КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/332/2021 Категорія КК: ч.4 ст368-3КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000266 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 03 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, громадянки України, освіта вища, розлучена, неповнолітніх дітей не має, пенсіонерка, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків № НОМЕР_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 03 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватою по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, і виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненому ОСОБА_7 діянні складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Як зазначено у вироку, згідно обставин, викладених в обвинувальному акті, відповідно до протоколу № 10 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ЛДВ Аквакультура», ОСОБА_7 переведено на посаду генерального директора ТОВ «ЛДВ Аквакультура», звільнивши її з посади головного бухгалтера цього ж товариства, про що остання склала наказ №20-к від 01 жовтня 2015 року.

Відповідно до посадової інструкції, з якою ОСОБА_7 ознайомлена за власним підписом, генеральний директор ТОВ «ЛДВ Аквакультура» відноситься до професійної групи «керівники», на якого покладено, серед іншого, наступні завдання та обов`язки: здійснювати управління всіма видами діяльності ТОВ «ЛДВ Аквакультура»; організовувати і координувати роботу, спрямовану на одержання, збут, реалізацію товарів (продукції), обслуговування покупців, надання допоміжних та після продажних послуг, прискорення товаропросування, зниження витрат обігу та підвищення прибутковості ТОВ «ЛДВ Аквакультура»; вирішувати питання діагностики та підвищення ефективності фінансово-господарської діяльності об`єднання в цілому, функціональних підрозділів; вирішувати питання в межах наданих їй прав; забезпечувати впровадження економічних та адміністративних методів управління, матеріальних і моральних стимулів підвищення ефективності господарювання; забезпечувати додержання законності, активного використання правових засобів управління, зміцнення договірної дисципліни та обліку.

17 липня 2014 року між ТОВ «ЛДВ Аквакультура» та ДП «Укрриба» (ЄРДПОУ 25592421) з метою підвищення ефективності фінансово-господарської діяльності було укладено договір зберігання державного майна №14/14, відповідно до якого ТОВ «ЛДВ Аквакультура» прийняло на зберігання басейнову споруду, лоток водоскидний, водовипуск, водоскидну споруду, канал насосної станції, що за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4, з можливістю подальшого надання в оренду нерухомого майна.

На початку листопада 2017 року ФОП ОСОБА_11 , маючи намір здійснювати діяльність щодо роздрібної торгівлі рибою на території міста Києва, звернулася до ТОВ «ЛДВ Аквакультура» в особі генерального директора ОСОБА_7 , яка перебувала у офісному приміщенні, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6-й поверх, з метою обговорення питання щодо укладання договору оренди басейнових споруд для зберігання риби, які знаходяться у розпорядженні ТОВ «ЛДВ Аквакультура», яка в свою чергу повідомила, що така можливість дійсно є, однак, існують неофіційні обставини, які впливають на прийняття рішення щодо оренди нерухомого майна. В цей же час у ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , бажаючи створити для ОСОБА_11 такі умови, при яких остання буде вимушена надати неправомірну вигоду, зазначила, що укладання договору можливе лише за умови офіційної орендної платні за одну басейнову споруду в розмірі 2 500 гривень, та передання їй, ОСОБА_7 , грошових коштів готівкою в розмірі 40 800 гривень, як неофіційну плату, наголосивши, що у інший спосіб укласти договір оренди басейнових споруд неможливо, таким чином вимагаючи неправомірну вигоду. На вказану вимогу ОСОБА_7 ОСОБА_11 була змушена погодитись.

Так, 14 грудня 2017 року в ході особистої зустрічі у офісному приміщенні ТОВ «ЛДВ Аквакультура», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6-й поверх, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повідомила ОСОБА_11 про необхідність сплачувати щомісячно на рахунок підприємства 5 000 гривень на виконання договору, як офіційний платіж за оренду двох басейнових споруд, та 31720 гривень передавати готівкою ОСОБА_7 , як вигоду.

Так, 19 грудня 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, за допомогою телефонного зв`язку між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , здійснено попереднє обговорення зустрічі для неофіційної передачі грошових коштів та укладання договору оренди басейнових споруд.

В той же день, приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи в офісному приміщенні ТОВ «ЛДВ Аквакультура», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6-й поверх, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, отримала від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 1 200 доларів США (за офіційним курсом НБУ 33 448 гривень 36 копійок), як неправомірну вигоду для себе за укладення договору оренди двох споруд, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 4.

Одержавши від ОСОБА_11 гроші у сумі 1 200 доларів США (за офіційним курсом НБУ 33448 гривень 36 копійок), що не передбачені договором, ОСОБА_7 довела свій злочинний умисел до кінця.

Згідно висновків обвинувального акту, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Рішення суду про визнання ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, обґрунтоване відсутністю встановлених судом достатніх доказів наявності у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, відсутності підтвердження того, що кошти вона отримала для себе особисто, її слід виправдати за недоведеністю у вчиненому нею діянні складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади строком на 2 роки з конфіскацією майна, а саме: частини квартири, яка належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК України, не передбачає, що прийняття рішення щодо отримання неправомірної вигоди та власне саме одержання такої неправомірної вигоди має здійснюватися таємно, у непублічний спосіб. Крім того, звернення особи за порадами до інших осіб, а не категорична відмова від протиправних дій, навпаки, підтверджує наявність наміру одержати неправомірну вигоду та свідчить про злочинний умисел на отримання грошових коштів без законних на те підстав для себе з наступною можливістю розпорядитися отриманим коштами на власний розсуд, в тому числі передати грошові кошти в касу підприємства.

В основу обґрунтування вироку суду першої інстанції покладено показання свідка ОСОБА_11 щодо її відповіді на запитання стосовно того, куди на її думку повинні були йти грошові кошти в готівковій формі, які вона буде передавати, на яке вона відповіла, що на розвиток фірми. Проте, зазначені показання ОСОБА_11 підлягають критичній оцінці, оскільки ОСОБА_11 не могла достовірно знати, як в дійсності будуть використовуватися кошти, що нею передавалися.

Суд не врахував, що ОСОБА_11 усвідомлювала, що грошові кошти вона передає особисто ОСОБА_7 і що остання їх особисто отримує. Крім того, ОСОБА_11 у своїх показаннях суду підтвердила, що наполягала на передачі грошових коштів саме ОСОБА_7 , оскільки боялася обману з боку інших осіб.

ОСОБА_7 усвідомлювала, що отримує грошові кошти без законних на те підстав, а вчинювані нею дії є протиправними, про що свідчать надані нею в ході обшуку пояснення про те, що гроші їй підкинула ОСОБА_11 , коли приходила укласти договір оренди, які повністю спростовуються даними розсекреченого протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю від 31 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та долученим до нього відеозаписом, де зафіксовано як ОСОБА_7 погоджується отримати від ОСОБА_11 грошові кошти особисто.

Суд оцінив надані ОСОБА_7 під час проведення обшуку заперечення, в яких вона говорить, що грошові кошти їй підкинули, як такі що не можна розцінювати як доказ того, що вона отримувала кошти для себе, мала корисливий мотив на вчинення дій, які охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 368-3 КК України, а її умисел був направлений на одержання неправомірної вигоди для себе.

Надаючи оцінку запереченням ОСОБА_7 стосовно походження виявлених під час обшуку коштів, судом не враховано, що згідно розсекреченого протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю від 31 січня 2018 року, в ході проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_7 з метою отримання даних щодо розмов особи, рухів, дій, пов`язаних з її діяльність або місцем перебування, 19 грудня 2017 року обвинувачена ОСОБА_7 мала зустріч з ОСОБА_11 , під час якої обговорювались деталі укладення договору оренди басейнів, зокрема, оплати платежів, в тому числі неофіційних. Окрім інших, зафіксованих у протоколі обставин, встановлено, що ОСОБА_7 погоджується отримати від ОСОБА_11 грошові кошти, телефонує ОСОБА_12 та запитує про можливість взяти в якості оплати валюту, уточнює курс, запитує яким чином віддавати решту, оскільки ОСОБА_11 надавала більшу суму, чим потрібно.

Судом першої інстанції також невірно досліджено запис від 19.12.2017 року, на якому зафіксовано відвідування заявницею ОСОБА_11 . ОСОБА_7 , оскільки в дійсності на відеозаписі зафіксовано, як ОСОБА_7 надала згоду прийняти оплату від ОСОБА_11 у готівковій формі, а не в безготівковій, як зазначив суд першої інстанції у вироку.

З моменту одержання грошових коштів без законних на те підстав ОСОБА_7 отримала можливість розпорядитися ними на власний розсуд, зокрема використати їх в інтересах підприємства, яке очолювала. Таким чином, в діях ОСОБА_7 наявний прямий умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, незалежно від намірів щодо подальшого їх використання після фактичного отримання.

Призначення неправомірної вигоди, спосіб одержання та спосіб її використання не мають значення для кваліфікації злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України. Крім того, у диспозиціях ч. З та ч. 4 ст. 368-3 КК України мета одержання неправомірної вигоди не зазначена як обов`язкова ознака складів кримінальних правопорушень, передбачених вказаними нормами.

У складі злочину, передбаченого ч. 4. ст. 368-3 КК України злочинний умисел, спрямований на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, не залежить від мети використання такої неправомірної вигоди в подальшому і реалізується повністю безпосередньо при одержанні неправомірної вигоди службовою особою.

Судом першої інстанції здійснено неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту.

Ініціатива щодо необхідності надати неправомірну вигоду за оренду басейнів виходила саме від обвинуваченої, а не від ОСОБА_11 . Такі дії ОСОБА_7 , як зустрічі з ОСОБА_11 , під час яких обговорювалися питання оплати платежів, у тому числі неофіційних, отримання ОСОБА_7 за її ж зверненням порад від інших осіб щодо можливості одержати неправомірну вигоду у валюті в готівковій формі, свідчать про її прямий умисел отримати неправомірну вигоду для себе, поєднаний з вимаганням.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, висновки суду щодо недоведеності, що в діянні ОСОБА_7 є склад правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на тих доказах, які були досліджені в суді, при цьому суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обґрунтував рішення на суперечливих поясненнях обвинуваченої, здійснив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, що потягло ухвалення необґрунтованого виправдувального вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, як необґрунтовану, безпідставну та таку, що ґрунтується на припущеннях, а вирок суду залишити без змін, оскільки судом першої інстанції повно та всебічно досліджені всі обставини кримінального провадження, належним чином зібрано та досліджено всі докази у справі та надано їм належну правову оцінку,.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368-3 КК України, і визнанні її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, вказані вимоги кримінального процесуального законодавства дотримані.

Сукупність зібраних досудовим розслідуванням доказів, що були досліджені, оцінені судом першої інстанції та перевірені при апеляційному розгляді кримінального провадження не дає підстав для однозначного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України, у зв`язку з відсутністю прямих доказів її вини, а інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається прокурор, в своїй сукупності отримані з порушенням встановленого законом порядку їх отримання або є лише припущеннями і не можуть бути достатніми для кваліфікації дій обвинуваченої за ч.4 ст. 368-3 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 368-3 КК України кримінальна відповідальність настає у разі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, якщо ці дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.

Таким чином, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, включає три альтернативні дії щодо неправомірної вигоди: прийняття пропозиції останньої; прийняття її обіцянки; одержання такої вигоди. Умовами кримінальної відповідальності за вказані дії є те, що: а) пропозиція, обіцянка неправомірної вигоди приймається або така вигода одержується службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень; б) вказані дії чи бездіяльність вчиняються в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Вказані діяння можуть бути вчинені у простій або завуальованій формі. Цей склад злочину є формальним і визнається закінченим з моменту одержання суб`єктом злочину хоча б частини неправомірної вигоди. Кваліфікуючими ознаками є вчинення злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб чи в поєднанні з вимаганням неправомірної вигоди.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю прямого умислу і корисливого мотиву.

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вона своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-3 КК України.

З показань наданих обвинуваченою ОСОБА_7 , в суді першої та апеляційної інстанції вона не визнавала свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню та не заперечуючи самого факту отримання нею грошових коштів, зазначала, що не мала наміру отримувати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе, оскільки гроші передавались для ТОВ «ЛДВ Аквакультура», де вона працювала найманим працівником, що підтверджується і матеріалами провадження, оскільки зібрані у справі докази вказують на те, що ОСОБА_7 дійсно при отриманні грошових коштів від ОСОБА_11 вона радилась з власником стосовно суми та порядку оплати послуг користування басейнами, з офісним працівником стосовно можливості отримати оплату у валюті, а не в гривнях, тобто публічність, яку вона придала прийнятому рішенню про отримання грошових коштів, наявність фактів обговорення його з іншими працівниками товариства, спростовують доводи обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 умислу на отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Крім того в суді апеляційної інстанції при розгляді провадження за клопотанням прокурора були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили свої покази надані суду першої інстанції, проте показання даних свідків не може стверджувати про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, оскільки вони не містять фактичних даних, які б спростовували доводи обвинуваченої про відсутність у неї прямого умислу на отримання неправомірної вигоди для себе, та про відсутність факту вимагання грошових коштів, про що обґрунтовано було зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 зазначила, що хотіла взяти в оренду басейн для зайняття підприємницькою діяльністю з розведення риби, а тому звернулась до ОСОБА_7 , яка була найнятим працівником в ТОВ «ЛДВ Аквакультура», яка і повідомила про сума за оренду двох басейнів у розмірі 40 000 гривень, при цьому зазначаючи, що вона попросила знижку у ОСОБА_7 у відповідь на це остання сказала, що самостійно не приймає таких рішень, їй з даного питання потрібно радитись, що підтверджує твердження того, що ОСОБА_7 самостійно не приймала рішення по остаточній суми оплати за оренду, радилась з власником, що свідчить про публічність дій у цьому питанні та спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 для себе. При цьому суд першої інстанції на підставі наданих, в тому числі і стороною обвинувачення та досліджених в судовому засіданні доказах прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діянні обвинуваченої ознак вимагання неправомірної вигоди, так як сама ОСОБА_11 , безпосередньо виступала ініціатором угоди про оренди басейнів, способу і порядку оплати договору оренди, а також встановлено, що ОСОБА_11 фактично не займалася підприємницькою діяльністю.

Висновки суду першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.368-3 КК України за обставин, викладених у вироку, підтверджуються і сукупністю письмових доказів перевірених у судовому засіданні суду апеляційної інстанції , яким суд дав належну оцінку і навів у вироку, зокрема суд першої інстанції зазначив, що:

- повідомлення про злочин, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, процесуальні рішення щодо створення груп слідчих та прокурорів, доручення на проведення досудового розслідування, визначення територіальної підслідності, розсекречення матеріальних носіїв інформації, про продовження строків досудового розслідування, доручення та постанови на проведення слідчих та негласних слідчих дій, документи за результатами виконання вказаних доручень та постанов, письмова згода на залучення до проведення негласних слідчих дій, та постанова про таке залучення, протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, постанова про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих засобів, клопотання про надання дозволу на проведення певних слідчих дій, та протоколи їх проведення, ухвали слідчих суддів за результатами розгляду поданих клопотань, постанови про визнання речовими доказами, протокол огляду речових доказів, процесуальне рішення по затриманню, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, ухвали слідчих суддів за результатами розгляду таких клопотань, відомості про державну реєстрацію обтяження на майно, статутні документи ТОВ «ЛДВ Аквакультура» та копії укладених нею договорів, документи, на підставі яких ОСОБА_7 виконувала свої обов`язки, підтверджують законність прийнятих у даній справі процесуальних рішень, однак, ніяким чином не розкривають направленість умислу ОСОБА_7 і не спростовують її доводи, що для себе особисто вона будь-яких коштів не отримувала, а діяла виключно в інтересах підприємства;

- повідомлення про злочин тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ ГУ НП у місті Києві на ім`я керівника Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_15 , відповідно до якого вказаний відділ поліції володів достовірною інформацією про те, що директор ТОВ «ЛДВ Аквакультура» (юридична адреса: Столичне шосе, 103; фактична адреса: Боричів Тік, 35в) ОСОБА_7 систематично вимагає та отримує незаконну грошову винагороду у розмірі 30 40 000 гривень від суб`єктів господарської діяльності за укладання договору суборенди басейнів для розведення риби за адресою: місто Київ, вулиця Промислова, 4 (т. 1, а.с. 139); протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого прокурор прийняв від ОСОБА_11 усну заяву про вчинення злочину, яка повідомила про факт вимагання особою на ім`я ОСОБА_16 , неправомірної вигоди за укладання договору оренди (т. 1, а.с. 140-141); рапорт прокурора від 16 листопада 2017 року, відповідно до якого у нього на виконанні перебували матеріали відділу поліції в річковому порту Київ ГУ НП у місті Києві від 16 листопада 2017 року №1113/125/57/01-2017 з яких вбачалось, що директор ТОВ систематично вимагає та отримує неправомірну вигоду від суб`єктів господарської діяльності за укладання договорів суборенди, що містить ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, у зв`язку з чим він просив дозволу на внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початок розслідування (т. 1, а.с. 138); витяг ЄРДР з кримінального провадження № 0000266, відповідно до якого 16 листопада 2017 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень внесено відомості про вчинення злочину за ч. 4 ст. 368-3 КК України, а саме про те, що директор ТОВ систематично вимагає та отримує неправомірну вигоду від суб`єктів господарської діяльності за укладання договорів суборенди (т. 1, а.с. 108), не містять фактичних даних, які б спростовували доводи обвинуваченої про відсутність у неї умислу на отримання неправомірної вигоди для себе, поєднане з вимаганням грошових коштів, тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду;

- прийняті у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення такі процесуальні рішення, як постанови про створення групи прокурорів від 16 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 109), від 28 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 111), від 06 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 116), від 28 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 121), від 28 лютого 2018 року, (т. 1, а.с. 122), від 28 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 127), постанови про створення групи слідчих від 29 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 112), від 06 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 117-118), від 19 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 119-120), від 05 березня 2018 року (т. 1, а.с. 128), постанова від 29 листопада 2017 року про залучення ОСОБА_11 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва (т. 2, а.с. 8-9), про визначення територіальної підслідності від 06 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 113-114), про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06 грудня 2017 року, відповідно до якої проведення вказаної слідчої дії повинно було проводитись з використанням спеціальних імітаційних засобів - заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів з тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_7 , та інших невстановлених осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, із залученням до цієї дії ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 10-11), про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих засобів шляхом огляду, ідентифікації та вручення ОСОБА_11 грошових коштів для передачі ОСОБА_7 від 15 грудня 2017 року (т. 2, а.с. 14), про проведення невідкладних слідчих дій (обшуку) від 19 грудня 2017 року (т. 2, а.с. 44), про визнання грошових коштів в розмірі 1 200 доларів США речовими доказами у справі від 20 грудня 2017 року (т. 2, а.с. 54-56), про продовження строку досудового розслідування від 23 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 134-137), про розсекречення матеріальних носіїв інформації від 26 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 151-152), про доручення здійснювати досудове розслідування від 28 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 123-126), про визнання речовими доказами двох аркушів паперу з записами, отриманих від ОСОБА_11 від 06 березня 2018 року (т. 1, а.с. 145), не містять доказів, які б підтверджували направленість умислу ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди для себе, поєднану з вимаганням, тому не можуть самі по собі бути покладені в основу обвинувального вироку;

- винесені органом досудового розслідування доручення про проведення досудового розслідування від 16 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 110), від 06 грудня 2017 року (т. 1, а.с. 115), про проведення слідчих (розшукових) дій від 16 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 146), клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28 листопада 2017 року, відповідно до якого прокурор звернувся до Апеляційного суду м. Києва з проханням надати дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру мобільного зв`язку оператора «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 222-223), клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної (слідчої) дії аудіо, відео контролю ОСОБА_7 від 28 листопада 2017 року (т. 2, а.с. 20-21), доручення прокурора від 06 грудня 2017 року на проведення негласних слідчих дій, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру мобільного зв`язку оператора «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 226-227), доручення прокурора від 06 грудня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 2, а.с. 12-13), клопотання від 20 грудня 2017 року, відповідно до якого слідчий звернувся до слідчого судді з проханням накласти арешт на отримані директором ТОВ «ЛДВ Аквакультура» ОСОБА_7 грошові кошти, а саме купюри номіналом 100 доларів США у кількості 12 штук, які були вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6 поверх (т. 2, а.с. 57-61), клопотання від 29 грудня 2017 року, відповідно до якого слідчий звернувся до слідчого судді з проханням накласти арешт на 1/2 частки нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 63-67), клопотання про продовження строку досудового розслідування від 23 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 129-132), повідомлення прокурора про скасування грифу секретності певних документів від 26 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 153), а також клопотання захисника, в якому він не заперечував проти продовження строків досудового розслідування (т. 1, а.с. 133), лист голови експертної комісії з питань таємниць Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_17 , яким він повідомляв про скасування грифу секретності судових рішень №01-23891т/НСД та №01-23892т/НСД від 29 листопада 2017 року (т. 1, а.с. 154), картка прийому заяви № 116471103, відповідно до якої слідчим 07 березня 2018 року в Департаменті з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради зареєстровано у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно заяву про державну реєстрацію обтяження згідно ухвали Подільського районного суду м. Києва у справі № 758/17098/17 (т. 2, а.с. 69), не містять фактичних даних та доказів на отримання і вимагання неправомірної вигоди та про направленість умислу ОСОБА_7 , тому не можуть бути доказами вчинення нею злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, покладеними в основу обвинувального висновку суду;

- прийняті у даному кримінальному провадженні судові рішення, а саме ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року, відповідно до якої надано дозвіл прокурору на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номеру мобільного зв`язку оператора «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 225), ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року про надання дозволу на проведення негласної (слідчої) дії у вигляді здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 з метою отримання даних щодо розмов особи, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування (т. 2, а.с. 22-23); ухвала слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 20 грудня 2017 року, відповідно до якої слідчому СВ Подільського управління поліції ГУ НП у місті Києві ОСОБА_18 надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні офісу за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6 поверх з метою виявлення та вилучення грошових коштів, а саме купюр номіналом по 100 доларів США у кількості 12 штук, як наданої неправомірної вигоди (т. 2, а.с. 53), ухвала слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 20 грудня 2017 року, відповідно до якої на грошові кошти, а саме купюри номіналом 100 доларів США у кількості 12 штук, які були вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6 поверх, накладено арешт (т. 2, а.с. 62), ухвала слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 29 грудня 2017 року, відповідно до якої на 1/2 частки нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_7 , накладено арешт (т. 2, а.с. 68), також не містять фактичних даних, за допомогою яких можливо встановити направленість умислу ОСОБА_7 , не підтверджують, що вона діяла з корисливих мотивів, щоб отримати для себе неправомірну вигоду та не спростовують її доводів про власну невинуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину, що вона не отримувала для себе будь-якої неправомірної вигоди, тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду;

- аналіз документів, як письмової згоди ОСОБА_19 на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання конфіденційного співробітництва (без дати), в якій зазначено про роз`яснення останній заборони провокувати ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 5); протоколу попередження ОСОБА_11 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 16 листопада 2017 року (т. 2, а.с. 6-7); протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19 грудня 2017 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , за участі ОСОБА_11 , слідчим здійснено огляд 1 200 доларів США купюрами по 100 в кількості 12 штук, які надала особисто ОСОБА_11 , які після огляду, копіювання та фіксування у протоколі серійних номерів, були передані останній (т. 2, а.с. 15-19); протоколу обшуку від 19 грудня 2017 року, відповідно до якого в приміщенні офісу ТОВ «ЛДВ Аквакультура» за адресою: м. Київ, вул. Боричів Тік, 35-В, 6 на робочому столі ОСОБА_14 були виявлені купюри номіналом по 100 доларів США у кількості 12 штук, які знаходились на столі у пластиковому лотку для паперів, та який містить запис про те, що ОСОБА_7 перед початком проведення обшуку повідомила про відсутність у неї грошових коштів (т. 2, а.с. 45-52), переконав суд у тому, що вони не розкривають направленість умислу ОСОБА_7 отримати для себе неправомірну вигоду, тому не можуть бути доказами вчинення нею злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, покладеними в основу обвинувального вироку суду;

- протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 січня 2018 року, відповідно до якого цього дня о 16 годині 30 хвилин в приміщенні кабінету № 320 Подільського УП ГУ НП у м. Києві по вул. Хорива, 20 в м. Києві в присутності адвоката ОСОБА_9 було затримано ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді від 28 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на її затримання з метою забезпечення її участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 2, а.с. 70-74), а також протокол огляду речового доказу від 06 березня 2018 року, відповідно до якого слідчим проведено огляд двох аркушів паперу із записами, які добровільно були надані ОСОБА_11 , під час якого встановлено: 1) лист паперу білого кольору містить напис « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та цифри « НОМЕР_2 », виконані чорнилами синього кольору; 2) лист паперу жовтого кольору містить з однієї сторони напис «Буречев ток 35в бывший банк ОСОБА_22 до 14-15.00», а з іншої сторони напис «Анна юрист », виконані чорнилами синього кольору (т. 1, а.с. 142-144), не містять фактичних даних, на підставі яких можливо зробити висновки про направленість дій обвинуваченої ОСОБА_7 отримати для себе неправомірну вигоду, тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку;

Посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 отримала неправомірну вигоду для себе, шляхом вимагання, також спростовується і допитом свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, яка повідомила, що спочатку про ціну оренди у розмірі 20.000 гривень за один басейн вона дізналася від невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_23 , що охороняє басейни, у подальшому від юриста товариства ОСОБА_13 вона дізналася про ціну оренди басейну у розмірі 20.400 гривень, яка особисто писала ціну басейну для ОСОБА_11 на клаптику паперу та сама ОСОБА_11 особисто спілкувалася з засновником ТОВ «ЛДВ Аквакультура» ОСОБА_24 при ОСОБА_7 з приводу знижки за оренду басейнів.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 пояснила, що вона була запрошена в якості понятої під час проведення обшуку за місцем роботи обвинуваченої та вказала, що грошові кошти були знайдені не на робочому столі директора ОСОБА_7 , а на столі іншого працівника офісу, як зрозуміла ОСОБА_25 то був стіл бухгалтера, що спростовує доводи прокурора, що саме у ОСОБА_7 були знайдені грошові кошти.

Суд першої інстанції належним чином вмотивував прийняте рішення про невинуватість обвинуваченої ОСОБА_7 , за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в вироку зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст.404,405,407,409,419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду міста Києва від 03 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0000266за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368-3 КК України, згідно якою ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано в зв`язку з недоведеністю в діянні складу злочину - без змін.

Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4