ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/34/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1928/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185, 191 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , яка взяла захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 01 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Гусарівка Балаклійського району Харківської області, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не заміжню, офіційно не працевлаштовану, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, з призначенням їй покарання:
за ч.1 ст.185 КК України - 200 годин громадських робіт;
за ч.3 ст.191 КК України 2 (роки) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо вона протягом 1 (одно) річного іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) грн. 80 коп. за проведення судових товарознавчих експертиз.

Вказаним вироком встановлено, що 14 06 2020 року у період часу з 10-00 години 20-00 годину, більш точний час в ході судового розгляду встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями не спостерігають сторонні особи, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, шляхом вільного доступу, перебуваючи на законних підставах у будинку АДРЕСА_2 , де із жіночої сумки, що належить ОСОБА_10 , викрала золотий ланцюжок з ладанкою 585 проби, загальною масою 11,21 г, вартість якої складає 9485, 12 грн., власницею якого є ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на вищевказану суму.

Крім того, в період часу з 19 10 2020 року по 20 10 2020 рік, більш точну дату та час в ході судового розгляду встановити не виявилось за можливе, ОСОБА_7 , перебуваючи в цивільно - правових відносинах, згідно з цивільно-правовим договором з ФО-П « ОСОБА_9 », на своєму робочому місці, в приміщенні магазину «Комільфо», що розташований за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. 8 Березня, б. З-б, будучи матеріально-відповідальною особою, відповідно до договору б/н від 24 09 2020 року, виконуючи роботи по реалізації жіночого взуття моделей: «La Bellini» 454-k, «Covalli» SB 154-23 В, «La Bellini» 555/8472 та «La Bellini» 2515, яке було ввірено та перебувало у її віддані, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, з метою привласнення чужого майна, а саме коштів виручених за продаж взуття, у сумі 9960 грн, не вказавши їх у щоденному звіті, привласнила вказані грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд, не здавши їх до каси ФО-П «Пчельник», у зв`язку з чим завдала матеріальну шкоду ФО-П «Пчельник» на вищевказану суму.

Таким чином, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та в якій просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не застосування положень ст. 69 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч.3 ст. 191 КК України, з урахуванням положень ст. 69 КК України до основного покарання, у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 просить призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки та застосувавши положення ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік із застосуванням положень ст. 76 КК України.

Такі вимоги апелянт аргументував неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у тому, що суд, призначаючи основне покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України не вирішив питання щодо призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю.

У зв`язку з чим, вважає, що судом першої інстанції призначено обвинуваченій більш м`яке покарання, ніж передбачене законом.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачена ОСОБА_7 вважала, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про час та дату розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв про неможливість розгляду справи без їх участі не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченої відповідають кваліфікації за інкримінованими їй кримінальними правопорушеннями, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сама обвинувачена свою вину визнала повністю, пояснивши про обставини вчинення кримінального проступку та кримінального правопорушення, як зазначено в обвинувальному акті.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтованого незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю, вважає такі доводи слушними.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 70, 75, 76 КК України.

Проте, санкцією ч.3 ст. 191 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування обов`язкового додаткового покарання, як про це обґрунтовано йдеться у апеляційній скарзі прокурора, у зв`язку з чим вимоги апелянта у цій частині підлягають задоволенню.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 основного покарання було здійснено безпідставний вихід за межі санкції статті 191 КК України, оскільки мінімально можливий строк позбавлення волі за частиною 3 становить три роки, в той час, як судом першої інстанції призначено два роки позбавлення волі, що в свою чергу свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, судом першої інстанції не застосовано положення ст. 69 КК України та не зазначено обставин, які суттєво вплинули на ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що свідчить про невідповідність призначеного покарання загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Водночас, обставинами, що пом`якшують основне покарання обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до положень п.п. 1,2 ч.1 ст. 66 КК України необхідно визнати її щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої необхідно віднести наявність на її утриманні малолітньої дитини, позицію потерпілих щодо відсутності претензій матеріального та морального характеру.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 згідно зі ст. 67 КК України не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням обов`язкового додаткового покарання, яке помилково не було застосовано судом першої інстанції позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, з ухваленням в цій частині колегією суддів свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Крім того, відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, дослідженням даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 встановлено, що вона раніше не судима, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Крім того, відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд першої інстанції визнав щире каяття, добровільне відшкодування матеріальної шкоди та наявність на утриманні малолітньої дитини.

З урахуванням викладеного, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності та справедливості, погодилася з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції її від суспільства.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 01 03 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 200 годин громадських робіт та за ч.3 ст. 191 КК України з урахуванням положень ч.1 ст. 69 КК України до основного покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю строком на 2 (два) роки.

Відповідно до положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та відповідно до ст.76 КК України покласти на неї наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти зазначений уповноважений орган про зміну місця проживання роботи чи навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4