ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 16 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000339 від 09 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград Болградського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , із вищою освітою, не працюючого, неодруженого, не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новодністровськ Сокирянського району Чернівецької області, мешкаця АДРЕСА_2 , із середньо-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 16 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
ЄУНСС:720/233/19
НП:11-кп/822/313/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10 Категорія: ч.4 ст.187 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Термін відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з 03 жовтня 2018 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено.
Стягнуто солідарно із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 2363852 (два мільйони триста шістдесят три тисячі вісімсот п`ятдесят дві) гривні.
В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди відмовлено.
Вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду першої інстанції захисник адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Апелянт вважав, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт вказував, що під час судового розгляду справи судом було грубо порушено право обвинуваченого на захист, оскільки коли він, як адвокат обвинуваченого, перебував у відпустці та на лікарняному й не міг приймати участь в судових засіданнях, то, всупереч вимогам закону та категоричних заперечень обвинуваченого, останньому було призначено іншого захисника ОСОБА_13 .
Зазначив, що під час судових засідань: 10, 14 та 18 червня 2019 року судом першої інстанції було досліджено ряд доказів без його участі та відмовлено стороні захисту ставити запитання потерпілому ОСОБА_12 , а 18.10.2019р. під час повторного дослідження відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 суд фактично усунув обвинуваченого ОСОБА_8 та його, як захисника, від участі в такому дослідженні, та не надав можливості ознайомитися із продемонстрованим відеозаписом іншим учасникам судового засідання.
Також, на думку апелянта, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав того, що журнал судового засідання від 18.10.2019 р., який наявний в матеріалах справи, не відповідає його копії, яка була надана судом до кваліфікаційно-дисциплінарної колегії адвокатури у Хмельницькій області для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Зазначив і те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам отриманим та дослідженим під час судового розгляду справи, а лише повністю відтворено суть обвинувального акту.

Вказував, що судом невірно викладено у рішенні показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який зазначав, що під час вчинення кримінального правопорушення з ним був присутній ОСОБА_14 , однак це був не ОСОБА_8 , а також показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який вказував, що непричетний до вчиненого злочину.
Звертав увагу і на те, що суд безпідставно не взяв до уваги первинні показання свідка ОСОБА_15 , надані ним під час допиту в суді, згідно яких він не впізнав ОСОБА_8 та заявив, що раніше зустрічався зовсім з іншою особою.
Вказував, що в матеріалах провадження не міститься жодного доказу, яким підтверджується кількість, обсяг та вартість викраденого у потерпілих майна.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , переслідуючи умисну корисливу мету направлену на відкрите заволодіння чужим майном, вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_9 та, у зв`язку із цим, вони разом 09 вересня 2018 року приблизно о 11 годині 55 хвилин на автомобілі марки «Jeep Grand Cherokee», номерний знак « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_15 приїхали до приміщення ювелірного магазину «Приємні дрібниці» по АДРЕСА_3 . В подальшому обвинувачені у масках, які прикривали їх обличчя, зайшли в приміщення ювелірного магазину, де здійснили розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного та психологічного насильства. Зокрема, ОСОБА_9 , утримуючи в руках зброю невстановленого зразка, направив її в бік продавця магазину ОСОБА_16 та погрожував її застосуванням. Остання, в свою чергу, сприймала ці погрози як реальні, а зброю як справжню, а тому жодного опору їм не чинила. В цей час ОСОБА_8 перестрибнув через прилавок магазину, збив потерпілу ОСОБА_16 з ніг, та коли вона впала на підлогу наніс їй три удари рукою та один удар ногою по голові і тілу, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в ділянці лівої скроні, синця в правій тім`яно-скроневій ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та синців перенісся, чола зліва, синців правого зап`ястя по променевій поверхні, лівого плеча в нижній третині по задній поверхні, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, обвинувачені зібрали з прилавків та помістили у заздалегідь підготовлену сумку наявні у вітринах магазину ювелірні прикраси із золота в кількості 483 штуки, а саме 330 каблучок, 63 браслети, 72 ланцюжки, 3 кольє, 6 перстнів, 2 сережки, 3 підвіски, 4 печатки, конкретний перелік, найменування, вагу, артикул та вартість кожної одиниці яких вказані в обвинувальному акті.

Внаслідок цього власнику товару ОСОБА_11 було завдано матеріальну шкоду в результаті розбійного нападу на загальну суму 2363852 гривні.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та із погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та такий, що завдав матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу повністю та просив її задовольнити, вислухавши прокурора та потерпілих, які вважають, що вирок районного суду, як законний, слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, як необґрунтовану, - без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з частин 1, 2 статті 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Так, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», зазначено, що право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду. Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду.

Проте під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції вказаних вимог закону не було дотримано.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження захист обвинуваченого ОСОБА_8 здійснює адвокат ОСОБА_6 .

Із журналу судового засідання від 05.06.2019 р. (а.с.49,т.4) вбачається, що, у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_6 , районним судом за власною ініціативою в порядку ч.3 ст.324 КПК України, було залучено іншого адвоката для здійснення захисту ОСОБА_8 за призначенням. При цьому обвинувачений категорично заперечував проти призначення судом іншого захисника.

Відповідно до ч.3 ст.324 КПК України, якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що підставою, з якої адвокат ОСОБА_6 не з`явився до суду 05.06.2019 року, було перебування його на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, який міститься на а.с. 157 у т.4., а не те, що його подальша участь у судовому засіданні неможлива.

Незважаючи на поважність причини неявки в судове засідання та незгоду обвинуваченого на призначення йому іншого захисника, суд своєю ухвалою від 05.06.2019р. залучив іншого захисника для здійснення захисту обвинуваченого.

На виконання вказаної вище ухвали, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області в особі ОСОБА_17 було призначено адвоката ОСОБА_18 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_8 .

В подальшому, 10.06.2019р. ОСОБА_8 категорично відмовився від участі будь-якого іншого захисника, про що подав відповідне клопотання (а.с.70, т.4), при цьому в судовому засіданні, яке відбулось 10.06.2019р., обвинувачений наполягав на захисті його інтересів саме адвокатом ОСОБА_6 та відмовився від захисника ОСОБА_18 .

Проте суд першої інстанції, в порушення ч. 2 ст. 54 КПК України, вказане клопотання належним чином не розглянув та не мотивував своє рішення в цій частині, й продовжив розгляд кримінального провадження за участю захисника ОСОБА_18 , щодо компетентності якого обвинувачений висловив сумніви.

14.06.2019 року обвинувачений вкотре заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_19 , вказуючи на те, що має бажання залучити захисника за власні кошти, однак районний суд це клопотання не розглянув та процесуальне рішення по ньому не прийняв й продовжив розгляд кримінального провадження. При цьому, у судових засіданнях, а саме 10.06.2019р., 14.06.2019р. та 18.06.2019р., судом першої інстанції за участю захисника ОСОБА_18 було досліджено більшість доказів, на які посилалась сторона обвинувачення, проти яких заперечував захисник ОСОБА_6 .

Таким чином, на думку колегії суддів, при здійсненні судового розгляду у суді першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню у разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Також судом було порушено й інші вимоги кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14 листопада 2019 року колегією суддів порушувалося питання перед кваліфікаційно-дисциплінарною колегією адвокатури у Хмельницькій області про притягнення адвоката ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності. В якості доказу наявності дисциплінарного проступку судом був наданий журнал судового засідання від 18 жовтня 2019 року, засвідчений службовою особою та печаткою Новоселицького районного суду із проставленням відмітки, що копія відповідає оригіналу.

В той же час, наявний в матеріалах справи журнал судового засідання від 18 жовтня 2019 року містить зовсім інші відомості, ніж зазначені в журналі, що був надісланий в КДКА у Хмельницькій області, що свідчить про наявність в матеріалах справи двох різних журналів судових засідань та викликає сумнів в належності та допустимості вказаних документів.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2-7 частини другої статті 412 КПК України.

Апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, а тому вказаний вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Зважаючи на те, що судовий розгляд даного кримінального провадження здійснюється щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, задля повного та об`єктивного розгляду даної справи, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції і щодо ОСОБА_9 слід скасувати.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, а також перевірити та дати належну правову оцінку доводам апеляційної скарги захисника.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризиків, передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 обраний йому запобіжний захід судом першої інстанції, тобто у виді тримання під вартою, але не більше, ніж 60 діб.
З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції слід скасувати, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 16.06.2021 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України скасувати і вказане кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити попередній тримання під вартою, але не більше, ніж 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3