КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №359/6295/21
Провадження №11-кп/824/1337/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 286 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000748 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оболонь Семенівського району Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи НОМЕР_1 , раніше судимого за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.04.2016, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.05.2017 року, за ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 та ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на десять років шість місяців з конфіскацією всього особистого майна, та вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75, 76 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки із застосуванням іспитового строку терміном в два роки і визначенням обов`язків судом,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірів 300 (триста) неоподаткованих мінімумів, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) грн. 00 коп., без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 за ч .2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком терміном в 2 (два) роки та визначенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 11.04.2017 по 19.07.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Іспитовий строк ОСОБА_7 обраховано з 03.08.2018, тобто з моменту проголошення вироку Глобинського районного суду Полтавської області.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави України 4 710 (чотири тисячі сімсот десять) грн. 30 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Страхова компанія «Ю.Ес.Ай» на користь ОСОБА_12 38 521 грн. 60 коп. відшкодування завданої матеріальної шкоди у зв`язку з лікуванням та відновленням транспортного засобу та 1906 грн. 08 коп. відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 40 447 (сорок тисяч чотириста сорок сім) грн. 68 коп.
Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Страхова компанія «Ю.Ес.Ай» на користь ОСОБА_11 40 869 грн. 73 коп. відшкодування завданої матеріальної шкоди у зв`язку з лікуванням та 2 043 грн. 49 коп. відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 42 913 (сорок дві тисячі дев`ятсот тринадцять) грн. 22 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 30 000 грн. 00 коп. на відшкодування завданої моральної шкоди та 6 120 грн. 00 коп. за зберігання автомобіля, а всього 36 120 (тридцять шість тисяч сто двадцять) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 40 000 грн. 00 коп. на відшкодування завданої моральної шкоди та 1 500 грн. витрат на правову допомогу, а всього 41 500 (сорок одна тисячі п`ятсот) грн. 00 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_12 та ОСОБА_11 відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Арешт запроваджений згідно ухвали суду від 10.09.2019 на транспортний засіб автомобіль марки «Daewoo Lanos», легковий седан В, 2007 року випуску, номер двигуна НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , р.з. НОМЕР_4 , після набрання вироком суду законної сили, скасовано.

Згідно вироку, 02.05.2019, приблизно о 17:10 год., водій ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним автомобілем «DAEWOO FSO LANOS TF69 УЗНГ», р.з. НОМЕР_4 , рухався зі швидкістю не менше 74 км/год. по другорядній автодорозі вул. Європейська с. Велика Олександрівка Бориспільського району Київської області, в напрямку вул. Сонячна.

Під час руху по зазначеній автомобільній дорозі, водій ОСОБА_7 , проявляючи злочинну недбалість, у населеному пункті, перевищив дозволену швидкість, не врахував дорожню обстановку, виїхавши на перехрестя нерівнозначних доріг з другорядної дороги не надав дорогу транспортному засобу, який наближався до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі, чим грубо порушив п.п. 2.3 «б», 12.4, 16.11 Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету міністрів України №1306 від 10.10.2001 та введених в дію з 01.01.2002 (далі ПДР), внаслідок чого допустив зіткнення з автомобілем «OPEL ASTRA», р.з. НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_12 , який рухався по головній автодорозі вул. Чубинського с. Велика Олександрівка Бориспільського району Київської області, в напрямку автодороги ПСО м. Київ, справа наліво відносно напрямку руху автомобіля «DAEWOO FSO LANOS TF69 УЗНГ», р.з. НОМЕР_4 .

В результаті ДТП, пасажир автомобіля «OPEL ASTRA», р.з. НОМЕР_5 , ОСОБА_11 , яка сиділа на передньому пасажирському сидінні, отримала тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: забою м`яких тканин лобної області голови, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, закритого перелому правої плечової кістки в ділянці середньої і нижньої третин зі зміщенням уламків, яке відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості як таке, що тягне тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 день.

Також, в результаті ДТП водію автомобіля «OPEL ASTRA», р.з. НОМЕР_5 , ОСОБА_12 внаслідок ДТП спричинено тілесні ушкодження у виді поєднаної краніо-спинальної травми: забійної рани в тім`яній ділянці, струсу головного мозку, перелому остистого відростку С6 (шостого шийного хребця) із забоєм м`яких тканин відділу хребта.

При цьому, забійна рана в тім`яній ділянці, струс головного мозку відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а перелом остистого відростку С6 (шостого шийного хребця) із забоєм м`яких тканин відділу хребта відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Дана дорожньо-транспортна пригода сталася з вини водія ОСОБА_7 , який порушив наступні Правила дорожнього руху України: п. 2.3 ПДР, згідно з яким для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; п. 12.4, згідно з яким у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.; п. 16.11 ПДР, згідно з яким на перехресті нерівнозначних доріг водій транспортного засобу, що рухається по другорядній дорозі, повинен дати дорогу транспортним засобам, які наближаються до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі, незалежно від напрямку їх подальшого руху.

Порушення ОСОБА_7 п.п. 2.3 «б», 12.4, 16.11 Правил дорожнього руху України знаходиться в прямому причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою, внаслідок якої ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від04.06.2021 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн., який виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
Вважає вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021 стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвалюючи оскаржуваний вирок від 04.06.2021 Бориспільський міськрайонний суд Київської області в мотивувальній частині акцентував увагу на тому, що ОСОБА_7 після постановления вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення та зазначив про правила призначення покарання за сукупністю вироків до вимог ч. 1 ст. 71 КК України. Проте, в резолютивній частині суд зазначив про самостійне виконання покарання у виді штрафу з огляду на положення ч. 3 ст. 72 КК України. Але, як вказує апелянт, згідно ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Крім того, ст. 71 КК України передбачає принцип приєднання невідбутої частини покарання, а не складання, як зазначено в ч. 3 ст. 72 КК України. Отже, суд першої інстанції застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 72 КК України, тобто, на переконання апелянта, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апелянт посилається на абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Прокурор вважає, що у даному випадку необхідно було визначити наступну формулу призначення покарання: призначити покарання за ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гри. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, остаточне покарання за цим вироком визначити у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5 100 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України необхідно виконувати самостійно.
Крім того, прокурор вказує, що повторно звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України, суд порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виклавши резолютивну частину вироку в наступній редакції: « ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 (п`ять тисяч сто) грн. 00 коп., без позбавлення права керувати транспортними засобами», виключивши із резолютивної частини вироку абзаци другий, третій та четвертий з наступним змістом: «На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком терміном в 2 (два) роки та визначенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 11.04.2017 по 19.07.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Іспитовий строк ОСОБА_7 рахувати з 03.08.2018, тобто з моменту проголошення вироку Глобинського районного суду Полтавської області.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 (п`ять тисяч сто) грн. 00 коп. виконувати самостійно».
В обґрунтування своїх доводів, захисник вказує на те, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021 є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки вимога прокурора, виконувати покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 у виді реального позбавлення волі на 4 роки самостійно, є протиправною, з огляду на те, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2020 ОСОБА_7 було звільнено від призначеного йому, вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вказана ухвала суду набрала законної сили 08.10.2020. Отже, зважаючи на звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 у зв`язку з закінченням іспитового строку, згідно ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2020, вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 не впливає на обставини вчинення кримінальних правопорушень і на кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 діяння згідно оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021.

Адвокат ОСОБА_10 зазначив, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 286 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим прийшов до висновку про необхідність обрання покарання, визначеного санкцією ч. 1 ст. 286 КК України.

До початку апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурором подано зміни до апеляційної скарги, в яких апелянт просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021 стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України, якою приєднано вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 286 КК України до штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., без позбавлення права керувати транспортними засобами. В решті вирок залишити без змін.
В змінах до апеляційної скарги, апелянт, вказує на те, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021 стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому зазначає, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2020 ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, а саме покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вказана ухвала набрала законної сили. Отже, як зазначає апелянт, суд першої інстанції у вироку від 04.06.2021 при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував положення ст. 71 КК України, приєднавши вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018, від покарання за яким обвинуваченого звільнено 30.09.2020, тобто застосував закон, який не підлягає до застосування, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку представника потерпілих, який підтримав позицію прокурора, викладену у зміненій апеляційній скарзі, думки захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2020 р., вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за порушення під час керування транспортним засобом правил безпеки дорожнього руху, що спричинило тілесні ушкодження легкої та середньої тяжкості за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 286 КК України.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Як убачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, що вчинений обвинуваченим злочин з необережності, відноситься до категорії середньої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має місце реєстрації та місце постійного проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, і не встановив обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. без позбавлення права керувати транспортним засобом. Покарання в цій частині, згідно зміненої апеляційної скарги не оспорюється апелянтом.
Окрім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України слід призначити покарання за сукупністю вироків, і шляхом приєднання покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, остаточно засудив ОСОБА_7 до позбавлення волі строком на 4 роки зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки та визначенням обов`язків, відповідно до вимог ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, прокурор в зміненій апеляційній скарзі обґрунтовано посилається на неправильність застосування судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, зокрема, вимог ч. 1 ст. 71 КК України, враховуючи наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Згідно правової позиції, викладеної у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 р. ( у справі № 243/7758/20 вбачається, що аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:
- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;
- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 КК, - момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 р. ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК України ОСОБА_7 вчинив 02.05.2019 р., тобто після постановлення вироку Глобинського районного суду Полтавської області, але до повного відбуття покарання за ним, тобто наявна одна з умов, що мають значення при застосуванні вимог ст. 71 КК України.
Разом з тим, ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30.09.2020 р. (Т.3 а.п.136) ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому, вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 03 серпня 2018 року, покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вказана ухвала набрала законної сили.
Наведене свідчить про те, що на момент постановлення оскаржуваного вироку (04.06.2021 р.) відсутня інша спеціальна умова застосування вимог ст. 71 КК України, така, як невідбута частина покарання.
Вищенаведене в свою чергу вказує на те, що суд першої інстанції, у вироку від 04.06.2021 р. при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, зокрема, вироку Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 р., від покарання за яким обвинуваченого звільнено 30.09.2020 р.
Наведене на підставі вимог ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду, шляхом виключення з резолютивної частини вироку суду посилання на ч. 1 ст. 71 КК України, якою приєднано вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018.
Відтак, апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04.06.2021щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 286 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України, на підставі якої приєднано вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 03.08.2018 р.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 286 КК України до штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. 00 коп. без позбавлення права керування транспортними засобами.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_4