Номер провадження: 11-кп/813/2058/21
Номер справи місцевого суду: 508/803/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 1-го заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського райсуду Одеської обл. від 29.07.2021 у кримінальному провадженні №0000097 від 17.07.2019 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Семенівка Арбузинського р-ну, Миколаївської обл., громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 19.08.2016 Комінтернівським райсудом Одеської обл. за ч. 4 ст. 407 ст. 69 КК України, до 1 року тримання в дисциплінарному батальйоні;
- 04.05.2017 Арбузинським райсудом Миколаївської обл. за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу у сумі 850 грн;
- 23.04.2019 Арбузинським райсудом Миколаївської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком терміном 3 роки;
- 27.03.2020 року Южноукраїнським міськсудом Миколаївської обл. за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. на підставі ст.71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання за даним вироком частково приєднано покарання, не відбуте ним за вироком Южноукраїнського міськсуду Миколаївської обл. від 27.03.2020 у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці без конфіскації майна та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк покарання, строк відбутого покарання за попереднім вироком.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 17.07.2019 о 01 год. у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Mazda» моделі 323, білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1987 року випуску, який належить ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та тим, що господар будинку відпочивав, діючи умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним зазначеним вище засобом марки «Mazda» моделі 323, який належить ОСОБА_9 та знаходився у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , чим спричинив ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 50 тис. грн. З викраденим зник та розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі 1-ий заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке:

- судом 1-ої інстанції невірно застосував положення ч. 1 ст. 71 КПК України, оскільки у даному випадку слід призначити покарання за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України;

- в резолютивній частині вироку судом всупереч вимогам ст. 59 КК України не вказано, яке майно підлягає конфіскації усе майно або його частина.

Посилаючись на такі доводи прокурор ОСОБА_7 просить вирок Березівського райсуду Одеської обл. від 29.07.2021 змінити в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міськсуду Миколаївської обл. від 27.03.2020 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією усього належного майна.

Виключити з резолютивної частини посилання на застосування ст. 71 КК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, водночас обвинувачений ОСОБА_8 не порушував питання про його участь у судовому засіданні, у зв`язку з чим до суду доставлений не був. Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час і місце судового засідання до суду не з`явився, із жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим колегія суддів вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т.1, а.п.244,), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки в апеляційній скарзі не зазначені такі обставини, окрім того такі обставини апеляційним судом не встановлені.
Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Пунктом 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 передбачено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Южноукраїнського міськсуду Миколаївської обл. від 27.03.2020 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, було вчинене 17.07.2019, тобто до ухвалення вироку Южноукраїнським міськсудом Миколаївської обл. від 27.03.2020.
В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення ст. 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
Таким чином апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, до ухвалення вироку Южноукраїнського міськсуду Миколаївської обл. від 27.03.2020.
Водночас, що стосується доводів прокурора відносно того, що судом всупереч вимогам ст. 59 КК України не визначено, яке майно обвинуваченого підлягає конфіскації все або його частина апеляційний суд приймає їх до уваги та визнає їх обґрунтованими.
При цьому, апеляційний суд наголошує, що відповідно до ст. 404 КПК України судове рішення переглядається в межах апеляційної скарги, в якій прокурор просить змінити оскаржуваний вирок, тоді як у разі застосування конфіскації всього майна обвинуваченого апеляційний суд повинен скасувати вирок та ухвалити новий на підставі ст. 420 КПК України.
Водночас, апеляційний суд зауважує, що визначення обсягу майна, яке підлягає конфіскації у обвинуваченого можливо з`ясувати шляхом звернення до суду 1-ої інстанції із клопотанням про роз`яснення судового рішення.
В апеляційній скарзі порушується питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, водночас, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого злочину відсутні.
Приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга1-ого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу 1-го заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Березівського райсуду Одеської обл. від 29.07.2021, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати покарання, не відбуте ним за вироком Южноукраїнського міськсуду Миколаївської обл. від 27.03.2020 у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці без конфіскації майна та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 71 КПК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3