ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/47/21 Справа № 703/682/19 Категорія: ч. 1 ст. 115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурорів обвинуваченого захисника потерпілої представника потерпілоїОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001840 від 01.10.2018 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, старшого водія-електрика радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено ним. Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_9 матеріальних витрат у сумі 44531 грн. та компенсації моральної шкоди у сумі 250000 грн. залишено без розгляду.

Відмовлено ОСОБА_11 у стягненні з ОСОБА_9 витрат на правову допомогу у сумі 6300 грн.

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз, вирішено звернути на рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 01.10.2018, близько 00 годин 15 хвилин, у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст. 9, 11, 16, 49, 82, 83, 84, 88 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 3, 68 Конституції України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_13 відносин, діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останньому, наніс йому невстановлену слідством кількість ударів ногами та руками в область голови, грудної клітки, тулуба, а також не менше тринадцяти ударів ножем в область голови, шиї та грудної клітки, чим спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: помірно вираженої субдуральної гематоми над півкулями головного мозку, забою речовини головного мозку в ділянці лівих підкоркових ядер, субарахноїдального крововиливу на випуклих поверхнях півкуль головного мозку, перелому лицевого скелету, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, рану нижньої третини обличчя справа з переходом на шию, що має осаднені краї, синців повік обох очей з ранами на своїй поверхні та крововиливами на їх білковій оболонці, синця в лівій лобно-тім`яній області з раною на своїй поверхні, синців обличчя з саднами на своїй поверхні, синці губ із підлеглими крововиливами на їх слизовій оболонці та розчавленням її поверхні на нижній губі, синця у правій лобно-тім`яній області, садин в центрі лобно-тім`яної області, синців обох вушних раковин, переломів ребер: зліва 7-ме по середнє-пахвовій лінії з розривом плеври та крововиливи у прилеглі тканини, справа 4-7 по середнє-ключичній лінії із помірними розривами плеври, 8-11 по площині зверху-вниз від заднє-пахвової до прихребтової лінії з помірними розривами плеври та крововиливи у прилеглі тканини, проникаючого поранення грудної клітки з раною № 1 її центру верхньої третини передньої поверхні з ушкодженням стінки навколосерцевої сумки та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до центру) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною № 3 середньої третини задньої поверхні грудної клітки справа (область проекції нижнього кута правої лопатки) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до зовні) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, крововиливів у лівій та правій грудній порожнинах відповідно: 300 мл та 150 мл, від яких настала смерть ОСОБА_13 та які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, а також тілесні ушкодження у вигляді, переломів 9-10 ребер зліва по лопатковій лінії і 4-6 ребер справа по місцю переходу у хрящову частину без розриву плеври та крововиливи у прилеглі тканини, які згідно з висновком указаної експертизи відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень у вигляді ран задньої поверхні шиї із раньовим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини, ран задньої поверхні грудної клітки (спина) із раньовим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини, рани підборіддя без раньового каналу та із крововиливом у прилеглі тканини, ран передньої поверхні шиї без раньових каналів та із крововиливами у прилеглі тканини, рани № 4 лівої надключичної області без раньового каналу, ран задньої поверхні грудної клітки (спина) без раньових каналів, рани лівого плечового суглобу без раньового каналу, які згідно з висновком вказаної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство).

Суд першої інстанції на основі досліджених в судовому засіданні доказів, дотримуючись принципів верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення вини, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнав невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за недоведеністю, що останнім вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Зокрема, судом зазначено, що згідно висновку експерта №19/10-1/538-СЕ/18 від 22.01.2019 на зовнішній поверхні наданих на дослідження презервативів, виявлено кров людини, клітини з ядрами та голівки сперматозоїдів, разом з цим генетичні ознаки даних слідів збігаються лише з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 .
При цьому судом зазначено про сумнівність того факту, що після нанесення значної кількості ударів, ОСОБА_13 був спроможний двічі використати презервативи за їх призначенням. Навіть якщо припустити, що вказані презервативи були використані ОСОБА_13 до часу нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , незрозуміло звідки на них з`явилася кров ОСОБА_13 , враховуючи, що всі тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, згідно з висновком експертизи, були нанесені протягом однієї-трьох годин до моменту смерті та лише пошкодження у виді садна області тазу справа, в правій поперековій області, по центру нижньої третини задньої поверхні тулубу та правої сідниці, садно правого плечового суглобу, садни правих передпліччя і кисті на фоні крововиливів у проекції підлеглих тканин, синці лівих плеча, передпліччя і кисті, садни лівих ліктьового суглобу і передпліччя та правої кисті садно правого стегна, синці правої і лівої гомілок та садни мошонки були прижиттєві та можуть відповідати терміну не більше одної доби перед моментом смерті, що може вказувати на те, що ОСОБА_13 був учасником іншого конфлікту, під час якого ним і було отримано тілесні ушкодження.
Також, судом зазначено, що згідно висновку експерта №19/10-1/623-СЕ/18 від 30.01.2019 досліджувалося руків`я та клинок ножа, на яких виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки (ДНК-профілі), генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на руків`ї та клинку ножа, є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . Разом з цим, на думку суду, питання, що ОСОБА_13 брав у руки ніж є майже безсумнівним, так як він використовувався у побуті. Разом з цим якщо припустити, що ОСОБА_9 тримав його у руках та завдавав їм удари ОСОБА_13 , то для суду є сумнівним той факт, що спочатку він наніс ОСОБА_13 удари колото-ріжучим предметом, а після цього надягнув рукавички та продовжував завдавати удари захищеними руками, з огляду на те, що під час медичного огляду у ОСОБА_9 , відразу після затримання 02.10.2018, будь-яких тілесних ушкоджень експертом на ньому не виявлено, що, за думкою судово-медичного експерта малоймовірно, якщо тільки він не був у рукавичках.
Сумнівним є і той факт, що ОСОБА_9 були нанесені всі тілесні ушкодження ОСОБА_13 з огляду на відсутність будь-яких ознак наявності крові на куртці та брюках останнього, вилучених за місцем його проживання. При цьому підстави вважати, що даний одяг був випраний у суду відсутні, оскільки обвинувачений залишився в черевиках, які, на думку сторони обвинувачення, були на ньому під час нанесення ударів ОСОБА_13 ногами. Також судом вказано, що під час досудового розслідування питання щодо можливого замивання слідів крові на одязі ОСОБА_9 перед експертом не ініціювалося.
З огляду на те, що на лівому туфлі ОСОБА_9 виявлені генетичні ознаки крові ОСОБА_13 , суд припустив, що між ними відбувався конфлікт, під час якого у ОСОБА_13 з`явилися відповідні тілесні ушкодження, наслідком яких було попадання крові ОСОБА_13 на туфлі обвинуваченого, однак враховуючи що під час проведення досудового розслідування не проводилось експертиза, яка б могла вирішити питання чи знайдений ніж міг бути тим знаряддям, яким завдано тілесні ушкодження та чи одним знаряддям «типу ножа» були нанесені всі тілесні ушкодження, з огляду на те, що за висновком експертизи потерпілий мав як тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до його смерті, так і легкі тілесні ушкодження та завдані предметом, який володіє властивостями ріжучого, можливо типу ножа.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_14 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та просить, повторно дослідивши в ході апеляційного розгляду докази, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Прокурор, посилаючись на положення КПК України та практику ЄСПЛ, зазначає, що надані суду стороною обвинувачення письмові докази, а також показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та експерта ОСОБА_18 , повністю підтверджують пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України.

Щодо посилань на недоведеність того факту, що вилучений ніж є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що вилучений ніж не має індивідуальних ознак, а клинок має лише загальні родові ознаки. Разом з цим, встановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду обставини вказують на те, що саме даний ніж був знаряддям вчиненого злочину, про що вказує місце його виявлення, спосіб його відшукання, наявність на ньому слідів ДНК ОСОБА_9 та крові потерпілого.

При цьому прокурор зазначає, що відповідно до висновку спеціаліста в галузі судово-медичної експертизи від 08.10.2018 та висновку судово-медичного експерта від № 05-6-01/066, будь-яких тілесних ушкоджень або слідів їх загоєння під час огляду ОСОБА_9 не виявлено, що виключає факт оборони під час бійки з ОСОБА_13 , про яку вказував обвинувачений.

Більш того, згідно висновків експертів від 23.01.2019, 30.01.2019 вбачається, що в зрізах з нігтьових пластин з рук ОСОБА_13 та ОСОБА_9 містять ознаки зразків крові як потерпілого так і обвинуваченого, що вказує на тілесний контакт між ними. Такі генетичні ознаки слідів крові та клітин наявні і на взутті, вилученому в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Про перебування обвинуваченого у домоволодінні потерпілого, на думку прокурора, вказує і той факт, що згідно висновку експерта від 11.02.2019 слід взуття вилучений в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , міг бути залишений напівчеревиками, вилученими 02.10.2018 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Стверджує, що ніхто окрім обвинуваченого не мав мотивів для заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, тоді як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим виникла сварка і бійка, що стороною захисту не оспорюється.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора про задоволення апеляційних вимог в повному обсязі з наведених в апеляційнійній скарзі підстав; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог прокурора; потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_19 , які підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просили її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; повторно дослідивши докази в межах заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції; перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 про залишення в силі судового рішення щодо нього; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не дотримано та ухвалено вирок, який підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а власний висновок про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення побудував на доказах, яким не дав належної правової оцінки.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав і показав, що 30.09.2018 близько 00 годин зателефонував ОСОБА_13 та запитав, коли він віддасть йому борг, на що останній сказав, щоб він приходив. Коли підійшов до будинку ОСОБА_13 він повторно зателефонував йому, у зв`язку з чим ОСОБА_13 вийшов на вулицю. Потерпілий був в неадекватному стані, між ними виник конфлікт, ініціатором якого був саме ОСОБА_13 . Билися вони секунд 20, під час бійки він падав і ОСОБА_13 також. Потім він запропонував зайти до будинку помити руки та сказав, що віддасть те, що винен. В будинку ОСОБА_13 сказав, що йому погано, на пропозицію викликати швидку, відмовився. Потім він провів його до хвіртки та закрив її на засов. Вказав, що того дня повертався із закладу «Сяйво», де відпочивав з компанією, алкогольних напоїв не вживав. Зазначив, що з ОСОБА_13 проживає по сусідству, гроші в сумі 800 грн. позичив йому тижнів за три до події. Також додав, що телефонував вночі ОСОБА_13 , оскільки повертаючись із закладу «Сяйво» не мав грошей, які необхідні були йому наступного дня, тому згадав про борг.

Прокурор обґрунтовує пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також письмовими доказами.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, повторно дослідивши докази, в межах задоволеного апеляційним судом клопотання прокурора, колегія суддів встановила наступні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 01.10.2018 близько 00 годин 15 хвилин, у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст. 9, 11, 16, 49, 82, 83, 84, 88 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 3, 68 Конституції України, знаходячись поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_13 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останньому, наніс йому невстановлену слідством кількість ударів ногами та руками в область голови, грудної клітки, тулуба, а також не менше тринадцяти ударів ножем в область голови, шиї та грудної клітки, чим спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: помірно вираженої субдуральної гематоми над півкулями головного мозку, забою речовини головного мозку в ділянці лівих підкоркових ядер, субарахноїдального крововиливу на випуклих поверхнях півкуль головного мозку, перелому лицевого скелету, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, рану нижньої третини обличчя справа з переходом на шию, що має осаднені краї, синців повік обох очей з ранами на своїй поверхні та крововиливами на їх білковій оболонці, синця в лівій лобно-тім`яній області з раною на своїй поверхні, синців обличчя з саднами на своїй поверхні, синці губ із підлеглими крововиливами на їх слизовій оболонці та розчавленням її поверхні на нижній губі, синця у правій лобно-тім`яній області, садин в центрі лобно-тім`яної області, синців обох вушних раковин, переломів ребер: зліва 7-ме по середнє-пахвовій лінії з розривом плеври та крововиливи у прилеглі тканини, справа 4-7 по середнє-ключичній лінії із помірними розривами плеври, 8-11 по площині зверху-вниз від заднє-пахвової до прихребтової лінії з помірними розривами плеври та крововиливи у прилеглі тканини, проникаючого поранення грудної клітки з раною її центру верхньої третини передньої поверхні з ушкодженням стінки навколосерцевої сумки та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до центру) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною середньої третини задньої поверхні грудної клітки справа (область проекції нижнього кута правої лопатки) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, проникаючого поранення грудної клітки з раною її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до зовні) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, крововиливів у лівій та правій грудній порожнинах відповідно: 300 мл та 150 мл, від яких настала смерть ОСОБА_13 та які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, а також тілесні ушкодження у вигляді, переломів 9-10 ребер зліва по лопатковій лінії і 4-6 ребер справа по місцю переходу у хрящову частину без розриву плеври та крововиливи у прилеглі тканини, які згідно з висновком указаної експертизи відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень у вигляді ран задньої поверхні шиї із раньовим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини, ран задньої поверхні грудної клітки (спина) із раньовим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини, рани підборіддя без раньового каналу та із крововиливом у прилеглі тканини, ран передньої поверхні шиї без раньових каналів та із крововиливами у прилеглі тканини, рани лівої надключичної області без раньового каналу, ран задньої поверхні грудної клітки (спина) без раньових каналів, рани лівого плечового суглобу без раньового каналу, які згідно з висновком вказаної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 відмовився надавати показання та відповідати на запитання учасників судового провадження.
Незважаючи на наведене, на думку колегії суддів, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується зібраними органом досудового розслідування та дослідженими судом апеляційної інстанції доказами.
Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , даними нею суду апеляційної інстанції про те, що 30.09.2018 вона була по місцю проживання свого сина ОСОБА_13 в АДРЕСА_2 . ОСОБА_13 повідомив їй, що йому погано, у нього депресія і починаються приступи. Зазначила, що ОСОБА_13 необхідно було лягати до лікарні на лікування, він хворів на шизофренію, але проявів агресії не проявляв. 01.10.2018 вона разом із ОСОБА_15 та її чоловіком перевозила речі до м. Сміла. Подорозі вона неодноразово телефонувала ОСОБА_13 , однак він не відповідав. Біля будинку вона помітила, що хвіртка у двір була відкрита, хоча ОСОБА_13 ніколи її такою не залишав. Двері в коридорі будинку були відчинені, в будинку все було в диму, а на кухні лежав ОСОБА_13 . Конфорки на газовій плиті були включені, на них розкидані пластик, папір, все це було і на тілі ОСОБА_13 . Водій, який їх привіз, звернув увагу, що біля воріт були калюжі із згустками крові. У подальшому ОСОБА_15 викликала працівників поліції. Їй не відомо, чи був її син знайомий з ОСОБА_9 . Про трубу вона розповідала працівникам поліції, однак вони її не вилучали, при цьому крові на ній не бачила.

Показаннями допитаного судом апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_16 про те, що точної дати він не пам`ятає, закінчивши нічну зміну по наданню послуг перевезення пасажирів, близько 6 години ранку, він зупинився біля магазину «Делікат». В районі даного магазину також знаходиться заклад «Сяйво» з гральними автоматами. До нього підійшов ОСОБА_9 та попросив підвезти його у військову частину, а по дорозі, в районі автошколи, забрати військову форму. На що він погодився. Незвичного в поведінці ОСОБА_9 він не помітив. Пам`ятає, що ОСОБА_9 розмовляв по телефону, а потім вони під`їхали за місто в бік с. Яблунівка, де ОСОБА_20 кудись пішов і взяв форму, а коли повернувся, він відвіз його до центрального ринку. Він не пам`ятає в чому був одягнений обвинувачений і не пам`ятає чи змінював він одяг, коли ходив за формою. По дорозі біля магазину «Фуршет» він також підібрав і колегу ОСОБА_9 ОСОБА_21 . В якості оплати за послуги перевезення ОСОБА_9 залишив йому мобільний телефон, який він у подальшому передав працівникам поліції. ОСОБА_9 залишив телефон в якості залогу, сказавши, що увечері віддасть гроші і забере його.

Згідно протоколу огляду місця події від 01.10.2018, в будинку АДРЕСА_2 виявлено труп ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті. В ході огляду виявлено та вилучено, в тому числі, сліди папілярних візерунків, змив речовини бурого кольору з поверхні ґрунту перед входом на територію домоволодіння, ганчірку з речовиною бурого кольору, яка знаходилася біля воріт домоволодіння, зішкріб з стіни речовини бурого кольору при вході до кухонної кімнати, змив речовини бурого кольору зі стіни при вході до кухонної кімнати, сліди низу взуття з підлоги кімнати, мобільний телефон марки «Моторола». В ході огляду ділянки дороги поблизу будинку № 35 по вул. Соборній у м. Сміла виявлено та вилучено сім-картку, руків`я ножа та лезо ножа зі слідами бурого кольору (Том 1, а.п. 141-156).

01.10.2018 при використанні службової собаки, остання після постановки на слід, взяла слід від місця, де було виявлено та вилучено руків`я ножа чорного кольору та лезо ножа та привела до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за місцем проживання ОСОБА_13 (Том 1, а.п. 162).

На тілі ОСОБА_22 , як це слідує з протоколу огляду трупа від 03.10.2018, виявлені тілесні ушкодження, що вказують на насильницьку смерть останнього (Том 1, а.п. 181-197).

За висновком експерта № 05-6-02/290 від 06.12.2018, смерть ОСОБА_13 настала від поєднання травматичної дії на його організм наступного: травми голови, а саме закритої черепно мозкової травми і комбінованої травми грудної клітки, а саме переломів ребер із розривом плеври та проникаючих поранень із ушкодженням легень, що супроводжувалося забиттям головного мозку із внутрішньочерепною кровотечею в грудні порожнини та було обтяжено набряком із набубнявінням речовини головного мозку при розладі кровообігу (недокрів`я) внутрішніх органів. За ступенем прояву трупних явищ із моменту смерті до моменту дослідження трупа в моргу пройшло не менше 24 годин.

При судово-медичному дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження:

ІА) закрита черепно-мозкова травма: помірно виражена субдуральна гематома над півкулями головного мозку, забій речовини головного мозку в ділянці лівих підкоркових ядер, субарахноїдальні крововиливи на випуклих поверхнях півкуль головного мозку, переломи лицевого скелету, крововиливи на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, рана №18 нижньої третини обличчя справа із переходом на шию, що має осаднені краї, синці повік обох очей із ранами на своїй поверхні та крововиливами на їх білковій оболонці, синець в лівій лобно-тімяній області із раною на своїй поверхні, синці обличчя із саднами на своїй поверхні, синці губ із підлеглими крововиливами на їх слизовій оболонці та розчавленням її поверхні на нижній губі, синець в правій лобно-тімяній області, садни в центрі лобно-тімяної області, синці обох вушних раковин, переломи ребер: зліва 7-ме по середнє-пахвовій лінії із розривом плеври та крововиливи у прилеглі тканини, справа 4-7 по середнє-ключичній лінії із помірними розривами плеври, 8-11 по площині зверху-вних від заднє-пахвової до при хребтової лінії із помірними розривами плеври та крововиливи у прилеглі тканини. Дані ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета.

Б) Проникаюче поранення грудної клітки із раною №1 її центру верхньої третини передньої поверхні із ушкодженням стінки навколосерцевої сумки та крововиливами у прилеглі тканини, проникаюче поранення грудної клітки із раною №2 її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до центру) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканини, проникаюче поранення грудної клітки із раною №3 середньої третини задньої поверхні грудної клітки справа (область проекції нижнього кута правої лопатки) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканини, проникаюче поранення грудної клітки із раною №12 її верхньої третини передньої поверхні зліва (ближче до зовні) із ушкодженням легені та крововиливами у прилеглі тканин, крововиливи у лівій та правій грудній порожнинах відповідно: 300 мл та 150 мл. Дані ушкодження виникли від дії якогось знаряддя, що володіє властивостями плаского колото-ріжучого, можливого типу ножа.

Наведені у підпункту «ІА, Б» тілесні ушкодження є прижиттєвими, по давнині спричинення, враховуючи дані судово-гістологічної експертизи, можуть відповідають проміжку часу довжиною від 1 до 3 годин перед моментом смерті, мають ознаку тяжкого тілесного ушкодження, за ознакою небезпеки для життя.

Смерть ОСОБА_13 знаходиться у причинному зв`язку із ушкодженнями наведеними у підпунктах «ІА,Б», що спричинили поєднану травматичну дію на його організм.

В) Переломи 9-10 ребер зліва по лопатковій лінії і 4-6 ребер справа по місцю переходу у хрящову частину без розриву плеври та крововиливи у прилеглі тканини. Дані ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета, прижиттєві по давнині спричинення, враховуючи дані судово-гістологічної експертизи, можуть відповідають проміжку часу довжиною від 1 до 3 годин перед моментом смерті, мають ознаку середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження.

Г) рани №6-7 задньої поверхні шиї із рановим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини, рани 8-9 задньої поверхні грудної клітки (спина) із раньовим каналом, що закінчується сліпо у товщі її тканин та крововиливами у прилеглі тканини. Дані ушкодження виникли від дії якогось знаряддя, що володіє властивостями плаского колото-ріжучого, можливо типу ножа, прижиттєві, по давнині спричинення, враховуючи дані судово-гістологіфчної експертизи, можуть відповідають проміжку часу довжиною від 1 до 3 годин перед моментом смерті, мають ознаку легкого тілесного ушкодження.

Д) рана №17 підборіддя без раньового каналу та із крововиливом у прилеглі тканини рани №13-16 передньої поверхні шиї без раньових каналів та із крововиливами у прилеглі тканини, рана №4 лівої надключичної області без раньового каналу, рани №10-11задньої поверхні грудної клітки (спина) без раньових каналів, рана №5 лівого плечового суглобу без раньового каналу. Дані ушкодження виникли від дії якогось знаряддя, що володіє властивостями ріжучого, можливо типу ножа, прижиттєві, по давнині спричинення, враховуючи дані судово-гістологічної експертизи, можуть відповідають проміжку часу довжиною від 1 до 3 годин перед моментом смерті, мають ознаку легкого тілесного ушкодження.

Ж) садни області тазу справа, в правій поперековій області, по центру нижньої третини задньої поверхні тулубу та правої сідниці, садно правого плечового суглобу, садни правих передпліччя і кисті на фоні крововиливів у проекції підлеглих тканин, синці лівих плеча, передпліччя і кисті, садни лівих ліктьового суглобу і передпліччя та правої кисті, садно правого стегна, синці правої і лівої гомілок. Дані ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета, прижиттєві, по давнині спричинення можуть відповідати терміну не більше одної доби перед моментом смерті, мають ознаку легкого тілесного ушкодження.

З) Садни мошонки. Дані ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета, прижиттєві, по давнині спричинення можуть відповідати терміну не більше одної доби перед моментом смерті, мають ознаку легкого тілесного ушкодження.

Спирти в крові трупа не виявлені

На ділянках тіла, а саме: верхні та нижні кінцівки, які, як правило, зазвичай підставляються під удари або ними вони наносяться, за умов боротьби чи самооборони виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден і синців (Том 2, а.п. 6-10).

В ході огляду місця події від 02.10.2018, проведеного за участі ОСОБА_16 , останній добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Samsung SGH-D130», який напередодні йому надав ОСОБА_9 в якості оплати за надані послуги пасажирського перевезення (Том 1 а.п. 167-168).

В ході огляду місця події від 02.10.2018, проведеного за участі ОСОБА_17 , останній добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Samsung СТ-Е1080», який 01.10.2018 вночі близько 03 год. надав йому ОСОБА_9 (Том 1, а.п. 164-166).

27.10.2018 та 13.02.2018 під час проведення слідчої дії пред`явлення речей до впізнання потерпіла ОСОБА_11 , серед пред`явлених предметів, впізнала мобільний телефон «Samsung SGH-D130», який належав її синові ОСОБА_22 . Також, серед пред`явлених предметів, ОСОБА_11 впізнала руків`я ножа чорного кольору і клинок ножа, які перебували у користуванні ОСОБА_22 (Том 1, а.п. 236, 239, 248-251).

За результатами проведеного дослідження біологічної експертизи експертом складено висновок № 19/10-1/623-СЕ/18 від 30.01.2019 про те, що на наданих для дослідження руків`ї та клинку ножа, вилучених 01.10.2018 в ході огляду місця події за адресою: м. Сміла, вул. (Соборна), 35, виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки (ДНК-профілі). Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на руків`ї та клинку ножа, є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 119-130).

За результатами проведеного дослідження біологічної експертизи пари взуття, вилученої в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , експертом складено висновок № 19/10-1/622-СЕ/18 від 30.01.2019 про те, що на зовнішніх поверхнях туфлі на праву і ліву ногу виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки (ДНК-профілі). Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на туфлі на праву ногу є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . Генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених на туфлі на ліву ногу збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 107-116).

За результатами проведеного дослідження слідів людини, зокрема, наданих експерту пари взуття, вилученої в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , експертом складено висновок № 1/141 від 11.02.2019 про те, що три сліди низу взуття розмірами 30х90мм, 65х124мм та 70 х152мм, виявлені та вилучені під час огляду місця події від 01.10.2018 за адресою: АДРЕСА_2 , могли бути залишені, як низом підошов пари напівчеревиків, вилучених 02.10.2018 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , так і іншими підошвами взуття з подібним рельєфним малюнком та розмірними характеристиками елементів. Слід низу взуття розмірами 83х288 мм, виявлений та вилучений під час огляду місця події від 01.10.2018 за адресою:м. Сміла, вул. Соборна, 33, міг бути залишений, як низом підошви напівчеревика на ліву ногу, пари напівчеревиків, вилучених 02.10.2018 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , так і іншою підошвою взуття на ліву ногу з подібним рельєфним малюнком та розмірними характеристиками елементів (Том 2, а.п. 190-206).

Відповідно до інформації про абонентські з`єднання номерів телефонів ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_2 , ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_3 , ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_4 та ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_5 , отриманої на підставі ухвал Придніпровського районного суду м. Черкаси, ОСОБА_9 здійснював телефонні дзвінки в період часу з 00 годин 30.09.2018 по 00 годин 03.10.2018, в тому числі, 01.10.2018 телефонував ОСОБА_13 о 00 год. 13 хв. та 00 год. 33 хв. Термінали мобільного зв`язку, якими користувався ОСОБА_9 на момент інкримінованого йому діяння, знаходяться в зоні дії базових станцій стільникового зв`язку, що розташовані у безпосередній близькості до місця проживання ОСОБА_13 . Така інформація досліджена в суді апеляційної інстанції за участі спеціаліста ОСОБА_23 .
За дослідженими судом апеляційної інстанції висновками:
- № 7/37 від 14.12.2018, плями речовини бурого кольору на ганчірці, виявленої та вилученої під час огляду місця події 01.10.2018 під парканом будинковолодіння АДРЕСА_2 , являється кров`ю людини, яка може походити як від ОСОБА_13 так і від ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 95-101);
- № 7/36 від 17.12.2018, в змиві речовини бурого кольору, виявленої на поверхні ґрунту перед входом на територію будинковолодіння АДРЕСА_2 , виявлено кров людини, що може походити як від ОСОБА_13 так і від ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 43-48);
- № 7/35 від 18.12.2018, в змиві речовини бурого кольору, виявленої на кахелі біля входу до кухонної кімнати (ліворуч) в будинку АДРЕСА_2 під час огляду місця події 01.10.2018, виявлено кров людини, що може походити як від потерпілого ОСОБА_13 так і від ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 35-40);
- № 7/33 від 21.12.2018, в зішкрібі речовини бурого кольору, виявленої на лутці дверей до кухні будинку АДРЕСА_2 під час огляду місця події 01.10.2018, виявлено кров людини, що може походити як від ОСОБА_13 так і від ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 27-32);
- № 7/34 від 03.01.2019, речовина бурого кольору, виявлена на паперовому згортку в кишені трупа ОСОБА_13 під час огляду місця події 01.10.2018 в будинку АДРЕСА_2 , являється кров`ю людини, що може походити як від ОСОБА_13 так і від ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 19-24);
- № 19/10-1/532-СЕ/18 від 23.01.2019, генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_13 є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_13 та ОСОБА_9 (Том 2, а.п. 107-116).
ОСОБА_9 , за висновком судово-психіатричного експерта № 404 від 14.11.2018, на період часу, до якого відноситься інкриміноване правопорушення та на період проведення експертизи, будь-яким стійким хронічним чи тимчасовим хворобливим психічним розладом не страждав і не страждає, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними (Том 2, а.п. 169-172).

Підстав вважати, що докази, наведені вище не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28.11.2019 щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з ухваленням нового вирок, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргами на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оцінивши наведені докази окремо та у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність визнання судом першої інстанції невинуватим ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні, обгрутованість доводів апеляційної скарги прокурора і кваліфікує його дії за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство).

Доводи ОСОБА_9 про не заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень унаслідок яких настала смерть об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, в тому числі, повторно дослідженими судом апеляційної інстанції, які є достовірними, послідовними, узгоджуються між собою та спростовують його версію подій, а тому розцінюються колегією суддів як намагання обрати такий спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене і, як наслідок, справедливого покарання.

Зокрема, колегія суддів вважає встановленим той факт, що вночі 01.10.2018 ОСОБА_9 перебував в домоволодінні ОСОБА_13 і ще на вулиці між ними виник конфлікт, в ході якого вони билися. Про вказані обставини свідчить виявлена кров, яка належить ОСОБА_13 , на взутті, а також виявлені в домоволодінні сліди низу взуття, що збігаються зі слідами низу взуття ОСОБА_9 , вилученого за місцем його проживання. З наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що в ході наявного конфлікту, що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_9 наніс ОСОБА_13 невстановлену кількість ударів ногами та руками в область голови, грудної клітки, тулуба, а також не менше тринадцяти ударів ножем в область голови, шиї та грудної клітки. За висновками судово-медичної експертизи № 05-6-02/290 від 06.12.2018 смерть ОСОБА_13 настала від поєднання травматичної дії на його організм травми голови, а саме закритої черепно мозкової травми і комбінованої травми грудної клітки, а саме переломів ребер із розривом плеври та проникаючих поранень із ушкодженням легень, що супроводжувалося забиттям головного мозку із внутрішньочерепною кровотечею в грудні порожнини та було обтяжено набряком із набубнявінням речовини головного мозку при розладі кровообігу (недокрів`я) внутрішніх органів.

Нанесення ОСОБА_9 не менше тринадцяти ударів ОСОБА_13 в життєво важливі органи, розмір і властивості знаряддя злочину, який має лезо, у поєднанні з чисельним нанесенням ударів в область голови, грудної клітки і тулуба, свідчать про те, що в момент їх нанесення обвинувачений мав умисел на умисне позбавлення життя потерпілого.

Згідно даних медичного обстеження ОСОБА_9 , будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень чи слідів їх загоєння під час його огляду не виявлено, що спростовує версію останнього щодо обопільної бійки між ним та ОСОБА_13 і вказує на те, що лише він заподіював потерпілому тілесні ушкодження.
Про безпосередній контакт між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вказують і висновки експертизи №19/10-1/532-СЕ/18 від 23.01.2019 за змістом якої вбачається, що у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_13 генетичні ознаки слідів крові та клітин є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .
Колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення, що саме лезом ножа, виявленого в ході огляду місця події від 01.10.2018 на ділянці дороги, розташованої за адресою: м. Сміла, вул. Свердлова (Соборна), 35, поруч з домоволодінням ОСОБА_13 , разом з руків`ям ножа чорного кольору, потерпілому були заподіяні колото-ріжучі тілесні ушкодження. Зокрема, вказане руків`я та лезо ножа перебували у користуванні ОСОБА_11 та її сина ОСОБА_13 , на що вказує факт їх впізнання ОСОБА_11 в ході пред`явлення їй речей для впізнання. Відповідно до висновку експерта № 05-6-02/290 від 04.12.2018, певна частина тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , є колото-різаними та виникли від дії знаряддя, що володіє властивостями пласткого колото-ріжучого, можливо типу ножа, і має гостру ріжучу кромку (лезо) та обух товщиною близько 1-1,5мм, ширина травмуючого предмету в межах погруженої частини може складати 11-27мм. Відповідно до висновку експерта № 19/10-1/623-СЕ/18 від 30.01.2019, розмір клинка становить 19*146мм. Коли як за змістом експертизи від 22.10.2018 № 1/1807 вбачається, що довжина досліджуваного клинка становить 145мм, а найбільша ширина 20мм. Дані параметри за своїми властивостями співпадають з утвореними колото-ріжучими ранами на тілі ОСОБА_13 . Крім того, відповідно до висновків експерта № 19/10-1/623-СЕ/18 від 30.01.2019 на руків`ї та клинку ножа, вилучених 01.10.2018 в ході огляду місця події за адресою: м. Сміла, вул. (Соборна), 35, виявлено кров людини та клітини з ядрами, генетичні ознаки слідів яких є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . Наведене вказує на те, що виявлені в ході огляду місця події лезо та руків`я ножа, були невід`ємною частиною цілісного ножа та знаряддям вчиненого щодо ОСОБА_13 кримінального правопорушення.

Прокурор порушував питання про допит в якості свідка ОСОБА_17 . Судом апеляційної інстанції вживалися заходи для його виклику для допиту, однак встановлено, що він перебуває поза межами України, що підтверджується даними наданими прокурором. Не зважаючи на це колегія суддів визнає необґрунтованими висновки суду про те, що ОСОБА_9 , з огляду на показання свідка ОСОБА_17 про те, що він був відсутній в полі його зору близько 2 годин і повернувся до гральних автоматів 01.10.2018 близько 02 години 30 хвилин, і після конфлікту з ОСОБА_13 не міг змінити свій одяг так швидко. При цьому звертає увагу на те, що з показань самого обвинуваченого вбачається, що він після закриття розважального закладу «Сяйво» пересувався на автомобілі. Тому мав більш як достатньо часу щоб переодягтися, в тому числі, з метою приховання можливих слідів злочину на одязі та отримання алібі від свідка ОСОБА_17 . Зокрема, як вбачається з протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_9 , на сушці для білизни виявлено куртку, а на прасувальній дошці брюки, що може вказувати на те, що вини були випрані, тому не містили слідів злочину.

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_9 не виявлено будь-яких слідів на руках, які б вказували на факт нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що ймовірно обвинуваченим наносились руками поодинокі удари потерпілому у м`які частини тіла, а інші тілесні ушкодження були спричинені ножем та ударами ніг. Більш того, послідовність нанесення тілесних ушкоджень потерпілому встановити неможливо, у зв`язку з їх чисельністю, як вказано в ході проведення експертного дослідження.

Про наявність умислу ОСОБА_14 на вбивство свідчить кількість травмуючи ударів нанесених потерпілому не менше тринадцяти, які локалізовані в життєво-важливих органах, зокрема голова, шия та грудна клітка, характер застосованого знаряддя ніж, поведінка обвинуваченого після події.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_9 , наносячи ОСОБА_13 невстановлену кількість ударів руками та ногами, а у подальшому не менше 13 ударів ножем в життєво важливі органи, діяв з прямим умислом на позбавлення ОСОБА_13 життя і добився злочинного результату у виді смерті останнього.

При призначенні покарання ОСОБА_9 колегія суддів керується ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до класифікації відноситься до особливо тяжких; особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, а за місцем проходження військової служби негативно, як особа схильна до порушень військової дисципліни та обману, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий, приймав безпосередню участь у зоні проведення антитерористичної операції.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння в якості обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів не визнає, за відсутності підтвердження наявності такої обставини в матеріалах кримінального провадження.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не вбачається.

Додаткових характеризуючи даних на ОСОБА_9 , що можуть бути враховані при призначенні покарання, стороною захисту суду апеляційної інстанції не надано.

З огляду на наведене колегія суддів призначає ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на 09 років, вважаючи саме такий його розмір справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо запропонованого в прохальній частині прокурором розміру покарання обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів приймає до уваги, що його розмір в апеляційній скарзі стороною обвинувачення взагалі не мотивований, тому вимогу про призначення ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі, визнає необґрунтованою.

На виконання ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 02.10.2018 до 28.11.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 підлягає відрахуванню з моменту фактичного його затримання на виконання даного вироку.

За змістом п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, суд у мотивувальній і резолютивній частині вироку зазначає підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, зокрема вказується рішення про цивільний позов, щодо речових доказів і документів, про відшкодування процесуальних витрат.

В кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_11 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування: матеріальних витрат у сумі 44531 грн.; компенсацію моральної шкоди внаслідок вчиненого злочину у сумі 250000 грн.; процесуальних витрат на правову допомогу у сумі 6 300 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення на її користь матеріальної та моральної шкоди, як вбачається з оскаржуваного вироку, залишено без розгляду відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 124, ч. 1 ст. 129 КПК України, а про відшкодування витрат на правову допомогу відмовлено у їх стягненні з ОСОБА_9 з тих підстав, що він за судовим рішенням виправданий.

Оскільки судом апеляційної інстанції, вирішуючи апеляційні вимоги прокурора, скасовується виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , а потерпіла ОСОБА_11 та її представник ОСОБА_12 судове рішення в апеляційному порядку не оскаржували, колегія суддів, діючи в межах ст. 404 КПК України, цивільний позов потерпілої не розглядає.

З цих же підстав, враховуючи, що прокурор, порушуючи питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 , не просить вирішити долю процесуальних витрат за проведення експертиз, відшкодування яких судом першої інстанції віднесено за рахунок держави, колегія суддів рішення з цього приводу не приймає.

Так як рішення про речові докази будь-яким чином не погіршує становище обвинуваченого, їх доля вирішується відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2019 року задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання за даною статтею у виді позбавлення волі на 09 (дев`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку.
На виконання ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 02.10.2018 до 28.11.2019 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Речові докази: мобільні телефони марки «Samsung CT-E1080» з сім карткою мобільного оператора «Лайфселл» № НОМЕР_4 , «Samsung SGH-D130», «Motorola» повернути ОСОБА_11 ; мобільний телефон марки «Nokia» з сім картою мобільного оператора «Лайфселл», туфлі чорного кольору, куртку, джинсові штани повернути ОСОБА_9 ; змив та зіскоб речовини бурого кольору зі стіни при вході, 5 слідів низу взуття, два презерватива, мікронакладення, зрізи нігтів трупа, дактилокарту трупа, 9 слідів папілярних візерунків, 2 упаковки презервативів, 2 упаковки з-під презервативів, паперовий згорток з кишені трупа, залишки продуктів горіння, клинок ножа, руків`я ножа, спортивні штани, піджак, футболку, шкарпетки, кров ОСОБА_13 на 5-ти марлевих тампонах, зрізи нігтів та зразки крові ОСОБА_9 , відбитки пальців рук і долонь ОСОБА_9 , які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП в Черкаській області знищити; відеозапис до протоколу огляду місця події від 01.10.2018, DVD диск із надписом на конверті «додаток до протоколу обшуку», диск з надписом на конверті «огляд предметів від 21.11.2018 року», диски без зазначення надписів на конвертах, що містяться в І томі кримінальної справи на а.с. 216, 221, диск із надписом «Тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Лайфселл» та аналіз інформації» - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді