Справа № 686/2349/22
Провадження № 1-кс/686/1036/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

встановив:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області із скаргою на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якій просить визнати протиправною бездіяльність слідчих ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, зобов`язати у повноважених службових осіб цього органу досудового розслідування внести відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_4 про вчинення кримінального правопорушення.

У скарзі особа, яка її подала зазначає, що 07.12.2021 ОСОБА_4 звернувся до ТУ ДБР у м.Хмельницькому із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

На час звернення зі скаргою відомості до ЄРДР не внесені, чим на думку особи, яка подала скаргу, слідчий допустив бездіяльність та не виконав вимоги ст.214 КПК України.

Уповноважена особа ТУ ДБР у м.Хмельницькому в судове засідання не з`явилася, незважаючи на належне повідомлення про час та місце розгляду скарги.

Разом із тим, у матеріалах скарги містяться копії матеріалів перевірки №Ш-5189 від за зверненням ОСОБА_4 .

Враховуючи положення статті 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд скарги за відсутності представника особи, бездіяльність якої оскаржується.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 подану скаргу підтримав, просив задовольнити.

Слідчий суддя,заслухавши пояснення представника особи, в інтересах якої подана скарга, дослідивши її матеріали скарги, матеріали перевірки за зверненням ОСОБА_4 ,. дійшов висновку про те, що у задоволенні скарги слід відмовити з таких підстав.

Відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР та їх перелік визначені ч.5 ст. 214 КПК України, відповідно до положень якої до ЄРДР підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

Аналогічні за змістом норми містяться у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (далі Положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України №298 від 30.06.2020, згідно з яким відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема, мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить про обов`язковість вчинення дій лише щодо прийняття та реєстрації заяви, як це передбачено у частині четвертій вказаній статті, і відмова у вчиненні таких дій не допускається.

При цьому зміст частини першої зазначеної статті не передбачає імперативного обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим Кримінальним кодексом України.

Предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Вказане слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Указане відповідає і правовому висновку Верховного Суду у справі 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18, провадження № 51-4229км20, де суд зазначає, що слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Згідно з ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Такі приписи процесуального закону узгоджуються із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якою зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Розглядаючи скаргу, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини, висновки якого з цього приводу відображені, зокрема, в рішенні по справі «Іванов проти України» (Ivanov v. Ukraine), №15007/02, пп.74-75, рішення від 7 грудня 2006), відповідно до якого сумлінність за ініціювання слідчих дій або відмову у кримінально-правовому переслідуванні особи повністю покладається на державу.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. theUnitedKingdom) від 28 травня 1985, п.57, Series A, № 93 право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням.

Одним із таких обмежень є неможливість ініціювання кримінального провадження шляхом внесення відомостей до ЄРДР без належних на те підстав.

У п. 29 рішення Європейського суду з прав людини в справі Павлюлінець проти України (Заява № 70767/01) від 6 вересня 2005 року, суд висловив позицію, що право на порушення кримінальної справи проти третьої особи як таке не гарантується Конвенцією (Kubiszyn v. Poland, ухвала від 21 вересня 1999 року, заява N 37437/97).

За положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ст.7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того, основним елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень.

Як вбачається з матеріалів скарги, ОСОБА_4 звернувся до ТУ ДБР у м.Хмельницькому із заявою про вчинення кримінального правопорушення, датованою 07.12.2021.

Листом від 13.12.2021 за підписом начальника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) ОСОБА_5 за результатами перевірки за указаною заявою ОСОБА_4 надана відповідь, в якій зазначено, що під час розгляду та перевірки його звернення об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення встановлено не було, а тому підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні.

Отже, відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_4 не внесені.

Кримінально карану поведінку заявник вбачає у діях в.о. начальника Управління архітектури і містобудування Хмельницької міської ради ОСОБА_6 та, ймовірно інших осіб, які за твердженням ОСОБА_4 внесли завідомо неправдиві відомості до Містобудіних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва - «Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень», затверджених наказом в .о. начальника управління ОСОБА_7 від 04.02.2021 №24.

Зі змісту скарги слідує, що на суміжній земельній ділянці ОСОБА_4 поруч із об`єктом нерухомого майна, яке йому належить здійснюється «нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень» (вул. С. Бандери, 47/1 у м. Хмельницькому).

За позицією особи, яка подала скаргу, Листом Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради від 22.10.2021 р. у відповідь на адвокатський запит надані засвідчені копії двох різних документів (різного змісту) під однією назвою - «Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва (назва об`єкту - Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень за адресою АДРЕСА_1 , затверджені наказом в.о. начальника Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради ОСОБА_8 від 04.02.2021 р. № 24.

Замовник будівництва - ОСОБА_9 .

Із поданої заяви про вчинення кримінального правопорушення та скарги слідує, що ОСОБА_4 зазначає про те, що у наданих двох документах, обидва з яких підписані службовою особою - в.о. начальника Управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради ОСОБА_6 , містяться істотні розбіжності, зокрема, в частині змісту пунктів 4-6 містобудівних умов та обмежень, що вказує на наявність ознак підробки (внесення службовою особою до одного з варіантів даного документу завідомо неправдивих відомостей).

Крім того, Управлінням архітектури та містобудування Хмельницької міської ради було надано копії документів, на підставі яких цим Управлінням були видані вказані ОСОБА_10 умови та обмеження. Одним з цих документів є «Містобудівний розрахунок на об`єкт - Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень за адресою АДРЕСА_1 », розроблений ОСОБА_11 .

Згідно з «Пояснювальною запискою», яка входить до «Містобудівного розрахунку», вказано, що земельна ділянка, на якій пропонується розмістити вказаний об`єкт, на півдні межує із земельною ділянкою приватної власності із кадастровим номером :03:001:0092.

Заявник зазначає, що належна ОСОБА_9 земельна ділянка по АДРЕСА_1 з півдня межує не з вказаною земельною ділянкою, а із земельною ділянкою по АДРЕСА_2 , на якій розміщений житловий будинок ОСОБА_4 .

З наведеним відомостей заявник дійшов висновку про внесення до зазначених «Містобудівних умов» та «Містобудівного розрахунку» завідомо неправдивих відомостей, що свідчить про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України.

В судовому засіданні оглянуті зазначені два примірники копій документів, які надані заявнику з відбитками печатки Управління архітектури і містобудування Хмельницької міської ради та засвідчу вальним написом про відповідність їх оригіналам.

Слідчий суддя зазначає, що правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та на його виконання прийнятим та чинним на час затвердження Містобудіних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва - «Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень», затверджених наказом в .о. начальника управління ОСОБА_7 від 04.02.2021 №24 , Порядком ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженим Наказом Міністерств регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 135 від 31.05.2017, (далі - Порядок).

Згідно з п.3 Порядку реєстр ведеться в електронній табличній формі, що містить такі розділи:

дата та номер наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень;

замовник об`єкта будівництва;

назва об`єкта будівництва;

адреса об`єкта будівництва;

інформація про внесення змін до містобудівних умов та обмежень;

підстава для скасування або зупинення дії містобудівних умов та обмежень;

електронна скан-копія примірника містобудівних умов та обмежень, наданих за формою, наведеною у додатку до цього Порядку.

Відповідно до Розділу ІІ зазначеного Порядку,

1. Реєстр ведеться уповноваженими органами містобудування та архітектури.

2. Внесенню в Реєстр підлягають всі, без винятку, надані містобудівні умови та обмеження, а також інформація щодо внесення змін до них, скасування або зупинення.

3. Інформація вноситься до Реєстру не пізніше п`яти робочих днів з дати:

видання наказу про затвердження містобудівних умов та обмежень;

видання наказу про внесення змін до містобудівних умов та обмежень;

скасування або отримання уповноваженим органом містобудування та архітектури документа про скасування або зупинення дії містобудівних умов та обмежень.

4. Електронна скан-копія примірника містобудівних умов та обмежень є документом безстрокового зберігання.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IVу випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Із аналізу наведених норм права слідує, що реєстр містобудівних умов є електронною базою даних, куди у табличній формі вноситься зазначена у пункті 3 Розділу І Порядку інформація про видані містобудівні умови.

А, як зазначено у п.4 розділу ІІ Порядку, електронна скан-копія примірника містобудівних умов є неодмінною складовою інформації, яка має міститись у реєстрі.

Разом із цим, указаний порядок не містить положень про створення (надсилання ) до реєстру електронного примірника містобудівних умов, а лише яка зазначена у пунткті 3 Порядку.

Натомість указані у п.4 Порядку приписи зобов`язують уповноваженого на затвердження створювати та долучати електронну скан-копію містобудівних умов.

Отже, відомості із реєстру не є містобудівними умовами, тобто самим документом,який виданий уповноваженим органом.

У зв`язку із впровадженням Єдиної державної електронної системи у межах реформування галузі містобудування України, указаний порядок на підставі Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.12.2021 №310 «Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31 травня 2017 року № 135» , втратив чинність 18.01.2022 .

Натепер єдина державна електронна система у сфері будівництва складається з:

Реєстру будівельної діяльності,

Електронного кабінету

порталу Електронної системи.

Як вбачається із матеріалів скарги, до неї долучена копія «Містобудіних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва - «Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень», затверджених наказом в .о. начальника управління ОСОБА_7 від 04.02.2021 №24, засвідчених підписом уповноваженої особи та з відтиском печатки органу, який їх видавав із заповненими відомостями у всіх розділах документу.

Указаний документ представник ОСОБА_3 вважає таким, що більше схожий на правдивий.

Також у матеріалах скарги міститься засвідчена підписом уповноваженої особи та з відтиском печатки органу, який видавав указані містобудівні умови документ з qr-кодом,який при скануванні забезпечує перехід на Портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва та відображає наявні у ньому із Реєстру будівельної діяльності, зокрема відомості про містобудівні умови MU01:1494-8739-2902-5131 від 24.02.2021 - «Нове будівництво магазину непродовольчих товарів, складських і офісних приміщень» за адресою: АДРЕСА_1 . Реєстру будівельної діяльності. https://e-construction.gov.ua/mist_bud_cr_detail/781755867.

Отже указаний документ є роздруківкою відомостей про містобудівні умови та обмеження з електронної системи Реєстру будівельної діяльності, а не самими містобудівними умовами.

У розділах відомостей про зазначені містобудівні умови, внесені до реєстру, які за позицією заявника та його представника містять розбіжності, зокрема про мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, планувальні обмеження, охоронні зони (розділи 4-6) зазначено «інформація відсутня».

Як зазначено вище, копія указаного документа видана Управлінням архітектури і містобудування Хмельницької міської ради у відповідь на адвокатський запит 22.10.2021, тобто до початку функціонування з 18.01.2022 Реєстру будівельної діяльності.

Натепер при переході за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 або при скануванні qr-коду, відображаються відомості про указані містобудівні умови цього об`єкта будівництва та у зазначених розділах «мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується», «планувальні обмеження», «охоронні зони» відображається , що у цих розділах «інформацію не зазначено».

Отже, указані розбіжності пов`язані не із виданням різних за змістом документів, а з наповненням реєстру інформацією.

Указані внесені відомості відповідають чинному на час затвердження містобудівних умов Порядкк ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженим Наказом Міністерств регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 135 від 31.05.2017, який проаналізований вище.

У матеріалах скарги відсутні відомості про те, що видані на указаний об`єкт будівництва та зареєстровані містобудівні умови не відповідають тим, які надані заявнику у письмовому вигляді та скан-копії, яка була неодмінною їх складовою відповідно до чинного нас час затвердження містобудівних умов Порядку.

З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність ознак кримінального правопорушення із внесення завідомо неправдивих відомостей до документа.

Отже, ОСОБА_4 у поданій заяві та скарзі зазначає виключно власні доводи, міркування та оцінку ситуації, що склалася у правовідносинах із будівництва, затвердження містобудівної документації, неправильного містобудівного розрахунку об`єкта, який розташований поряд із його об`єктами нерухомого майна, викладаючи у скарзі фактично зміст позовних вимог, які мають вирішуватися, залежно від предмету спору, за правилами цивільного або адміністративного судочинства.

Ознаки кримінального правопорушення не підтверджуються достатніми об`єктивними даними, обґрунтованими та допустимими доказами.

Ініціювання кримінального переслідування щодо особи за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Скарга і заява ОСОБА_4 не містить інформації, яка б вказувала на наявність обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Доводи особи, яка подала скаргу, про допущення бездіяльності та невиконання вимог частини 1 статті 214 КПК України після отримання його заяви про вчинення кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.

За таких обставин, підстав для задоволення скарги та процесуального реагування слідчим суддею, немає.

Керуючись положеннями статей 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1