ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000296 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 24.09.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.09.2020 року із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 17.08.2020 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення вироку, що оскаржується, покарання обвинуваченим у виді 80 годин громадських робіт не відбуто.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 17.08.2020 року близько 20.10 годин, ОСОБА_8 , знаходячись біля супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Баженова, 100, де реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки Formula Compace, синього кольору вартістю 3 350 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Після чого, ОСОБА_8 , викотивши велосипед марки Formula Compace, синього кольору з паркувального майданчику сів на нього та з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, щирого каяття обвинуваченого, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, особи обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також його відношення до вчиненого.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке необхідно відбувати реально.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.09.2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік.
Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 17.08.2020 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.
Суд першої інстанції вироком від 29.09.2020 року, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування реального покарання, визначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за принципом поглинення покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24.09.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4