Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/2529/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України,
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, та йому призначено покарання:
за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, за допомогою невстановленого обладнання та компонентів, виготовив психотропну речовину амфетамін загальною масою не менше 80,806 г., що є особливо великим розміром, яку почав незаконно зберігати по місцю проживання без мети збуту, та яка була вилучена в ході проведення обшуку даної квартири 04 березня 2019 року в період часу з 21 години 30 хвилин до 21 години 40 хвилин.
Крім того, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, час та місці, ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи прекурсор «фенілнітропропен» загальною масою не менше 110,894 г., що є особливо великим розміром, з метою його використання для виготовлення психотропних речовин і почав його незаконно зберігати за місцем проживання, та який був вилучений в ході проведення зазначеного вище обшуку квартири.

За наведених обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, та за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне зберігання прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропних речовин. При цьому суд, визнавши недоведеним наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропної речовини, яку він виготовив та зберігав в особливо великих розмірах, змінив правову кваліфікацію його діяння з ч. 3 ст. 307 КК України, що була зазначена в обвинувальному акті, на ч. 3 ст. 309 КК України. Також суд виключив з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 311 КК України ознаку виготовлення прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропних речовин, оскільки про неї не зазначено у сформульованому в цій частині обвинуваченні.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи правильність установлених судом фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України прокурор просить застосувати принцип поглинення покарань та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. ст. 69, 75 КК України, які не підлягали застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та даним про його особу внаслідок м`якості.
При цьому апелянт вказує, що, супереч вимог ст. 69 КК України, суд у вироку лише послався на наявність двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину), однак не навів жодних мотивів на підтвердження того, що ці обставини істотно знижують суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень. Позитивна характеристика обвинуваченого з місця проживання та наявність на його утриманні двох малолітніх дітей не перешкодили йому вчинити суспільно небезпечні злочини, а, враховуючи виготовлення ОСОБА_8 психотропної речовини в особливо великому розмірі, що перешкодою для подальшого виготовлення стало тільки своєчасне припинення цієї діяльності, вважає, що наведені судом обставини не є обґрунтованою підставою для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 311 КК України покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції даного закону. Водночас, не заперечуючи наявності двох пом`якшуючих обставин, з огляду на позитивні дані про особу обвинуваченого, прокурор вважає за можливе призначити йому мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій законів, за якими він засуджений.
Також, на переконання апелянта, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України без належної уваги та оцінки суду залишилися ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими, підвищений рівень їх суспільної небезпечності, на що вказує особливо великі розміри вилучених у нього психотропної речовини і прекурсору. При цьому, дані про особу обвинуваченого не могли слугувати підставою для застосування положень ст. 75 КК України, оскільки вже були враховані при призначенні йому мінімального покарання за ч. 3 ст. 309 КК України. Зважаючи на установлені у справі обставини, зазначає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим і призведе до подальшого нехтування нормами закону.
Крім того прокурор звертає увагу на те, що, в порушення вимог ч. 3 ст. 75 КК України, як на умову для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання суд вказав про невчинення нового злочину протягом іспитового строку. Однак закон не допускає вчинення будь-якого кримінального правопорушення, в тому числі проступку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить обвинувальний вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Аргументуючи такі вимоги апеляційної скарги захисник зазначає про недопустимість доказів, на які суд посилався у вироку, а саме: протоколу огляду від 04 березня 2019 року, в ході якого фактично був здійснений обшук в квартирі ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді, оскільки він проведений до внесення 05 березня 2019 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і в справі відсутні дані на підтвердження повноважень слідчого, який звертався до слідчого судді з клопотанням про обшук; висновку експерта № 11-2/1765 від 19 квітня 2019 року внаслідок того, що вона була призначена на підставі клопотання не уповноваженого в справі слідчого від 05 березня 2019 року. З аналогічних підстав вказує на те, що повідомлення ОСОБА_8 про підозру складено слідчим, повноваження якого на той час нічим не підтверджені.
Також, апелянт звертає увагу на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складений 29 липня 2019 року поза межами строку досудового розслідування, який за правилами ст. 219 КПК України закінчився 24 липня 2019 року, за сплином двох місяців після повідомлення ОСОБА_8 про підозру 24 травня 2019 року.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисту та залишити без задоволення ту, що подана прокурором, часткового дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За правилами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Визначенні у ст. 2 КПК України завдання кримінального провадження передбачають, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосовна належна правова процедура.

Згідно зі ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом.

Досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому, в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови: від 15 вересня 2021 року у справі № 711/3111/19; від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20; від 26 травня 2020 року у справі № 556/1381/18).

За вимогами п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, то кримінальне провадження підлягає закриттю.

Наведені вимоги кримінального процесуального закону залишилися поза увагою суду першої інстанції, що призвело до ухвалення незаконного обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні № 0001568 від 05 березня 2019 року слідує, що 24 травня 2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України (т. 1 а.п. 5).

Таким чином, виходячи із установлених ст. 219 КПК України правил, строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчувався 24 липня 2019 року. Жодних відомостей про продовження строку досудового розслідування у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 КПК України, матеріали справи не містять.

Разом з тим, обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, був складений і затверджений 29 липня 2019 року (т. 1 а.п. 1-3), стороні захисту його копія вручена 30 липня 2019 року (т. 1 а.п. 9, 10), до суду він направлений та прийнятий 31 липня 2019 року (т. 1 а.п. 11), тобто після закінчення строку досудового розслідування у справі.

При цьому, долучена прокурором в апеляційній інстанції копія протоколу про надання підозрюваному ОСОБА_8 і його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування від 20 липня 2019 року не спростовує такого висновку колегії суддів, адже своє право на ознайомлення із цими матеріалами сторона захисту реалізувала у цей же день. Будь-яких відомостей про дату повідомлення стороною обвинувачення про завершення досудового розслідування, як це передбачено ч. 1 ст. 290 КПК України, в тому числі на підтвердження направлення захисту такого повідомлення до 20 липня 2019 року, в справі не міститься і прокурором надано не було.

Таким чином, навіть з урахуванням того, що відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами судового розслідування сторонами кримінального провадження не включається у строки досудового розслідування, передбачені цією статтею, у даному випадку складення, затвердження, вручення і направлення до суду обвинувального акта щодо ОСОБА_8 здійснені поза межами строку досудового розслідування.

Враховуючи наведене, складення, затвердження і направлення до суду обвинувального акта щодо ОСОБА_8 після закінчення визначених у ст. 219 КПК України строків досудового розслідування виключали набуття ним статусу обвинуваченого (підсудного), унеможливлювати здійснення по суті судового розгляду на підставі такого обвинувального акта і тягнули за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, зважаючи, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинення злочинів, які не відносяться до тяжких чи особливо тяжких проти життя та здоров`я.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене, за встановлених колегією суддів обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 стосовно незаконності обвинувального вироку суду першої інстанції і недопустимості доказів у справі, а також прокурора, які стосується призначеного ОСОБА_8 покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження № 0001568 від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4