Справа № 744/199/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/147/22
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000268 , за апеляційною скаргою прокурора Новгород-Сіверської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 16 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Семенівка, Чернігівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Семенівським районним судом Чернігівської області:

1) 26 липня 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

2) 25 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, а на підставі ч. 3 ст. 72 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, 15 жовтня 2015 року на підставі ухвали Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 07 жовтня 2015 року із застосуванням ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців позбавлення волі;

3) 23 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 16 листопада 2021 року задоволено заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами обвинувального вироку Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року, ухваленого щодо нього за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у частині визнання не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України.

Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасовано повністю та ухвалено:

- ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців;

- ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання у виді арешту за даним вироком строк відбуття ним покарання у виді позбавлення волі за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року у період часу з 17 січня 2019 року по 16 листопада 2021 року день за день.

Враховуючи зарахування відбутого строку покарання за вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року, ОСОБА_8 ухвалено вважати таким, що фактично повністю відбув строк призначеного покарання у виді арешту за даним вироком.

Внаслідок виправдання за ч. 2 ст. 289 КК України й зарахування строку відбутого покарання, ОСОБА_8 звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням товарознавчої експертизи від 11 грудня 2017 року № 1252, в сумі 395 гривень 48 копійок.

Витрати щодо проведення автотоварознавчої експертизи від 18 січня 2018 року № 117/18-24 віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Новгород-Сіверської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить скасувати його, а заяву ОСОБА_8 про перегляд вироку Семенівського районного суду від 23 травня 2018 року за ново виявленими обставинами направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що місцевий суд при розгляді заяви ОСОБА_8 дійшов помилкового висновку, що обставини, на які посилається останній є нововиявленими, допустивши таким чином істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Вважає, що наведені у заяві ОСОБА_8 обставини за своїм змістом не є нововиявленими, оскільки про наявність можливих неправомірних дій щодо нього ОСОБА_10 засуджений вказав лише через 3 роки після засудження, як і про свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і про вказані обставини йому мало б бути відомо ще на час розгляду кримінального провадження Семенівським районним судом. Крім того, прокурор звертає увагу на суперечливість та неузгодженість показань наданих вказаними свідками з іншими матеріалами кримінального провадження, що не було досліджено судом першої інстанції, не проаналізовано та не надано відповідної юридичної оцінки.

Апелянт також вважає необґрунтованою позицію суду першої інстанції, який відкинув, як доказ протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 враховуючи, що будь-які нововиявлені за своїм змістом обставини, які б ставили під сумнів вказаний доказ ні стороною захисту ні судом у оскаржуваному вироку не наведено.

Зазначаючи про неповноту судового розгляду прокурор вважає, що місцевим судом було необґрунтовано було не задоволено клопотання сторони обвинувачення щодо допиту потерпілого та понятих.

Вважає, що залишилося нез`ясованим питання щодо обґрунтованості та об`єктивності доводів ОСОБА_8 щодо вчинення відносно нього тиску та застосування незаконних методів працівником поліції.

Як встановлено судом першої інстанції 20 листопада 2017 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , помітив планшетний персональний комп`ютер «Bravis» моделі NB75 з модулем 3G, який лежав на столі в зальній кімнаті. В подальшому ОСОБА_8 , маючи умисел на крадіжку, тобто таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір до кінця, діючи свідомо з корисливим прямим умислом, непомітно для потерпілого шляхом вільного доступу повторно здійснив крадіжку планшетного персонального комп`ютера «Bravis» моделі NB75 з модулем 3G, вартістю 1350 гривень 00 копійок згідно висновку експерта № 1252, зі стартовим пакетом «Київстар» вартістю 25 гривень 00 копійок, й, утримуючи при собі крадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, отримавши тим самим реальну можливість користуватися та розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 1375 гривень 00 копійок.

Крім того, судом першої інстанції було визнано недоведеним пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення, а саме, що 20 грудня 2017 року близько 20 години 30 хвилин останній, проходячи повз житловий п`ятиповерховий будинок, що розташований по АДРЕСА_4 , побачив мопед марки «Navigator», моделі TXM50QT-B (несправний), який стояв біля під`їзду №5 та належав ОСОБА_14 .. Підійшовши до даного мопеда, ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом, скориставшись тимчасовою відсутністю господаря мототранспорту та сторонніх осіб, повторно взяв та покотив мопед, марки «Navigator», моделі TXM50QT-B в напрямку вулиці Червона Площа в місті Семенівка Чернігівської області, отримавши тим самим реальну можливість розпоряджатись та користуватись викраденим транспортним засобом на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_14 , згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 117/18-24 від 18.01.2018 матеріальних збитків на суму 5162 гривні 60 копійок.

Ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України суд першої інстанції врахував показання останнього, який пояснив, що він не викрадав мопед, а на прохання ОСОБА_11 допоміг докотити її мопед додому, а в подальшому його забрали працівники поліції, які не надали йому захисника та застосувавши силу, заставили підписати протокол щодо викрадення мопеду. Перед слідчим експериментом у райвідділі поліції йому налили алкогольної настоянки «Глоду» і в ході проведення вказаної слідчої дії він повторював за поліцейським те, що треба було казати на відео.

З врахуванням показань свідків зазначених засудженим у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами та допитаних судом з врахуванням проведення досудового розслідування, викладених ОСОБА_8 обставин щодо незаконних діянь поліцейського, а саме ОСОБА_10 суд дійшов до висновку щодо не можливості покладення в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України наступних відомостей та доказів: показань ОСОБА_8 до ухвалення вироку суду від 23 травня 2018 року; даних протоколу огляду місця події від 30 січня 2018 року про огляд в приміщенні чергової частини Семенівського ВП ГУНП, системного блоку системи вуличного відеоспостереження; даних протоколу огляду речей і документів від 31 січня 2018 року; даних протоколу проведення слідчого експерименту від 31 січня 2018 року біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 .

Крім того, не враховуючи протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 місцевий суд мотивував таке рішення тим, що останній по суті був просто допитаний слідчим на місці події, без проведення необхідних дослідів чи випробувань і тому він не може мати в суді доказового значення у контексті вимог норми ч. 4 ст. 95 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку засудженого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульований главою 34 КПК України, у якій наведений вичерпний перелік нововиявлених обставин, за наявності яких можуть бути переглянуті судові рішення, що набрали законної сили.

Згідно з вимогами ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими, зокрема, є штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

У той же час, відповідно до пунктів 4, 5 ст. 462 КПК України, у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами мають бути зазначені обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду і особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду, обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву до суду.

Крім того, тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку і з іншими положеннями КПК України, у першу чергу, ст. 91 цього Кодексу, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Таким чином, системне тлумачення положень ст. 459, пунктів 4, 5 ст. 462, ст. 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:

1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;

2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, на чому неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема у п.42, п.43 справи «Желтяков проти України», ЄСПЛ вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень, тобто жодна сторона не може вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто для нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлені обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Однак, суд першої інстанції, розглядаючи заяви засудженого про перегляд вироку Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року за нововиявленими обставинами, не обґрунтував чому показання свідків, заявлених засудженим у заяві та допитаних судом є нововиявленою обставиною в розумінні ст. 459 КПК України, що не зазначено і в поданій заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, як і здійснення на нього тиску правоохоронними органами під час досудового розслідування, що свідчить про її невідповідність вимогам ст.462 КПК України.

Слід відзначити, що наведені у заяві засудженого обставини були відомі з початку досудового слідства та під час судового розгляду кримінального провадження, в тому числі і під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вони не можуть вважатися нововиявленими.

Колегія суддів зазначає, що процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Однак, всупереч вищезазначеному судом першої інстанції фактично здійснено повний перегляд обставин вироку Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року, який набрав законної сили та відхилено ряд доказів, якими обґрунтовувалося зазначене судове рішення.

Більше того, ні захисник, ні ОСОБА_8 , зазначаючи про недопустимість доказів та відсутність доказів вини останнього, не зазначають про неправдивість показань самого обвинуваченого, наданих суду під час першого судового провадження щодо ОСОБА_8 , відповідно до яких свою вину у вчиненні всіх інкримінованих йому злочинів він визнавав повністю, добровільно, послідовно та детально розповів про обставини всіх злочинів, вдаючись до конкретизації, що було відомо лише йому. Ці показання суд сприймав безпосередньо в суді відповідно до ст. 32 КПК України та обґрунтовано поклав у основу обвинувального вироку.

Також, слід відзначити, що суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи засудженого щодо здійснення на нього тиску поліцейським ОСОБА_10 , а лише зазначив, що провадиться досудове розслідування викладених ОСОБА_8 обставин щодо незаконних, на думку засудженого, діянь поліцейського, а саме ОСОБА_10 .

Крім того, згідно вимог ч.1 та ч.4 ст. 466 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими або виключними обставинами, якщо вони не оспорюються.

Однак, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону, дослідив докази, що не були зазначені в заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

У зв`язку з вказаним, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про наявність нововиявлених обставин та у зв`язку з цим необхідність перегляду законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Поряд з викладеним, колегія суддів зазначає, що вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року був предметом апеляційного перегляду і ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року залишений без змін. Дане рішення набрало законної сили та не скасовувалося судом касаційної інстанції і є чинним на даний час, що було залишено поза увагою судом першої інстанції при розгляді заяви ОСОБА_8 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вищенаведені порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення засудженому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, постановлений щодо ОСОБА_8 вирок підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження за заявою засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Семенівського районного суду Чернігівської області від 23 травня 2018 року за нововиявленими обставинами, до суду першої інстанції, для прийняття процесуального рішення.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси учасників провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новгород-Сіверської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4