КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 752/3871/20 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/5497/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
04 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31 серпня 2021 року, -
інших власників майна ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
представника ОСОБА_10 , - адвоката ОСОБА_11 ,
представника ОСОБА_6 , - адвоката ОСОБА_12 ,
в с т а н о в и л а:
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , власники майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги.
Представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою у повному обсязі відмовити у задоволенні клопотання прокурора від 26.08.2021 року про накладення арешту на майно.
- 1 461 050 (один мільйон чотириста шістдесят одна тисяча п`ятдесят) гривень;
- 33 100 (тридцять три тисячі сто) російських рублів;
- 94 250 (дев`яносто чотири тисячі двісті п`ятдесят) євро;
- 206 351 (двісті шість тисяч триста п`ятдесят один) долар США.
Власник майна ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м.Києва від 31.08.2021 року у справі №752/3871/20-к (1-кс/752/7181/21) в частині належних йому коштів (132 151 (сто тридцять дві тисячі сто п`ятдесят один) доларів США), та постановити нову ухвалу, якою у відповідній частині відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_13 від 26.08.2021 р. про накладення арешту на майно.
Власник майна ОСОБА_9 , в поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31.08.2021 року у справі №752/3871/20-к (1-кс/752/7181/21) в частині належних йому коштів (74 200 (сімдесят чотири тисячі двісті) доларів США), та постановити нову ухвалу, якою у відповідній частині відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_13 від 26.08.2021 року про накладення арешту на майно.
Представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , на обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що постановляючи оскаржувану ухвалу слідчий суддя грубо порушив як, приписи КПК України, так ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, ст.19 Конституції України, виходячи з того, що слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Києва 25.08.2021 р. вже було розглянуто клопотання прокурора про арешт коштів, що були вилучені під час обшуку у ОСОБА_6 , та було відмовлено повністю. Прокурором та слідчим цього ж дня - 25.08.2021, було отримано резолютивну частину даної ухвали.
Однак 26.08.2021 р. (зареєстровано 27.08.2021 р.) прокурор знову звертається із клопотанням про арешт вилучених під час обшуку житла, де проживає ОСОБА_6 , коштів. При цьому правові підстави, обґрунтування та прохальна частина клопотання прокурора від 13.08.2021 року, що було розглянуто слідчим суддею 25.08.2021 року, фактично ідентична підставам, обґрунтуванню та прохальній частині клопотання прокурора, що було розглянуто слідчим суддею 31.08.2021 року.
Таким чином, у прокурора з 25.08.2021 року виник обов`язок повернути вилучені кошти ОСОБА_6 . Натомість прокурор в порушення імперативних приписів ст.ст. 169, 173 КПК України замість виконання обов`язку повернути ОСОБА_6 кошти звертається з повторним та ідентичним за змістом клопотанням про арешт вилучених у останнього коштів до іншого слідчого судді.
Чинним КПК України не передбачено у прокурора повноважень подавати повторні, ідентичні за змістом клопотання, щодо майна (в тому числі тимчасово вилученого) відносно якого слідчим суддею вже було вирішено питання арешту.
Згідно норм КПК України, якщо прокурор не згоден із рішенням слідчого судді, він має право оскаржити таке рішення в апеляційному порядку, а не подавати повторні та ідентичні за змістом клопотання іншим слідчим суддям.
Відповідно слідчий суддя не мала права розглядати клопотання прокурора, яке не передбачено КПК та при цьому грубо порушує приписи кримінального процесуального законодавства щодо повернення тимчасово вилученого майна.
Також апелянт зазначає, що слідчим суддею не враховано, що у ОСОБА_6 відсутній статус підозрюваного, через суттєві порушення порядку вручення повідомлення про підозру, а отже відсутні підстави для арешту майна у зв`язку із можливою конфіскацією, виходячи з того, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, не було вручено мовою, якою він володіє в достатньому обсязі для розуміння її суті (тобто російською).
Слідчим не було залучено до участі перекладача при повідомлені йому про підозру у порядку ст. 29, ст. 278 КПК України;
Слідчим не дотримані вимоги щодо вручення повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ст.111 КПК України.
Спробу вручити повідомлення про підозру здійснив слідчий, що проводив обшук, а не слідчий, що складав та підписував повідомлення про підозру.
За таких обставин, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вручення підозри ОСОБА_6 було здійснено із суттєвим порушенням процесуального закону.
Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 на даний час не набув статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.
Крім того апелянт зазначає про недоведеність прокурором того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права ОСОБА_6 , та інших осіб, кошти яких було вилучено. А також не врахування слідчим суддею, що крім коштів, які належать ОСОБА_6 , значна частина арештованих оскаржуваною ухвалою коштів належать третім особам, а саме 206 351 доларів США, які були передані ОСОБА_6 на зберігання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Інша частина грошових коштів є збереження ОСОБА_6 та отримані як заробітна плата, що підтверджується банківською випискою.
Апелянт вважає, що слідчий суддя необґрунтовано відхилив надані йому докази належності арештованих коштів третім особам та наклав арешт на майно, що належить особам, які взагалі не причетні та не фігурують у відповідному кримінальному провадженні. Внаслідок ухвалення слідчим суддею оскаржуваної ухвали вимоги про захист права власності та справедливий баланс між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположного права власності особи не були дотримані, оскільки слідчий суддя арештував майно яке ніяким чином не пов`язане із кримінальним провадженням та частково належить третім особам; інтереси суспільства в розрізі потреб досудового розслідування не вимагаються арешту та фактичного позбавлення власників можливості розпоряджатися майном коштами протягом тривалого часу.
Щодо строку на апеляційне оскарження ОСОБА_10 , зазначає, що на момент оголошення ухвали 31.08.2021 він не перебував на території України та повернувся в Україну 06.09.2021. Про оскаржувану ухвалу дізнався від ОСОБА_6 лише 09.09.2021 року.
В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення інших власників майна, представників власників майна, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що іншим власником майна ОСОБА_10 , не було пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, виходячи з положень абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а їх апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
12.08.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
12.08.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва у даному кримінальному провадженні проведено ряд обшуків, в ході яких, окрім предметів та документів, на відшукання та вилучення яких прямо надано дозвіл відповідно до ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, вилучено інші предмети та майно, зокрема в житловому приміщенні, яке використовує підозрюваний ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , вилучені грошові кошти.
На обґрунтування вимог клопотання сторона обвинувачення послалась на те, що в органу досудового розслідування є підстави вважати, що майно, яке було вилучено 12.08.2021 року під час проведення обшуків у кримінальному провадженні в житловому приміщенні, яке використовує підозрюваний ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , вилучені грошові кошти, зокрема 205 300 доларів США, 94 250 Євро, 33 100 російських рублів та 1 461 050 грн., які належать підозрюваному ОСОБА_6 .На даний час у кримінальному провадженні виникла необхідність у накладенні арешту на майно, яке може бути використане з метою забезпечення у подальшому відшкодування спричинених державі збитків у вигляді несплачених податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а також забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання.
31.08.2021 року ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на грошові кошти, зокрема 205 300 доларів США, 94 250 Євро, 33 100 російських рублів та 1 461 050 грн., які належать підозрюваному ОСОБА_6 .
Також суд погодився з доводами сторони захисту про відсутність підстав для накладення арешту на вказане майно з метою забезпечення відшкодування спричинених державі збитків, оскільки в матеріалах, доданих прокурором до клопотання, відсутні відповідні докази заподіяння збитків, а також відсутній цивільний позов, поданий уповноваженою особою.
Проте, з такими висновками слідчого судді колегія суддів погоджується частково з огляду на наступне.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.
Положеннями ч.1 ст.59 КК Українипередбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
Санкцією ч. 3 ст. 212 КК Українипередбачено покарання у виді штрафу від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 131 КПК Українивизначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном.
Частиною другої цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК Україниу випадку, передбаченою ст. 170 ч. 2 п. 3 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Однак під час апеляційного розгляду встановлено, що 205 300 доларів США є коштами інших осіб, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які передали їх ОСОБА_6 на зберігання. На підтвердження даних обставин надано відповідні копії договорів відчуження ОСОБА_8 двох квартир та автомобіля, а також договір зберігання та купівлі-продажу будинку ОСОБА_10 , які не спростовано стороною обвинувачення та не взято до уваги слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт майна, без будь-якого мотивування даної обставини в цій частині.
З урахуванням встановлених в судовому засіданні обставин, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про арешт майна містить недостовірну інформацію щодо власників цього майна.
Також колегією суддів встановлено, що слідчий суддя дійшов передчасного висновку про те, що стороною обвинувачення надано достатніх фактичних даних, які б обгрунтовано свідчили про причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, у якому підозрюється останій.
При цьому, слід зазначити, що навіть у самому клопотанні про арешт майна не зазначено посилання на докази, які на думку органу досудового розслідування, свідчать про наявність обгрунтованої підозри, що вказує на формальний характер ініціювання зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Відповідно до вимог до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Однак всупереч зазначеним вимогам процесуального закону прокурором на обґрунтування вимог клопотання долучено копії документів, які жодним чином не завіренні в установленому порядку, на що не звернуто увагу слідчим суддею.
Відповідно до норм ч. 11 ст. 170 КПК Українизаборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Вказана норма узгоджується і з положеннями ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Згідно із приписами ст.ст.7, 16 КПК України, загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Накладаючи арешт на грошові кошти, зазначені у клопотанні, слідчий суддя послався лише на те, що накладення арешту обумовлено метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання. Однак слідчим суддею фактично не було проаналізовано клопотання прокурора з боку обґрунтованості та співрозмірності, наявності необхідності накладення арешту на майно, а лише описано необхідність арешту даного майна, зазначеного в клопотанні прокурора.
Враховуючи, що на стадії досудового розслідування слідчим суддею здійснюється функція судового контролю, яка за своїм духом виступає механізмом стримувань та противаг при здійсненні досудового розслідування, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді про необхідність накладення за викладених вище обставин, є передчасними та не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції вважає, що органом досудового розслідування не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, з метою забезпечення можливої конфіскації як виду покарання, а також не враховано наслідки арешту майна для власника майна та третіх осіб.
Також колегія суддів бере до уваги те, що зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що 12.08.2021 на підставі ухвал Голосіївського районного суду м. Києва у даному кримінальному провадженні проведено ряд обшуків, в ході яких, окрім предметів та документів, на відшукання та вилучення яких прямо надано дозвіл відповідно до ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, вилучено інші предмети та майно, зокрема в житловому приміщенні, яке використовує підозрюваний ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , вилучені грошові кошти.
Тобто грошові кошти, які вилучено у житловому приміщенні, яке використовує підозрюваний ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , є тимчасово вилученим майном відповідно до ч. 7 ст.236 КПК України.
Відповідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Однак з клопотанням про арешт майна прокурор звернувся до слідчого судді лише 27.08.2021 року відповідно до штампу на титульній сторінці клопотання /а.с. 1, т. 1/, тобто з порушенням процесуального строку визначеного ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку матеріали клопотання не містять. На наданий недолік також не звернуто увагу слідчим суддею.
Разом з тим, як встановлено колегію суддів до клопотання про арешт майна долучено копію ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 25.08.2021 року, з якої вбачається, що прокурор раніше вже звертався до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва 16.08.2021 року з клопотанням про арешт майна в даному кримінальному провадженні та в тому числі просив накласти арешт на грошові кошти, які є предметом даного судового розгляду, однак у задоволенні клопотання прокурора було відмовлено.
На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна та третіх осіб, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - задовольнити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4