Справа № 199/9539/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

розглянувши в межах кримінального провадження № 0000048 від 05.11.2018, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 242 КК України, заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_5

В С ТА Н О В И В:

03.09.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_5 , яку відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 передано для розгляду головуючому судді (судді-доповідачу) ОСОБА_1 .

Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що:

1)за даним кримінальним провадженням судді Дніпропетровського апеляційного суду, які своєю ухвалою від 18.08.2021 відмовили в задоволенні подання Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська про неможливість утворення складу суду для здійснення судового розгляду заяви сторони захисту про відвід судді ОСОБА_5 , вийшли за межі своїх повноважень;

2)відвід судді ОСОБА_5 пов`язаний з певною позицією заступника голови Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_6 ;

3)фактично поведінка судді ОСОБА_5 свідчить про його упередженість.

Суддя ОСОБА_5 скористувався своїм правом не давати пояснення, у судове засідання не прибув.

У судове засідання захисник ОСОБА_4 , обвинувачений ОСОБА_3 , та прокурор, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду заяви, не прибули.

07.10.2021 захисник ОСОБА_4 звернувся до суду з заявою, в якої він вказує, мовою оригінала, що «суддя ОСОБА_1 не має права розглядати заяву про свій відвід та всі рішення, що будуть винесені ним без відповідного розгляду заяви про його відвід, будуть незаконними. При цьому присутність сторони захисту в подібних судових засіданнях, лише надасть можливість суддям діяти поза межами своїх повноважень та формально узаконить неправомірні рішення».
11.10.2021 обвинувачений ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_1 без участі сторони захисту.

Згідно з ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом. Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу «судом» у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

Також, при вирішенні заяви захисника ОСОБА_4 , суд враховує, що відповідно до частин 1 та 2 статті 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Враховуючи, що сторона захисту та прокурор були повідомлені належним чином про дату, час та місце судового розгляду, в тому числі шляхом отримання SMS - повідомлень, враховуючи вище вказану заяву захисника ОСОБА_4 та прохання обвинуваченого ОСОБА_3 здійснювати розгляд без участі сторони захисту, тобто за їх відсутності, що кореспондується та не суперечить загальній засаді кримінального провадження, а саме диспозитивність (частина 1 статті 26 КПК України), яка передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а тому суд вважає можливим здійснити судовий розгляд заяви про відвід за відсутності заявника та інших учасників судового розгляду

У судовому засіданні встановлено, що в провадженні судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 перебуває кримінальне провадження №199/9539/19 (1-кп/199/419/21) за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 242 КК України.

21.07.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від захисника адвоката ОСОБА_4 надійшла заява про відвід головуючого судді ОСОБА_7 по вказаному кримінальному провадженню.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями судове провадження за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 передано судді ОСОБА_8 для розгляду по суті.

29.07.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від захисника адвоката ОСОБА_4 надійшла заява про відвід головуючого судді ОСОБА_8 по судовому провадженню за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 .

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями судове провадження за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 передано в провадження судді ОСОБА_9 для розгляду по суті.

03.08.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від захисника адвоката ОСОБА_4 надійшла заява про відвід головуючого судді ОСОБА_9 по судовому провадженню за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_8 .

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями судове провадження за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_9 передано в провадження судді ОСОБА_5 для розгляду по суті.

10.08.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід головуючого судді ОСОБА_5 по судовому провадженню за заявою захисника адвоката ОСОБА_4 про відвід головуючого судді ОСОБА_9 .

У зв`язку із тим що, станом на 10.08.2021 для розгляду вищевказаної заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_5 в Амур-Нижньодніпровському районному суді м.Дніпропетровська не можливо утворити склад суду для здійснення судового розгляду, про що свідчить Протокол щодо неможливості автоматичного розподілу судової справи між суддями, оскільки не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справ.

10.08.2021 на адресу Дніпровського апеляційного суду направлено подання щодо

направлення заяви про відвід ОСОБА_5 за підсудністю у зв`язку з неможливістю утворити склад суду для здійснення судового розгляду

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18.08.2021 в задоволенні подання

Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська відмовлено. Заяву

обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 від розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_9 в межах кримінального провадження № 0000048 повернуто до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська.

03.09.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська надійшла заява захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_5 , яку відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 передано для розгляду головуючому судді (судді-доповідачу) ОСОБА_1 .

В межах судового розгляду заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000048 від 05.11.2018, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 242 КК України, обвинувачений ОСОБА_3 10.09.2021 звернувся до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська з заявою про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1 .

В подальшому, 10.09.2021 до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1

14.09.2021 на адресу Дніпровського апеляційного суду направлено подання щодо направлення заяви про відвід ОСОБА_1 за підсудністю у зв`язку з неможливістю утворити склад суду для здійснення судового розгляду.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16.09.2021 в задоволенні подання

Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська відмовлено. Заяву

обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_1 від розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_5 в межах кримінального провадження № 0000048 повернуто до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська.

За обставинами аналогічними у заяві про відвід судді ОСОБА_5 , обвинуваченим ОСОБА_3 первинно заявлено відвід головуючому у кримінальному провадженні судді ОСОБА_7 , а в подальшому, відповідно - суддям ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 які мали розглядати відповідну заяву сторони захисту про відвід попереднього судді.

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 11.10.2021 під головуванням судді ОСОБА_1 залишена без розгляду заява обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1 .

Суд, перевіривши доводи, які викладені в заяві захисника ОСОБА_4 , приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви захисника про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_5 , з огляду на наступне.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість судді при судовому розгляді кримінального провадження. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у нього родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або пов`язаними з ними. Окремою підставою для відводу є порушення встановленого законом порядку визначення слідчого судді, судді, присяжного, для розгляду справи, що не має безпосереднього зв`язку з особою конкретного судді, однак опосередковано може впливати на загальну процедурну справедливість розгляду поставленого перед слідчим суддею, судді, присяжним, питання.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ», суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

В пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

ЄСПЛ констатував відсутність порушення ст. 6 §1 Конвенції та постановив рішення у справі «Тесля проти України» (заява № 52095/11), та нагадав, що суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотнього.

Відповідно до практики ЄСПЛ стосовно суб`єктивного критерію особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення в справі «Білуха проти України» та п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

ЄСПЛ зазначив у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

У відповідності до положень п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляду справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у кримінальному провадженні України є інститут відводів (самовідводів) професійних суддів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що передбачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності обставин, що виключають таку участь.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати учать у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У відповідності зі ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчому судді, судді, присяжному може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Незалежність і об`єктивність судді в кожному кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, закріпленням чіткого і загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя, суддя, присяжний, підлягає відводу, визначений ст.ст.75, 76 КПК України.

Вирішуючи заяву суд виходить з того, що підстави для відводу судді визначені ст.75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Обґрунтування захисника ОСОБА_4 відводу ґрунтується на власному довільному тлумаченні приписів процесуального законодавства, базуються на власних оціночних категоріях та є виключно суб`єктивною думкою захисника, ґрунтується лише на його особистих суб`єктивних припущеннях, та не є підтвердженням наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів чи окремого судді в розумінні пункту 4 частини 1 статті 75 КПК України, та які не є релевантними підставами для відводу та окремому оскарженню не підлягають, і заперечення проти яких можуть бути викладені стороною захисту в апеляційній скарзі на судове рішення яким закінчується судове провадження.

Доводи захисника ОСОБА_4 не дають об`єктивних підстав для того, щоб поставити неупередженість судді ОСОБА_5 під сумнів.

Також, слід зазначити, що при узагальненні судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Навпаки, суд вважає такі наявні дії з боку захисника ОСОБА_4 , що можна розцінювати як зловживання правом на подання заяв про відвід суддів, про що свідчить систематичність, повторюваність таких дій, що становить собою такий вид зловживань процесуальними правами, за якого уся процедура судового розгляду кримінального провадження перетворюється на штучне затягування стороною захисту судового розгляду, є невиправданою та неефективною, адже вказані учасники судового розгляду звертаються до суду з метою, що відмінна від захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, тому заява захисника про відвід судді ОСОБА_5 не може бути задоволена.

Відповідно до частини 4 ст. 107 КПК України, у зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

Керуючись ст.ст.75,76,80,81,110,369-372 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

В межах кримінального провадження № 0000048 від 05.11.2018, за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 242 КК України, в задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_5 , відмовити.

Ухвала суду набирає чинності негайно і окремому оскарженню не підлягає, але може бути оскаржена разом із судовим рішенням, яким закінчується судовий розгляд.

Головуючий суддя: ОСОБА_1