Постанова
іменем України
17 серпня 2021 року

м. Київ
справа № 484/1376/18
провадження № 51 3490 км 21
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000002, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у с. Паланочка Маньківського району Черкаської області, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (даліКК ).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та виправдано за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових повноважень через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.
8 липня 2016 року ОСОБА_7 , займаючи посаду начальника відділу освіти Первомайської районної державної адміністрації (далі Первомайської РДА) Миколаївської області, у межах наданих їй повноважень, видала наказ № 199-аг, яким прийнято у власність відділу освіти на безоплатній основі та одночасно затверджено проект «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » кошторисною вартістю 882 708 грн, яка була визначена ПП «Артєль-1» і перевірена філією «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області, та включала в себе вартість віконних блоків з 5-камерним профілем та двокамерним склопакетом на рівні 923,60 грн за 1 м2.
З метою реалізації даного проекту через електронну систему публічних закупівель РгоZorro було проведено аукціон, переможцем якого стало товариство з обмеженою відповідальністю «Європа-Строй» (далі - ТОВ «Європа-Строй»), яке запропонувало найбільш вигідну пропозицію з загальною вартістю робіт на суму 759 000 грн, у зв`язку з чим 9 листопада 2016 року між указаним товариством і відділом освіти Первомайської РДА Миколаївської області було укладено договір №175/16 на виконання ремонтних робіт за вказаним вище проектом, однак цей договір 18 листопада 2016 року було розірвано за взаємною згодою сторін.
Цього ж дня ОСОБА_7 направила директору ПП «Артєль-1» як розробнику проекту лист № 1346 з проханням про внесення змін до проекту, а саме замінити профіль на 3-камерний, склопакет на однокамерний, обробку зовнішніх відкосів нащільниками та обробку внутрішніх відкосів ПВХ-плитою, що було задоволено.
У подальшому ОСОБА_7 незаконно прийняла рішення про виключення із погодженого раніше переліку робіт такого виду робіт, як улаштування внутрішніх відкосів ПВХ-плитою, хоча вартість таких робіт була включена в загальну вартість робіт по договору, а вона достовірно знала, що не може самостійно приймати рішення про зміну проекту.
19 листопада 2016 року ОСОБА_7 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, нехтуючи принципами ефективності та результативності використання бюджетних коштів та принципом їх цільового використання, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться в адмінбудівлі Первомайської РДА Миколаївської області за адресою: Миколаївська обл., м. Первомайськ, вул. Чкалова, 12, без офіційного погодження змін до проектної документації з проектною організацією, в порушення п. 16 Постанови КМУ №560 від 11 травня 2011 року, без проведення повторної державної будівельної експертизи зміненого проекту, особисто підписала контракт № 181/16 від 21 листопада 2016 року на суму 772 383 грн на будівництво вказаного об`єкту, та договірну ціну до цього контракту, які були розроблені не проектною організацією, що мала здійснювати авторський нагляд (ПП «Артєль-1»), а підрядною організацією (ПП «Голта»), підписавши вказані документи, завіривши їх відбитком печатки та надавши для реєстрації до канцелярії очолюваної нею установи.
У договірній ціні, підписаній ОСОБА_7 , було необґрунтовано замінено в порівнянні з проектом віконні блоки з однокамерним склопакетом та фурнітурою за ціною 1 221,37 грн за 1 м2, тоді як середня ринкова вартість одного квадратного метру станом на грудень 2016 року могла становити 825,75 грн, чим необґрунтовано завищено вартість робіт на суму 205 828,60 грн, з одночасним безпідставним виключенням робіт по улаштуванню відкосів, які були передбачені проектом.
У подальшому, точну дату та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , неналежним чином виконала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, перебуваючи у своєму службовому кабінеті особисто затвердила дефектний акт (форми №8), в якому були відсутні позиції щодо улаштування відкосів як штукатуркою (що передбачалося первинним проектом), так і ПВХ-плитою (про що йшлося у її офіційному листі від 18 листопада 2016 року за вих. №1346, адресованому ПП «Артєль-1», та у листі даного підприємства від 22 листопада 2016 року), що призвело до розтрати бюджетних коштів, невиконання всіх передбачених проектом робіт та суттєвому завищенні вартості матеріалів.
Під час прийняття вказаних рішень ОСОБА_7 поставила інтереси юридичних осіб - ПП «Голта», ФОП « ОСОБА_8 » вище державних інтересів, хоча повинна була і могла їх захистити, використавши надані їй за посадою можливості.
19 грудня 2016 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, нехтуючи принципами ефективності та результативності використання бюджетних коштів та принципом їх цільового використання, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою, діючи всупереч вимог ст. 48 Бюджетного кодексу України, виступаючи від імені відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області як Замовник, особисто підписала довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 за грудень 2016 року, де зазначено загальну вартість виконаних будівельних робіт в розмірі 772 383 грн, та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, завіривши їх відбитком гербової печатки відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області.
Відповідно до п. 3.2 Посадової інструкції ОСОБА_7 мала право одержати в установленому законом порядку від ПП «Голта» та ФОП « ОСОБА_8 » всю необхідну інформацію, документи чи матеріали, проте ні до проведення робіт по улаштуванню, ні після завершення цих робіт перед підписанням акту виконаних робіт вона ні особисто, ні через підлеглих їй працівників не перевірила джерела придбання будівельних матеріалів (віконних блоків) та відповідність їх проектній документації (в частині їх вартості).
Підписавши зазначені вище документи, ОСОБА_7 допустила неналежне здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт, оскільки відповідно до абзацу третього п. 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.09.2005 № 668 (далі Загальні умови), вона як особа, що представляла інтереси Замовника, не позбавлялася права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, навіть у разі здійснення технічного нагляду спеціалізованою організацією.
Більше того, відповідно до абзаців восьмого та дев`ятого п. 28 згаданих вище Загальних умов, ОСОБА_7 мала право ініціювати внесення змін до договору підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, яким вона не скористалася.
Також, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, ОСОБА_7 ні особисто, ні шляхом надання доручення або вказівки підлеглим працівникам, в тому числі керівнику господарчої групи відділу освіти, не здійснила аналіз цін на ринку будівельних матеріалів в Південному регіоні та в Миколаївській області й не використала інформацію про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції ПП «Голта» та ФОП « ОСОБА_8 ».
На підставі поданих відділом освіти Первомайської РДА Миколаївської області вищевказаних документів, підрядні роботи були оплачені повністю на загальну суму 772 383 грн з урахуванням вартості віконних блоків по ціні 1221,27 грн за 1 м2, тоді як фактично вартість 1 м2 аналогічного віконного блока станом на грудень могла складати лише 825,75 грн, унаслідок чого адміністрації було спричинено збитки в сумі 205 828,60 грн у вигляді втрати грошових активів через надмірне перерахування (сплату) бюджетних коштів за проведений ремонт, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в цьому суді. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки не містить належних мотивів постановленого рішення та спростування тверджень сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК. Також вказує, що апеляційний суд формально розглянув провадження відносно ОСОБА_7 та безпідставно відмовив прокурору у повторному дослідженні доказів. Крім того, зазначає, що апеляційний суд помилково не визнав недопустимим доказом висновок експертного дослідження від 19 жовтня 2017 року, наданий стороною захисту, а навпаки врахував його при постановленні рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Виправдана ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 подали письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , в яких вказали на законність та обґрунтованість ухвали суду апеляційної інстанції, безпідставність доводів прокурора, та просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як видно з матеріалів справи, ухвала апеляційного суду про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК вказаним вимогам закону відповідає.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, перевіривши та дослідивши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи прокурора, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Передбачений ч. 1 ст. 367 КК склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.
Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 1 ст. 367 КК), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК).
Системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, у пред`явленому ОСОБА_7 формулюванні обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконала ОСОБА_7 та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків, натомість по суті обвинувачення зводиться до переліку загальних обов`язків ОСОБА_7 як начальника відділу освіти, визначених Положенням про відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області та Посадовою інструкцією начальника відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області від 5 липня 2016 року.
При цьому у вказаній посадовій інструкції, не зазначені такі обов`язки, як здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт, перевірки джерел придбання будівельних матеріалів та відповідність їх проектній документації, ініціювання внесення змін до договору підряду, вимагання розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, здійснення аналізу цін на ринку та використання інформації про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції.
Тобто, в даному випадку ОСОБА_7 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки на неї фактично не покладалися обов`язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні.
А посилання на невиконання ОСОБА_7 інших вимог законодавства та нормативних актів, перелічених в обвинувальному акті, які нібито були їй відомі, апеляційний суд обґрунтовано визнав недоведеними, такими, що не підтверджуються будь-якими доказами у кримінальному провадженні, та є лише припущеннями.
Крім того, стороною обвинувачення в порушення ст. 92 КПК не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_7 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих державі, в особі відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області, на суму 205 828,60 грн.
Як зазначив апеляційний суд у своїй ухвалі, жоден із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жоден із допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків не підтвердив викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.
При цьому, свідок ОСОБА_10 , який наприкінці 2016 року працював на посаді головного інженера у ПП «Артєль-1», зазначив, що він здійснював авторський нагляд проекту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 », де була підтверджена загальна кошторисна вартість будівельних робіт, яка розраховувалась ним за допомогою комп`ютерної програми 1-С, куди він вносив вихідні дані. До вказаного проекту вносились зміни, пов`язані з нестабільними цінами на ринку, але ці зміни не призвели до зміни об`єму виконаних робіт та вносились в межах затвердженого кошторису, тому, відповідно до вимог містобудівного законодавства, змінений проект не потребував повторного проходження державної експертизи. Під час здійснення авторського нагляду, ніяких зауважень щодо виконання проекту у нього не було.
Висновок судового експерта № 09/3-139 від 27 квітня 2017 року, на який посилається сторона обвинувачення в обґрунтування спричинення діями ОСОБА_7 збитків державі та відповідно до якого середня ринкова вартість одного квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки «TROCAL_58» з однокамерним енергозберігаючим склопакетом моделі 4lowE-16-4ml та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri», за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року, могла становити 825,75 грн, внаслідок чого Первомайській РДА Миколаївської області завдано майнової шкоди на суму 205 828,60 грн., обґрунтовано не був визнаний місцевим та апеляційним судами належним доказом, оскільки у ньому зазначений лише можливий показник середньої ціни за один квадратний метр металопластикового вікна у вказаний період часу, відтак і сума нібито завданої майнової шкоди державі також є припущенням.

До того ж за матеріалами справи після вказаної експертизи орган досудового розслідування неодноразово ініціював проведення додаткових судових експертиз та направляв до експертних установ відповідні постанови, в яких в черговий раз ставив питання про вартість вікон та розмір збитків, нанесених державному бюджету, що може свідчити про наявність у сторони обвинувачення сумніві з приводу дійсного підтвердження таких збитків.
Разом з цим, проведення повторної судової експертизи на підставі постанови органу досудового розслідування було визнане неможливим у зв`язку з тим, що цінові пропозиції щодо вартості одного квадратного метру металопластикового вікна відсутні, як і не існує пропозицій щодо ринкової вартості конкретних вікон, оскільки ринкову вартість для індивідуального виробу неможливо встановити порівняльним підходом, відтак встановити ринкову вартість виробів металопластикових вікон та вартість одного квадратного метру металопластикового вікна неможливо.
Крім того, для спростування даних висновку експерта № 09/3-139 від 27 квітня 2017 року, покладеного органом досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, стороною захисту було надано висновок експертного дослідження № 4/14 від 19 жовтня 2017 року Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, проведеного за заявою ОСОБА_7 за даними якого вартість одного квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки «TROCAL_58» з однокамерним енергозберігаючим склопакетом моделі 4lowE-16-4ml та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri», за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року, в залежності від розміру віконного блоку та його типу, могла становити від 1 187,20 грн до 2 029,09 грн.
При цьому, доводи прокурора щодо недопустимості як доказу вказаного висновку експертного дослідження у зв`язку з невідповідністю його вимогам кримінального процесуального закону оскільки у ньому відсутнє попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, є безпідставними.
Так, за приписами ч. 2 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено ч. 2 ст. 101 КПК.
Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 8 жовтня 1998 року (в редакції станом на 19 жовтня 2017 року), підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються. Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. Відтак, вказаний висновок експертного дослідження складений відповідно до вимог чинного на дату проведення законодавства, тому ані в місцевого, ні в апеляційного судів не було підстав недовіряти викладеній у ньому інформації та визнавати його недопустимим доказом.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність реальної шкоди державі, нібито спричиненої діями або бездіяльністю ОСОБА_7 .
Крім того, з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК, характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Службова недбалість це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_7 («поставила інтереси юридичних осіб вище державних інтересів, хоча повинна була і могла їх захистити та використати надані їй за посадою можливості»), не відповідає вимогам статей 24, 25 КК, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та наявність в її діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причиновий зв`язок між діянням (бездіяльністю) й наслідками, та залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.

Такий висновок місцевого та апеляційного суду є вмотивованим і ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, підтверджених доказами, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанцій відповідно до вимог ст. 94 КПК, таякі у своїй сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.
При цьому, у своєму рішення суд апеляційної інстанції навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, щодо безпідставності виправдання ОСОБА_7 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Твердження прокурора про те, що апеляційним судом, в порушення вимог ст. 404 КПК, безпідставно відмовлено в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів та порушено принцип безпосередності дослідження доказів, є неприйнятними з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Крім того, обґрунтована відмова в задоволенні клопотання за відсутності, на переконання апеляційного суду, аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку учасника судового провадження, були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо з такими висновками суду не погоджується учасник судового провадження.
Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, якими орган досудового розслідування підтверджував обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, не знайшов передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав, які би покладали на апеляційний суд такий обов`язок, а прокурором таких підстав не було наведено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 13 квітня 2021 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3