У Х В А Л А

Іменем України

29.11.2021 року м. Одеса

Слідча суддя Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні №0000042 від 30.07.2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Суть клопотання

1.1. Як вбачається з клопотання адвоката, СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000042 від 30.07.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

1.2. За версією органу досудового розслідування ОСОБА_4 підозрюється в тому, що він, будучи командиром в/ч НОМЕР_1 у військовому званні підполковник, діючи з наміром незаконного збагачення, поєднуючи свої дії з вимаганням, залучив до реалізації плану ОСОБА_5 , якому була відведена роль пособника, шляхом безпосереднього одержання та подальшої передачі ОСОБА_4 неправомірної вигоди від помічника начальника штабу - начальника зв`язку 11 окремого мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_6 неправомірної вигоди за вчинення та невчинення ОСОБА_4 як службовою особою в інтересах ОСОБА_7 , як того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме: за нарахування грошових коштів у виді надбавки в період перебування в зоні проведення OOC підлеглого йому військовослужбовця та в подальшому не накладення на нього дисциплінарних стягнень, що можуть стати підставою для розірвання військового контракту та звільнення з військової служби. Так, 17.08.2021 ОСОБА_4 , діючи з єдиним корисливим наміром, спрямованим на незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, надав вказівку ОСОБА_8 отримати від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму автомобілі, що розташовувався на парковці біля будинку АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль пособника, одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн. для подальшої передачі ОСОБА_4 за вчинення та невчинення дій останнім, а саме: нарахування грошових коштів у виді надбавки в період перебування в зоні проведення OOC ОСОБА_7 за червень 2021 року та в подальшому ненакладення на останнього дисциплінарних стягнень, що можуть стати підставою для розірвання військового контракту та звільнення з військової служби.

За викладених обставин, дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 KK України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для неї за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Зважаючи, що ОСОБА_4 своєї вини у скоєнні вказаного кримінального правопорушення не визнає та заперечує встановлені органом досудового розслідування обставини, у захисту виникла необхідність отримати тимчасовий доступ до інформації з розшифровкою про здійснені з 25.07.2021 по 15.09.2021 телефоні дзвінки, текстові повідомлення SMS, MMS, GPRS, переадресації абонентів: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 .

1.3. Подане клопотання обґрунтовується тим, що вказана інформація має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Вказану інформацію можливо використати як доказ непричетності ОСОБА_4 до скоєння злочину, відсутності змови між особами, яким повідомлено про підозру в даному кримінальному правопорушенні, про наявність якої стверджує орган досудового розслідування, а також для перевірки показань підозрюваного ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , що має суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження та може бути використана як доказ невинуватості ОСОБА_4 .

Так, ОСОБА_4 17.08.2021 перебував за межами в/ч НОМЕР_1 та не спілкувався з ОСОБА_5 будь-якими засобами зв`язку i, відповідно, не надавав ОСОБА_5 вказівки на отримання від ОСОБА_7 5 000 грн. Також, 25.07.2021 ОСОБА_9 перебував за межами в/ч НОМЕР_1 i не спілкувався з ОСОБА_7 , отже, викладене в повідомленні про підозру твердження про зворотне не відповідає дійсності.

Крім того, під час здійснення досудового розслідування 14.09.2021 за участі підозрюваного ОСОБА_5 були проведені негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо контролю ОСОБА_4 . Ініціатором зустрічі, під час якої був здійснений зазначений аудіоконтроль, був ОСОБА_5 , який попередньо телефонував з цивільній дружині ОСОБА_10 та домовлявся про зустріч під приводом необхідності пошуку адвоката i підготовки до допиту. Також, ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_11 15.09.2021 та просив знайти йому адвоката. Доведення ініціативи ОСОБА_5 в цих зустрічах має суттєве значення для доведення перед судом наявності провокації з боку органу досудового розслідування.

Зважаючи, що інформація, наявна в згаданих операторів мобільного зв`язку, відноситься до охоронюваної законом таємниці, у сторони захисту не існує іншої можливості отримати цю інформацію, окрім, як за рішенням суду.

ІІ. Процедура

2.1. Під час розгляду клопотання повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів у відповідності до ч.4 ст.107 КПК України не здійснювалось.

2.2. Адвокат, підозрюваний та представник особи, у володінні якої знаходяться документи, будучи своєчасно та належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явились.

Адвокат та підозрюваний звернулись із заявою про розгляд клопотання за їх відсутності.

ІІІ. Кримінальне процесуальне законодавство (КПК України)
Стаття 20. Забезпечення права на захист

1. Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 42. Підозрюваний, обвинувачений

[…] 3. Підозрюваний, обвинувачений має право:

[…] 8) збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази.

Стаття 93. Збирання доказів

1. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

[…] 3. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Стаття 159. Загальні положення тимчасового доступу до речей і документів

1. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Стаття 160. Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів

1. Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Стаття 162. Речі і документи, які містять охоронювану законом таємницю

1. До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать:

[…] 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Стаття 163. Розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів

[…] 5. Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

7. Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

IV. Висновок слідчої судді

4.1. Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідча суддя дійшла такого висновку.

4.2. У відповідності до пп.5 ч.2 ст.131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора;

-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

4.3. Разом з тим, у ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України зазначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

-перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

-самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

-не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, або якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

4.4. Як слідує із змісту клопотання та підтверджується повідомленням ОСОБА_4 про підозру, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000042 від 30.07.2021 року здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

4.5. Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з наданими адвокатом копіями матеріалів кримінального провадження (повідомлення ОСОБА_4 про підозру, протоколу допиту свідка ОСОБА_6 , протоколів допиту підозрюваного ОСОБА_8 ) формує у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

При цьому на даному етапі досудового розслідування слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність в діях осіб складу злочину та ступінь вини. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає, що кримінальне правопорушення могло бути вчинене за описаних обставин.

4.6. Зі змісту клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що документи, доступ до яких просить надати адвокат, можуть містити відомості, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

4.7. За допомогою отримання тимчасового доступу до документів, вказаних в клопотанні адвоката, може бути виконане завдання, для виконання якого остання звернулась із відповідним клопотанням, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та дієвості кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений. Тимчасовий доступ направлений на отримання доказів, що підтвердять або спростують встановлені під час досудового розслідування обставини.

4.8. Слідча суддя визнає обґрунтованим, що зазначені у клопотанні документи можуть перебувати у володінні операторів мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

4.9. Проте, враховуючи, що адвокатом у клопотанні не зазначено та матеріалами клопотання не доведено доцільність тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю, за весь період з 25.07.2021 року по 15.09.2021 року, слідча суддя вважає доцільним задовольнити клопотання частково, надавши дозвіл на тимчасовий доступ до документів про телефонні дзвінки (із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, в тому числі нульової тривалості, ідентифікаційних ознак кінцевих обладнань (абонентського номеру, сім-картки, IMEI), адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок, а також азимуту) абонента ОСОБА_4 лише в період з 18:30 години до 21:00 години 25.07.2021, а також 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години, абонентів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 - в період з 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години.

Також, на думку слідчої судді, не підлягає задоволенню клопотання в частині надання дозволу на тимчасовий доступ до текстових повідомлень SMS, MMS вказаних абонентів, оскільки, як зазначено вище, стороною захисту не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні, а також, що може бути виконане завдання, для виконання якого адвокат звернувся із клопотанням.

4.10. За таких обставин, подане адвокатом клопотання підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 130, 131, 159-165, 309 КПК України,слідча суддя -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів, задовольнити частково.

2. Надати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України НОМЕР_9 , виданий Мукачівським МВ ГУДМС України в Закарпатській області 22.09.2015 року, дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, шляхом зняття копії інформації в паперовому або електронному вигляді, що можуть знаходитись у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: про телефонні дзвінки, GPRS, переадресації абонентів:

НОМЕР_3 ( ОСОБА_4 ) в період з 18:30 години до 21:00 години 25.07.2021, а також 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години;

НОМЕР_6 ( ОСОБА_8 ) в період 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години,

із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, в тому числі нульової тривалості, ідентифікаційних ознак кінцевих обладнань (абонентського номеру, сім-картки, IMEI), адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок, а також азимуту.

3. Надати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України НОМЕР_9 , виданий Мукачівським МВ ГУДМС України в Закарпатській області 22.09.2015 року, дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, шляхом зняття копії інформації в паперовому або електронному вигляді, що можуть знаходитись у володінні оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 ), а саме: про телефонні дзвінки, GPRS, переадресації абонентів:

НОМЕР_4 ( ОСОБА_4 ) в період з 18:30 години до 21:00 години 25.07.2021, а також 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години;

НОМЕР_5 , НОМЕР_7 ( ОСОБА_8 ) в період 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години;

НОМЕР_8 ( ОСОБА_6 ) в період 17.08.2021 з 18:30 години до 19:10 години,

із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, в тому числі нульової тривалості, ідентифікаційних ознак кінцевих обладнань (абонентського номеру, сім-картки, IMEI), адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок, а також азимуту.

3. В задоволенні решти вимог клопотання відмовити.

4. Роз`яснити особам у володіння яких знаходяться вказані документи, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

5. Встановити строк дії ухвали до 30 грудня 2021 року.

6.Ухвала набирає законної сили з моменту її складання та оскарженню не підлягає.

Слідча суддя ОСОБА_1