Справа № 161/3967/20 Провадження №11-кп/802/83/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.190, ч.1 ст.361 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 червня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ішунь Красноперекопського району, Автономної Республіки Крим, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє:

вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 квітня 2014 року за ч.2. ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 4-х років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений з невідбутим терміном на 8 місяців 10 днів;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.361 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.190 КК України у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.361 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 17.03.2019 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом обману ОСОБА_9 , під приводом необхідності вирішення особистих питань, отримав в своє тимчасове користування належний їй мобільний телефон марки «XIAOMI REDMI 6», з сім-картою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 , який прив`язаний до її особистого кабінету в автоматизованій системі «Приват24». В подальшому, будучи обізнаним у користуванні послугами автоматизованих систем, здійснив несанкціоноване втручання в автоматизовану систему «Приват24», що призвело до підробки блокування інформації. Так, 18.03.2019 року, близько 04:00 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, використовуючи попередньо наданий йому мобільний телефон марки «XIAOMI REDMI 6», з сім-картою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 , увійшовши через мережу Інтернет на веб-сторінку «Privat24», без дозволу ОСОБА_9 , за допомогою послуги «забули пароль», змінив код доступу та здійснив вхід до особистого кабінету останньої в автоматизованій системі «Приват24», внаслідок чого отримав доступ до карткового рахунку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , відкритого на її ім`я. Після цього, з метою використання вказаного карткового рахунку у власних цілях, змінив налаштування в системі безпеки особистого кабінету ОСОБА_9 , внісши зміни щодо актуального номеру телефону № НОМЕР_1 , на особистий номер телефону № НОМЕР_3 , чим своїми діями здійснив підробку інформації в автоматизованій системі «Приват24», змінивши дані доступу ОСОБА_9 на особисті, та блокування інформації, внаслідок чого ОСОБА_9 втратила можливість користуватись її особистим кабінетом в автоматизованій системі «Приват24».

Крім того, він же, ознайомившись з правилами онлайн-кредитування на веб-ресурсі «MyCredit», маючи відомості про персональні дані ОСОБА_9 , що збереглися на її мобільному телефоні «XIAOMI REDMI 6», з сім-картою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою, використовуючи вищевказаний телефон, 18.03.2019 року, близько 07:00 год. зареєструвався на веб-ресурсі «MyCredit» та уклав від імені потерпілої з ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» електронний договір позики грошових коштів № 4216777 на суму 1000 грн. строком на 30 днів, які були зараховані на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , звідки в подальшому перераховані ним на інший картковий рахунок та використані останнім на власні потреби, чим заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 шляхом обману, вчинивши протиправні дії повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Водночас, місцевим судом при ухваленні вироку вищевказаних норм процесуального і матеріального права не дотримано.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, звертає увагу суду, на те, що санкція ч.3 ст. 190 КК України установлює покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років. Згідно ч.2 ст. 63 КК України покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. Однак, згідно оскаржуваного вироку суд, визнавши ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 190 КК України, призначив йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не відповідає санкції вищевказаної статті, оскільки мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі за даним кримінальним законом становить 3 роки. Разом з тим, положення ст. 69 КК України судом не застосовувались і підстави для їх застосування відсутні. А тому, на думку прокурора судом першої інстанції не дотримано положень Загальної частини Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання, внаслідок чого ОСОБА_7 було призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Крім цього, зазначає, про те, що як слідує з технічного запису судового засідання від 01.06.2021 суд першої інстанції після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, яким, крім іншого, призначив ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.1 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою місцевого суду від 04.06.2021 у зв`язку з призначенням покарання нижче санкції ч.3 ст. 190 КК України виправлено описку та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за цим законом до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Окрім того, змінено застосований вироком суду принцип призначення покарань за сукупністю злочинів та визначено на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. З огляду на це, вважає, що вищевказаною ухвалою фактично призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 190 КК України та призначене остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Таким чином, зазначає, про те, що вирішення судом першої інстанції питання щодо допущених порушень при призначенні покарання не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно відповідно до вимог ч. 1 ст. 379 КПК України.

Вважає, що у даному випадку, місцевий суд, постановляючи ухвалу від 04.06.2021, під виправленням описки змінив суть вироку від 01.06.2021 щодо ОСОБА_7 в частині строку призначеного покарання, чим допустив порушення вимог ст. ст. 7, 8, 9, 17, 20, 374 КПК України, вийшовши за межі повноважень, передбачених ст. 379 КПК України та вирішивши питання, що може бути вирішено виключно вироком суду.

З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361 КК України, та призначити покарання:

за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.1 ст.361 КК України у виді позбавлення волі на строк 1рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В решті вирок залишити без зміни.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги те, що вказана особа належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду кримінального провадження й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин її неявки від неї не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого, який просив міру покарання залишити попередню, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.3 ст.190, ч.1 ст.361 КК України є правильною.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи апелянта в розрізі з матеріалами кримінального провадження та судове рішення, апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 361 КК України та призначаючи йому покарання:

за ч.3 ст.190 КК України у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.361 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вважаючи, що під час виготовлення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.06.2021 року щодо ОСОБА_7 судом помилково останньому було призначено покарання за ч.3 ст. 190 КК України у виді 2 роки позбавлення волі, що суперечить вимогам санкції зазначеної статті Кримінального кодексу України, суд прийшов до висновку, що дану технічну помилку слід усунути.

А тому, 04 червня 2021 року місцевий суд вважаючи вищезазначені упущення опискою, постановив відповідну ухвалу, якою вніс виправлення у вказаний вирок, а саме: перший пункт першого абзацу резолютивної частини вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.06.2021 року відносно ОСОБА_7 виклав в наступній редакції: « за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі».

Водночас, другий абзац резолютивної частини вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.06.2021 року відносно ОСОБА_7 виклав в наступній редакції: «На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки».

Аналізуючи зазначені обставини колегія суддів приходить до висновку, що ухвалою суду першої інстанції було фактично призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 190 КК України та призначене остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства, оскільки виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість, вирішення місцевим судом питання щодо допущених порушень при призначенні покарання не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно відповідно до вимог ч.1 ст. 379 КПК України.

Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу від 04.06.2021 року, під виправленням описки змінив суть вироку від 04.06.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині строку призначеного покарання, чим допустив порушення вимог ст. 7, 8, 9, 17, 20, 374 КПК України, вийшовши за межі повноважень, передбачених ст. 379 КПК України та вирішивши питання, що може бути вирішено виключно вироком суду.

А тому, у відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

-істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

-неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням перелічених вище обставин, у їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді провадження відносно ОСОБА_7 не дотримався вищезазначених норм матеріального та процесуального права, оскільки допустив істотні порушення, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. А тому наявні підстави для скасування вироку й ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями ст. 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- за ч.3 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч.1 ст. 361 КК України у виді позбавлення волі 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення 3 (три) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді