Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/128/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 листопада 2021 року про залишення без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26 липня 2021 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме з 21 червня 2017 року по 21 березня 2018 року, за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 листопада 2021 року клопотання засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення.

Рішення суду мотивовано тим, що оскільки ОСОБА_7 був засуджений ще вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 15.01.2021 року та остаточне покарання призначалось за правилами ст..71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.02.2018 року, а як вбачається зі змісту ч.5 ст.72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого було застосовано попереднє ув`язнення, у зв`язку з цим клопотання засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу місцевого суду вказуючи на неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2018 року та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення починаючи з 21.06.2017 року по 21.03.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі питання про обов`язкову участь засудженого ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду не ставиться, у зв`язку з чим, колегія суддів, з урахуванням ч. 4 ст.405 КПК України, вважає за можливе провести судове засідання без участі засудженого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.
Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 19 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджений Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна та штрафу у розмірі 850 гривень, які виконувати самостійно.

Окрім того даним вироком на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, засудженому ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.04.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дні набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Даний вирок вступив в законну силу 21 березня 2018 року.

Однак, 15 січня 2021 року ОСОБА_7 знову був засуджений Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ст.. 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна та штрафу в розмірі 850 грн., які виконувати самостійно. Строк покарання рахувати з 15.01.2021 року. Вирок вступив в законну силу 18 лютого 2021 року.

Так, колегія суддів зазначає, що оскільки за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 15 січня 2021 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначалось за правилами ст..71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.02.2018 року, а як вбачається зі змісту ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 остаточне покарання призначалось за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року відсутні.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04.06.2021 року, засудженому ОСОБА_7 було відмовлено в задоволені клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з тих самих підстав. Вказана ухвала суду від 04.06.2021 року засудженим ОСОБА_7 не оскаржувалася та набрала законної сили 23.06.2021 року.
З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 05 листопада 2021 року про залишення без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4