ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/673/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3046/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 185, 357КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 08 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бірки Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 16 11 2020 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 296 КК України до обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від покарання з випробуванням на строк 1 рік;
визнано винним у вчинені кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили було обрано у вигляді домашнього арешту.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що 01 12 2020 року близько 17:00 год., у ОСОБА_8 , який перебував у будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 , виник умисел на викрадення офіційних документів платіжних карток.
З метою реалізації вказаного умислу в цей же день та час, ОСОБА_8 , в одній із кімнат будинку по АДРЕСА_2 із гаманця, що належить його бабі ОСОБА_9 , таємно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою подальшого зняття грошових коштів, заволодів платіжною картою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , що належать ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_8 , корисливих мотивів викрав офіційний документ, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 357 КК України.
Крім того, 01 12 2020 року о 17:00 год., реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , за допомогою мобільного додатку «Приват 24» та банкомату АТ КБ «Приватбанк», здійснив операції з банківською картою № НОМЕР_1 :
01 12 2020 року поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 32 грн. 00 к.
- здійснив перерахунок коштів через додаток «Приват24» у сумі 400 грн. 00 к., на банківську карту ОСОБА_10
- за допомогою мобільного додатку «Приват24» поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_3 на суму 124 грн. 00 к.
02 12 2020 року за допомогою додатку «Приват24» здійснив відключення послуги «Стандарт бездодатковий», що надало можливість вивести грошові кошти у сумі 14625 грн. 08 к., на рахунок карти;
03 12 2020 року здійснив за допомогою мобільного додатку «Приват24» поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_3 на загальну суму 408 грн. 00 к.
04 12 2020 року здійснив оплату товару в магазині «Смак» по АДРЕСА_3 на суму 820 грн. та 1272 грн. 20 к.
- здійснив купівлю товарів в магазині ТТ НОМЕР_4 , BORKY на суму 87 грн. 80 к.
- здійснив зняття грошових коштів, номіналом 1000 грн., 10 разів поспіль в загальній сумі 10000 грн. 00 к.
Загальна сума витрат по банківській карті АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 склала 17376 грн. 50 к.
Крім того, здійснив операції з банківською картою № НОМЕР_2 :
06 12 2020 року здійснив поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_5 сім разів, грошовими сумами 102 грн. 00 к., 154 грн. 00к., 184 грн. 00 к., 200 грн. 00 к., 184 грн. 00 к., 274 грн. 00 к., 102 грн. 00 к., на загальну суму 1200 грн. 00 к.
07 12 2020 року здійснив поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_5 дев`ять разів, грошовими сумами 144 грн. 00 к., 154 грн. 00 к., 164 грн. 00 к., 174 грн. 00 к., 124 грн. 00 к., 144 грн. 00 к., 174 грн. 00 к., 102 грн. 00 к., 52 грн. 00 к. на загальну суму 1232 грн. 00 к.
- за допомогою додатку «Приват 24» здійснив чотири перекази грошових коштів на банківську карту № НОМЕР_1 на грошову суму 502 грн. 51 к., на загальну суму 2010 грн. 03 к.
- за допомогою додатку «Приват24» здійснив переказ грошових коштів в сумі 300 грн. 00 к., на банківську карту ОСОБА_11 ,
08 12 2020 року за допомогою додатку «Приват24» 10 разів здійснив переказ грошових коштів сумами 800 грн. 00 к., 750 грн. 00 к., 500 грн. 00 к., 800 грн. 00 к., 800 грн. 00 к., 900 грн. 00 к., 800 грн. 00 к., 500 грн. 00 к., 500 грн. 00 к., 500 грн. 00 к., в загальній сумі 6850 грн. 00 к., на банківську карту ОСОБА_11 ,
- переказ з карти на суму 105 грн. 00 к.,
09 12 2020 року за допомогою додатку «Приват24» здійснив переказ грошових коштів в сумі 500 грн. 00 к., на банківську карту ОСОБА_12 ,
- за допомогою додатку «Приват24» 10 разів здійснив переказ грошових коштів сумами 500 грн. 00 к., в загальній сумі 5000 грн. 00 к., на банківську карту ОСОБА_11 ,
10 12 2020 року здійснив поповнення рахунку мобільного телефону НОМЕР_5 по 504 грн. 00 к., на суму 1008 грн.
Загальна сума витрат по банківській карті АТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_2 склала 18826 грн. 23 к.
Заволодівши коштами ОСОБА_8 , розпорядився ними на власний розсуд чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 36205 грн. 47 к.
Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); та за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто викрадення офіційного документу з корисливих мотивів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити за ч. 1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України покарання 2 роки обмеження волі.

Крім того, просить про застосування до основного покарання положень ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначив надто суворе покарання ОСОБА_8 у розмірі 2 (двох) років обмеження волі, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, просив вибачення у потерпілої та намагався відшкодувати шкоду потерпілій.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Прокурор вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений та потерпіла про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується як особа, відносно якої скарги та компрометуючі матеріали відсутні, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_8 , колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, розкаявся у вчиненому. Не оспорював встановлених в ході досудового розслідування фактичних обставин справи, на підставі яких стороною обвинувачення йому пред`явлено обвинувачення. Пояснив про обставини вчинення проступків, які зазначено у вироку.
Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого наголошує на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні ОСОБА_8 покарання, вказуючи при цьому крім щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину ще й те, що він має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, професійно технічну освіту за спеціальністю «Газоелектрозварник», а також намагався відшкодувати шкоду потерпілій.

Однак ці вимоги захисника спростовуються тим, що з метою забезпечення виконання вироку, а також наявністю ризиків, передбачених ст. 177-178 КПК України, суд першої інстанції вбачав підстави для обрання ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, міри запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з забороною залишати місце проживання у період з 22 год. до 06 год., наступного дня.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, вказані обставин вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставинами, що його пом`якшує. Наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин, на думку колегії суддів не є обов`язковими та безумовними підставами для ще більшого пом`якшення останньому покарання.

Колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних проступків, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3