предметом касаційного розгляду, враховуючи, що суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достовірність того чи іншого доказу, та має перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі захисник посилається на відсутність в ухвалі апеляційного суду відповідей на всі доводи апеляційних скарг, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З такими твердженнями касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.
Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами сторони захисту, ретельно перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг засудженого та захисника в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 11 січня 2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3