Номер провадження: 11-кп/813/1921/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий: суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09.08.2021 року, якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0001323 від 11.05.2020 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою
установив
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.08.2021 року, постановленої під час судового розгляду кримінального провадження, було продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 07.10.2021 року без визначення розміру застави відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001323 від 11.05.2020 року.
Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що ризики, які були підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу, а саме ризики переховування від суду з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності, незаконно впливу на свідків та потерпілу у цьому кримінальному провадженні продовжують існувати з огляду на характер інкримінованого злочину та тяжкість можливого покарання та неможливістю застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною з огляду на наступні обставини:
- пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення є необґрунтованим;
- висновок експертизи та покази свідків доводять, що обвинувачений ОСОБА_9 у момент інкримінованих йому дій перебував у стані аномального афекту, що є підставою для перекваліфікації його дій;
- ризики, на які посилається суд в оскаржуваному рішенні відсутні;
- судом не розглянуті можливості застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.
Посилаючись на викладене, захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та обрати відносно нього більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не був доставлений, оскільки в вимогах апеляційної скарги захисника не заявлено клопотання про розгляд справи за участю обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 422-1 КПК України, розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до 2 абзацу частини 3 статті 407 КПК України, постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.
Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Таким чином, у відповідності до вимог ст.331 КПК України, вирішення питання про доцільність продовження строку запобіжного заходу обвинуваченим є обов`язком суду.

Частиною 2 ст.331 КПК України встановлено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до ч.3, 4 ст.199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Згідно оскаржуваної ухвали, під час розгляду питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, прокурор вважав за необхідне продовжити строки тримання під вартою ОСОБА_9 , пославшись на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: можливості обвинуваченого переховуватись від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та потерпілу цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, які на його думку не зменшились та не відпали.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 та наявності підстав для перекваліфікації його дій з огляду на таке.
Частиною другою статті 422-1 КПК України передбачено, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду першої інстанції:
- ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою;
- клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Системний аналіз зазначеної норми закону вказує на те, що під час перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями лише перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою.
Окрім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання сторони обвинувачення та ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні, а тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_9 та наявності підстав для перекваліфікації його дій, оскільки на даному етапі судового розгляду у апеляційного суду відсутні повноваження давати оцінку доказам причетності особи до скоєння інкримінованого їй кримінального правопорушення, адже відповідно до ст.368 КПК України таке питання вирішуються судом при ухваленні вироку.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність прокурором існування ризику того, що обвинувачений може здійснити спроби переховування від суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, який обумовлений тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінальних правопорушення.
Разом з тим апеляційний суд враховує, що згідно доданого до апеляційної скарги висновку судово-психіатричних експертів, ОСОБА_9 , у момент інкримінованих йому дій можливо перебував у стані аномального афекту, що може свідчити про можливість перекваліфікації його дій на нетяжкий злочин, передбачений ст.116 КК України, покарання за яким значно менше, ніж за інкримінованим ОСОБА_9 злочином. В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтвердив долучення до матеріалів провадження такого висновку судово-психіатричних експертів та не заперечував можливість подальшої перекваліфікації дій ОСОБА_9 .
Зазначене, на переконання апеляційного суду, свідчить про те, що значно знизився ризик того, що обвинувачений може здійснити спроби переховування від суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність прокурором продовження існування заявленого ризику того, що обвинувачений, перебуваючи на волі, може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають стогне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення з огляду на те, що в рамках даного кримінального провадження вже завершено стадію безпосереднього дослідження судом письмових доказів.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що заявлений прокурором та встановлений судом першої інстанції ризик того, що того, що обвинувачений може незаконно впливати на свідків та потерпілу у даному кримінальному провадженні суттєво знизився, оскільки згідно пояснень сторони захисту, всі ключові свідки вже допитані судом, що не заперечував прокурор під час апеляційного розгляду.
Таким чином, в під час апеляційного розгляду встановлено, що на даний час заявлені прокурором ризики значно знизилися та не виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою, а тому можливе застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж судового кримінального провадження.
Частина 5 статті 199 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
Відповідно до вимог ст.177 КПК України, метою для застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків іншого обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.
Частина 4 ст.194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції прокурор не довів існування обставин, які б свідчили про неможливість застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд, за результатами розгляду питання продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченому, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу.

Постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд враховує доведеність прокурором продовження існування ризику того, що обвинувачений може здійснити спроби переховування від суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до обвинуваченого виняткового та найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України, тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який заявлений прокурором, у вигляді цілодобового домашнього арешту, який відповідно до ст.184 КПК України полягає в забороні обвинуваченому залишати житло цілодобово, з покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 1, 2, 3, 8 ч.5 ст.194 КПК України. Апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту буде достатнім для забезпечення виконання покладених на обвинуваченого процесуальних обов`язків, дозволить контролювати його місце перебування під час судового розгляду, а також зможе запобігти вищезазначеним ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст. 177, 178, 182, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09.08.2021 року про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні № 0001323 від 11.05.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 строком до 21.11.2021 року.
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з під варти.
Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду становить до 21.11.2021 року.
Копію ухвали в частині звільнення обвинуваченого з під варти, направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4