ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/800/21 Справа № 329/263/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000611 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вугледар Донецької області, громадянки України, з вищою освітою, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
яку визнано невинуватою, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватою, за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
ОСОБА_6 наказом прокурора Запорізької області №683к від 15.12.2015 призначено на посаду прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області. У зв`язку із чим ОСОБА_6 постійно здійснювала функції представника влади, і згідно з положеннями примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України була службовою особою.
Відповідно до наказу керівника Бердянської місцевої прокуратури «Про розподіл обов`язків між працівниками Бердянської місцевої прокуратури» №13 від 05.07.2017 на прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 покладено, зокрема, обов`язок щодо здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування слідчими Чернігівського відділення поліції Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області кримінальних правопорушень у формі процесуального керівництва.

На підставі рапорту начальника Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 18.05.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) прокурором Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 18.05.2017 о 17 год. 40 хв. внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, щодо неподання декларації про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру суб`єктами декларування, визначеними ст. 45 Закону України «Про запобігання та протидію корупції» по Чернігівському району Запорізької області, після чого - 19.05.2017, заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підтверджено реєстрацію вказаного кримінального провадження та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000021.

Постановою керівника Бердянської місцевої прокуратури створено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, старшим групи визначено прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .

Однак, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, у прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , яка в силу займаної посади, була достовірно обізнаною з вимогами КПК України, виник умисел на складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів - обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000021.

Після цього, 13.07.2017 ОСОБА_6 , у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи у приміщенні Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури, яка розташована за адресою: Запорізька область, Чернігівський район, смт Чернігівка, вул. Українська, 57, за допомогою службового комп`ютера «CL PS CL Comfort» з інвентарним номером 10400891, склала завідомо неправдивий офіційний документ - обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000021, в якому зазначила неправдиві відомості щодо повідомлення ОСОБА_11 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. Продовжуючи свої умисні дії направлені на складання і видачу завідомо неправдивих документів, ОСОБА_6 того ж дня, 13.07.2017, у невстановлений органом досудового розслідування час, перебуваючи у приміщенні Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури, яка розташована за адресою: Запорізька область, Чернігівський район, смт Чернігівка, вул. Українська, 57, за допомогою службового комп`ютера «CL PS CL Comfort» з інвентарним номером 10400891, склала завідомо неправдивий офіційний документ - реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000021, в якому зазначила неправдиві відомості про прийняття нею в ході досудового розслідування процесуального рішення - повідомлення 13.07.2017 про підозру ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України та складання 13.07.2017 обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України, а також про проведені нею в ході досудового розслідування процесуальні дії: допит підозрюваного ОСОБА_11 13.07.2017 з 14 год. 30 хв. до 15 год. 00 хв.; роз`яснення підозрюваному ОСОБА_11 права на захист 13.07.2017 з 15 год. 05 хв. до 15 год. 10 хв.; повідомлення підозрюваного ОСОБА_11 про завершення досудового розслідування 13.07.2017, надання підозрюваному ОСОБА_11 доступу до матеріалів досудового розслідування 13.07.2017 у період часу з 15 год. 20 хв. до 15 год. 45 хв.

У той час, як під час розслідування кримінального провадження № 0000021 повідомлення про підозру ОСОБА_11 , у тому числі за ч. 1 ст. 366-1 КК України, не здійснювалося, допит ОСОБА_11 як підозрюваного не проводився, права підозрюваного останньому не роз`яснювалися, повідомлення про завершення досудового розслідування не виносилося, доступ до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_11 як підозрюваному не надавався.

Після цього, продовжуючи свої неправомірні умисні дії, ОСОБА_6 склала та надала для підписання начальнику Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 супровідний лист про направлення в порядку ст. 291 КПК України до суду у кримінальному провадженні № 0000021 обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України, реєстру матеріалів досудового розслідування, розписки про отримання копій обвинувального акту та реєстру підозрюваним ОСОБА_11 . Після підписання вказаного листа ОСОБА_9 , він був зареєстрований 13.07.2017 через програмний комплекс «Єдина система статистики та аналізу роботи органів прокуратури України» за №1.3-10938-17, та разом із складеними ОСОБА_6 завідомо неправдивими офіційними документами - обвинувальним актом та реєстром матеріалів до судового розслідування у кримінальному провадженні № 0000021 скерований ОСОБА_6 кур`єрською доставкою до Чернігівського районного суду, де прийнятий та зареєстрований 13.07.2017 за вхідним номером 2522/1.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, що кваліфікується як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та складання і видача завідомо неправдивих документів.

Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона скоїла кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 наказом прокурора Запорізької області №683к від 15.12.2015 призначено на посаду прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

Згідно наказу керівника Бердянської місцевої прокуратури про розподіл обов`язків між працівниками Бердянської місцевої прокуратури №13 від 05.07.2017, на прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 покладено, зокрема, здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування слідчими Чернігівського відділення поліції Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області кримінальних правопорушень у формі процесуального керівництва.

Перебуваючи на займаній посаді, в силу виконання своїх службових обов`язків 30.03.2015 адміністратором реєстрації центру сертифікації ключів прокуратури Запорізької області, згідно поданої заяви ОСОБА_6 проведено процедуру реєстрації, генерації ключів електронного цифрового підпису та формування посиленого сертифіката відкритого ключа електронного цифрового підпису, а також надано доступ до системи Єдиного реєстру досудових розслідувань за допомогою вказаного ключа та присвоєно роль у зазначений системі - «прокурор». У подальшому строк дії ключа доступу до ЄРДР неодноразово продовжувався, зокрема 06.03.2017.

На підставі рапорту начальника Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 18.05.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) прокурором Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 18.05.2017 о 17 год. 40 хв. внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, щодо неподання декларації про майно, доходи, витрати та зобов`язання фінансового характеру суб`єктами декларування, визначеними ст. 45 Закону України «Про запобігання та протидію корупції» по Чернігівському району Запорізької області, після чого - 19.05.2017, заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підтверджено реєстрацію вказаного кримінального провадження та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000021.

Постановою керівника Бердянської місцевої прокуратури створено групу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, старшим групи якої визначено прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 . У зв`язку з цим ОСОБА_6 , відповідно до вимог розділу III Положення про ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 №139 (далі - Положення), отримала як користувач з роллю «прокурор» доступ до інформації, що міститься в ЄРДР по кримінальному провадженню №0000021.

Однак, ОСОБА_6 , усупереч вищевказаних вимог Положення, маючи умисел на несанкціоновані дії з інформацією, яка обробляється у комп`ютерній мережі ЄРДР, перебуваючи у приміщенні Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури за адресою: Запорізька область, смт Чернігівка, вул. Українська, 57, 13.07.2017 о 10 год. 48 хв., використовуючи раніше згенерований ключ доступу до ЄРДР, тобто маючи доступ до неї, за відсутності прийнятого під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000021 слідчим та прокурором рішення про повідомлення 13.07.2017 про підозру ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) за допомогою комп`ютерних мереж в автоматизованій системі ЄРДР та зберігається на носіях такої інформації, а саме серверах Генеральної прокуратури України про повідомлення 13.07.2017 під час розслідування кримінального провадження №0000021 про підозру ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України.

Після чого, продовжуючи свої протиправні умисні дії, ОСОБА_6 , усупереч вищевказаних вимог Положення, маючи умисел на несанкціоновані дії з інформацією, яка обробляється у комп`ютерній мережі ЄРДР, перебуваючи у приміщенні Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури за адресою: Запорізька область, смт Чернігівка, вул. Українська, 57, 13.07.2017 о 10 год. 52 хв., використовуючи раніше згенерований ключ доступу до ЄРДР, тобто маючи доступ до неї, за відсутності прийнятого під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000021 прокурором або за його доручення слідчим рішення про відкриття матеріалів досудового розслідування здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) за допомогою комп`ютерних мереж в автоматизованій системі ЄРДР та зберігається на носіях такої інформації, а саме серверах Генеральної прокуратури України про відкриття під час розслідування кримінального провадження № 0000021 матеріалів досудового розслідування.

Продовжуючи свої неправомірні умисні дії, ОСОБА_6 , усупереч вищевказаних вимог Положення, маючи умисел на несанкціоновані дії з інформацією, яка обробляється у комп`ютерній мережі ЄРДР, перебуваючи у приміщенні Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури за адресою: Запорізька область, смт Чернігівка, вул. Українська, 57, 13.07.2017 о 11 год. 03 хв., використовуючи раніше згенерований ключ доступу до ЄРДР, тобто маючи доступ до неї, за відсутності прийнятого під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000021 прокурором або слідчим за погодженням з прокурором рішення про закінчення досудового розслідування шляхом направлення обвинувального акту до суду, здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах) за допомогою комп`ютерних мереж в автоматизованій системі ЄРДР та зберігається на носіях такої інформації, а саме серверах Генеральної прокуратури України про направлення у кримінальному провадженні №0000021 обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366-1 КК України до Чернігівського районного суду Запорізької області.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України, що кваліфікується як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

В апеляції:
- прокурор просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати виною ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 362, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 362 КК України у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (10 200 грн.);
за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади на строк два роки.
В обґрунтування вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, дослідженим по справі доказам дана не правильна оцінка. При винесені виправдувального вироку суд приймав рішення на ґрунті однобічної, неповної та неправильної оцінки цих доказів, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а самий вирок підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. ст. 409-411, 413 КПК України.
В запереченнях до апеляційної скарги:
- обвинувачена просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.
В обґрунтовування своїх вимог посилається на те, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. Тобто, в даному випадку кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України повинно було розпочинатись за заявою Генеральною прокуратури України, а не за рапортом прокурора Запорізької області, і лише у разі завдання кримінальним правопорушенням майнової шкоди.
Разом з тим, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000021 відносно ОСОБА_11 не підписано та не скріплено гербовою печаткою. Саме підписання й затвердження обвинувального акту прокурором та скріплення його підпису печаткою надає цьому документу статус офіційного і свідчить про належний нагляд за досудовим розслідуванням.
Крім того, жодними дослідженими доказами не доведено, що саме нею було складено обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000021, а також внесені несанкційовані зміни до ЄРДР.
Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора який підтримав доводи та вимоги апеляції, обвинувачену та її захисника, які проти апеляції прокурора заперечували, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
За роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Так, згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
При ухваленні оскаржувального виправдувального вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону і положень викладених в правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини, а доводи прокурора про те, що під час здійснення досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на те, що саме ОСОБА_6 внесла відомості про оголошення підозри ОСОБА_11 , про відкриття матеріалів досудового розслідування та про направлення обвинувального акту до суду не знайшли свого підтвердження матеріалами справи при перевірці виправдувального вироку.
Так, перевіряючи доводи прокурора в межах апеляції, встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Крім того, виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинувачену, яка скористалася правом наданим положеннями ст. 63 Конституції України, свідків та дослідивши в повному обсязі усі докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_6 за ч.1 ст. 362 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вчинення та за ч.1 ст. 366 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення в діях обвинуваченої наявності складу цього кримінального правопорушення.
Такий висновок повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з наведеними вище нормами закону та правовими позиціями Європейського Суду з прав людини викладених в його рішеннях.
Так, в заперечення на висновок суду першої інстанції, що досудове розслідування за ч.1 ст. 362 КК України, що інкримінується ОСОБА_6 , як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, розпочато всупереч п.1 ч.1 ст. 477 КПК України за відсутності заяви потерпілого, прокурор в апеляції посилається на те, що держателем Реєстру є Генеральна прокуратура України, а регіональні та місцеві прокуратури становлять єдину систему, та зазначає, що підставою реєстрації цього кримінального правопорушення став рапорт прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 , і в Реєстрі зазначено - самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення, а тому вважає законним внесення до ЄРДР за ініціативою прокурора.
Такі ствердження прокурора в апеляції є хибними і такими що не узгоджуються з зазначеними вище вимогами закону, з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема частиною першою статті 362 (несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, без обтяжуючих обставин).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року в справі №288/1158/16-к вказано на те, що зміст частини першої статті 477 КПК у системному зв`язку із частиною четвертою статті 26 і пунктом сьомим частини першої статті 284 цього Кодексу зводиться до того, що обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є саме заява потерпілого як волевиявлення про притягнення винного до кримінальної відповідальності взагалі, а не за конкретною нормою КК.
Інтерес особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій щодо неї. Подана до правоохоронних органів та/або суду заява потерпілого є вираженням його ставлення до події злочину, особи, що його вчинила, й обраного способу реагування. Відповідне волевиявлення є свідченням того, що особа, котрій завдано шкоди, звертається до держави з метою захисту своїх порушених прав та законних інтересів шляхом кримінального переслідування винного, не вважаючи належними й достатніми інші способи досягнення цієї мети.
Права потерпілого на таке звернення кореспондує конституційний обов`язок держави в особі компетентних органів захистити порушені права і свободи постраждалої людини в установленій законом формі, зокрема з дотриманням визначеної КПК процедури встановити дійсні обставини справи і в разі підтвердження факту злочинного діяння надати йому юридичну оцінку відповідно до норм КК.
Хоча прокурор і вказує на те, що прокуратура України становить єдину систему згідно до Закону України «Про прокуратуру», проте в матеріалах справи відсутня заява потерпілої особи, що є обов`язковою умовою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та в самому витягу ЄРДР в графі заявник або потерпілий зазначено самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення.
Посилання прокурора в апеляції на рапорт прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_12 , є неспроможним і безпідставним.
Даний рапорт від 27.11.2017 року також досліджений судом першої інстанції і за своїм змістом не може слугувати, як заява потерпілого в порядку вимог п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, враховуючи, що в Реєстр внесено як - самостійне виявлення прокурором кримінального правопорушення, а не на підставі заяви потерпілого, як на це правильно вказує і суд першої інстанції у вироку при надані оцінки доказам в їх сукупності.
Крім того, є слушним і посилання суду першої інстанції на відсутність обов`язкових складових, а саме відсутність потерпілої особи і відсутність матеріальної шкоди.
Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції законно і обґрунтовано дійшов висновку, що докази отримані під час досудового розслідування, у зв`язку з самостійним виявленням прокурором кримінального правопорушення, за правовою кваліфікацією ч.1 ст.362 КК України, є недопустимими на підставі вимог ст. 86,87 КПК України, оскільки надані докази отримані всупереч порядку, встановленому КПК України, а саме прокурор розпочав і провів досудове розслідування, у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, за відсутності заяви потерпілого.
Таким чином, суд першої інстанції законно та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст.362 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому обвинувачується остання.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Так, службове підроблення характеризується лише прямим умислом, про що свідчить вказівка законодавця у диспозиції ч.1 ст.366 КК України.
Під поняттям завідомо недостовірної інформації слід розуміти інформацію, недостовірність якої винна особа усвідомлює, знає, однак цілеспрямовано вносить в офіційний документ.
Внесення до документів відомостей, неправдивий характер яких службова особа не усвідомлює, чи видача документа, невідповідність дійсності якого нею не усвідомлюється, виключає склад службового підроблення.
Тому, суд першої інстанції дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності слушно дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_6 прямого умислу, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки такий висновок повністю відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження.
Крім того, предметом злочинів, передбачених ст. ст. 366, 358 КК України, є офіційний документ. Згідно примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Отже, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України щодо ознак предмета службового підроблення (справи № 5-10кс13, № 5-50кс15), яка зводиться до того, що нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити.
Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Стороною обвинувачення ОСОБА_6 інкримінується вчинення нею кримінального правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційний документів, а саме до обвинувального акту та реєстру до нього, завідомо неправдивих відомостей та складання завідомо неправдивих документів.
Разом з тим, статтею 291 КПК України, передбачені вимоги щодо форми і змісту обвинувального акту і його реквізитів. Так, за частиною третьою цієї статті, обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Однак, як встановлено судом першої інстанції, і не заперечується прокурором, обвинувальний акт, підробка якого інкримінується ОСОБА_6 не підписаний, ні слідчим, ні прокурором, а тому даний обвинувальний акт не відповідає вимогам офіційного документа, оскільки у нього відсутні обов`язкові реквізити.
Щодо підробки реєстру матеріалів досудового розслідування, то відповідно до п.1 ч.4 ст.291 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування є лише додатком до обвинувального акту і не є самостійним документом, який містить в собі факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використаний як доказ у правозастосовчій діяльності.
Окрім того, суд першої інстанції слушно звернув увагу, що ні обвинувальний акт, який взагалі не підписаний ніким, ні реєстр матеріалів досудового розслідування не підписувався прокурором ОСОБА_6 , що підтверджується дослідженим в судовому засіданні судом першої інстанції висновком експерта №13-81 від 14.02.2018 р., згідно з яким зображення підпису у графі «прокурор Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури юрист 2 класу ОСОБА_6 » у Реєстрі матеріалів досудового розслідування №0000021 виготовлене за допомогою електрофотографічного способу друку.
Таким чином, суд першої інстанції належним чином дослідивши в судовому засіданні докази в кримінальному провадженні, зокрема, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000021 відносно ОСОБА_11 , дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказаний документ не є офіційним, оскільки не відповідає вимогам, встановленим у примітці до ст. 358 КК України.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку і повністю узгоджується з висновком з цього питання наведеному в постанові Верховного Суду від 13 вересня 2018 року ( справа 607/10931/14-к, провадження №51-368км18).
А отже, за наведеного, доводи прокурора в апеляції, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування повністю відповідають законодавчо-визначеним вимогам до офіційного документу є безпідставними і необґрунтованими.
Посилання прокурора в апеляції на покази свідка ОСОБА_11 в підтвердження винуватості ОСОБА_6 , є також безпідставним, оскільки само по собі підтвердження даним свідком, що він спілкувався з ОСОБА_6 не доводить її винуватість, так як він був допитаний ОСОБА_6 як свідок до внесення відомостей до ЄРДР, на що слушно також звернув увагу і суд першої інстанції.
Суд першої інстанції аналізуючи кожний доказ наданий стороною обвинувачення в їх сукупності, зокрема, витяг із з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №0000611 від 28 листопада 2017 року, на який посилається прокурор як на доказ вини ОСОБА_6 , також слушно зазначив, що реєстр це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06 квітня 2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 р. за № 680/28810, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.
Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 761/28347/15-к (провадження № 51-500 км 18).
При дослідженні судом першої інстанції історії перегляду в ЄРДР кримінального провадження №0000021 встановлено, що до цього кримінального провадження мали доступ й інші особи, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (який 21.05.2017 року здійснив друк витягу, тобто раніше ніж ОСОБА_15 ), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші.
За наведеного, ствердження прокурора в апеляції, що складання та видача офіційних документів саме ОСОБА_6 підтверджується відомостями з ЄРДР є неспроможним і безпідставним.
Сам по собі факт включення ОСОБА_6 до групи прокурорів-процесуальних керівників в кримінальному провадження, наявності в неї доступу до ЄРДР, як на це вказує прокурор в апеляції, не може слугувати достатнім підтвердженням, що саме ОСОБА_6 склала та видала офіційні документи, а саме обвинувальний акт та реєстр до нього.
Є безпідставним у даному випадку і посилання прокурора в апеляції на покази ОСОБА_13 , оскільки згідно його показів щодо кримінального провадження внесеного до ЄРДР у травні 2017 року щодо ОСОБА_18 нічого не може пояснити, як вносилися відомості йому не відомо. Ствердження прокурора, що даний свідок спростував можливість помилкового внесення до ЄРДР відомостей про оголошення підозри, про відкриття матеріалів та про направлення обвинувального акту до суду є лише його суб`єктивним припущенням при інтерпретації показів даного свідка. Окрім того, будь- яка думка даного свідка про можливість чи неможливість помилкового внесення відомостей до ЄРДР не може бути доказом у даному кримінальному провадженні в розумінні вимог ст.ст. 85,86 КПК України.
Колегія суддів також зважає, що згідно дослідженого судом першої інстанції листа з Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури від 13.07.2017 року №13-5954-17, тобто в той же день, що інкримінується ОСОБА_6 , як складання і видача завідомо неправдивих офіційних документів та несанкційована зміна інформації до ЄРДР, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000021 щодо ОСОБА_11 був відкликаний як помилково направлений і переплутаний з іншим кримінальним провадженням.
Також із дослідженого судом витягу із Реєстру дій у цьому кримінальному провадженні слідує, що користувач ОСОБА_19 17.07.2017 вніс запис: Правопорушник: ОСОБА_11 .. Підстава. Помилково., що спростовує ствердження прокурора в апеляції про неможливість як помилкового внесення відомостей до Реєстру, так і виправлення помилки.
Колегія суддів, також звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дослідив всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 273 є підставою для її виправдування.
Колегія суддів, зважає на те, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також слід наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Підсумовуючи проведений аналіз доводів апеляції прокурора, колегія судів вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду провадження свого підтвердження не знайшли, виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000611 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4