ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/1946/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2329/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року та ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пісчанокопське Пісчанокопського району Ростовської області РФ, росіянина, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.09.2015 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1445 грн.;

-04.04.2016 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

-05.12.2018 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 27.05.2021 року вирок приведено у відповідність до вимог ЗУ №2617-VIII та постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309, ст.ст.71, 72 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Змііївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року виправлено описку у вироку Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року та вказано «визнати ОСОБА_8 винним у злочині, передбаченому ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за цим вироком, приєднати 7 місяців, що є частиною невідбутого покарання, призначеного на підставі вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 року, залишеного без змін ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду від 22.09.2020 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 7 (сім) місяців».

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 13 травня 2019 року за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , діючи без мети збуту, шляхом екстракції, із використанням розчиннику та зерен маку, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в результаті чого залишився особливо небезпечний засіб - концентратом макової соломи, та в подальшому зберігав його за місцем свого проживання для власного вживання.
13 травня 2019 року в період часу з 11 год. 44 хв. до 12 год. 36 хв., в ході обшуку квартири АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 , працівники поліції виявили та вилучили два шприці, об`ємом 20 мл., та 2 мл., із особливо-небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 1,1646 гр. та 0,0573 гр., загальною масою 1,2219 гр., а також п`ять полімерних пляшок з особливо - небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7, 1666 гр.
Вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби ОСОБА_8 , незаконно виготовив і зберігав без мети збуту за вказаних вище обставин за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, тоді як санкція даної частини статті передбачає даний вид покарання на строк до 3 років. Крім того зазначив, що ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочині визнав у повному обсязі; судом першої інстанції було встановлено наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття; у зв`язку із тим, що будь-якої матеріальної шкоди злочином не завдано, немає необхідності враховувати таку пом`якшуючу обставину, як відшкодування збитків; відсутність обтяжуючих покарання обставин, що згідно положень ст.69-1 КК України вимагає призначити покарання, розмір якого не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України. Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 року та призначити остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі на ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд своєю ухвалою фактично змінив покарання обвинуваченому, що виходить за межі повноважень, передбачених ст.379 КПК України. Просить ухвалу суду скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з тим, ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року суд першої інстанції змінив розмір покарання обвинуваченому, що не є опискою або очевидною арифметичною опискою.

Тобто суд вийшов за межі повноважень, передбачених ст.379 КПК України, що згідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування ухвали суду.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину визнав, щиро покаявся.

Матеріальної шкоди вчиненим ОСОБА_8 кримінальним правопорушенням не завдано, у зв`язку з чим не має необхідності враховувати таку пом`якшуючу покарання обставину, як відшкодування завданих збитків.

Обтяжуючі покарання обставини у цьому кримінальному провадженні відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку, передбаченому п.4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та зменшити строк призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання в межах розмірів, визначених приписами ст.69-1 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено вироком Зміївського районного суду Харківської області, останній вчинив після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, а тому зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Щодо клопотання обвинуваченого про приведення вироку у відповідність до вимог закону, то воно також задоволенню не підлягає, оскільки зміни до ч.2 ст.309 КК України за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року не вносились

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року задовольнити.

Ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 розмір покарання за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частині покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим,- у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: