Справа № 136/2259/19
Провадження №11-кп/801/1256/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 6 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше не судимий, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 (два) роки, відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Нагляд за обвинуваченим ОСОБА_8 на період іспитового терміну покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2027 ( дві тисячі двадцять сім) гривень 36 копійок завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди та 3000 (три тисячі) гривень в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 понесені ним судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 08.11.2019 у вечірній час перебував разом із ОСОБА_10 на території подвір`я у АДРЕСА_1 , у якому проживає останній.

У подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що у підсобному приміщенні зберігається бензопила TM «URAL» моделі «Export 5200», власником якої являється ОСОБА_11 та за допомогою якої напередодні йому допомагав у порізці дров ОСОБА_10 , у той час коли останній відлучився у власних справах, на ґрунті раптово виниклого умислу на заволодіння даною річчю, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу зайшов до вказаного приміщення та таємно викрав зазначену бензопилу, вартість якої становить 1268 грн. 25 коп., та заховав неподалік вказаного домогосподарства та з місця події зник.

Після цього 08.11.2019 близько 23.00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 з метою обернення чужого майна на свою користь повернувся до місця, де він заховав дану бензопилу, забрав її, тим самим розпорядився викраденим на свою користь та завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 10.11.2019 року близько 04.00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжку продуктів харчування та грошей, прийшов до продуктового магазину, який розташований в АДРЕСА_2 та знаходиться в оренді у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 .

У подальшому, реалізовуючи свій умисел на заволодіння чужим майном, повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто спостерігає, ОСОБА_8 зайшовши з тильної сторони даного магазину, де за допомогою викрутки та прикладання сили, зробив наскрізний отвір у цегельній стіні, після чого проник всередину вказаного магазину.

Перебуваючи в приміщенні даного магазину, ОСОБА_8 виявив та здійснив крадіжку кавової машини TM «Saeco» моделі «Cafe prima» вартістю - 1800 грн., дев`яти плиток шоколаду, сім з яких TM «Roshen», одна «Whole almonds» вартістю - 22,31 грн., одна «Bluberry nougat» вартістю - 13.37 грн., чотири «Dark chocolat» вартістю -17,81 грн. за штуку, одна «Brut chocolat» вартістю 21,95 грн., та двох плиток шоколаду TM «АВК», «Milk» вартістю 22,06 грн. та «Extra» вартістю - 26,43 грн., та 50 гривень купюрами різного номіналу, які знаходились у касі, після чого з місця події зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2027,36 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме, у резолютивній частині вироку просить вказати, що ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки та покласти на нього обов`язки, визначені п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місці проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виключити з резолютивної частини вироку посилання про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2027, 36 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 3000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, 1500 грн у рахунок відшкодування понесених витрат на правову допомогу; доповнити резолютивну частину вироку посиланням про відмову у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_8 частині відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; доповнити резолютивну частину вироку посиланням про залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди та понесених витрат на правову допомогу.

Свої вимоги мотивує тим, що стягнення з ОСОБА_8 2027, 36 грн

у рахунок відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є безпідставним, оскільки майно, яке є об`єктом злочинного посягання останнього було вилучено під час досудового розслідування та як вбачається з резолютивної частини вироку підлягає поверненню ОСОБА_9 . Крім того, під час ухвалення даного вироку погіршено становище ОСОБА_8 у зв`язку зі збільшенням сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого у порівнянні із першим, ухваленим щодо нього вироком від 15.07.2020, який скасований ухвалою апеляційного суду.

Також зазначає, що суд першої інстанції неправильно зобов`язав обвинуваченого виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, оскільки пробаційна програма являє собою виключно комплекс заходів, спрямованих на перевиховання та корекцію соціальної поведінки засудженого і є одним із обов`язків, який суд може покласти на особу у разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_8 розміру покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до класифікації злочинів відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, визнання вини у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують та дійшов вірного висновку про можливість виправлення засудженого та перевиховання без ізоляції від суспільства, застосувавши до нього положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку і підстав вважати призначене покарання надто суворим чи м`яким підстав немає.

Разом з тим, у постанові Пленуму Верховного Суду №5 від 29.06.1990 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених, який набрав чинності 07.09.2016, окрім положень до застосування пробаційних програм, які набирають чинності з 1 січня 2018 року, статтю 76 КК України викладено у наступній редакції:

" Стаття 76. Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

1. У разі звільнення від відбування покарання суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості до реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

3. Нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин".

У подальшому Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», який набрав законної сили 11.01.2019, статтю 76 після частини першої доповнено новою частиною такого змісту:

2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу".

У зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою».

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про пробацію» пробаційна програма це програма, що призначається за рішенням суду особі, звільненій відбування покарання з випробуванням та передбачає комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити.

Із вказаного слідує, що пробаційна програма являє собою виключно комплекс заходів, спрямованих на перевиховання та корекцію соціальної поведінки засудженого і є одним із обов`язків, який суд може покласти на особу у разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, поняття "пробаційна програма" неможливо ототожнювати з обов`язками, які покладаються судом у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 76 КК України.

Таким чином Немирівським районним судом при ухваленні вироку від 06.08.2021 у справі 136/2259/19 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку.

Так, судом ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2027, 36 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також 3000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 1500 грн у рахунок відшкодування понесених витрат на правову допомогу.

Одночасно, вирішуючи питання про долю речових доказів, суд першої інстанції ухвалив майно, яке було вилучено у ОСОБА_8 та знаходилось на зберіганні у Липовецькому відділенні поліції, а саме: кавомашина ТМ «Saeco» моделі «Cale prima», дев`ять плиток шоколаду, сім з яких TM «Roshen», одна «Whole almonds», одна «Bluberry nougat», чотири «Dark chocolat», одна «Brut chocolat», та дві плитки шоколаду TM «АВК», «Milk» та «Extra» повернути потерпілому ОСОБА_9 .

Таким чином, задоволення цивільного позову потерпілого призвело до його безпідставного збагачення, оскільки вартість викрадених речей є рівнозначною вартості суми матеріальної шкоди, завданої злочином.

За таких обставин у задоволенні цивільного позову відшкодування матеріальної шкоди суд повинен був відмовити.

Порушене в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні питання про виключення із резолютивної частини вироку посилання про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 3000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 1500 грн у рахунок відшкодування понесених витрат на правову допомогу не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Немирівського районного суду від 16.06.2020 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, а саме: періодично з`являтися для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також зазначеним вироком вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази, заходи забезпечення кримінального провадження.

На вказане рішення 15.07.2020 прокурором у провадженні подано апеляційну скаргу з мотивів неправильного застосування закону України.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 01.09.2020 задоволено апеляційну скаргу прокурора та вирок суду першої інстанції від 15.07.2020 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

За наслідками нового судового розгляду відносно ОСОБА_8 вироком Немирівського районного суду від 06.08.2021 останнього визнано винним та призначено аналогічне покарання згідно вироку від 15.07.2020. Також вказаним рішенням вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази, заходи забезпечення кримінального провадження.

Цивільний позов, який подано потерпілим до початку нового судового розгляду, задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2027,36 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 3000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Крім того, стягнуто на користь ОСОБА_9 1500 грн. в рахунок відшкодування понесених витрат на правову допомогу.

Виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального закону, що містяться уч.1 ст. 420, ч.1 ст. 421, п. 3 ч.1 ст. 408, ч.5 ст. 128 КПК України, під погіршенням становища слід розуміти таке збільшення сум, що підлягають стягненню, яке впливає на кваліфікацію злочину і призводить до застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або збільшення обсягу обвинувачення.

Рішення суду першої інстанції по цивільному позову не впливає на обсяг обвинувачення і на правову кваліфікацію кримінального правопорушення та призначення покарання та відповідно збільшення судом сум, що підлягають стягненню у порівнянні із першим ухваленим вироком, не погіршує становища обвинуваченого та не суперечить засадам кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 6 серпня 2021 року змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2027 ( дві тисячі двадцять сім) гривень 36 копійок заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4