УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 295/16390/19
провадження № 51-504ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 травня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0003835 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Суть питання
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 травня 2021 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Як зазначив суд у вироку, ОСОБА_4 , будучи засудженим 28 березня 2019 року за ст. 309 КК, у невстановлені слідством день, час та місці знайшов два паперових згортки із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Усвідомлюючи, що в одному згортку міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, ОСОБА_4 незаконно придбав шляхом знахідки, вказаний наркотичний засіб, який потім поклав у гаманець і, зберігаючи при собі, далі переносив його у м. Житомирі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 07 вересня 2019 року о 16:50 цього наркотичного засобу, загальна маса якого становить 0,06658 г.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 травня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимогу, зазначає, що на час вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення диспозиція ч. 2 ст. 309 КК не містила кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею», а тому кваліфікація дій ОСОБА_4 за цією ознакою є помилковою, внаслідок чого не дотримано принципу «незворотної дії закону в часі».
Крім того, на переконання захисника, призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції не врахував таких пом`якшуючих обставин, як: повне визнання вини; активне сприяння досудовому розслідуванню і суду; визнання всіх фактичних обставин під час судового розгляду; тривалий час, що минув з моменту скоєння інкримінованого діяння; вчинення ненасильницького кримінального правопорушення; наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2013 років народження; наявність постійних місця проживання та реєстрації; наявність роботи та робітничих навичок як джерела отримання доходів; відсутність будь-якої майнової шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням; пройдене лікування від наркоманії; захворювання на ВІЛ, що потребує постійного спостереження і лікування; стан здоров`я та необхідність продовження лікування.
Внаслідок неврахування указаних обставин судом першої інстанції було безпідставно не призначено ОСОБА_4 мінімальне покарання за умови правильної кваліфікації кримінального правопорушення у виді штрафу в розмірі 850 грн. Також ОСОБА_5 звертає увагу, що при правильній кваліфікації дій засудженого, та призначення покарання у виді штрафу оскаржуваний вирок підлягає самостійному виконанню.
Посилається захисник й на те, що за умови правильної кваліфікації дій ОСОБА_4 , суд першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 309 КК мав взагалі звільнити засудженого від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрити, оскільки останній під час судового розгляду добровільно пройшов курс лікування від наркоманії.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим судом.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, Верховний Суд не перевіряє, оскільки захисник не оскаржує законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Що стосується доводів захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК, то вони не є слушними з огляду на таке.
За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 травня 2021 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу , в якій просив скасувати цей вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам, які аналогічно викладені і в касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Так, суд апеляційної інстанції, спростовуючи твердження захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК, зазначив, що ОСОБА_4 був засуджений за вказаною ж нормою вироком Богунського районного суду м. Житомира від 28 березня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений від відбування покарання на підставі статей 75,76 КК з іспитовим строком 1 рік, а 07 вересня 2019 року, тобто протягом року після його засудження, вчинив нове кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена цією ж статтею.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, ч. 2 ст. 309 викладено в такій редакції: «2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років».
Прокурором у зв`язку із зазначеними вище змінами в законодавстві під час судового розгляду кримінального провадження 08 лютого 2021 року було внесено відповідні зміни в обвинувачення ОСОБА_4 .
Зі змісту ст. 5 КК вбачається, зокрема, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Також апеляційний суд зауважив, що повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ч. 2 ст. 309 КК, як кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінальних правопорушень, передбачений кваліфікуючою ознакою ч. 2 зазначеної статті в редакції, чинній на момент судового розгляду, мають однакові ознаки, що не дає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення протягом року після його засудження за ч. 2 ст. 309 КК, з ч. 2 на ч. 1 цієї статті.
Врахувавши вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внесені Законом № 2617-VIII зміни до ч. 2 ст. 309 КК у цьому кримінальному провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК (в редакції Закону № 2617-VIII) кваліфіковано судом першої інстанції правильно.
З огляду на це, апеляційний суд вказав про відсутність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 309 КК, оскільки від кримінальної відповідальності звільняється особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, лише за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК, в той час, як дії засудженого кваліфіковано за ч. 2 цієї статті.
Перевірив суд апеляційної інстанції й доводи ОСОБА_5 щодо суворості призначеного засудженому покарання у зв`язку з неврахуванням даних про особу ОСОБА_4 (зокрема і тих, про які захисник зазначає в касаційній скарзі) та визнав їх безпідставними, оскільки місцевий суд у ході призначення покарання врахував їх у сукупності з іншими обставинами провадження. Крім того, суд зазначив, що рішення місцевого суду про призначення покарання у виді позбавлення волі належним чином умотивовано, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто місцевим судом дотримано положень статей 50, 65, 71 КК.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення принципу «незворотної дії закону в часі» внаслідок засудження ОСОБА_4 із указаною кваліфікуючою ознакою, то вони безпідставні.
Так, до набрання чинності Законом № 2617-VIII, а саме до 01 липня 2020 року, санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, натомість санкція цієї статті на час оголошення оскаржуваного вироку передбачала штраф від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років, тобто граничний строк покарання був більший у попередній редакції кримінального закону. Таким чином, Закон № 2617-VIII, яким внесено зміни, зокрема і у ч. 2 ст. 309 КК, пом`якшує кримінальну відповідальність особи, а тому має зворотну дію у часі.
З огляду на правильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК та відсутність підстав для призначення більш м`якого покарання аргументи захисника, що оскаржуваний вирок підлягає самостійному виконанню, не є слушними.
Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника твердження не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях, і не містять вагомих аргументів, які би свідчили про залишення поза увагою апеляційного суду доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.
Ураховуючи викладене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 травня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 13 січня 2022 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3