Справа № 297/2278/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

05.01.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/462/19, внесене 19.09.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000758, за апеляційною скаргою, яку подала прокурорка Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 10 грудня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, тимчасово не працюючий, судимий згідно з вироком Берегівського районного суду від 03.11.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладений на нього передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 715 гривень за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.
Речові докази: прозорий поліетиленовий пакет, у якому знаходиться суха подрібнена речовина рослинного походження, яка 19.09.2018 була вилучена у ОСОБА_7 , що знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, ухвалено знищити.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
У невстановлений слідством день та час вересня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у лісовому масиві, розташованому неподалік м. Чоп, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог передбачених ст. ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав листя дикоростучої коноплі, яке у той же день переніс за місцем свого мешкання - АДРЕСА_1 , де висушив, після чого, шляхом механічного подрібнення (перетирання), виготовив із листя дикоростучої коноплі наркотичний засіб - канабіс, який насипав у прозорий поліетиленовий пакет та поклав до лівої кишені спортивних штанів, і продовжив його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту, а в подальшому, на невстановленому слідством транспортному засобі та у невстановлений спосіб перевіз до м. Берегово, де зберігав при собі у лівій кишені спортивних штанів.
19 вересня 2018 року о 17 годині 41 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля супермаркету «ШПАР», що розташований у м. Берегово на пл. Героїв, у стані алкогольного сп`яніння, на підставі ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію», був зупинений працівниками поліції для перевірки документів, після чого, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», була проведена його поверхнева перевірка, під час якої у лівій кишені спортивних штанів ОСОБА_7 було виявлено сторонній предмет, зі слів обвинуваченого, прозорий поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Після цього, працівниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, якою під час огляду місця події, а саме, ділянки місцевості біля супермаркету «ШПАР», у ОСОБА_7 було вилучено, наданий ним до огляду прозорий поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Вчинені ОСОБА_7 дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, а також призначене йому покарання та застосування положень ст. 75 КК України, вказує на те, що вирок у частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 передбачених ст. 76 КК України обов`язків є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що, приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановленні йому передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язку, суд першої інстанції безпідставно не поклав на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що прямо суперечить положенням ст. 76 цього Кодексу. Стверджує, що непокладення на обвинуваченого ОСОБА_7 передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язку унеможливлює покладення його на облік та контроль за його поведінкою з боку органів пробації, і в свою чергу нівелює основний кримінально-правовий зміст звільнення від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого ОСОБА_7 звільнити на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язків, а в решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу задовільнити частково, вирок змінити, застосувавши щодо ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі доводи апеляційної скарги прокурора, зазначає, що під час розгляду провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнавав повністю й щиро каявся в скоєному, що, враховуючи наведене, думку прокурора та обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих фактичних обставин, які ніким з учасників процесу не оспорювались. При визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, встановленні порядку їх дослідження та роз`ясненні, при цьому, прокурору та обвинуваченому прав, судом першої інстанції учасникам судового розгляду було роз`яснено, що в цьому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що при встановленні порядку дослідження доказів, при роз`ясненні учасникам судового розгляду прав та обов`язків приписи ст. 349 КПК України порушені не були. Тому, беручи до уваги вимоги ст. 404 КПК України апеляційним судом висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, у тому числі висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, не перевіряються, визнаються належним чином вмотивованими, такими, що узгоджуються з вимогами закону та матеріалами кримінального провадження.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги та приймаючи судове рішення апеляційний суд бере до уваги таке.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відповідно до частини другої цієї статті кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновані діяння, які, відповідно до Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, що набрав чинності з 01.07.2020, віднесені до кримінальних проступків, оскільки за його вчинення передбачено покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до частини другої цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а відповідно до частини третьої цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-VI, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Системний аналіз указаної вище норми КК України у редакції Закону України від 15.04.2008 № 270-VI та у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018, свідчить про те, що Законом України № 2617- VIІ від 22.11.2018, посилена кримінальна відповідальність покарання у виді штрафу передбачено у розмірах, які є значно вищими, від передбачених у попередній редакції Закону, і одночасно пом`якшена виключено покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на вищенаведене, на те, що обвинувачений ОСОБА_7 інкриміновані йому діяння скоїв у період включно до 19.09.2018, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018 у виді обмеження волі, чим не погіршується становище обвинуваченого, так як відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і що в свою чергу не суперечить положенням ч. 3 ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тому, апеляційний суд, взявши до уваги наведене вище, а також відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 (позитивно характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав вину, щиро розкаявся), вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018 у виді обмеження волі на строк 1 рік, що з огляду на наведене вище свідчить про те, що призначивши покарання у виді обмеження волі не буде погіршено становище обвинуваченого.

Разом із тим, апеляційний суд бере до уваги те, що відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, що мало місце у вересні 2018 року, включно до 19.09. 2018.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що з часу скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України кримінального проступку до моменту прийняття апеляційним судом рішення сплив строк понад три роки.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що після скоєння кримінального проступку до моменту прийняття апеляційним судом рішення обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від досудового розслідування або суду, вчинив до закінчення зазначених у частинах першій та другій ст. 49 КК України строків новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 заяв чи клопотань про звільнення його від кримінальної відповідальності не подавав, тому, колегія суддів вважає за необхідне звільнити його від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, чим також не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі наведеного, доводи апеляційної скарги про ухвалення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 нового вироку, апеляційний суд відхиляє.

Тому, з огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до зміни, а апеляційна скарга до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу, яку подала прокурорка Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 10 грудня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 змінити: призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону України № 2617- VIІ від 22.11.2018 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і на підставі ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: