ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/623/21 Справа № 697/932/21 Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 126-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000101 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями до неї на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Канів Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.09.2012 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 17.12.2014 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 22.01.2015 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, 23.11.2018 звільнений по закінченню строку відбуття покарання;
- 12.10.2020 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту, 26.02.2021 звільнений по відбуттю покарання;
- 19.05.2021 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, судимість не знята та непогашена,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 162 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;
- ст. 126-1 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19.05.2021, ОСОБА_7 остаточно визначено до відбування 3 (три) роки позбавлення волі.
В строк відбутого ОСОБА_7 покарання зараховано строк його перебування під вартою з 26.04.2021 до дня набрання вироком законної сили.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у загальній сумі 4413,15 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22.03.2021 близько 08 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, через паркан проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , та, шляхом розбиття скла у вікні і злому замка вхідних дверей, проник до будинку, який розташований на території домоволодіння, звідки таємно викрав: алюмінієвий бідон ємністю 40 л, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4148-ТВ від 02.04.2021 становить 462, 50 грн.; дві швейні машинки з ручним приводом, радянського виробництва, вартість яких зі слів потерпілої ОСОБА_10 становить 500 грн. за 1 шт., на суму 1000 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1462,50 грн.
В подальшому ОСОБА_7 , 23.03.2021 близько 08 год., продовжуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна із будинку ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, через паркан проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , де, через незачинені вхідні двері, проник до будинку, який розташований на території домоволодіння, звідки таємно викрав: шість алюмінієвих карнизів довжиною близько 2,5 м кожний, вартість одного карниза згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124- 21/4145-ТВ від 02.04.2021 становить 65,00 грн., на загальну суму 390 грн.; алюмінієву каструлю об`ємом 50 л, вартість якої згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4505-ТВ від 06.04.2021 становить 862,50 грн.; алюмінієвий бідон ємністю 40 л, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4148-ТВ від 02.04.2021 становить 462, 50 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1715 грн.
Також ОСОБА_7 , 08.04.2021 близько 18 год. 00 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, через паркан проник на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом розбиття вікна проник в приміщення сараю, який розташований на території домоволодіння, звідки таємно викрав: дев`ять мисок з нержавіючої сталі, вартість яких зі слів потерпілої ОСОБА_10 становить 40 грн. за 1 шт., на загальну суму 360 грн.; сокиру, вартість якої згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4899-ТВ від 19.04.2021 становить 312,25 грн.; домкрат металевий, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4900-ТВ від 20.04.2021 становить 412,50 грн.; алюмінієвий бідон, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/4898-ТВ від 19.04.2021 становить 87, 50 грн.; металеві кутники в загальній кількості 20 шт., вартість яких зі слів потерпілої ОСОБА_10 становить 20 грн. за 1 шт., на загальну суму 400 грн.; дві трубки алюмінієві з намотаним антенним кабелем, вартість яких зі слів потерпілої ОСОБА_10 становить 100 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1672,25 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений під час вчинення злочину ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Крім того ОСОБА_7 , 09.04.2021 близько 16 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи в магазині «Стимул», що розташований по вул. Енергетиків, 162, в м. Каневі Черкаської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав 10 пачок цигарок «LD Super Slims Purple Tempo» вартість яких, відповідно до довідки магазину «Стимул» ФОП ОСОБА_13 становить 40 грн. за 1 шт., а всього на загальну суму 400 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений охоронцем ОСОБА_14 .
Він же, 14.04.2021 близько 20 год., діючи всупереч встановленим законом правилам охорони недоторканості житла, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на проникнення до володіння особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переліз через огороджену територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де, шляхом злому замка вхідних дверей, незаконно проник до господарського приміщення, що належить ОСОБА_10 , чим порушив недоторканість володіння особи.
Також ОСОБА_7 , в період часу з 13.03.2021, маючи умисел на заподіяння психологічних страждань на ґрунті неприязних відносин, перебуваючи на превентивних обліках Національної поліції за категорією «сімейний насильник» за заподіяння психологічних страждань своєму батьку ОСОБА_15 , з яким на даний час спільно проживає та веде з ним спільне господарство, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , систематично вчиняв відносно ОСОБА_15 психологічне насильство, яке виражається у висловлюванні нецензурною лайкою в його адресу, погрозами йому фізичною розправою, що призвело до психологічних страждань потерпілого.
Так, 13.03.2021 близько 16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно свого батька ОСОБА_15 , з яким на даний час проживає, насильство в сім`ї, а саме висловлювався на його адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, чим завдав останньому психологічних страждань.
Він же, 17.03.2021 близько 17.30 год., перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно свого батька ОСОБА_15 , з яким на даний час проживає, насильство в сім`ї, а саме висловлювався на його адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, чим завдав останньому психологічних страждань.
Він же, 23.03.2021 близько 16.00 год., перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, вчинив відносно свого батька ОСОБА_15 , з яким на даний час проживає, насильство в сім`ї, а саме висловлювався на його адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, чим завдав останньому психологічних страждань.
Внаслідок вчинення вказаних систематичних дій ОСОБА_7 завдаються психологічні страждання та погіршення якості життя потерпілого, так як потерпілий побоюється за власне життя.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.07.2021 через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за: ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі; ст. 126-1 КК України на 1 рік позбавлення волі. За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19.05.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 4 роки позбавлення волі.

Прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, посилаючись на положення ст.ст. 370, 412, 413 КПК України, ст.ст. 33, 70 КК України та п. 21 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом, за сукупністю злочинів, безпідставно призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим та не враховано, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Зокрема, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожен із злочинів окремо, з яких за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України визначив однакові за видом та розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосував принцип поглинення покарань, який, в даному випадку, застосований бути не може.

На думку прокурора, призначене судом ОСОБА_7 покарання з порушенням наведених вимог закону, не відповідає положенням ст.ст. 50,65 КК України та є таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

В доповненнях до апеляційної скарги, внесених в порядку ст. 403 КПК України, прокурор, окрім іншого, просить врахувати, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальних межах, судом залишено поза увагою те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, після відбуття покарання за попереднім вироком, знову вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення корисливої спрямованості. Також ставить під сумнів наявність у обвинуваченого щирого каяття, яке визнано судом обставиною, що пом`якшує призначене йому покарання.

Також звертає увагу на те, що всупереч положень ст. 374 КПК України та постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у вироку судом не зазначено дані про всі непогашені і не зняті судимості ОСОБА_7 , які є відомостями, що характеризують особу і мають значення для справи зокрема, для вирішення питання про обгрунтованість призначеного виду і розміру покарання.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 повідомлялися судом апеляційної інстанції про час, дату та місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явилися про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги з доповненнями у повному обсязі з наведених підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями до неї належить до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
На виконання ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за: ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, сховище; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинений повторно; ч. 1 ст. 162 КК України незаконне проникнення до іншого володіння особи; ст. 126-1 КК України домашнє насильство, тобто умисне, систематичне вчинення психологічного насильства відносно особи, з якою винний перебуває в сімейних відносинах, що призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілого, колегія суддів визнає правильною.
Вид та розмір призначеного судом ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 126-1 КК України, стороною обвинувачення також не оскаржується.
Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення, в даному випадку, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та його особі внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів дійшла такого висновку.
Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно оскаржуваного судового рішення, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують покарання останнього.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальних межах, не відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, що, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного останньому покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останнього враховує його щире каяття.

Щодо заперечень прокурора з приводу наявності у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої покарання обставини, колегія суддів звертає увагу на системне тлумачення законодавства та судову практику про те, що щире каяття характеризується ставленням винної особи до вчиненого нею злочину, визнання вини, надання правдивих показань, щирий жаль про вчинене, негативну оцінку злочину, бажання виправити ситуацію, що склалася, співчуття потерпілому, демонстрація готовності понести заслужене покарання.
В даному випадку враховується ставлення ОСОБА_7 до вчинених кримінальних правопорушень, його негативну оцінку власних дій, те, що він винуватість визнав у повному обсязі, що вказує на готовність понести покарання, а також позиція прокурора, викладена ним в обвинувальному акті щодо наявності в діях обвинуваченого щирого каяття, тому сумніви прокурора викладені в доповненнях до апеляційної скарги з цього приводу, визнаються безпідставними.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і передбачених ст. 67 КК України, колегія суддів не вбачає.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень корисливої спрямованості і кримінальні правопорушення в даному провадженні вчинив маючи не зняту та непогашену судимість, майже одразу після відбуття попереднього покарання. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Інформації про стан здоров`я обвинуваченого, яка б обмежувала можливість призначення йому виду покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Наряду з цим, колегія суддів враховує, що вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, є тяжким, таким, що посягає на власність особи, обставини його вчинення, дані про те, що раніше обвинуваченому надавалась судом довіра і призначались покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення у мінімальному, або наближеному до такого розмірі, однак він належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Наведені дані про особу обвинуваченого, а також встановлені судом фактичні обставини провадження, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Підстав для залишення ОСОБА_7 призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальних межах, або із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 21 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено право суду визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при його призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, за виключенням однакових за видом і розміром покарань, які поглиненню не підлягають.

Судом першої інстанції даних вимог закону не дотримано, та, при призначенні однакових за видом та розміром покарань за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який застосуванню не підлягає.

Наразі колегією суддів за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тому покарання за сукупністю злочинів призначає на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, у виді 4 років позбавлення волі, а у подальшому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за тим же принципом, з урахуванням вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19.05.2021 за яким ОСОБА_7 засуджено до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі за кримінальні правопорушення, вчинені ним 19.05 та 15.07.2020.

Посилання сторони захисту про необґрунтованість вимог прокурора про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі, що суперечить позиції сторони обвинувачення в судових дебатах, яка просила 3 роки і 1 місяць, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки суд призначає покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, використовуючи свої дискреційні повноваження і не обмежений доводами прокурора в частині його виду та розміру.

При цьому чинний процесуальний закон не обмежує прокурора в праві під час судового, апеляційного та касаційного розгляду змінювати свою позицію, в даному випадку, в частині призначеного особі покарання, вважаючи його необґрунтованим.

Також колегія суддів визнає доречними доводи прокурора, викладені в доповненнях до апеляційної скарги, щодо не зазначення судом у вироку усіх відомостей про особу обвинуваченого, зокрема даних про непогашені і не зняті судимості ОСОБА_7 , як це передбачено ч. 2 ст. 374 КПК України.

Дійсно згідно довідки про судимість, що наявна в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 , окрім інших судимостей, які не зняті і непогашені, і про які міститься посилання у вироку суду першої інстанції, був також засуджений вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 03.09.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. З урахуванням долученої прокурором копії вироку від 03.09.2012 до доповнень до апеляційної скарги, посилання на таку судимість, яка непогашена і не знята у встановленому законом порядку, має бути відображено у вступній частині вироку, що є предметом даного апеляційного перегляду.

Колегія суддів не вбачає підстав для наведення у вступній частині вироку даних про судимості ОСОБА_7 за вироками Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 17.12.2014, 22.01.2015, 12.10.2020 та 19.05.2021, як того вимагає прокурор, оскільки посилання на такі судимості обвинуваченого наявне у вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.07.2021.

Оскільки колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні вимоги прокурора погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до вироку суду першої інстанції, то, на виконання ст.ст. 418, 420 КПК України, ухвалює новий вирок в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями до неї, задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточного покарання на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за:

- ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 162 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;
- ст. 126-1 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за даним вироком та вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19.05.2021, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Доповнити вступну частину вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.07.2021 даними про судимість ОСОБА_7 за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 03.09.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 29.07.2021 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Головуючий

Судді