ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1098/21 Справа № 216/306/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000266 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.02.2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 160 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 місяців 1 дня арешту; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 160 годин громадських робіт, однак призначене покарання ОСОБА_7 не відбув, оскільки не відпрацював 88 годин громадських робіт.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_7 вчинив у жовтні 2020 року, тобто після постановлення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року, однак в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, суд призначив покарання, не врахувавши положення ст.ст. 71, 72 КК України.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді 2 місяців арешту.
За обставин, викладених у вироку, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт. Вирок суду набрав законної сили 15.03.2019 року та 08.04.2019 року Центрально-Міським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області прийнятий до виконання.
На забезпечення виконання вироку, Центрально-Міським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, ОСОБА_7 неодноразово направлялись виклики для явки до уповноваженого органу з питань пробації, однак засуджений на виклики не з`являвся.
В ході проведення першочергових заходів встановлено, що засуджений без повідомлення уповноважених органів з питань пробації змінив місце проживання.
В зв`язку з чим, на підставі ч. 1 ст. 164 КВК України, 31.05.2019 року Центрально-Міським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області до Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області скеровано подання про проведення подальших розшукових заходів та Криворізьким ВП ГУНП в Дніпропетровській області 10.06.2019 року заведена розшукова справа.
29.04.2020 року засуджений ОСОБА_7 був розшуканий та доставлений до Центрально-Міського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, в цей же день роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у виді громадських робіт, відповідальність, яка передбачена законодавством за ухилення від відбування покарання та вчинення нових злочинів і правопорушень, відібрано підписку у разі ухилення від відбування покарання про притягнення до відповідальності відповідно до ст. 389 КК України. На підставі ст. 40 КВК України винесено застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від постановки на облік та відбуття покарання у виді 160 годин громадських робіт.
Для відбуття покарання у виді громадських робіт, 13.05.2020 року ОСОБА_7 видано направлення до Комунального закладу «Палац культури «Карачуни» Криворізької міської ради». Керівництвом Комунального закладу «Палац культури «Карачуни» Криворізької міської ради» складено графік виходу на роботу засудженого на травень 2020 року.
Згідно з табелем виходу на роботу засуджений ОСОБА_7 у травні 2020 року відбув покарання у сумі 48 годин, які визначені графіком виходу на роботу, за червень 2020 року засуджений відбув покарання у сумі 20 годин з 80 необхідних годин. Тобто, за травень 2020 року та червень 2020 року засуджений ОСОБА_7 відбув покарання у сумі 68 годин з 128 необхідних годин визначених графіком.
Згідно з повідомлення Комунального закладу «Палац культури «Карачуни» Криворізької міської ради» та табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт починаючи з 09.06.2020 року засуджений ОСОБА_7 не з`являвся на об`єкт для відбування покарання. В табелі виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 в графі «фактично відпрацьовано» починаючи з 09.06.2020 року по 30.06.2020 року зазначено ОСОБА_8 , тобто не відпрацьовано. Крім того ОСОБА_7 не надав до комунального закладу та до уповноваженого органу з питань пробації документи, які підтверджують поважність причин не виходу на роботу засудженого до громадських робіт. Таким чином в період з 09.06.2020 року по 30.06.2020 року засуджений ОСОБА_7 не вийшов більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 ухилявся від відбування призначеного покарання, не з`являвся до визначеного місця відбування покарання у виді громадських робіт, 29.09.2020 року Центрально-Міським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, повторно скеровано подання до Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області про передачу матеріалів для проведення подальших розшукових заходів засудженого. 08.10.2020 року засуджений ОСОБА_7 був розшуканий та доставлений до Центрально-Міського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області та повторно вручено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності та роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у виді громадських робіт та попереджено, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути пригнутий до кримінальної відповідальності відповідно до ст. 389 КК України. Однак, згідно з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт та табелем виходу на роботу засуджених до громадських робіт за жовтень 2020 року, ОСОБА_7 з 64 необхідних годин відпрацював 4 години 08.10.2020 року. Крім того, згідно з табелями виходу на роботу за жовтень 2020 року та листопад 2020 року засуджений до відпрацювання громадських робіт більше не приступив.
Вказаними діями ОСОБА_7 порушив умови та порядок відбування покарання у виді громадських робіт, - ухилявся від відпрацювання встановлених судом 160 годин громадських робіт. Тобто не вийшов більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин та фактично відпрацював всього сімдесят дві години з ста шістдесяти призначених судом годин громадських робіт.
28.12.2020 року засудженому ОСОБА_7 втретє було винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності та роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у виді громадських робіт.
Таким чином ОСОБА_7 будучи засудженим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року до покарання у виді 160 годин громадських робіт, умисно, без поважних причин більше двох разів, а саме: протягом жовтня 2020 року не вийшов на відбуття громадських робіт 15 разів та протягом листопада 2020 року, 7 разів. Тим самим не відбув призначене судом покарання, а саме не відпрацював 88 годин громадських годин.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року до покарання у виді 160 годин громадських робіт.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_7 вчинив у жовтні 2020 року, тобто після постановлення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ст.71 КК України.
Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 фактично проігнорував вимоги ч.1 ст.71 КК України, та призначив покарання без її застосування, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - не встановлено, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.389 КК України, у виді арешту, як визначено судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71, п.4 ч.2 ст.72 КК України, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невібуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2019 року у виді 8 годин громадських робіт, що дорівнює 1 дню арешту, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді арешту строком на 2 місяці 1 день.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4