ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4252/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/984/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР № 0001433 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 серпня 2021 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоноблагодатне Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні судимості за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.10.2020 року за ст.185 ч.2, КК України , за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 08.12.2020 року за ст.191 ч.3 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч.2 ст. 186 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 08.12.2020 року у виді 4 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

Строк відбування покарання обчислено з моменту набрання вироком суду законної сили.

Зараховано до строку відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 08.12.2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався .

Вирішено питання про речові докази.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому , що він 03.10.2020 року о 10.10 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Караван 2», що розташований по вул. Промислова в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлені на відкрите викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, відкрито для оточуючих, з торгівельної полички, намагався викрасти пачку запальничок «Турбо ККК» в кількості 50 шт. , вартість якої згідно накладної № 11431 від 03.10.2020 року становить 472 грн., та пачку запальничок «Турбо з ліхтариком JD-888» в кількості 50 шт. вартість якої згідно накладної № 11436 від 03.10.2020 року становить 353 грн., які належать ФОП ОСОБА_9 , після чого намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, однак був затриманий свідком ОСОБА_10 на відстані 300 м. від магазину, у зв`язку з чим не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від його волі обставин.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України як закінчений замах (особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі) на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК на ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на 2 роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 08.12.2020 року у виді 3 років позбавлення волі.

Вказує, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції неправильно оцінив докази у зв`язку з чим прийшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

З покладених в основу вироку доказів, зокрема показів потерпілої, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 вбачається, що ані потерпіла , ані свідки не усвідомлювали характер вчинюваних ОСОБА_7 дій , а тому підстави для кваліфікації інкримінованого ОСОБА_7 злочину як відкрите викрадення чужого майна відсутні.

Суд залишив поза увагою ту обставину , що покази свідка ОСОБА_12 значно різняться з показами, наданими ним на стадії досудового слідства та показами , які відображені у протоколі огляду місця події від 03.10.2020 року.

Вважає, що наявні підстави для висновку про те, що ОСОБА_12 був особисто зацікавленим у пред`явленні ОСОБА_7 обвинувачення , а тому суд мав критично оцінити надані свідком покази.

ОСОБА_7 під час судового розгляду визнав свою вину у вчиненні ним протиправних дій шляхом викрадення майна , проте не погоджується із кваліфікацією інкримінованого йому обвинувачення.

ОСОБА_7 показав, що зайшов до магазину, озираючись навколо себе з метою приховати протиправні дії. Взяв дві упаковки запальничок. Був впевнений , що в той момент його ніхто не бачить та спокійно вийшов із магазину , не розрахувавшись за товар. Далі він почув позаду себе крик. Озирнувся, побачив чоловіка, який біг в його сторону та злякавшись, почав бігти сам.

З огляду на покази ОСОБА_7 він не мав умислу на відкрите заволодіння чужим майном та був переконаний у відсутності очевидців вчинення ним злочину Відтак, в його діях має місце таємне викрадення чужого майна, оскільки він хоча і був помічений іншими особами, але цього не усвідомлював і вважав його таємним.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Потерпіла ОСОБА_9 належним чином та завчасно була повідомлена про дату , час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася , причини неявки не повідомила , заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

Неприбуття потерпілої відповідно до положень ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів, за результатами апеляційного перегляду не встановлено.

Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого кримінального правопорушення, суд обґрунтував показами свідків, потерпілої, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Дав належну оцінку суд і показам обвинуваченого на свій захист.

З вироку видно, що суд як доказ винуватості ОСОБА_7 прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 про те, що 03.10.2020 року в магазині «Караван 2 було викрадено 2 пачки запальничок. Їй зателефонували з магазину і повідомили, що спіймали злодія, який викрав товар. Затриманий чоловік 2 місяці тому також скоїв крадіжку в їх магазині, тому за ним спостерігали . Чоловік поклав викрадене майно в пакет і на виході з магазину охоронець попросив показати вміст пакету, на що чоловік почав тікати. В подальшому чоловік був затриманий сторонньою особою, бо охоронець не зміг його наздогнати. Викрадене майно їй повернуто .

Підставно суд прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що 03.10.2020 року близько 9.30 -10 год. перебувала на своєму робочому місці в магазині. Зайшов чоловік, пішов до полиць, де лежали запальнички, вони помітили його і почали слідкувати за ним . Чоловік взяв запальнички з полиці і швидко почав йти до виходу, поза касою. Їх охоронець позвав чоловіка і попросив показати пакет. Чоловік вийшов з магазину і побіг, охоронець з іншими хлопцями його спіймали і з пакету забрали запальнички, викликали поліцію. На відеокамерах зафіксовано як чоловік викрав товар, до цього цей чоловік неодноразово заходив до магазину і в них були крадіжки майна, тому вона його добре запам`ятала і змогла впізнати як в масці так і без маски.

Покази свідка ОСОБА_11 об`єктивно узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 , який показав, що він допомагав ОСОБА_9 в магазині в день події. Побачив як біля торгової полиці знаходився ОСОБА_7 , тримав ручку і блокнот, робив вигляд, що пише. Потім почав брати запальнички та йти на вихід. Він вийшов з приміщення, де були камери і підійшов до нього, попросив показати пакет. ОСОБА_7 не відреагував і почав виходити з магазину і бігти. Він почав його наздоганяти, коли зрозумів, що не наздожене, почав просити людей, щоб затримали злодія. Чоловік з сусіднього магазину наздогнав його, ОСОБА_7 викинув упаковку запальничок і пакет, його затримали, привели до магазину і викликали поліцію. В магазині знали цього чоловіка як схильного до скоєння крадіжок, тому коли він заходив до магазину за ним спостерігали працівники магазину.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав критично оцінити покази свідка ОСОБА_12 , оскільки покази в суді відрізняються від показів, даних на досудовому розслідуванні і , що свідок ОСОБА_12 особисто зацікавлений у пред`явленні обвинувачення ОСОБА_7 колегія суддів відхиляє. Відповідно до приписів ст. 95 КПК суд приймає до уваги покази свідка, які були сприйняті безпосередньо і цих вимог суд дотримався.

Покази надані в суді вказаним свідком та його пояснення під час огляду місця події від 03.10.2020 року щодо обставин виявлення крадіжки та звернення вимоги до ОСОБА_7 про огляд пакету та його переслідування , як видно є аналогічними, та такими, що узгоджуються з іншими доказами, тому підстав ставити під сумнів їх достовірність не вбачається.

Стороною захисту не наведено обґрунтованих підстав ставити під сумнів достовірність показів цього свідка. Не доводилося недостовірність показань цього свідка, зокрема із застосуванням приписів ст. 96 КПК.

Пояснення свідка щодо його функцій як працівника магазину не ставлять під сумнів достовірність його показів щодо обставин виявлення крадіжки та звернення вимоги до ОСОБА_7 про огляд пакету та його переслідування, які об`єктивно підтверджуються сукупністю інших доказів. що узгоджуються між собою.

Обставини , які повідомили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердив в суді і свідок ОСОБА_10 . Він повідомив, що побачив чоловіка, який тікав з чорним пакетом в руках, за ним біг чоловік і кричав : «тримай злодія» . Він побіг за чоловіком з пакетом, затримав його, пакет впав, з нього випали запальнички. Чоловік розумів, що за ним біжать і намагаються наздогнати, він його добре запам`ятав, чоловік був без маски.

Покази свідків узгоджуються з обставинами , що зафіксовані на відеозаписі з камер відеоспостереження з магазину «Караван 2», якому суд дав належну оцінку. Зокрема на відеозаписі зафіксовано як у магазині ОСОБА_7 підходить до торгівельної полиці і бере з неї запальнички, кладе їх до пакету, потім проходить до виходу не розраховуючись за товар. При цьому охоронець відразу ж миттєво направляється до ОСОБА_7 та слідує за ним , відразу ж слідує за ними і жінка.

Покази свідків у своїй сукупності та в сукупності з відеозаписом та іншими письмовими доказами доводять, що ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину, намагався таємно викрасти 2 пачки запальничок. Під час здійснення крадіжки запальничок, а саме на виході з магазину мимо каси охоронник пред`явив до нього вимогу показати вміст пакету , тобто його неправомірні дії були помічені сторонніми особами, які усвідомлювали його дії.

Усвідомлюючи, що його злочинні дії помітили та розцінюються свідками як викрадення чужого майна, ОСОБА_7 не полишаючи викраденого майна, реалізуючи умисел на його відкрите викрадення, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, з викраденим майном почав тікати , його почали переслідувати вказані вище свідки.

З встановлених судом обставин вбачається, що свідки усвідомлювали , що ОСОБА_7 намагався незаконно заволодіти чужим майном, причому, не зважаючи на виявлення вчинюваного посягання сторонніми особами, обвинувачений продовжував розпочате посягання і намагався втекти з викраденим. Аргументи обвинуваченого про те, що він не розумів, що його дії помічені сторонніми особами суд підставно оцінив критично, з чим погоджується і колегія суддів.

За обставинами цього кримінального провадження, поведінкою свідків та самого ОСОБА_7 , який не зважаючи на крики свідків, побіг від приміщення магазину із викраденим майном, поза розумним сумнівом доводять, що останній розумів, що його дії виявлені сторонніми особами.

З протоколу огляду місця події від 03.10.2020 року вбачається, що ОСОБА_7 не заперечував, що чув, як його окликає охоронець, тобто розумів, що ці крики були звернені на його адресу , однак він почав бігти, так як злякався.

Фактично діяння, яке полягало у викраденні чужого майна і було розпочато ОСОБА_7 таємно, не досягнуло стадії закінченого злочину, оскільки було виявлене. Однак, не зважаючи на це, обвинувачений продовжив реалізацію задуманого і намагався заволодіти вилученим майном, залишаючи поза увагою крики та намагання сторонніх осіб його зупинити.

Таким чином, відбулося переростання таємного викрадення у відкрите, оскільки вчинювана крадіжка не досягнула стадії закінченого посягання, однак була продовжена і тоді, коли дії винного вже не були таємними.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що викрадення чужого майна ОСОБА_7 розпочав як таємне, однак у подальшому продовжив відкрито у зв`язку із виявленням його дій свідками. Свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі. Таким чином, судом правильно кваліфіковано його дії за ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 186 КК.

Крім наведених вище доказів, ці обставини підтверджуються сукупністю письмових доказів , зокрема:

протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 03.10.2020 року;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.10.2020 року потерпілій ОСОБА_9 , свідку ОСОБА_12 , свідку ОСОБА_11 , свідку ОСОБА_10 , з яких видно , що по фото вони впізнали ОСОБА_7 як чоловіка , який вчинив замах 03.10.2020 року на відкрите викрадення майна з магазину .

- заявою ОСОБА_7 відповідно до якої він добровільно видає дві упаковки запальничок марки «ККК» в кількості 100 шт., які він викрав 03.10.2020 року о 10.00 год. в магазині «Караван 2»

- протоколом огляду місця події від 03.10.2020 року, з якого слідує, що ОСОБА_7 перебуваючи на узбіччі дороги біля магазину «Караван 2» , який розташований за адресою : Херсонська область м. Нова Каховка вул. Промислова, 7 видав добровільно працівникам поліції, дві упаковки запальничок марки «ККК» в кількості 50 шт. та марки «ОГО» в кількості 50 шт., які він намагався викрасти в магазині «Караван» на УПТК

- постановою від 03.10.2020 року про визнання речовим доказом запальничок марки «Турбо ККК» в кількості 50 шт. та запальничок марки «Турбо з ліхтариком JD-888» .

Допустимість та належність цих доказів під апелянтом сумнів не ставиться.

Накладними № 11431 від 03.10.2020 року та № 11436 від 03.10.2020 року підтверджена вартість майна , зокрема вартість запальничок Турбо ККК в кількості 50 шт. складає 472 грн., вартість запальничок Турбо з ліхтариком JD-888 в кількості 50 шт. становить 353 грн.

Допустимість цього доказу та правильність визначення вартості майна, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до висновку , що суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 не мав умислу на відкрите викрадення чужого майна , а навпаки він пересвідчився у тому, що його дії є таємними для оточуючих і тоді викрав запальнички , колегія суддів не може визнати підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого як замах на крадіжку, як про те просить апелянт.

Встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що таємне викрадення ОСОБА_7 запальничок переросло у відкрите з моменту коли його неправомірні дії об`єктивно були виявлені сторонніми особами, а обвинувачений , усвідомлюючи , що його дії викриті , з викраденим майном почав тікати , утримуючи при цьому викрадене майно.

Отже суд першої інстанції правильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого , а тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Суд належним чином мотивував своє рішення , дав оцінку доказам , ретельно перевірив доводи обвинуваченого на свій захист та його захисника , та навів переконливі мотиви , чому не прийняв їх до уваги і чому дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані саме як замах на відкрите викрадення чужого майна , а не як замах на крадіжку.

Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують.

Покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. 404,405, 407, 419, 376 ч 2 КПК України , колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу може бути оскаржена протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, у касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді : ( підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Ухвала набрала законної сили 25 листопада 2021 року

Копія ухвали оформлена 29 листопада 2021 року

Помічник судді ОСОБА_13