ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2960/21 Справа № 214/1789/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шерлова Гора Читинської області РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді застави.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2018 року по 27 серпня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановленому місці у невстановленої особи незаконно придбав рідину масою не менше 1,9503 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено.

01 березня 2018 року ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб при собі, діючи на досягнення свого злочинного умислу, направленого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, обіг якого заборонено, приблизно об 11.11 год., знаходячись біля буд. 32а по вул. Сагайдачного м.Кривого Рогу, із корисливих спонукань, з метою власного збагачення, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, незаконно збув за 130 грн., які були заздалегідь оглянуті, помічені та передані співробітниками поліції ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, медичний шприц об`ємом 2 мл, частково заповнений рідиною масою 1,0874 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину у рідині, яку ОСОБА_7 незаконно збув в ході оперативної закупівлі ОСОБА_10 складає 0,0605 г.

Далі ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи залишки нереалізованого особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, з метою його подальшого збуту, пішки попрямував в невідомому напрямку.

01 березня 2018 року о 16.35 год. біля буд. 35 по вул. Сагайдачного м. Кривого Рогу ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.208 КПК України.

01 березня 2018 року у період часу з 16.38 год. до 17.04 год. біля буд. 35 по вул.Сагайдачного м. Кривого Рогу при проведенні особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, в якому знаходилась рідина масою 0,8629 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого у вилученій у ОСОБА_7 рідині становить 0,0481 г.

Окрім того, рідина масою 1,0874 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, який видав 01 березня 2018 року ОСОБА_9 в ході оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_7 , та рідина масою 0,8629 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, вилучений 01 березня 2018 року в ході особистого обшуку у ОСОБА_7 , однорідні між собою на вигляд та за складом.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про виключення кваліфікуючої ознаки вчинене особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України та вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах по справам №484/3214/17 та №520/6591/15. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Звертає увагу, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується негативно, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, вчинив злочин в період іспитового строку.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що органом досудового розслідування було здійснено провокацію злочину. Вважає, що протокол впізнання зі свідком ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки впізнання було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Звертає увагу, що проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, а тому всі подальші випадки впізнання свідком ОСОБА_11 обвинуваченого не можуть слугувати доказом його вини. Вказує, що після проведення зі свідком ОСОБА_11 впізнання будь-яких інших слідчих дій із ним не проводилось. Зазначає, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить: початку та тривалості слідчої дії, відомостей про особу, яка буде проводити НСРД, обгрунтування неможливості отримати відомості іншим способом, викладення обставин про відсутність фактів провокування особи до вчинення злочину. Вказує, що в матеріалах провадження відсутні відомості, які б свідчили про готування чи вчинення ОСОБА_7 злочину до проведення НСРД. Звертає увагу, що підозра була вручена виключно по оперативній закупці, а заяви про попередні злочини не були розслідувані та перевірені. Вказує, що всупереч вимогам ст. 253 КПК України матеріали НСРД не були своєчасно відкриті стороні захисту. Зазначає, що ряд доказів було складено з порушенням вимог КПК України, а саме: протоколи НСРД, оскільки долучені до них електронні носії інформації з відеофайлами надані в неопечатаному вигляді, не засвідчені підписами та печаткою установи; протоколи допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки останні не містить підпису свідків, крім того під час проведення вказаної слідчої дії свідки не мали при собі документів, що посвідчують особу; протокол огляду від 01 березня 2018 року про передачу грошових коштів, в якому підпис ОСОБА_9 не відповідає іншим зразкам його підпису, при цьому зазначено, що гроші передавались у кабінеті, а відповідно до протоколу про результати оперативної закупки в автомобілі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинене особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України.
Як видно з оскаржуваного вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

В обгрунтування виключення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України «вчинене особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України», суд першої інстанції послався на те, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року ОСОБА_7 було звільнено від покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року по закінченню іспитового строку, а тому він вважається особою, що відбула покарання.

Однак, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Частина 1 ст. 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районним суду м. Кривого Рогу від 09 жовтня 2017 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

При цьому вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скоєне останнім 01 березня 2018 року, тобто у період іспитового строку за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 жовтня 2017 року, що свідчить про існування у ОСОБА_7 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.

Однак, згідно з ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 78 КК було звільнено від покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та в апеляційному порядку не переглядалась.

Водночас, з метою кваліфікації злочину наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

Враховуючи викладене й оскільки на час незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 88, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України мав судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, у його діях наявна кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України «вчинене особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України».

Викладене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 26 листопада 2019 року у справі №760/1724/18 та від 15 травня 2019 року справі №484/3214/17.

На переконання апеляційного суду допущене судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотним і таким, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, враховуючи, що судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки ці обставини не були встановлені судом першої інстанції.

З огляду на ці обставини та у урахуванням того, що апеляційні доводи прокурора, який брав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність погіршують становище обвинуваченого, при цьому прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення нового вироку, апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора та захисника, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4