ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1725/21 Справа № 213/2095/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000433 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької південної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Нововолодимирівка Казанківського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, позитивну характеристику обвинуваченого, але не взяв до уваги наслідки цього кримінального правопорушення, які є непоправними смерть людини.
Також судом не надано належної оцінки поведінці обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення, оскільки виявивши на території дачі чоловіка, який стояв біля винограднику та тримався за металеву трубу рукою, щоб не впасти від алкогольного сп`яніння, і на його питання відповідає в грубій, нецензурній формі, відмовляється виходити, ОСОБА_8 поліцію не повідомляє, а розлютившись, починає завдавати палицею удари по всім частинам тіла потерпілого, після чого залишив побитого потерпілого та спокійно повернувся до свого місця проживання, не викликавши швидку допомогу. Невдовзі потерпілий від отриманих тілесних ушкоджень помер.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що формулювання обвинувачення не відповідає зібраним доказам в частині мотиву злочину, часу та місця.
Стверджує, що досудовим слідством не встановлено такі обставини: - де перебував загиблий ОСОБА_9 у проміжок часу з 16.30 годин 11.04.2018 року до моменту зустрічі з ОСОБА_8 приблизно о 23.08 годин 11.04.2018 року; - чи не мав загиблий до моменту зустрічі з обвинуваченим тілесні ушкодження, які могли привести до того, що у ОСОБА_9 розпочався травматичний шок, який розвивався під час зустрічі з ОСОБА_8 ; - де було місце проникнення загиблого на територію садової ділянки № НОМЕР_1 .
Зазначає, що з показів свідків вбачається, що загиблий 11.04.2018 року знаходився у стані алкогольного сп`яніння та в останнє його бачили приблизно о 15.30 годин 11.04.2018 року, при цьому досудовим слідством не встановлено, де перебував та з ким спілкувався загиблий у проміжок часу з 15.30 годин до 23.08 годин 11.04.2018 року, тобто до моменту зустрічі з ОСОБА_8 , та як наслідок не відомо чи були у загиблого тілесні ушкодження.
Вказує на те, що слідчою, яка проводила огляд дачної ділянки № 854, не було вилучено з місця події гіпсові зліпки всіх слідів, а тому суд першої інстанції оцінюючи дії слідчого та протокол огляду місця події зробив неправильний висновок про те, що проведені слідчі дії підтверджують той факт, що загиблий не мав тілесних ушкоджень.
Посилається на те, що у досудового слідства була можливість з`ясувати питання щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого та місця можливого проникнення ОСОБА_9 на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 шляхом проведення трасологічної експертизи, яка не була проведена.
Таким чином, висновок слідства та суду про те, що загиблий проник на ділянку № НОМЕР_1 через хвіртку на вході та не мав тілесних ушкоджень є припущенням.
Окрім того, судом не надано оцінки тому факту, що зазначене в обвинуваченні місце вчинення кримінального правопорушення територія садової ділянки № НОМЕР_1 не підтверджується, а фактично протирічить зібраним доказам.
Зазначає, що за показами обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_10 , які вони надали в судовому засіданні та під час слідчого експерименту, 11.04.2018 року приблизно о 22.10 годин ОСОБА_8 підходив до дачі № 854 та на відстані 20 метрів від вказаної дачі побачив як якусь людину інший чоловік б`є ногами. 11.04.2018 року о 23.04 годині ОСОБА_8 надійшов дзвінок від ОСОБА_10 , а о 23.08 годині ОСОБА_8 знаходився біля дачі ОСОБА_10 - № 854 та дзвонив йому, що підтверджується роздруківкою дзвінків.
Приблизно о 23.10 годин ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_9 на території дачної ділянки № НОМЕР_1 , де загиблий вже перебував тривалий час та залишив велику кількість слідів, їх спілкування тривало не більше 5-7 хвилин, після чого ОСОБА_8 виводив ОСОБА_9 з території ділянки, а тому приблизно о 23 годині 18/20 хвилин обвинувачений та потерпілий знаходились поза межами ділянки № 854.
Окрім того, за показами ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи на ділянці № 854 ОСОБА_8 наніс лише один удар ОСОБА_9 палкою по лівій руці та за межами ділянки один удар долонею по обличчю.
Також за показами обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_8 о 23.25 годин вже повернувся додому, а тому вказані обставини повністю спростовують формулювання обвинувачення.
Вказує на те, що не була встановлена головна обставина у кримінальному провадженні, а саме можливість того, що до зустрічі з ОСОБА_8 . ОСОБА_9 був побитий біля дачі № 855 невідомою особою, що призвело до травматичного шоку, а під час зустрічі з ОСОБА_8 у загиблого розпочався процес втрати крові.
Зазначає, що за показами кінолога ОСОБА_12 загиблий ОСОБА_9 рухався приблизно 10 метрів у зворотньому напрямку від дачі № 850 до дачі № 851, що спростовує висновки слідства про те, що ОСОБА_8 побив ОСОБА_9 палкою на дачі № 854, і після цього ОСОБА_9 втратив можливість самостійно рухатися.
Таким чином, поза увагою слідства та суду залишилися такі обставини як: - самостійне пересування потерпілого від місця, де його залишив обвинувачений, тобто від дачі № 853 до дачі № 850, і потім назад до труби біля дачі № 851; - доводи експерта ОСОБА_13 , який стверджував, що після того як ОСОБА_8 побив палкою ОСОБА_9 , останній повністю втратив можливість самостійно пересуватися по території дачного кооперативу.
Стверджує, що вказаний стороною обвинувачення мотив неприязні відносини, не знаходить свого підтвердження зібраними доказами.
Посилається на те, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні неодноразово вказував на те, що внаслідок поганого зору він не бачив обличчя особи, яка залізла на його ділянку, та впізнати його не може, окрім того, показав, що під час проведення впізнання особи за фотознімками він слідчому казав, що не може впізнати особу, яка була на його дачі, та після цього поліцейський у штатному, який привіз його до слідчого, показав йому пальцем на особу, зображену на фото під номером 2.
Також свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді показали, що коли вони прибули до слідчого в якості понятих, там вже був чоловік похилого віку, який вказав на фото, таким чином з показів вказаних осіб вбачається, що протокол впізнання особи не може бути доказом у провадженні, оскільки досудовим слідством були створені умови, за яких ОСОБА_10 був попередньо ознайомлений з усіма фотографіями та з особою, яку треба впізнати.
Вказує на те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні показали, що під час огляду палки та одягу ОСОБА_8 , вказані речі не були опечатані у їх присутності, речі були складені у багажник автомобіля, і лише наступного дня на підпис для ОСОБА_17 принесли пустий аркуш паперу, який він підписав. Окрім того, працівником поліції не було зроблено фотографію вилучених речей в опечатаному стані. Однак, не зважаючи на зазначене, суд першої інстанції відмовився визнати протокол огляду від 13.04.2018 року недопустимим доказом.
Зазначає, що у протоколі огляду від 13.04.2018 року вказано, що ОСОБА_8 при проведені цієї слідчої дії перебуває у статусі підозрюваного, тобто отримав перелік прав, передбачених ст.42 КПК України, однак з матеріалів провадження не вбачається, що досудове розслідування виконало вказані вимоги закону, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування огляд речей було проведено 13.04.2018 року з 09.39-09.55 годин та з 10.00-10.05 годин, а повідомлено ОСОБА_8 про підозру - 13.04.2018 року о 14.20 годин.
Стверджує, що протокол огляду місця події від 12.04.2018 року є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_18 , від якої слідчим було отримано письмову згоду на огляд як від власника земельної ділянки, не має відношення до права власності на дачну ділянку № НОМЕР_1 , оскільки вказана ділянка належить дачному кооперативу, від якого згоду на огляд отримано не було, також з ухвалою до слідчого судді не звернулися.
Звертає увагу на те, що загальна кількість ударів, які були нанесені потерпілому, на думку обвинувачення досягла 29, однак не зрозуміло, як при такій кількості ударів на предметі злочину дерев`яний держак від лопати, особливо на металевій частині, зовсім не залишилося слідів від одягу ОСОБА_9 або мікрочастинок його шкіри.
Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 11.04.2018 року приблизно в період часу з 23.11 годин до 23.30 годин ОСОБА_8 , перебуваючи за запрошенням ОСОБА_10 на території садової ділянки АДРЕСА_3 , побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 від якого вимагав залишити територію садової ділянки та садового товариства в цілому, в результаті чого між зазначеними особами відбулась сварка, в ході якої у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , реалізуючи який, він, на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, умисно став наносити зі значною силою останньому дерев`яним руків`ям від лопати, який тримав в руках, удари, при цьому наніс не менш 3-х ударів в ділянку лівого передпліччя та плеча, не менш 13-ти ударів по спині, не менш 2-х ударів по правій кисті, не менш 5-ти ударів в ліву бокову поверхню грудної клітки, не менш 1-го удару по правому стегну, не менш 3-х ударів в ділянку лівої гомілки, не менш 2-х ударів в ділянку правої гомілки, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження: забійна рана волосяної частини голови, в ділянці лівого тім`яного горба та вогнищевий крововилив у м`які тканини голови, відповідно йому; чисельні садна та подряпини обличчя, синці неправильно-круглої форми на передній поверхні грудної клітки; смугасті синці по ходу ребер на зовнішній поверхні лівої половини грудної клітки; крововиливи у міжреберні м`язи в хрящовій частині ребер з обох сторін; переломи 9,10 ребер справа між лопатковою та навколо хребтовою лініями; переломи 3,4,5 ребер зліва по середньо-ключичній лінії та 9-го ребра по передньо-паховій лінії; чисельні синці, садна та подряпини на спині, і відповідно їм, просякуючі крововиливи у м`язи; осколковий відкритий перелом лівої ліктьової кістки та розповсюджений видовжений синець за ходом кістки; смугастий синець передньої поверхні, правого стегна; розповсюджені синці передньої поверхні обох гомілок; відкритий багато осколковий перелом верхньої третини правої велико-гомілкової кістки з елементами розтрощення; забійна рана передньої поверхні лівої гомілки у верхній третині; масивні просякуючі крововиливи у м`язи обох гомілок, які згідно висновку судово-медичного експерта ОСОБА_19 № 47/10/90 від 26.06.2018 року мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які 12.04.2018 року призвели до смерті потерпілого ОСОБА_9 . Причиною смерті потерпілого стали ушкодження м`яких тканин грудної клітки, двобічні переломи ребер, відкриті осколкові переломи кісток лівого передпліччя та правої гомілки, ушкодження м`яких тканин кінцівок, які призвели до розвитку загрозливого для життя явища-травматичного шоку. Тілесні ушкодження, спричинені потерпілому, знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, підтверджується такими доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні показав, що йому ввечері 12.04.2018 року подзвонив ОСОБА_10 , який повідомив, що на його дачу проник невідомий чоловік та попросив про допомогу. Він взяв із собою дерев`яну палку та пішов до ОСОБА_10 , на дачній ділянці якого він побачив незнайомого чоловіка, який був у стані алкогольного сп`яніння. Вказаний чоловік відмовився вийти з території цієї дачі, почав махати лівою рукою, через що він завдав йому один удар палкою в область правої руки, та вивів за територію дачі. Потім цей чоловік почав голосно говорити, тому він вдарив його рукою в область голови. Він спробував невідомого чоловіка вивести за територію СТ Мічуринець, однак пройшовши 4-5 метрів потерпілий сів на дорогу, де він його і залишив та пішов додому;

- показами потерпілої ОСОБА_20 , яка в судовому засіданні суду показала, що ОСОБА_9 є її чоловіком, 11.04.2018 року він пішов з дому на територію СТ «Мічуринець», де допомагав знайомим та сусідам перекопувати городи. 12.04.2018 року вона дізналась про смерть чоловіка;
- показами свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні повідомив про обставини, які мали місце 11.04.2018 року, а саме, що біля 23 години на його дачу у СТ «Мічуринець» проник незнайомий чоловік. Він зателефонував ОСОБА_8 та попросив його про допомогу. Через деякий час прийшов ОСОБА_8 , та вимагав від незнайомця покинути територію дачного кооперативу, однак незнайомець відмовлявся виходити за територію садового товариства. Згодом він почув звук удару, однак куди саме і чим саме вдарив ОСОБА_8 , - він не бачив. Після цього ОСОБА_8 вивів незнайомого чоловіка з дачі на дорогу, однак, незнайомий чоловік кричав, через що ОСОБА_8 ударив його долонею. Потім ОСОБА_8 повів незнайомого чоловіка в сторону господарського двору.
Так, покази, надані свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні, узгоджується з протоколом проведення слідчого експерименту від 17.05.2018 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_10 показав механізм нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.04.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 в присутності понятих впізнав особу, яка ввечері 11.04.2018 року проникла на його ділянку № НОМЕР_1 , та труп якого наступного дня було виявлено в 10 метрах від будинку 851;
- показами свідка ОСОБА_21 , яка є співмешканою обвинуваченого, та яка в судовому засіданні суду показала, що після 22 години 11.04.2018 року зателефонував ОСОБА_10 , та повідомив, що хтось заліз до нього на дачу. ОСОБА_8 взяв палку, яка являє собою держак від лопати, і пішов до ОСОБА_10 . Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_8 повернувся, та повідомив, що невідомий чоловік лазив по дачі ОСОБА_10 , він його вдарив один раз по руці, один раз по обличчю. Також повідомила, що біля 08 години 12.04.2018 року приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_8 ;
- показами свідка ОСОБА_22 , яка є рідною сестрою ОСОБА_8 , та яка в судовому засіданні повідомила, що зі слів співмешканки ОСОБА_8 ОСОБА_23 , їй стало відомо, що біля 23 години ОСОБА_8 прийшов на дачну ділянку ОСОБА_10 і вивів невідомого чоловіка за територію, двічі вдаривши його по нозі та по руці;
- показами свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні суду показав, що раніше він працював головою правління СТ «Мічуринець». 12.04.2018 року ОСОБА_8 йому розповів, що вночі 11.04.2018 року на дачу ОСОБА_10 залізли декілька невідомих чоловіків, які порозбігалися, а одного, який не хотів виходити, він примусово вивів з території дачі ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_8 не розповідав подробиць інциденту, в тому числі скільки ударів було нанесено і в які частини тіла;
- показами свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні показала, що в квітні 2018 року, вона з чоловіком були понятими при огляді одягу та палки, які ОСОБА_8 на прохання працівників поліції виніс з будинку. На вказаних речах були якісь плями, але плям від крові вона не побачила. Одяг та палку поклали до поліцейської машини. Протокол було складено на місці, вона його прочитала, після чого підписала. Окрім протоколу поставила один підпис на одному чистому аркуші паперу розміром приблизно аркуша формату А4, а її чоловік розписався на іншому аркуші без будь-якого тексту;
- показами свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що в квітні 2018 року він з дружиною були понятими, оглядали речі та держак від лопати. Плям крові він не бачив, але речі та держак від лопати були в побутовому бруді, в плямах. Однозначно стверджувати про наявність чи відсутність плям крові він не може. Палку та речі поклали в багажник, та не опечатували. Під час огляду було складено протокол, який він прочитав та поставив свій підпис. Наступного дня він працівникам поліції підписав пустий аркуш, на якому було зазначено його прізвище та якийсь текст, який він не читав;
- показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що він з братом бути понятими на впізнанні. Там був чоловік похилого віку, який впізнав по фото, того хто був на дачах. Це було в квітні 2018 року. Коли його запросили до кабінету, слідчий роз`яснив, що буде відбуватися, і показав 4 фото, які були на одному аркуші А4. Чоловік показав на одне з цих фото та вказав, що впізнає. Протокол одразу підписували;
- показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що в квітні 2018 року його з братом запросили до відділення поліції, де вони чекали хвилин 20, потім принесли фото, поклали на стіл, чоловік підійшов, вказав на фото. З боку слідчого чи ще когось впливу не було. Коли чоловік показував на фото, слідчий знаходився біля столу. Він при цьому стояв поряд з чоловіком, який впізнавав.
Також під час одночасного допиту в суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу проведення впізнання по фотознімкам, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 показали, що під час цього впізнання до свідка ОСОБА_10 ніхто не підходив та не вказував, який фотознімок треба впізнати;
- показами свідка ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні описала місцевість, а саме дачну ділянку ОСОБА_10 , зазначила, що там була бетонна доріжка, яка вела до будинку, та інша бетонна доріжка, що вела ліворуч, на цій доріжці були виявлені плями крові бурого кольору, з яких було зроблено змиви. Зазначила, що на місці події було зроблено усі необхідні дії для збирання доказів.
Окрім того, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_12 та ОСОБА_34 , з показів яких вбачається, що їм нічого не відомо про обставини інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 12.04.2018 року, відповідно до якого, на відстані приблизно 10 метрів від будинку АДРЕСА_4 , на землі приблизно на відстані двох метрів від огородження цієї садової ділянки проходить металева водяна труба, на якій під час огляду виявлено плями бурого кольору (висохлі). Окрім того, біля цієї труби знаходяться чоловічі чорні черевики 45-го розміру, на яких знаходяться плями бурого кольору. Зазначені черевики розташовані один від одного на відстані приблизно 0,5 метри;
- протоколом огляду трупа від 12.04.2018 року, відповідно до якого, місцем огляду є територія місцевості, що розташована на відстані приблизно 10 метрів від будинку АДРЕСА_4 , де на землі виявлено труп чоловіка ОСОБА_9 . Труп знаходиться в положенні лежачи на спині. В протоколі описані численні тілесні ушкодження, виявлені при візуальному огляді трупа;
- протоколом огляду місця події від 13.04.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого, предметом огляду є виданий обвинуваченим фрагмент держака дерев`яного приблизно 80 см, діаметром 5 см. З одного краю на держаку мається металевий фрагмент довжиною приблизно 10 см з заклепками. На держаку біля металевого фрагменту маються плями бурого кольору. Оглянуті речі були вилучені та опечатані біркою;
- протоколом огляду місця події від 13.04.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого предметом огляду є видані обвинуваченим штани чорного кольору, кофта темно-синього кольору з білими полосами та мобільний телефон Fly FF180, IMEI НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , чорного кольору без сім карти. У вказаному телефоні маються у списку наборів за 11.04.2018 а/н НОМЕР_4 . Оглянуті речі були вилучені та опечатані бірками;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.04.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 впізнав особу, котра 11.04.2018 року у темний час доби проникла на його дільницю №854 садівничого товариства, за формою обличчя під номером два;
- висновком експерта № 10/90 (експертиза розпочата 28.04.2018, експертиза закінчена 17.05.2018), відповідно до якого, виявлені у ОСОБА_9 ушкодження м`яких тканин грудної клітки, двобічні переломи ребер, відкриті осколкові переломи кісток лівого передпліччя та правої гомілки, ушкодження м`яких тканин кінцівок призвели до травматичного шоку, та у своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_9 настала за 9-11 годин до моменту огляду. Характер ушкоджень, їх чисельність та різна анатомічна локалізація, особливості переломів кісток скелету та інші ознаки виключають можливість виникнення їх внаслідок одноразового падіння потерпілого на площину з висоти власного зросту. Не виключена можливість спричинення більшої частини ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 дерев`яним руків`ям від лопати циліндричної форми або його частинами при нанесенні числених ударів в різні частини тіла;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 14.06.2018 року та відеозаписом до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який в присутності експерта ОСОБА_19 розказав та показав механізм нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ввечері 11.04.2018 року, давши пояснення щодо кількості ударів та їх локалізації (а.п.151-163 т.2);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 47/10/90 (експертиза почата 05.07.2018, експертиза закінчена 07.07.2018) (а.п.231-237 т.4), який було складено з врахуванням даних, отриманих під час слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Згідно із протоколом слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , останній не бачив, в яку частину тіла був нанесений удар палкою, тому не виключена можливість утворення одного з ушкоджень, описаних в первинній експертизі за обставин, зазначених свідком.
Не виключена можливість утворення синця лівого передпліччя та відкритого перелому лівої ліктьової кістки внаслідок удару руків`ям від лопати по лівому передпліччю потерпілого, за обставин, зазначених підозрюваним ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту.
Характер та особливості ушкоджень не виключають можливості спричинення їх від числених ударів дерев`яним держаком з металевим кріпленням, представленим на експертизу (який було вилучено 13.04.2018 року у ОСОБА_8 ), в різні частини тулуба та кінцівок.
Ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 виникли в швидкій послідовності одне за одним, в короткий проміжок часу, про що свідчить майже однакова тканьова реакція м`яких тканин в області ушкоджень, також ушкодження могли бути спричинені представленим на експертизу держаком від лопати. Удари нанесені зі значною силою, про що свідчать наявність переломів кісток та соковитих просякуючих темно-червоних крововиливів в ділянках переломів.
Удари нанесені з невеликим розривом у часі одне за одним (секунди, можливо хвилини). Визначити конкретний проміжок часу, в який були спричинені тілесні ушкодження, не представляється можливим.
Характер ушкоджень, їх численність та різна анатомічна локалізація, особливості переломів кісток скелету та інші ознаки виключають можливість виникнення їх внаслідок неодноразового падіння потерпілого на площину з висоти власного зросту з наданням тілу прискорення чи без такого.
Також зазначено, що враховуючи наявність крововтрати та алкогольного сп`яніння потерпілого, строк розвитку шоку та настання смерті міг скоротитися від декількох до десятків хвилин.
В момент спричинення ушкоджень потерпілий міг знаходитися в вертикальному, горизонтальному та проміжних до них положеннях, різними частинами та поверхнями тіла звернутий до травмуючого предмету.
При проведенні експертизи трупа не виявлені ушкодження головного мозку, що призводять до втрати свідомості, тому, потерпілий міг вчиняти самостійні активні дії (пересуватися, повзати, кричати) до моменту втрати свідомості внаслідок розвитку травматичного шоку. Можливість ходьби виключається внаслідок багатоосколкового перелому кісток правої гомілки, що виключає опору на праву ногу.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 підтвердив складені ним висновки експертиз;
- висновком експерта № 76 (експертиза почата 04.05.2018, експертиза закінчена 14.05.2018) (а.п.123-130 т.4), відповідно до якого, на вилучених 13.04.2018 року у ОСОБА_8 штанях (об. № 7) та вилученій в ході огляду садової ділянки № НОМЕР_1 марлевій серветці (об. №1) знайдена кров. Не виключена можливість утворення крові від потерпілого ОСОБА_9 ;
- висновком експерта № 537 (експертиза почата 10.05.2018, експертиза закінчена 18.05.2018) (а.п.137-140 т.4), відповідно до якого, в слідах на фрагменті дерев`яного держаку (об`єкт №1) встановлено наявність крові та виявлено білок людини. Не виключена можливість походження крові від потерпілого ОСОБА_9 , беручи до уваги групову належність його крові;
- висновком експерта № 8-683 від 26.06.2018 року, відповідно до якого, встановлені генетичні ознаки слідів крові на марлевих тампонах зі змивом (об`єкти №№ 3-5) та дерев`яному держаку (об`єкт № 7), які належать особі чоловічої генетичної статі та співпадають з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_9 (об`єкт № 1) та не співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 (об`єкт № 2);
- протоколами огляду документу від 25.06.2018 року, відповідно до якого, об`єктом огляду є диски білого кольору формату «CD-R», фірми «ARTEX», «52X-SPED», «700МВ-80min», які були надані ТОВ «Лайфсел» та ПрАТ «Київстар», з яких вбачається, що 11.04.2018 року о 23.04 годині було з`єднання номерів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , які належать ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , тривалістю 37-38 секунд;
- протоколом огляду диску від 08.06.2018 року, відповідно до якого об`єктом огляду є диск білого кольору формату «CD-R», и «ARTEX», «52X-SPED», «700МВ-80тіп», який було надано ПрАТ «Київстар» під час тимчасового доступу до речей та документів 31.05.2018 року, та яким підтверджується факт з`єднання 11.04.2018 року о 23.04 годині мобільних номерів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ;
- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_8 , зокрема протокол огляду місця події від 13.04.2018 року, відповідно до якого оглянуто територію садової ділянки № НОМЕР_1 .
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Факт нанесення обвинуваченим ударів потерпілому не спростовував в судовому засіданні сам ОСОБА_8 , який стверджував, що він наніс потерпілому один удар палкою по руці та один удар рукою по голові, та підтверджується показами свідка ОСОБА_21 , якій обвинувачений повідомив, що він два рази вдарив невідомого чоловіка, який перебував на дачі ОСОБА_10 та не хотів виходити за ворота СТ «Мічуринець», та ОСОБА_22 , яка від ОСОБА_21 дізналась про обставини справи, а також щодо нанесення ОСОБА_8 невідомому чоловіку двох ударів.
Доводи захисника про те, що досудовим розслідуванням не встановлено де перебував потерпілий ОСОБА_9 з 16.30 годин до 23.08 годин 11.04.2018 року, чи мав він до зустрічі з обвинуваченим тілесні ушкодження, а також, що потерпілий міг бути побитим біля дачі № 855 невідомою особою, та, що місце вчинення кримінального правопорушення не встановлено органами досудового розслідування є безпідставними, оскільки з висновку експерта № 10/90 вбачається, що смерть ОСОБА_9 настала за 9-11 годин до моменту огляду, при цьому огляд місця події було проведено 12.04.2018 року о 10.30 годин, а тому час заподіяння тілесних ушкоджень відповідає часу зустрічі обвинуваченого з потерпілим, а саме з 23.00 години, та сам обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факти нанесення тілесного ушкодження потерпілому на території дачної ділянки № НОМЕР_1 , в якому проживає ОСОБА_10 , що також підтвердив і ОСОБА_10 . Також на території дачної ділянки ОСОБА_10 виявлено сліди відбитків взуття, розміром 45 см, та плями крові (а.п. 32-41 т.4), а тому отримання потерпілим тілесних ушкоджень в іншому місці - не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Окрім того, перебування потерпілого в 10 метрах від дачної ділянки № НОМЕР_7 не може свідчити про те, що досудовим розслідуванням не встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки як зазначав в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_10 , обвинувачений вдарив потерпілого ОСОБА_9 саме на території дачної ділянки № НОМЕР_1 , потім вивів потерпілого за територію вказаної ділянки та намагався вивести його за територію СТ Мічуринець, однак пройшовши 4-5 метрів потерпілий сів на дорогу, де він його і залишив, що узгоджується з тим, чому потерпілий був знайдений біля іншої дачної ділянки, окрім того, за показами свідка ОСОБА_25 саме на бетонній доріжці дачної ділянки ОСОБА_10 були виявлені плями крові, з яких було зроблено змиви.
Також, з висновку додаткової судово-медичної експертизи № 47/10/90 вбачається, що характер та особливості ушкоджень не виключають можливості спричинення їх від чисельних ударів дерев`яним держаком з металевим кріпленням, представленим на експертизу, в різні частини тулуба та кінцівок, при цьому удари нанесені зі значною силою і з невеликим розривом у часі одне за одним (секунди, можливо хвилини).
З показів свідка ОСОБА_21 вбачається, що ОСОБА_8 йшовши до ОСОБА_35 взяв з собою палку - держак від лопати, палицю брав для самооборони, що також підтвердила свідок ОСОБА_22 .
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 , який безпосередньо спілкувався з потерпілим ОСОБА_9 біля будинку ОСОБА_10 , в судовому засіданні не вказував на наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, а лише зазначав, що потерпілий ОСОБА_9 ледь тримався на ногах через стан сп`яніння, також у висновку додаткової судово-медичної експертизи № 47/10/90 експертом зазначено, що враховуючи наявність крововтрати та алкогольного сп`яніння потерпілого, строк розвитку шоку та настання смерті міг скоротитися від декількох до десятків хвилин, що спростовує доводи захисника про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження до зустрічі з обвинуваченим.
Також локалізація плям бурого кольору, зразки з яких були відібрані шляхом змиву на марлевий тампон, зафіксовані на території дачної ділянки ОСОБА_10 (а.п. 32-41 т.4), та за висновком експерта № 76 (а.п. 123-129 т.4) встановлено, що на марлевій серветці (об. №1), яка була вилучена 13.04.2018 року в ході огляду садової ділянки № НОМЕР_1 , знайдена кров людини, що за висновком експерта № 8-683 (а.п. 183-188 т.4) за генетичними ознаками належить ОСОБА_9 .
Доводи сторони захисту щодо не встановлення місця проникнення потерпілого на територію садової ділянки № НОМЕР_1 не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки наведені докази, а саме, покази свідка ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про проникнення потерпілого на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 .
Посилання захисника на те, що слідчою, яка проводила огляд дачної ділянки № 854, не було вилучено з місця події гіпсові зліпки всіх слідів, та не було проведено трасологічну експертизу, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора. Окрім того, допитана в якості свідка - слідча ОСОБА_25 в судовому засіданні детально описала місцевість, а саме дачну ділянку ОСОБА_10 , та місце, де були виявлені плями крові, з яких було зроблено змиви, та зазначила, що на місці події було зроблено усі необхідні дії для збирання доказів. Вказані обставини не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки відсутність зазначених доказів та інформації не впливають на висновки суду щодо доведення винуватості ОСОБА_8 , яка підтверджується сукупністю доказів, наведених у вироку.
Посилання захисника на те, що за показами кінолога ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_9 рухався приблизно 10 метрів у зворотньому напрямку від дачі № 850 до дачі № 851, що спростовує висновки слідства про те, що ОСОБА_8 побив ОСОБА_9 палкою на дачі № 854, і після цього ОСОБА_9 втратив можливість самостійно рухатися є безпідставними, оскільки з акту про застосування службового собаки від 12.04.2018 року вбачається, що застосування собаки до бажаних результатів не призвело (а.п.19 т.4), що також в судовому засіданні підтвердив ОСОБА_12 .
Доводи сторони захисту про те, що поза увагою слідства та суду залишилися такі обставини як самостійне пересування потерпілого від місця, де його залишив обвинувачений, та доводи експерта ОСОБА_19 , який стверджував, що після того як ОСОБА_8 побив палкою ОСОБА_9 , останній повністю втратив можливість самостійно пересуватися по території дачного кооперативу є безпідставними, оскільки відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 47/10/90 потерпілий не міг ходити, однак міг вчиняти самостійні активні дії (пересуватися, повзати, кричати) до моменту втрати свідомості внаслідок розвитку травматичного шоку.
Посилання захисника на відсутність мотиву заподіяння тілесних ушкоджень такого як неприязні відносини є безпідставним, оскільки як обгрунтовано встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 на території садової ділянки № НОМЕР_1 побачив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 від якого вимагав залишити територію садової ділянки та садового товариства, в результаті чого між зазначеними особами відбулась сварка, що також підтверджується показами свідка ОСОБА_10 .

Твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_10 внаслідок поганого зору не бачив обличчя особи, яка потрапила на його ділянку, та під час проведення впізнання особи за фотознімками поліцейський показав йому пальцем на особу під номером 2 не може бути взято до уваги, оскільки з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.04.2018 року за участю ОСОБА_10 (а.п.48-49 т.4) вбачається, що свідок в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 впізнав особу під номером два, котра 11.04.2018 року у темний час доби проникла на його ділянку № НОМЕР_1 , вказаний протокол підписаний учасниками цієї слідчої дії, зауваження та доповнення відсутні. Окрім того, відповідно до показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 слідчий ОСОБА_10 не вказував на фото, яке необхідно впізнати, та жодного тиску на нього не було.
Також, за показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , коли вони зайшли до кабінету слідчого, там вже був ОСОБА_10 , однак свідок ОСОБА_15 пояснив, що вони з ОСОБА_10 20 хвилин чекали в кабінеті, коли слідчий принесе фотографії для впізнання, а тому доводи захисника про те, що протокол впізнання особи не може бути доказом у провадженні, оскільки досудовим слідством були створені умови, за яких ОСОБА_10 був попередньо ознайомлений з усіма фотографіями та з особою, яку треба впізнати, - є лише припущенням.
Доводи апеляційної скарги про те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні показали, що під час огляду палки та одягу ОСОБА_8 , вказані речі не були опечатані у їх присутності, речі були складені у багажник автомобіля, окрім того, працівником поліції не було зроблено фотографію вилучених речей в опечатаному стані є безпідставними, оскільки як обгрунтовано зазначено судом першої інстанції покази вказаних свідків суперечать протоколу огляду місця події від 13.04.2018 року, відповідно до якого вилучені речі були опечатані, також вказаний протокол був ними підписаний, зауваження та доповнення відсутні. Окрім того, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні не заперечували того факту, що вони підписували протокол на місці його складання. Відповідно до висновку експерта № 537 вилучені речі надійшли для проведення експертизи в упакованому виді. Також суд першої інстанції слушно зазначив, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 р. № 1104 Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України, на речові докази, які не можуть бути належним чином упаковані через громіздкість чи з інших причин, прикріплюється бирка у спосіб, що унеможливлює її зняття, зміну або пошкодження.
Твердження сторони захисту про те, що лише наступного дня на підпис для ОСОБА_17 принесли пустий аркуш паперу, який він підписав, - не може бути взято до уваги, оскільки, окрім протоколів огляду від 13.04.2018 року, матеріали провадження не містять інших документів, на яких були б підписи свідка ОСОБА_17 , та на який би суд першої інстанції посилався як на доказ винуватості обвинуваченого.
Враховуючи викладене, а також те, що вилучений держак від лопати належним чином описаний у протоколі огляду від 13.04.2018 року, яким зафіксовано наявність на ньому плями бурого кольору, колегія суддів вважає, що посилання захисника на неналежне упакування речового доказу не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимість доказу.
Посилання захисника на те, що у протоколі огляду від 13.04.2018 року вказано, що ОСОБА_8 при проведенні цієї слідчої дії перебуває у статусі підозрюваного, однак огляд речей було проведено 13.04.2018 року з 09.39-09.55 годин та з 10.00-10.05 годин, а повідомлено ОСОБА_8 про підозру - 13.04.2018 року о 14.20 годин є безпідставним, оскільки судом першої інстанції встановлено, що має місце описка. Так, за показами обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих ним в суді апеляційної інстанції, він був фактично затриманий 12.04.2018 року.
Оцінюючи пояснення підозрюваного у сукупності з протоколом огляду від 13.04.2018 року, дослідженим судом апеляційної інстанції, колегія суддів відмічає, що ОСОБА_8 роз`яснено було відповідні права за ст.42 КПК України, про що вказано в протоколі та є відповідний підпис його як підозрюваного, від якого будь-яких клопотань, зауважень не надходило. При цьому участь захисника за ч.2 ст.121 КК України не є обов`язковою. Тому описка у протоколі в частині часу його складення не впливає на його допустимість як доказу.
Окрім того, підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду не встановлено порушення права зберігати мовчання та на участь захисника, оскільки властивості вилучених доказів не залежали від волі особи, вилучений держак описаний, зафіксовано наявність плями бурого кольору, що в подальшому стало предметом дослідження експертів.
А тому підстави для визнання протоколу огляду від 13.04.2018 року недопустимим доказом відсутні, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.06.2021 року (справа № 204/6541/16-к).
Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 12.04.2018 року є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_18 , від якої слідчим було отримано письмову згоду на огляд як від власника земельної ділянки, яка не має відношення до права власності на дачну ділянку АДРЕСА_3 , оскільки вказана ділянка належить дачному кооперативу, від якого згоду на огляд отримано не було, також з ухвалою до слідчого судді не звернулися є безпідставними з огляду на таке.
Згідно із частинами 1 та 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують
на можливість досягнення її мети.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_18 було надано письмовий дозвіл працівникам поліції на огляд садової ділянки АДРЕСА_5 (а.п.31 т.4), а також, що ОСОБА_18 та ОСОБА_10 проживають на вказаній дачній ділянці, що в суді першої інстанції підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_24 , який працював головою правління СТ Мічуринець.
Виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Таким чином, судом апеляційної інстанції внаслідок часткового дослідження доказів встановлено, що ОСОБА_18 хоч і не є власницею садової ділянки № НОМЕР_1 , однак вона із сином ОСОБА_10 є володільцями цієї ділянки, а тому колегія суддів вважає, що огляд місця події був проведений відповідно до вимог ст. 233 КПК України, якою передбачено надання згоди особою, яка володіє, у зв`язку з чим докази, отримані внаслідок цього огляду, є допустимими, зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.05.2021 року (справа № 606/1595/17).
Посилання захисника на відсутність слідів від одягу ОСОБА_9 або мікрочастинок його шкіри на предметі злочину дерев`яному держаку від лопати не вказує на те, що ним не наносились удари потерпілому, оскільки відповідно до висновку експерта № 537 в слідах на фрагменті дерев`яного держаку встановлено наявність крові, яка може походити, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 , окрім того, відповідно до висновку експерта № 8-683 від 26.06.2018 року, генетичні ознаки слідів крові на марлевих тампонах зі змивом (об`єкти №№ 3-5) та дерев`яному держаку (об`єкт №7) співпадають з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_9 (об`єкт №1) та не співпадають з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 (об`єкт №2).
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.2 ст.121 КК України, а саме: в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він спростовує позицію обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, вину не визнав, а також неправомірну поведінку потерпілого, яка мала місце перед заподіянням йому тілесних ушкоджень, та думку потерпілої, яка просила призначити суворе покарання; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Посилання прокурора на те, що, при призначенні покарання, судом не було надано належної оцінки поведінці обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення та наслідкам цього кримінального правопорушення у вигляді смерті потерпілого є безпідставним, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення та призначенням обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що перевищує мінімальну межу санкції ч.2 ст.121 КК України.
При цьому наслідки у вигляді смерті охоплюються диспозицією ч.2 ст.121 КК України, а тому не можуть бути враховані як обставина, що є підставою для призначення більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької південної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4