Номер провадження: 11-кп/813/1602/21
Номер справи місцевого суду: 497/374/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року в кримінальному провадженні №0000070 від 09.10.2020 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградівка Болградського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, офіційно неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вироком суду стягнуто витрати за проведення експертиз та вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Запобіжний захід вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, за наступних обставин.

В середині вересня 2020 року, у денний час доби, приблизно о 17:00 год. (більш точної дати та часу не встановлено), на околиці с. Виноградівка Болградського району Одеської області, ОСОБА_8 , реалізуючи свій намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту, діючи на порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95 ВР, зі змінами внесеними згідно із Законом №416-У 11 (406-18) від 04.07.2013 року), не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, незаконно придбав, зірвавши із землі дві рослини коноплі без кореня, які переніс до горища за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому незаконно виготовив шляхом висушування, подрібнення та перетирання наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав там же за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту до того часу, як 09.10.2020 року, у період часу з 09:30 год. до 10:15 год., під час проведення санкціонованого обшуку вказана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції у підвальному приміщенні зазначеного домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_8 , у трьох картонних коробках, схожих на коробки із-під взуття.
Крім того, у період з початку жовтня 2020 року до 07.10.2020 року, ОСОБА_8 за місцем свого проживання вжив за допомогою виготовленого ним пристрою для куріння, який складається з двох різних половин пластикових пляшок та полімерному виробі з вставленим металевим наперстком, частину незаконно придбанного та виготовленого ним наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу. В результаті вживання канабісу через пристрій для куріння, ОСОБА_8 було виготовлено, шляхом нашарування на частині полімерної пляшки (верхня частина) та полімерний виріб з вставленим металевим наперстком новий наркотичний засіб екстракт канабісу, який обвинуваченим зберігався також за місцем його проживання без мети збуту.
09.10.2020 року, у період з 09:30 год. до 10:15 год., під час проведення санкціонованого обшуку, у підвальному приміщенні вказаного домоволодіння АДРЕСА_2 , за місце проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані: 55,25 г, 87,94 г та 185,33 г, а на горищі вказаного домоволодіння виявлено та вилучено також цю речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 1,66 г (загалом 330,18 грамів), які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім того, в ході вказаного обшуку на горищі вказаного домоволодіння виявлено та вилучено фрагмент полімерної пляшки (верхня частина) та полімерний виріб з вставленим металевим наперстком, на яких нашарування речовини темно-коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,722 г, який ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст. 45 КК України, та закрити кримінальне провадження відносно останнього.
Захисник, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вказує про безпідставне врахування судом як доказу відеозапису фіксації обшуку в домоволодінні ОСОБА_8 , оскільки він не досліджувався судом під час судового розгляду справи в суді першої інстанції. Також захисник посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що полягало у відмові в задоволенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі ст.45 КК України.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Захисник ОСОБА_7 підтвердив обізнаність обвинуваченого про судове засідання, та не наполягав на його участі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити;думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального проступку.

Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення докази на підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до пред`явленого обвинувачення, визнав обвинуваченоговинним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, зазначивши у вироку мотиви прийнятого рішення з посиланням на докази.
На підтвердження доведеності факту вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого та досліджені судом докази, а саме:
-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про кримінальне правопорушення від 09.10.2020 року;
-ухвалу слідчого судді від 08.10.2020 року про дозвіл на обшук;
-протокол обшуку від 09.10.2020 року, відповідно до якого у домоволодінні, де проживає обвинувачений, під час обшуку виявлено та вилучено наркотичний засіб, що є небезпечним, у трьох коробках у підвалі та у пакунку і нашарування канабісу на пластиковій пляшці на горищі;
-відеозапис фіксації обшуку від 09.10.2020 року;
-висновок експерта №2603-Х від 03.12.2020 року, відповідно до якого знайдені у домоволодінні ОСОБА_8 нашарування від рослини на пластиковій пляшці є особливо небезпечною наркотичною речовиною екстрактом канабісу, масою у перерахуванні на суху речовину 0,722 грами;
-висновок експерта №2627-Х від 20.01.2021 року, відповідно до якого знайдені у підвалі домоволодіння ОСОБА_8 подрібнені частини рослини є особливо небезпечною наркотичною речовиною канабісом, масою у перерахуванні на суху речовину: 1,66 г; 55,25 г; 87,94 г; 185,33 г.
Як свідчить зміст мотивувальної частини вироку, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу, на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у скоєні злочину, не оспорював час, місце, спосіб, кількість вилученого наркотичного засобу, мотив і мету, форму вини вчиненого ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Встановлені апеляційним судом обставини, свідчать про те, що суд першої інстанції, під час розгляду даного кримінального провадження, не допустив істотних порушень вимог процесуального закону, які завадили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, та які б слугували підставами для скасування вироку.

Доводи захисника відносно не дослідження судом першої інстанції відеозапису фіксації обшуку, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 28.04.2021 року, прокурор надав суду вказаний доказ, а сторона захисту не наполягала на перегляді відеозапису, пославшись на обізнаність щодо його змісту, а також не заявляла про недопустимість цього доказу (а.п.66).

Колегія суддів визнає також неспроможними доводи захисника про те, що обвинувачений не знав, що вчинені ним дії - зберігання наркотичного засобу, заборонені законом, оскільки вказані доводи спростовуються журналом судового засідання та звукозаписом фіксації судового процесу в суді першої інстанції від 28.04.2021 року (а.п.65-67).

Так, в своїх показах в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що побоявся зізнатись працівникам поліції, які здійснювали обшук, про зберігання ним наркотичних засобів, що свідчить про обізнаність обвинуваченого про існуючу заборону на такі дії, за що передбачена кримінальна відповідальність.

Крім того, вказані доводи захисника є непослідовними, з урахуванням того, захисник та обвинувачений не заперечують доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, за викладених у вироку обставинах.

Твердження сторони захисту про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, в частині не закриття кримінального провадження на підставі ст.45 КК України, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на таке.
За загальним правилом, визначеним ст.285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності - це здійснювана згідно з Кримінальним та Кримінальним процесуальним кодексами України відмова держави від застосування заходів кримінально-правового впливу щодо осіб, які вчинили злочин. Цей акт правосуддя може бути здійснений виключно судом на базі матеріалів досудового розслідування у випадках: дійового каяття особи; примирення винного з потерпілим; передачі особи на поруки; зміни обстановки; закінчення строків давності.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Із зазначеного слідує, що Кримінальним та Кримінальним процесуальним кодексами України визначено виключний перелік підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Статтею 45 КК України передбачено, що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Підставами звільнення особи від кримінальної відповідальності за цією статтею є дійове каяття, яке полягає в тому, що після вчинення злочину особа: 1) щиро покаялася; 2) активно сприяла у розкритті злочину; 3) повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. При цьому, активне сприяння - це добровільні дії особи, що вчинила кримінальне правопорушення, спрямовані на допомогу органам досудового розслідування у встановленні знарядь, засобів, співучасників вчиненого злочину, а також інших обставин, які мають кримінально-правове чи кримінально-процесуальне значення для розслідування та розкриття злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України (а.п.68-69).
Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, оскільки в даному кримінальному провадженні фактично відсутнє підтвердження дійового каяття обвинуваченого.

Так, з оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, вбачається, що в ході здійснення санкціонованого обшуку в домоволодінні обвинуваченого, останній достовірно знаючи про наявність за місцем його мешкання наркотичних речовин, вказав співробітникам правоохоронного органу, що наркотичних засобів в його домоволодінні не має. Таким чином, обвинувачений, усвідомлюючи підстави та мету проведення обшуку, маючи реальну можливість повідомити правоохоронному органу про зберігання ним наркотичного засобу, не вчинив таких дій.

З огляду на викладене, відсутність добровільного зізнання обвинуваченого ОСОБА_8 працівникам поліції, під час проведення обшуку, про наявність за місцем його мешкання наркотичних речовин, та подальше самостійне їх виявлення та вилучення органом досудового розслідування в ході обшуку, не підтверджує наявності у обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння слідству у розкритті кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для застосування положень ст. 45 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували наявність такої обставини, як щире каяття, а заява захисника ОСОБА_7 , яку підтримав обвинувачений ОСОБА_8 , щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України, сама по собі не може свідчити про дійове каяття обвинуваченого (а.п.64).

Згідно висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 22 березня 2018 року у справі №759/7784/15-к, розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття передбачає, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» судам надано роз`яснення, про те, що за чинним законодавством звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом. У зв`язку з цим слід мати на увазі, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі частини 4 статті 307 КК за злочини, передбачені частиною 1 цієї статті та частиною 1 статті 309 КК, допускається лише за умови, що винна особа добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги і вказала джерело придбання цих засобів (речовин) або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних із їх незаконним обігом. Здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість продовжувати протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися. Звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи із зазначених підстав має здійснюватися за правилами, передбаченими статтями 7, 71, 72 КПК.
За таких обставин колегія суддів визнає не обґрунтованими доводи захисника про наявність підстав для застосування ст. 45 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям.

Доводи сторони захисту про необґрунтованість вироку в частині призначеного покарання, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції встановив обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання обвинуваченим своєї вини, позитивну характеристику за місцем проживання; та відсутність обставин, які у відповідності ст. 67 КК України, обтяжують покарання.
Окрім цього, суд першої інстанції не визнав наявність у обвинуваченого бабусі похилого віку та дітей співмешканки, як обставину, що має суттєве значення та пом`якшує покарання, а також не встановив підстав для застосування ст.69 КК України.
З оскарженого вироку вбачається, що правильно врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та фактичні обставини справи, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та прийшов вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе із призначенням йому покарання у виді штрафу в найнижчій межі санкції статті.
Таким чином, колегія суддів не знаходить достатніх підстав вважати, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є не обґрунтованим, оскільки покарання призначене в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, та у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2021 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4