Номер провадження: 11-сс/813/1406/21
Номер справи місцевого суду: 504/2738/21 1-кс/504/783/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.08.2021 року про арешт майна в кримінальному провадженні №0000388 від 21.05.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.138 КК України, -

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_9 та в рамках кримінального провадження №0000388 від 21.05.2021 року за ознаками злочину, передбаченого ст.138 КК України, накладено арешт на речі вилучені в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що правовою підставою забезпечення кримінального провадження є сукупність підстав та розумних підозр вважати, що виявлене та вилучене під час санкціонованого обшуку майно, могло зберегти на собі сліди вчинення злочину, а не накладення арешту, може призвести до його знищення або відчуження, зокрема у даному провадженні призначена товарознавча експертиза.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, представник власник майна подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та зобов`язати орган досудового розслідування повернути вилучене майно. Зокрема, представник власника майна вказує, що ухвала слідчого судді постановлена з грубим порушенням вимог КПК України, що завадило постановити законну та обґрунтовану ухвалу, оскільки слідчим суддею не враховано, що вилучене майно не має ніякого відношення до кримінального провадження та не може бути речовим доказом.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, представник власника майна посилається на наступне:

-орган досудового розслідування звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно з порушенням строків, передбачених ст.ст.171, 172, 173 КПК України;

-слідчим було вилучене майно, на вилучення якого ухвалою слідчого судді від 16.06.2021 року дозвіл не надавався.

Апеляційний розгляд проведено без участі прокурора, який будучи повідомленим про дату та час розгляду справи, звернувся до апеляційного суду із заявою про розгляд апеляційної скарги представника власника майна без його участі та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, як таку, що постановлена без порушення вимог КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

У ст. 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таким обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, власником майна зазначеного в оскарженій ухвалі майна, - є ОСОБА_7 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, ОСОБА_7 , є особою, яка вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді, про накладення арешту на речі, вилучені під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на порушення слідчим строків звернення з клопотання про арешт майна після його вилучення в ході обшуку та прийшов помилкового висновку про задоволення клопотання слідчого.

Дане рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.171 КПК з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено (абз.2 ч.5 ст.171 КПК України).
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.172 КПК клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
З матеріалів судового провадження убачається, що 16.07.2021 року, в період з 16:00 год. до 16:30 год., на підставі ухвали слідчого судді від 16.06.2021 року, проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено апарат марки «Slim SPHERE VTS №20.11.034».
Таким чином, з урахуванням положень ст.115, абз.2 ч.5 ст.171, ч.2 ст.172 КПК, клопотання слідчого про арешт майна, вилученого під час санкціонованого обшуку мало бути подано до суду першої інстанції до 16:30 год. 18.07.2021 року.
Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна вилученого 16.07.2021 року, подано до суду першої інстанції 12.08.2021 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду першої інстанції (а.с.3-4).
За таких обставин, слід констатувати, що слідчий суддя, при вирішені питання про прийняття до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, не звернув уваги на недотримання слідчим вимог ч.5 ст.171 КПК та безпідставно, за відсутності клопотання про поновлення строку на звернення з клопотанням, прийняв його до розгляду та постановив оскаржену ухвалу.

Наведені обставини вказують на слушність доводів апеляційної скарги в цій частині, що тягне за собою скасування оскарженої ухвали.

При цьому, апеляційний суд керується тим, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно з недотриманням вимог КПК, не відповідає положенням Конституції України та вимогам кримінального процесуального закону, а також критеріям ефективності досудового розслідування, які випливають із завдань кримінального судочинства, визначених положеннями ст.2 КПК, головним з яких є захист особи, суспільства і держави від кримінальних злочинів, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також осіб, які на законних підставах є власниками майна щодо якого ініціюється застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя, формально підійшов до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, не звернув уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам КПК, чим порушив права розпорядження своїм майном ОСОБА_7 , яке їй надано Конституцією України, та не може бути безпідставно обмежене.

Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора.

Апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК, оскільки в ньому відсутнє належне обґрунтування підстав та мета у необхідності арешту майна, а також відсутнє посилання на докази, які підтверджують факт події злочину (ст.170 КПК).

Апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, на те, що є достатні підстави вважати, що виявлене майно, є предметом та речовим доказом у кримінальному провадженні, є безпідставними та необґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно клопотання слідчого кримінальне провадження №0000388 від 21.05.2021 року внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.138 КК України.

Кримінальне провадження внесено до ЄРДР за фактом повідомлення ОСОБА_10 про те, що громадянка ОСОБА_7 орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке вона використовує для надання косметологічних та медичних послуг, тобто займається лікувальною діяльністю без відповідних дозвільних документів.
Санкцією статті 138 КК України регламентовано заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого.

Матеріали кримінального провадження та, які додані до клопотання слідчого, не містять жодного доказу на підтвердження того, що обставини, які досліджуються в даному кримінальному провадженні свідчать про існування події кримінального правопорушення, передбаченого ст.138 КК України, зокрема відсутні докази на підтвердження факту спричинення тяжких наслідків для здоров`я хворого, а вилучений електровібротренажер є знаряддям кримінального правопорушення, тобто відповідає критерію речових доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання слідчого, не містять даних, що в даному кримінальному провадженні будь-якій особі, у тому числі власнику арештованого майна повідомлено про підозру.

До клопотання слідчого також не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власника майна - ОСОБА_7 , а також не відомостей про те, що власник арештованого майна за законом несе цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що посилання в клопотанні на те, що вилучене під час обшуку майно, є речовим доказом та має доказове значення у кримінальному провадженніє безпідставними, оскільки до клопотання не долучено доказів щодо існування події злочину, передбаченого ст.138 КК України.
З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо належного на праві власності ОСОБА_7 майна обмежувальних заходів.

Вимоги апеляційної скарги про зобов`язання слідчого, прокурора повернути власнику вилучене під час обшуку майно не можуть бути задоволенні апеляційним судом, оскільки така вимога може бути предметом розгляду лише в рамках оскарження дій або бездіяльності слідчого в порядку ст.ст.303, 307 КПК, або перегляду рішення слідчого судді апеляційним судом в порядку ст.309 КПК, оскільки відповідно до положень ч.3 ст.173 КПК, відмова в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно тягне за собою негайне повернення такого майна власнику або особі, у якої воно було вилучене.
За таких підстав, з урахуванням існування конкретної норми КПК щодо підстав та порядку повернення вилученого майна у разі відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, дане питання не потребує прийняття апеляційним судом додаткового рішення щодо зобов`язання посадової особи органу досудового розслідування вчинити визначені законом дії, які для цієї особи є обов`язковими, оскільки це питання підлягає розгляду слідчим суддею або судом тільки у разі їх невиконання за скаргою власника або володільця майна на таку бездіяльність.
З урахуванням наведених обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржену увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.08.2021 року про накладення арешту на майно, вилученого під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ,у кримінальному провадженні №0000388 від 21.05.2021 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором Доброславської окружної прокуратури ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000388.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4