ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 520/8432/16-к
провадження № 51-1648км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 лютого 2021 року, яку постановлено в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, проживаючого в тому АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, проживаючого в тому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 25 січня 2018 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням їх права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є їх власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 23 травня 2016 року по 26 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими в тому, що вони за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, будучи службовими особами ( ОСОБА_9 головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства (далі ЖКГ) та благоустрою Київської районної адміністрації Одеської міської ради, а ОСОБА_10 головним спеціалістом відділу ЖКГ та благоустрою Київської районної адміністрації Одеської міської ради), діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання одержали неправомірну вигоду за таких обставин.
Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , отримавши інформацію про проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 , вирішили провести перевірку зазначеного об`єкта та створити керівнику будівництва ОСОБА_11 умови, за яких він буде вимушений надати їм неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливих наслідків.
17 травня 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули на об`єкт будівництва, за вищевказаною адресою, де у ході розмови з будівельниками встановили відсутність на зазначеному об`єкті його власника, керівника веденням будівництва та всіх необхідних документів на ведення будівництва. Після чого, одразу ж, діючи усупереч «Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у м. Одесі та вжиттям заходів реагування», затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29.01.2015 року № 16, без повідомлення управління архітектури та містобудування Одеської міської ради та районної адміністрації Одеської міської ради, без складання відповідного акту та проведення фотофіксації, без направлення запитів до відповідних виконавчих органів Одеської міської ради, комунальних підприємств та органів державної влади, склали та залишили будівельнику припис за ст. 152 КУпАП, зазначивши у ньому номер телефону ОСОБА_9
23 травня 2016 року о 13:00 ОСОБА_9 і ОСОБА_10 прибули на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою та, посилаючись на виявлені ними порушення, погрожуючи зупиненням будівельних робіт, почали вимагати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн.
ОСОБА_11 для запобігання настанню зазначених негативних наслідків передав ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_10 частину від неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані співробітниками УЗЕ в Одеській області.
Одеський апеляційний суд за результатом перегляду кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , та захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , ухвалою від 26 лютого 2021 року скасував вирок районного суду, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 закрив.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд частково задовольнивши клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, на порушення принципу безпосередності дослідження доказів та правової позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних та цивільних справ (далі ВССУ), викладеної в ухвалі від 10 листопада 2015 року у справі № 5-2035км15, не дослідив матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а обмежився лише дослідженням заяви ОСОБА_11 про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення та постанови Одеської місцевої прокуратури № 2 про передачу кримінального провадження за підслідністю, які не були предметом дослідження суду першої інстанції.
Крім того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку щодо порушення органом досудового розслідування вимог закону які регулюють правила підслідності, оскільки, на думку прокурора, слідчим відділом Малиновського ВП у м. Одесі правомірно здійснено досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Також непереконливою є позиція апеляційного суду щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування з порушенням правил підслідності, без обґрунтування того, яким чином це вплинуло на забезпечення прав і основних свобод ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час кримінального провадження і на справедливість судового рішення в цілому.
На думку сторони обвинувачення, вищевказані порушення, допущені судом апеляційної інстанції, призвели до неправильного застосування цим судом закону, який підлягає застосуванню, та безпідставного закриття кримінального провадження.
Крім того, на порушення ч. 2 ст. 376 КПК суд апеляційної інстанції після оголошення 26 лютого 2021 року резолютивної частини ухвали, в якій було вказано, що її повний текст було оголошено 04 березня 2021 року, не оголосив повного тексту судового рішення.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, вказують на законність ухвали апеляційного суду та відсутність підстав для задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Прокурор, навівши відповідні пояснення підтримав, касаційну скаргу, просив задовольнити її на підставах, зазначених у цій скарзі, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі прокурора доводів, заперечили проти її задоволення, просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Верховний Суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відповідає цим вимогам закону, а доводи прокурора про протилежне є непереконливими.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги сторони обвинувачення щодо необґрунтованого встановлення апеляційним судом порушень органом досудового розслідування правил територіальної підслідності через здійснення всіх процесуальних дій не уповноваженими на те особами, внаслідок чого всі зібрані в кримінальному провадженні докази, які було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , визнані недопустимими, Верховний Суд виходить з такого.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з приписами ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Отже, здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Такі висновки суду касаційної інстанції неодноразово висловлювалися в рішеннях Суду, зокрема в постановах від 30 вересня 2020 року у справі № 563/1118/16-к (провадження № 51-1078км20), від 14 квітня 2020 року у справі № 761/34909/17 (провадження № 51-10064км18), від 25 серпня 2021 року у справі № 668/14933/15-к (провадження № 51-6453км18) та інших.

Більше того, про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19). У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Частиною 1 ст. 214 КПК передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч. 1 ст. 218 КПК досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 7 ст. 214 КПК передбачено, що, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Як видно з матеріалів справи, це кримінальне провадження було розпочате 18 травня 2016 року прокурором Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 за заявою потерпілого ОСОБА_11 , за якою були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Постановою цього ж прокурора ОСОБА_14 від 18 травня 2016 року про передачу кримінального провадження за підслідністю зазначене кримінальне провадження направлено до слідчого відділу Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

У цій постанові підставою для направлення кримінального провадження до слідчого відділу Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області прокурор вказав те, що кримінальне правопорушення відноситься до підслідності Національної поліції і проведення досудового розслідування у ньому відноситься до компетенції вказаного слідчого відділу.

Разом з тим згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, яке було вчинено на території Київського району м. Одеси.

За частиною 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК виписано таку систему елементів процедури: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні постанові; г) вмотивованість такої постанови.

При цьому згідно з висновками, наведеними у згаданому рішенні об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Таким чином, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил територіальної підслідності передати наявні у нього матеріали до слідчого відділу Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області та доручити проведення досудового розслідування.

Проте всупереч приписам процесуального закону, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 18 травня 2016 року виніс постанову про направлення матеріалів кримінального провадження № 0000026 до слідчого відділу Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, слідчі якого і здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 218 КПК територіальної підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

При цьому прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 не є суб`єктом, визначеним у ч. 5 ст. 36 КПК, який має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування. Тому передбачених згаданою нормою КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, в межах якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, у прокурора не було.

Більше того, підстав вважати, що орган досудового розслідування не знав точного місця вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, Верховний Суд не вбачає, оскільки складений у кримінальному провадженні обвинувальний акт було направлено до Київського районного суду м. Одеси, тобто до суду, в межах територіальної юрисдикції якого, за версією обвинувачення, і було вчинено злочин.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, встановивши наведені обставини, дійшов обґрунтованого висновку, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні здійснювалось не уповноваженим на те органом, у зв`язку з чим правильно визнав усі зібрані докази недопустимими і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Таке рішення суду апеляційної інстанції належним чином мотивоване, відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства і ухвалене з урахуванням практики Верховного Суду.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків апеляційного суду, касаційна скарга не містить.
Посилання прокурора на ухвалу Касаційного кримінального суду від 09 лютого 2021 року у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо19) є необґрунтованим, оскільки за цим рішенням матеріали кримінального провадження були направлені на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, в результаті розгляду чого ця палата постановила рішення (викладені у ньому висновки зазначені вище), в якому не погодилась із запропонованим підходом колегії суддів, висловленим в ухвалі, на яку посилається прокурор.
Непереконливими Верховний Суд вважає доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК.
З матеріалів справи слідує, що під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, яке апеляційним судом задоволено частково.
Після дослідження судом другої інстанції заяви потерпілого ОСОБА_11 і постанови прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_14 від 18 травня 2016 року про передачу кримінального провадження за підслідністю на запитання головуючого сторона захисту висловилась про можливість перейти до судових дебатів, однак просила надати їй час для підготовки до них.
У наступному судовому засіданні, головуючий повторно поставив на обговорення питання про можливість закінчення з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами та переходу до судових дебатів, на що жодна із сторін кримінального провадження не заперечувала.
Таким чином, з огляду на позиції сторін кримінального провадження, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не досліджуючи повторно посадових інструкцій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також «Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у м. Одесі та вжиттям заходів реагування», затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 29 січня 2015 року № 16.
Більше того, згаданим доказам в ухвалі апеляційний суд не давав жодної оцінки, адже, установивши обставини, які вказували на недопустимість усіх зібраних під час досудового розслідування доказів через їх отримання неуповноваженим органом, дійшов висновку про відсутність підстав для безпосереднього дослідження цих доказів.
Посилання прокурора на ухвалу ВССУ від 10 листопада 2015 року, постановлену у справі № 5-2035км15, є необґрунтованим, оскільки в зазначеному рішенні було встановлено, що суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на докази, які ним безпосередньо досліджені не були, а також залишив поза увагою клопотання сторони про повторне дослідження доказів. Натомість у справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції таких порушень не допускав.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що апеляційний суд після оголошення 26 лютого 2021 року резолютивної частини ухвали, в якій було вказано, що її повний текст було оголошено 04 березня 2021 року, не оголосив повного тексту судового рішення.
У матеріалах справи міститься довідка про те, що 04 березня 2021 року особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим фіксування оголошення повного тексту судового рішення за допомогою звукозаписувального засобу не здійснювалось.
Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався, постановляючи рішення.
Під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування постановленої ухвали суду апеляційної інстанції.
Ураховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Одеського апеляційного суду від 26 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3