Справа № 487/1712/18
Провадження № 1-кп/487/84/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2021 Заводський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві кримінальне провадження внесене в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань за №0001426 за обвинуваченням:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого директором ТОВ "Південь Будсервіс", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_3
захисника ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Формулювання обвинувачення пред`явленого особі і визнаного судом не доведеним:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, при наступних обставинах.

Відповідно до протоколу №1 загальних зборів ТОВ "Південь-Будсервіс" від 04.02.2013, ОСОБА_3 займає посаду директора вказаного підприємства з 04.02.2013 по теперішній час, та будучи наділеним повноваженнями відповідно до п. 11.2 Статуту ТОВ "Південь-Будсервіс", володіє організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, є службовою особою.
12.09.2016 між ТОВ "Південь-Будсервіс", в особі директора ОСОБА_3 і ДП "Миколаївський морський торгівельний порт" в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_7 укладено договір №2-КС на проведення капітального ремонту і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вуд. Заводська 23/14 на загальну суму 948000,00 тис.грн., з встановленим строком виконання робіт зазначених у договорі до 31.12.2016.
Відповідно до п.4.3. вказаного договору остаточна оплата за цим Договором проводиться згідно підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
19.09.2016, 12.12.2016 та 28.12.2016 згідно платіжних доручень №№ 368, 571, 599 відповідно ДП "ММТП" здійснено повну оплату за вказаним договором підряду №2-КС від 12.09.2016 у сумі 947781,93 грн. на користь ТОВ "Південь-Будсервіс" на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 який відкритий у ПАТ КБ "Приват Банк".
Згідно із висновком експерта №125-071 від 23.10.2017 встановлено невідповідності між фактично виконаними підрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" і внесеними до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад-грудень 2016 видами і обсягами робіт на загальну суму 208988,00 грн.
Згідно висновку експерта № 09/3-47 від 15.02.2018 встановлено завищення будівельних робіт, що виконувалися відповідно до договору №2-КС від 12.09.2016 де виступає генпідрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" та замовником ДП "ММТП", які внесені у акти виконаних робіт за листопад-грудень 2016 у загальній вартості 208988,24 грн.
Орган досудового слідства зазначає, що ОСОБА_3 , будучи службовою особою - директором ТОВ "Південь-Будсервіс" 28.12.2016, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів бюджетними коштами у сумі 208988,00 грн. на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", що станом на 28.12.2016 у більш ніж двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах.
Крім того, відповідно обвинувального акту, ОСОБА_3 перебуваючи на посаді директора ТОВ "Південь-Будсервіс", не пізніше 30.11.2016, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс" , достовірно знаючи, що будівельні роботи із капітального і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14, виконані не в повному обсязі в порушення "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вніс до офіційних документів- Актів прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 із капітального ремонту і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14, відомості, які за своїм змістом не відповідають дійсності, а саме недостовірні відомості про виконання робіт у повному обсязі.
Так , ОСОБА_3 , не пізніше 30.11.2016, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", власноручно підписав, завірив печаткою ТОВ "ПівденьБудсервіс" на надав до ДП "ММТП" завідомо підроблені документи - Актів прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 ( форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 з капітального ремонту автовагової з конторою електронними вагами розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14.
Згідно з висновком експерта №74 від 20.03.2018 за результатами судової почеркознавчої експертизи, встановлено, що підпис в графі " ОСОБА_8 " в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт (148 1 ПД КБа) за листопад 2016 найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "М.П. Генпідрядник" в Акті № 148 1 2-1 ПД КБ2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на прибудову до контори ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-3 на ремонт навіса в осях Г-Дх1-4 ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-4 на ремонт навіса в осях А-Бх1-4 ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-5 на електромонтажні роботи ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі " ОСОБА_8 " в Акті на придбання устаткування, меблів та інвентарю (148 ПД КБ2в) на 10.08.2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті ( 148 1 4-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі "Перевірив" на Підсумковій відомості ресурсів Обєкт: Зовнішні повітряні мережі електропостачання ( витрати по факту) ( 148 1 4-1 ПД ИВР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті ( 148 1 6-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі «Генпідрядник" в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт ( 155 1 ПД КБЗа) за грудень 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті (155 1 2-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв. №25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .
Підпис в графі « М.П. Здав Генпідрядник" в Акті №2 вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт ( 155 1 2-1 КБ2в) найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв. №25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_3 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.4 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, та за ч.1 ст. 366 КК України як внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, тобто службове підроблення.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України не визнав, просив його виправдати. Від дачі показань в силу ст.63 Конституції України відмовився.
На підтвердження доведення вини ОСОБА_3 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України стороною обвинувачення надано наступні докази.
Витяг з ЄРДР № 0001426 за правовою кваліфікацією ч.4 ст. 191 КК України, та ч.1 ст. 366 КК України.
Заява в.о.директора ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» ОСОБА_9 про вчинення злочину від 03.04.2017.
Договір №2-с від 12.09.2016 укладений між ТОВ «Південь-Будсервіс» в особі директора ОСОБА_3 та ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» про капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними автовагами.
Протокол узгодження Договірної ціни від 12.09.2016 (Додаток до Договору 2-кс), з Додатком №2, Додатком №3.
Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016, грудень 2016
Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2016
Акт№2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт
Протокол огляду місця події від 12.01.2018 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_10 , відповідно до якого12.01.2018 була оглянута автовагова з каморою та електронними вагами розташовані за адресою: м.Миколаїв вул.. Заводська 23/14 на території ДП Миколаївський морський торгівельний порт.
Протокол огляду місця події від 10.04.2017 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 , відповідно до якого 10.04.2017 була оглянута автовагова розташована на території ДП Миколаївський морський торгівельний порт.
Протокол огляду місця події від 27.04.2017 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 , відповідно до якого 27.04.2017 була оглянута автовагова розташована на території ДП Миколаївський морський торгівельний порт, за адресою: АДРЕСА_2 .
Розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на прибудову до контори; № 2-1-3 на ремонт навіса в осях Г-Дх 1-4 ; № 2-1-4 на ремонт навіса в осях «А-Бх1-4» ; № 2-1-5 на електромонтажні роботи; №4-1-1 на зовнішню повітряну лінію електропостачання.; №6-1-1 на зовнішні мережі каналізації; №6-1-2 на зовнішні мережі водопроводу; №2-1-1 на побутові приміщення;№2-1-2 на ремонт контори; №2-1-3 на ремонт навіса в осях Г-Дх1-4; №2-1-5 на електромонтажні роботи; №2-1-8 на внутрішні мережі каналізації; №2-1-9 на внутрішні мережі водопроводу; №2-1-12 на опалення.
Акт на придбання устаткування, меблів та інвентарю придбання обладнання щитка розглажувального Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами.
Підсумкові відомості ресурсів Об`єкти: зовнішні повітряні мережі електропостачання (витрати по факту), зовнішні мережі каналізації та водопроводу (витрати по факту),капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (витрати по факту)
Акт №2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт.
Ухвала слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 11.09.2017 про надання слідчому СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 , або іншій уповноваженій особі за дорученням, тимчасовий доступ з можливістю вилучення,документів, які були використані в ході будівельних робіт по капітальному ремонту авто вагової з конторою та електронними вагами в ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» та перебувають у володіння ТОВ «Південь-Будсервіс».
Протокол тимчасового доступу до речей і документів, складений о/у УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 21.09.2017.
Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді 11.09.2017, складений о/у УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 21.09.2017.
Локальні кошториси на придбання устаткування, меблів та інвентарю №2-1-7, № 2-1-8, №2-1-9, № 2-1-12, № 2-1-13.
Локальні кошториси на будівельні роботи № 6-1-2, №6-1-1, №2-1-14, №2-1-11, №2-1-6,№2-1-10, №2-1-4, №2-1-5, №2-1-3, №2-1-1, №2-1-2.
Постанова слідчого СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївські області ОСОБА_13 від 07.08.2017 про призначення у кримінальному провадженні № 0001426 будівельно-технічну експертизу.
Видаткові накладні № РН-0000119 від 14.09.2016, № РН-0000330 від 20.12.2016.
Рахунки-фактура № СФ-0000126 від 14.09.2016, №СФ-0000127 від 21.09.2016, № СФ-0000184 від 30.09.2016, №СФ-0000325 від 14.12.2016, № СФ-0000318 від 06.12.2016.
Видаткові накладні № РН-0000280 від 14.09.2016, №РН-0000120 від 21.09.2016, № РН-0000300 від 21.09.2016, № РН-0000171 від 30.09.2016, №РН-0000310 від 30.09.2016, № РН-0000311 від 01.10.2016, № РН-0000313 від 03.10.2016, № РН-0000314 від 04.10.2016, №РН-0000312 від 05.10.2016, № РН-0000315 від 05.11.2016, № РН-0000329 від 20.12.2016.
Акт №ОУ-23-12-1 здачі-прийняття робіт (надання послуг).
Акти надання послуг №778 від 22.11.2016, №830 від 30.11.2016, №883 від 16.12.2016.
Товарно-транспортні накладні №119 від 14.09.2016, №280 від 14.09.2016, №120 від 21.09.2016, № 300 від 21.09.2016, №171 від 30.09.2016, №310 від 30.09.2016, № 311 від 01.10.2016, №313 від 03.10.2016, №314 від 04.10.2016, №312 від 05.10.2016, № 315 від 05.11.2016, № 330 від 20.12.2016, № 329 від 20.12.2016
Робочий проект капітального ремонту автовесової з конторою і електронними весами ( інв..№25455), складений ПК «Альянс».
Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, наданий ТОВ Альянс», Кошторисні розрахунки № П130, № П147, Об`єктний кошторис №2-1, складений інженером-проектувальником ОСОБА_14 , Відомість трудомісткості і заробітної плати до об`єктного кошторису №2-1, Об`єктний кошторис №4-1, Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на побутові приміщення,Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2 на ремонт контори,Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-3 на ремонт навіса в осях Г-Дх1-4, Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-4 на ремонт навіса в осях Г-Бх1-4, Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-5 на електромонтажні роботи, Локальний кошторис на придбання устаткування , меблів та інвентарю №2-1-7 , Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-8, Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-9, Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-10, № 2-1-13, №4-1-1, № 6-1-1, № 6-1-2, Відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1, № 2-1-2, №2-1-3, №2-1-4, №2-1-5, №2-1-8, №2-1-10, №2-1-13, №4-1-1, №6-1-1, №6-1-2.
Постанова слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 від 06.02.2018 про призначення у кримінальному провадженні № 0001426 судово-почеркознавчої експертизи.
Постанова прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 від 07.12.2017 про відібрання експериментальних зразків підпису та почерку.
Протокол отримання зразків для експертизи від 11.12.2017, складений о/у УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 .
Висновок експерта №74 від 20.03.2018, проведена на підставі постанови слідчого ОСОБА_10 06.02.2018 про призначення судово-почеркознавчої експертизи.
Протокол огляду документів від 22.03.2018, складений слідчим ОСОБА_10 .
Статут ТОВ «Південь-Будсервіс».
Платіжні доручення №599 від 28.12.2016, №571 від 12.12.2016, №368 від 13.09.2016.
Штатні розписи ТОВ «Південь-Будсервіс».
Акт випробування систем внутрішньої каналізації від 12.12.2016.
Акти на закриття прихованих робіт.
Висновок будівельно-технічної експертизи №125-071 від 23.10.2017.
Постанова слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_10 від 01.02.2018 про призначення судово-економічної експертизи.
Висновок експерта №09/3-47 від 15.02.2017.
Постанова про призначення групи прокурорів від 22.03.2018.
Крім того у судовому засіданні допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та експерт ОСОБА_17 .

Дослідивши у ході судового слідства усі зібрані органом досудового слідства докази, показання свідків, експерта, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України не знайшло свого підтвердження з наступних підстав.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, яка ратифікована Україною і є частиною її національного законодавства, гарантує кожній людині при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення право на справедливий суд. Суд повинен відповідати вимогам незалежності та безсторонності.
Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями ч. 3 п. 3 ст. 129 Конституції України, передбачено, що забезпечення доведеності вини є одним із конституційних принципів судочинства.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
Згідно п. 10 ч. 1 ст.7, частин 1,2,4 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.
Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод» в якому зазначено, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення:
Відповідно до статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статті 91 цього Кодексу, у відповідності до положень частини 1 статті 92 КПК України, покладається на слідчого та прокурора.
Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
В рішенні Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
У відповідності до ч.1 ст.94 КПК України, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази та доводи захисника обвинуваченого щодо їх недопустимості, суд виходить з такого.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК України у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень(пункти 8, 17).

За приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Статтею 110 КПК України установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

На підставі викладеного вище, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно Витягу з ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001426 за обвинуваченням ОСОБА_3 здійснювалось групою слідчих до складу яких входили ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
На підтвердження повноважень слідчих, стороною обвинувачення були надані доручення від 12.04.2017, 05.12.2017, 22.03.2018, відповідно до яких проведення досудового слідства у кримінальному провадженні № 0001426 доручено слідчим: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 .

Разом з цим, як зазначено вище, витяг з ЄРДР, так і доручення не можуть замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

У разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Разом з тим під час судового розгляду справи встановлено, що у кримінальному провадженні № 0001426 процесуальне рішення - постанова про визначення групи слідчих не приймалась, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування відсутня та суду вказана постанова не надавалась.

З урахування викладеного, суд приходить до висновку, що всі слідчі дії, та процесуальні рішення у кримінальному провадженні № 0001426 прийняті не уповноваженими на те особами - слідчими СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області .

При наданні оцінки наданого стороною обвинувачення Висновку будівельно-технічної експертизи від 23.10.2017 №125 суд виходить з наступного.

Так, експертом РТ ПП Миколаївської області ОСОБА_17 було проведено будівельно-технічну експертизу за постановою слідчого СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 07.08.2017, винесеною ним поза межами своїх повноважень.

Отже, відомості, що містяться у Висновку будівельно-технічної експертизи від 23.10.2017 №125, суд не може прийняти як доказ на підтвердження пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

Крім того, документи, які були досліджені експертом під час проведення будівельно-технічної експертизи, були отримані поза процесуальний спосіб, оскільки вилучені у ТОВ "ПівденьБудсервіс", відповідно до ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва за результатами розгляду клопотання старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 08.09.2017, який діяв поза межами своїх повноважень.

Тобто первісні документи по виконанню робіт згідно договору від 12.09.2016 були отриманні за клопотанням не уповноваженої особи, в зв`язку з чим фактичні дані, отримані в результаті тимчасового доступу є недопустими доказами.

Крім того згідно протоколу тимчасового доступу до документів від 21.09.2017, оперуповноважений відділу УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 , діючий на підставі доручення слідчого ОСОБА_11 вилучив товарно-транспортні та видаткові накладні, рахунки-фактури, акти надання послуг у ТОВ "Південь-Будсервіс", що є порушенням положень глави 15 КПК України, оскільки оперативні підрозділи за дорученням слідчого здійснюють лише слідчі дії, в тому числі і негласні. Тимчасовий доступ є заходом забезпечення кримінального провадження, не відноситься до слідчих дій, а тому не може бути доручений оперативному підрозділу.
Отже, при проведенні експертизи використовувались матеріали, вилучені не уповноваженою особою під час тимчасового доступу від 21.09.2017, про що свідчить також розписка експерта про їх отримання.

Відповідно до Закону України " Про судову експертизу", Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню в ході проведення експертизи, а тому він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до органу яким ініційовано проведення експертизи. Однак, матеріали, необхідні для проведення експертизи, були отримані експертом ОСОБА_17 за відсутності належного з її боку клопотання, та отримані шляхом передачі у не процесуальний спосіб, а саме оперуповноваженим відділу УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 .
Крім того під час допиту у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 суду пояснила, що будівельно-технічна експертиза проводилась на підставі постанови слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 07.08.2017 про призначення будівельно-технічної експертизи, яка була пред`явлена експертом у судовому засіданні.

Однак в матеріалах кримінального провадження міститься постанова слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_13 від 07.08.2017 про призначення будівельно-технічної експертизи, яка була відкрита стороні захисту.

Таким чином вищезгадана постанова слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 07.08.2017 відсутня в матеріалах кримінального провадження, та стороні захисту, відповідно до ст. 290 КПК України не відкривалась.

Відповідно до п.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень статті 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У постанові від 11.02.2020 по справі № 596/927/17 ККС ВС вказав, що не відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення всупереч заявленому клопотанню сторони захисту або відкриття його з невиправданою затримкою, є порушенням положень ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення.
Слід звернути увагу на положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій закріплено право кожного обвинуваченого мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперепроти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року.
При цьому, як наголошено у постанові (висновку) Верховного Суду України у справі 5-364кс16 від 16 березня 2017 «Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Таким чином, з урахуванням того, що прокурором та слідчим за його дорученням не були відкриті стороні захисту всі процесуальні документи, зокрема постанова слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 07.08.2017 , було допущено порушення істотних прав та свобод обвинуваченого , що полягають у порушенні його права на захист.
Суд також вважає неналежними доказами висновки економічної експертизи від 15.02.2018 № 09/4-47, яка була проведена на підставі постанови не уповноваженої на то особи - слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївські області ОСОБА_10 від 01.02.2018 , та з використанням висновків будівельно-технічної експертизи від 23.10.2017, які визнані судом недопустимим доказом.
З аналогічних підстав недопустимими доказами є відомості, які містяться у висновку почеркознавчої експертизи №73 від 20.03.2018, оскільки такі висновки отримані на підставі постанови не уповноваженим на це слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївські області ОСОБА_10 від 06.02.2018 про призначення у кримінальному провадженні № 0001426 судово-почеркознавчої експертизи .

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, складений о/у УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 21.09.2017; Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді 11.09.2017, складений о/у УЗЕ в Миколаївській області ОСОБА_12 21.09.2017; Протокол огляду місця події від 12.01.2018 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_10 ; Протокол огляду місця події від 10.04.2017 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 ; Протокол огляду місця події від 27.04.2017 , складений слідчим СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 , судом також визнаються недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні, оскільки так само складені та проведені не уповноваженими на то слідчими.

Також суд зазначає, що відповідно до реєстру кримінального провадження, строки досудового розслідування до 3 місяців було продовжено постановою заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 , за клопотанням не уповноваженої на це особою - слідчим ОСОБА_13 .
Зазначена позиція суду повністю узгоджується з правовою позицією висловленої Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.10.2021 у справі № 724/86/20, відповідно до якої: за приписами ст.ст. 39, 110, ч.1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законам вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Стаття 37 КПК України хоча і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Так, 08.09.2017 старшим слідчим СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 скеровано до Заводського районного суду м.Миколаєва клопотання погоджене прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_21 про тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю вилучення, які перебувають у володінні ТОВ "Південь-Будсервіс".
Разом з цим відповідно до постанови заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 про призначення групи прокурорів від 12.04.2017, прокурор ОСОБА_21 станом на вересень 2017 не входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001426.

Враховуючи вище наведене, з урахуванням правової позиції, висловленої об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі №754/7061/15, докази у вказаному кримінальному провадженні зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, а отже не відповідають критерію допустимості.
При цьому, самі лише пояснення допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які фактично не повідомили обставин, що входять до предмету доказування у справі, а також пояснення експерта ОСОБА_17 , яка лише підтвердила висновки проведеної експертизи, на переконання суду не можуть вважатись достатніми для доведення пред`явленного ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України.
Сторона обвинувачення протягом судового розгляду не забезпечила присутність інших свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, а суд сприяючи прокурору у їх виклику та доставці до суду, вичерпав наданні Законом можливості для такого сприяння.

Будь-яких інших належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Викладені обставини в обвинувальному акті не ґрунтуються на належних, отриманих в порядку, встановленому КПК України, та допустимих доказах, а кількість, системність і значність вищенаведених порушень норм процесуального права позбавляють суд можливості ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_3 «поза розумним сумнівом».

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.8 основного Закону держави, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відтак, стороною обвинувачення є не доведеним винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, що з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, є підставою для його виправдання за пред`явленим обвинуваченням.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні, слід вирішити з урахуванням положень ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів, слід віднести на рахунок держави.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2,7,368,369,373,374 КПК України, суд
У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України та виправдати у зв`язку з не доведеністю, вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень (злочинів).
Цивільний позов Державного підприємства "Миколаївський морський торгівельний порт" про стягнення з ОСОБА_3 208988,00 грн. - залишити без розгляду.
Процесуальні витрати на залучення експерта віднести на рахунок держави.
Речові докази по справі Акт (148 1 2-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 на 22 аркш.; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (148 1 ПД КБ3а) за листопад 2016; Підсумкова відомість ресурсів об`єктів - Капітальний ремонт автовагової з конторою і електронними вагами ( інв.№ 25455); Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на прибудову до контори; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-3 на ремонт навіса в овсях Г-Дх 1-4; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-4 на ремонт навіса в овсях "А-Бх 1-4"; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-5 на електромонтажні роботи; Акт на придбання устаткування, меблів та інвентарю придбання обладнання щитка розгалужувального Капітальний ремонт автовагової з конторою і електронними ваггами ( інв.№25455) станом на 10.08.2016; Акт (148 1 4-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016; підсумкова відомість Об`єкт: Зовнішні повітряні мережі електропостачання (витрати по факту); Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №4-1-1 на зовнішню повітряну лінію електропостачання; Акт ( 148 1 6-11 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016; Підсумкова відомість Об`єкт: Зовнішні мережі каналізації та водопроводу ( витрати по факту); Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №6-1-1 на зовнішні мережі каналізації; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №6-1-2 на зовнішні мережі водопроводу; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт ( 155 1 ПД КБ3а) за грудень 2016; Акт ( 155 1 2-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016; Акт№2 вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за грудень 2016; підсумкова відомість ресурсів об`єкт - Капітальний ремонт автовагової з конторою і електронними вагами ( інв.№ 25455); Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на побутові приміщення; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-2 на ремонт контори; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-3 на ремонт навіса в осях " Г-Дх 1-4"; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-5 на електромонтажні роботи; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-8 на внутрішні мережі каналізації; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-9 на внутрішні мережі водопроводу; Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-12 на опалення - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Скасувати арешт з нежитлових будівель, розташованих за адресою: м.Миколаїв вул. Даля 53-е; 1/3 частини двокімнатної квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві приватної власності ОСОБА_3 , накладені ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 22.03.2018 (справа № 487/4748/17 провадження №1-кс/487/674/18) .

На вирок може бути подана апеляція до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м.Миколаєва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після проголошення вручити прокурору, обвинуваченому.

Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_1