ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 667/7509/13-к
Номер провадження : 11-кп/819/6/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

Секретар судового засідання: ОСОБА_5 ,

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника адвоката ОСОБА_7 ,

Обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0003730 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 02 квітня 2014 року, відносно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Єрассаван, Араратський район, Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

В С Т А Н О В И В:
І) Обставини справи та зміст оскаржуваного судового рішення

Вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 02 квітня 2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено за ч.2 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Скасовано запобіжний захід та звільнено ОСОБА_8 з під варти в залі суду.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 відмовлено.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, вчинене повторно.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 інкриміновано те, що він переслідуючи прямий, корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном 14 липня 2013 року близько 11:30 год., повторно, знаходячись біля території школи №47, розташованої за адресою: м.Херсон, вул.Філатова, 30, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, зірвавши з шиї потерпілої ОСОБА_9 , золотий ланцюг 585 проби, вартістю 5000 грн., на якому знаходився золотий кулон, 585 проби, вартістю 4000 грн, чим спричинив матеріальні збитки на суму 9000 грн.

ІІ) Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону просить вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 02 квітня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2010 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 14 липня 2013 року по 02 квітня 2014 року.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України та невмотивовано визнав докази, надані стороною обвинувачення недопустимими

Покази обвинуваченого є обраним способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності і вони повністю спростовуються доказами по справі.

Суд першої інстанції безґрунтовно піддав сумніву покази як самої потерпілої, так свідків вчинення грабежу, помилково вказавши, що їх покази як прямо, так і непрямо не підтверджують факту заволодіння саме ОСОБА_8 майном потерпілої, а також, що вони мають суттєві протиріччя з показами самої потерпілої.

Хибним є висновок суду про те, що свідок ОСОБА_10 не мав можливості розгледіти обличчя особи, яка вчинила злочин. Крім того, свідок являється оперативним працівником управління карного розшуку УМВС України в Херсонській області і за своїми професійними навичками повинен швидко орієнтуватися у нестандартних ситуаціях, запам`ятовувати зовнішність та особливі прикмети осіб.

Також суд безпідставно не зважив на покази свідка ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними доказами протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками. Суд не врахував, що потерпіла за фотознімками впізнала особу за рисами обличчя, перед тим надавши опис зовнішності, форми одягу та особливих прикмет.

Вказує, що надані стороною захисту копії протоколів мають сумнівне походження, оскільки 09 серпня 2013 року матеріали кримінального провадження стороні захисту не відкривалися, а були надані для ознайомлення лише 30 серпня 2013 року.

Суд не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.

В судових дебатах суд не надав учасникам право на обмін репліками.

Вина ОСОБА_8 , в інкримінованому злочині повністю підтверджується показами свідків, допитаних в судових засіданнях суду першої інстанції, а також письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.

Всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, отримані згідно вимог КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, суд не надав належної оцінки доказам, безпідставно не зважив на докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, жодним чином не мотивувавши свого рішення взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вироку суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі, а також задовольнити цивільний позов.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України.

Суд немотивовано піддав сумніву надані нею покази, не зважаючи на те, що в судовому засіданні вона не одноразово наголошувала на тому, що добре розгледіла та запам`ятала чоловіка, який вчинив відносно неї злочин.

Вказує, що захисник неодноразово намагався заплутати її, щоб вона засумнівалася в своїх показах, та ввести в оману, що злочин вчинив ОСОБА_12 .

Згідно наявного в матеріалах провадження цивільного позову ОСОБА_9 просить стягнути з ОСОБА_8 на свою користь 13 000 гривень на відшкодування майнової шкоди (т.1 а.п.7) та 3000 грн. на відшкодування завданої їй моральної шкоди (т.1 а.п.71).

IІІ) Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, за клопотанням прокурора в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційних скарг суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора та потерпілої щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами дослідження доказів та допиту потерпілої і свідків, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_8 14 липня 2013 року близько 11:30 год., переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, повторно, знаходячись біля території школи №47, розташованої за адресою: м.Херсон, вул.Філатова, 30, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 , золотий ланцюг 585 проби, вартістю 5000 грн., на якому знаходився золотий кулон, 585 проби, вартістю 4000 грн, чим спричинив матеріальні збитки на суму 9000 грн.

Дії ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, вчинене повторно.

ОСОБА_8 роз`яснено положення ст.63 Конституції України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та пояснив, що в липні 2013 року він рухався в сторону магазину «Європорт». Йому дали команду зупинитись, після чого до нього підбіг молодий чоловік і затримав його. Не розумів чого його затримують. Коли доставили до міліції били та пропонували взяти грабіж на себе, але він відмовився. Має татуювання на правій руці.

Невизнання вини апеляційний суд розцінює як бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Поруч із цим, попри таку позицію обвинуваченого, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується наступними доказами, дослідженими апеляційним судом.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду показала, що в неділю 14 липня 2013 року в обідній час доби йшла по вулиці Філатова в напрямку вулиці Рози Люксембург разом зі своєю п`ятирічною дитиною. Коли проходила повз трубу, що пересікає тротуарну доріжку, стикнулася з чоловіком, який пройшов повз неї ліворуч. Чітко роздивилася його обличчя та одяг. Після цього цей чоловік напав на неї ззаду та зірвав ланцюжок.

В момент вчинення нападу дивилася в праву сторону. Він тримав її правою рукою. Обличчя не бачила, проте бачила на руці татуювання та футболку. Одяг був такий же як і особи, що пройшла повз обвинуваченого. Оскільки золотий ланцюжок був досить міцним, обвинувачений зриваючи його порізав їй ланцюжком шию, від чого була кровотеча. Після нападу він побіг через отвір в паркані. Вона сама побігла за ним, при цьому бачила в нього в руці ланцюжок. Майже наздогнала його, але зупинилася та повернулася до дитини.

Вказує, що під час проведення слідчих дій з упевненістю впізнала саме ОСОБА_8 як особу, яка вчинила грабіж щодо неї. І зараз впізнає саме його в судовому засіданні. Перед пред`явленням їй особи за фотознімкам, зазначала прикмети нападника, зокрема про татуювання.

На протоколі пред`явлення особи для впізнання впізнала свій підпис.

Особисто ОСОБА_8 пред`явили для впізнання через пів години після пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Особи, яких пред`являли разом із ОСОБА_13 були схожі на нього.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду показав, що 14 липня 2013 року був вихідний день. Приблизно в обід він їхав на автомобілі по вулиці Філатова із маленькою швидкістю та побачив як на відстані менше 30 метрів на алеї, неподалік Комсомольського відділу міліції скоювався грабіж - йшла боротьба жінки та чоловіка. Потім чоловік швидко почав тікати в отвір в паркані. Вказує, що розгледів грабіжника це була особа неслов`янської зовнішності у смугастій футболці. Він об`їхав місце скоєння злочину зі сторони Миколаївського шосе та затримав, особу яка вчинила грабіж.

Коли об`їхав то побачив обвинуваченого який біг. Він був у смугастій футболці. Тому його і затримав. В нього руки були в крові. Коли затримував його, заплямував свою футболку в кров. Як вже потім зрозумів це була кров з шиї потерпілої.

Вказав, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками його підпис.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні апеляційного суду показала, що 14 липня 2013 року з чоловіком стали свідками того як відбулося пограбування жінки біля Комсомольського РВ. Вказує, що повільно їхали з чоловіком на автомобілі і побачили як чоловік відштовхував жінку та тікав. Жінка намагалася бігти за чоловіком. Її чоловік сказав, що відбулося пограбування та запитав, що робити, на що вона відповіла щоб він допоміг.

Вказує, що розгледіла особу, що скоїла грабіж. То був темноволосий чоловік з темною шкірою, середнього зросту. Він був у смугастій футболці. Вони об`їхали район та її чоловік вийшов з машини та побіг на зустріч грабіжнику. На цій особі була та ж футболка. Чоловік наказав тому хлопцеві зупинитися, однак він почав тікати. Тоді чоловік побіг за ним і затримав.

Впізнала свій підпис в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Зазначила, що під час проведення вказаної процесуальної дії був слідчий та ще багато людей.

Від допиту свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційного суду прокурор відмовився.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, підтверджується письмовими доказами, що наявні в матеріалах кримінального провадження, та досліджені судом апеляційної інстанції, а саме:

-протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 липня 2013 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 звернулася до правоохоронного органу з приводу того, що 14 липня 2013 року близько 11:30 год. невідомий їй чоловік зірвав золотий ланцюжок з кулоном по вул.Філатова в м.Херсон (т.1 а.п.34);

-фототаблицею до матеріалів кримінального провадження на якій зображено вигляд викраденого майна потерпілої ОСОБА_9 (т.1 а.п.37)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , згідно якого на фотографії під №1 ( ОСОБА_8 ) потерпіла впізнала особу, яка зірвала з неї золотий ланцюжок та золотий кулон. Впізнала за рисами очей, формою обличчя та формою носа (а.п.38-40)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідка ОСОБА_10 , згідно якого свідок впізнав на фотографії під № 1 ( ОСОБА_8 ) особу, яка зірвала з жінки золотий ланцюжок біля Комсомольського РВ за адресою: м.Херсон, вул.Філатова, 30 (т.1 а.п.45-47)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідка ОСОБА_14 . Відповідно до вказаного протоколу свідок впізнала на фотографії під №1 ( ОСОБА_8 ) особу, яка зірвала з жінки золотий ланцюг біля Комсомольського РВ (т.1 а.п.48-50)

-Довідкою оцінки ювелірних виробів від 30 жовтня 2013 року (т.1 а.п.95)

Оцінюючи на предмет допустимості протокол пред`явлення особи для впізнання від 14 липня 2013 року за участю потерпілої ОСОБА_9 (т.1 а.п.41) суд апеляційної інстанції констатує його недопустимість, оскільки зазначений доказ стороною обвинувачення отримано із порушенням вимог встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, матеріали провадження свідчать, що органом досудового розслідування 14 липня 2013 року, за участю потерпілої ОСОБА_9 спочатку проведено пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (з 14:50 год до 15:20 год), що оформлено відповідним протоколом, а після цього (з 15:20 год. до 15:51 год.), проведено пред`явлення особи для впізнання, попри заборону, що встановлена вимогами ч.6 ст.228 КПК України (Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання).

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції прийшов до висновків про неналежність показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та недопустимість письмових доказів, поруч із цим колегія суддів вважає зазначені висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Проаналізувавши показання потерпілої та свідків, що надані в суді апеляційної інстанції, інші письмові докази, оцінивши їх у сукупності, колегія суддів вважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Згідно ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

На переконання суду апеляційної інстанції показання вказаних свідків є належними, послідовними та такими, що в повній мірі дозволяють відтворити обставини кримінального правопорушення. Зазначені показання узгоджуються із наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами та показаннями потерпілої ОСОБА_9 .

Так, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_10 були безпосередніми очевидцями скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення. При цьому свідок ОСОБА_10 особисто затримав ОСОБА_8 та в ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вказані свідки впізнали саме ОСОБА_8 як особу, що вчинила відносно ОСОБА_9 злочин. Вподальшому, під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 та ОСОБА_14 ствердно вказували, саме на ОСОБА_8 , як особу, що скоїла злочин.

Твердження суду першої інстанції щодо того, що свідок ОСОБА_10 не міг бачити обличчя особи, яка скоїла відносно ОСОБА_9 злочин, оскільки перебував в транспортному засобі на відстані 21 метр від місця скоєння злочину, оскільки це підтверджується змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2014 року, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки, як вбачається із показань свідка ОСОБА_10 він впізнав особу, що вчинила злочин також за загальними ознаками зовнішності - «неслов`янська зовнішність» та одягом смугаста футболка. Крім того, протокол слідчого експерименту від 24 лютого 2014 року не мітить жодних відомостей про те, що свідок ОСОБА_10 не міг бачити чи не бачив обличчя особи, що скоїла грабіж (т.1 а.п.187-197).

Також слід звернути увагу, що згідно показів потерпілої ОСОБА_9 , особа, яка зривала ланцюжок, цим же ланцюжком їй порізала шию, від чого в неї почалася кровотеча. Згідно показів свідка ОСОБА_10 під час затримання ОСОБА_8 він бачив на його руках кров.

Таким чином показання зазначених свідків та потерпілої є послідовними, в повній мірі узгоджуються із протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції приймає їх до уваги під час ухвалення обвинувального вироку.

Що стосується оцінки судом протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 липня 2013 року за участю потерпілої, як недопустимого доказу, то суд апеляційної інстанції не погоджується із такими висновками місцевого суду.

Так, суд першої інстанції зазначив, що потерпілій було пред`явлено фотознімки які мають різні відмінності у віці, зовнішності та одязі осіб які на них зображені, у зв`язку із чим констатував його недопустимість як доказу.

Поруч із цим, суд апеляційної інстанції не може погодитись із такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.228 КПК України, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Перевіривши зміст зазначеного протоколу, а саме фотографії, що були пред`явлені потерпілій для впізнання, судом апеляційної інстанції встановлено наявність певних відмінностей між особами, що зображені на фотографіях. Поруч із цим, такі відмінності не є різкими, тобто такими, що виділяють певну особу (зокрема обвинуваченого) серед осіб, що пред`являлися до впізнання.

Згідно змісту вказаного протоколу потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого за рисами очей, формою обличчя та формою носа.

Враховуючи викладене, у суду апеляційної інстанції відсутні сумніви в допустимості зазначеного доказу.

Що стосується твердження суду першої інстанції про недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 липня 2013 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , оскільки вказані свідки не бачили обличчя особи, що скоїла грабіж відносно ОСОБА_9 то зазначене спростовується показаннями зазначених свідків, що надані в суді апеляційної інстанції. Згідно вказаних показань, свідки послідовно, під час розгляду апеляційного розгляду вказували, що впізнають ОСОБА_8 , як особу, що скоїла злочин відносно ОСОБА_9 за кольором шкіри, волосся, формою носа, обличчя, оскільки, хоч і перебували на певній відстані, проте бачили особу, що скоїла злочин. А впізнали його, під час проведення впізнання за сукупністю таких ознак. При цьому ОСОБА_8 під час скоєння злочину перебував у смугастій футболці.

Твердження місцевого суду, що зазначені протоколи пред`явлення особи для впізнання є недопустимими також через порушення вимог ст.228 КПК України, оскільки згідно наданих стороною захисту копій протоколів (т.1 а.п.136-138), станом на 09 серпня 2013 року зазначені протоколи не були складені у відповідності до вимог ст.228 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки, як вбачається із матеріалів провадження, зазначені копії, що надані захисником не є достатньо чіткими, щоб розпізнати зміст скопійованих документів.

Крім того, походження зазначених документів є невідомим, оскільки згідно відомостей наявних в матеріалах провадження 09 серпня 2013 року стороні захисту матеріали кримінального провадження для ознайомлення не відкривалися, стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування лише 30 серпня 2013 року, що підтверджується відповідним протоколом (т.1 а.п.59).

Попри це, суд першої інстанції не навів належного обґрунтування з приводу того, чому ним прийнято до уваги нерозбірливі копії документів невідомого походження як підставу для визнання доказів недопустимими.

Що стосується оцінки судом першої інстанції показань потерпілої, то посилання суду на те, що положеннями ст.95 КПК України визначено, що перш ніж показання потерпілого будуть використані при прийнятті рішення, вони мають бути перевірені шляхом зіставлення з іншими доказами, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки стаття 95 КПК України не передбачає такого порядку оцінки показань потерпілого.

Судом не було враховано, що показання потерпілого у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не підтвердження об`єктивними доказами, а оцінки у сукупності з іншими у їх взаємозв`язку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Будь-яких доказів захисником, обвинуваченим про те, що злочин скоїла інша особа не надано.

Доводи в апеляційному суді захисника про різні покази свідка ОСОБА_10 щодо руху швидкості автомобіля, боротьбу між потерпілою та обвинуваченим; протиріччя показів потерпілої; про інше місце скоєння злочину; те, що не перевірено наявність крові, ран на шиї потерпілої, відсутність речових доказів; щодо того, що особи для впізнання за фотознімками різні, а також, що свідок ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого як особу не слов`янської національності, а надані захисником протоколи для впізнання не заповнені, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються оголошеними в апеляційному суді матеріалами кримінального провадження, допитом потерпілої, свідків безпосередньо під час судового слідства в апеляційному суді.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції констатує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду в апеляційному суді, наслідком чого відповідно до положень ч.2 ст.411 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , із ухваленням нового вироку, яким суд апеляційної інстанції встановлює доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.186 КК України.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за вказаним злочином колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, відомості про особу обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення корисливих злочинів (т. 1 а.п.58), новий злочин вчинив через два дні після умовно-дострокового звільнення (т.1 а.п.54), за місцем проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

До призначеного покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України суд також частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2010 року, у зв`язку із чим ОСОБА_8 слід остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Крім того, суд апеляційної інстанції також виходить із того, що відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ВП ВС від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, строк перебування ОСОБА_8 під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з 16 липня 2013 року по 02 квітня 2014 року підлягає зарахуванню до строку призначеного покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження, до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Враховуючи, що потерпілою ОСОБА_9 до цивільного позову не долучено документів, що підтверджують її доводи, щодо вартості викраденого майна 13 000 грн., суд апеляційної інстанції виходить із загальної вартості виробу, що встановлена згідно довідки оцінки ювелірних виробів від 30 жовтня 2013 року 3158,20 грн (т.1 а.п.95), у зв`язку із чим вимога потерпілої про відшкодування майнової шкоди підлягає частковому задоволенню.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує обставини, за яких відносно потерпілої скоєно злочин, в ході якого до останньої було застосовано насильство, після чого потерпіла відчувала фізичний біль, що супроводжувалося душевними стражданнями та в сукупності спричинило вимушені зміни у її житті.

Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає достатньою компенсацією заподіяної злочином моральної шкоди суму в розмірі 3000 грн.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої, підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, ст. 420 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
ВирокКомсомольського районного суду м.Херсона від 02 квітня 2014 року, яким ОСОБА_8 виправдано - скасувати.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2010 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку апеляційного суду.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2016 року зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2013 року по 02 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_9 , 3158,20 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 3000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4