Справа № 465/2862/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/803/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 29 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку суду, вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. 21 січня 2020 року даний вирок суду набрав законної сили та надійшов на виконання у Франківський РВ філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області. Однак, засуджений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи необхідність відбування покарання, призначеного судом та маючи реальну можливість його відбути, всупереч інтересам правосуддя в частині забезпечення виконання покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попередженим про передбачену законодавством кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ухилявся від відбування вказаного покарання. Зокрема, ОСОБА_7 , відповідно до підписки від 03.02.2020 року було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт згідно ст.40 КВК України, зміст ч.2 ст.389 КК України. Для відбування покарання у вигляді громадських робіт, останнього 03.02.2020 року направлено в ЛКП «Вулецьке», що розташоване за адресою: м.Львів, вул.Братів Тимошенків, 2А, про що видано наказ №14-к від 04.02.2020 року. Згідно даного наказу ОСОБА_7 був зобов`язаний виконувати суспільно-корисні роботи на території ЛКП «Вулецьке» по вул. Г.Чупринки, вул. Повстанська та вул. Перемиська. Для відбування покарання засуджений повинен був з`явитись в ЛКП «Вулецьке» 04.02.2020 року та згідно встановленого графіку працювати по 4 години щодня у робочі дні. Проте, ОСОБА_7 , в порушення умов відбування покарання, умисно, без поважних причин, в період з 05.02.2020 по 28.02.2020 на громадські роботи з ЛКП «Вулецьке» не з`являвся, до уповноваженого органу з питань пробації для отримання повторного направлення для виконання покарання не прибував, чим допустив ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та порушив обов`язки, покладені на нього вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019, не відпрацювавши без поважних причин загалом 197 годин громадських робіт.
Крім того, 24.04.2020 року близько 16:00 год., перебуваючи у дворі будинку, що за адресою АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння мобільним телефоном марки ХІАОМІ Redmi Go, повторно, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальних збитків та бажаючи їх настання, шляхом обману та зловживаючи довірою, звернувся до ОСОБА_10 , з яким попередньо познайомився і розпивав алкогольні напої, із проханням надати мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_7 , погодився та надав мобільний телефон марки ХІАОМІ Redmi Go для здійснення телефонного дзвінка. Заволодівши вище вказаним мобільним телефоном ОСОБА_7 , покинув місце скоєння кримінального правопорушення, не повернувши його власнику, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1400 гривень.
Відтак зазначеними діями ОСОБА_7 ухилився від відбуття покарання у вигляді громадських робіт, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України. А також, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), що вчинене повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.
В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 ..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок у частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 місяці. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та невідбутим покаранням за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р., з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з яким 1 дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 5 днів. Виключити з вироку обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційних доводах прокурор, покликаючись на положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судоми кримінального покарання», правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020р. (справа № 766/29/17), зазначає, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, які повністю не відбув. Так, станом на 19.07.2021р. ОСОБА_7 відбув 153 години громадських робіт, а невідбутими залишились 47 годин громадських годин. Проте, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок залишив поза увагою попередній вирок відносно ОСОБА_7 , покарання за яким у виді 200 годин громадських робіт обвинувачений не відбув, не врахував невідбуту частину покарання за цим вироком, та всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 КК України не призначив покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України. При цьому, прокурор звертає увагу, що з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 27.10.2020р. у справі № 686/3226/20, застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є незаконним.
Крім цього, прокурор вважає безпідставними визнання та врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, оскільки така обставина не знайшла свого підтвердження при розгляді справи. Вказує, що ОСОБА_7 не вжив заходи до відбуття покарання за попереднім вироком, не відшкодував шкоди потерпілому, будучи працездатним, не вжив будь яких заходів до отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування з метою усунення заподіяної злочином шкоди та продовжив свою злочинну діяльність.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, натомість обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог, вважають оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту на строк 2 місяці, як і покарання призначене обвинуваченому на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року позбавлення волі відповідає вимогам закону та в апеляційному порядку не оскаржується.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 даної норми закону остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, які не відбув.

Згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, наведених в оскаржуваному вироку, ОСОБА_7 , зокрема, допустив ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та порушив обов`язки, покладені на нього вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р., не відпрацювавши без поважних причин загалом 197 годин громадських робіт.
З урахуванням наведеного вище, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 мало бути призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупності вироків із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України, виходячи із встановленої невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не врахував попередній вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. відносно ОСОБА_7 , за яким призначене покарання у виді 200 громадських робіт обвинуваченим не відбуто, не встановив невідбуту ним частину покарання за цим вироком, та всупереч вимогам ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якої 1 дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що станом на 19.07.2021р. ОСОБА_7 відбув 153 години громадських робіт, і невідбутими залишаються 47 годин громадських робіт.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час розгляду справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. у виді 200 годин громадських робіт, що підтверджується довідкою Франківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 26.01.2022 року №216/36/24-22.

За таких обставин, відсутність на даний час невідбутої частини покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. позбавляють суд апеляційної інстанції призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Щодо апеляційних доводів прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, колегія суддів враховує наступне.
Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 останній у судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчинених кримінальних правопорушення визнав повністю та зазначив, що телефон потерпілого є у нього, і він бажає повернути його власнику, однак останній уникає з ним зустрічей.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 на даний час повністю відбув покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.11.2019р. у виді 200 годин громадських робіт.

Наведені обставини свідчать про те, що обвинувачений вжив заходи щодо виправлення наслідків вчиненого, а відтак відсутні підстав вважати, що його щире каяття носить формальний характер.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б перешкоджали застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, вжиття обвинувачених заходів для усунення наслідків вчинених ним діянь, апеляційний суд вважає, що досягнення мети виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого судом іспитового строку, що передбачено законом.

За відсутності підстав для скасування чи зміни вироку Франківського районного суду м. Львова від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Франківського районного суду м.Львова від 29 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: