Справа № 161/3575/21 Провадження №11-кп/802/473/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2021 року щодо нього,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець села Веселе Луцького району Волинської області, зареєстрований та мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинського області від 04.06.2019 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, 07.10.2020 звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,
засуджений:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавленні волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 16.01.2021.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахований у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.01.2021 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18.01.2021 на речі та предмети, скасований.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів. Також вирішено питання витрат за проведення експертизи.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 16 січня 2021 року близько 02 год 30 хв він, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, відкрито викрав належні потерпілій ОСОБА_10 речі: золоту обручку 583-ї проби, масою 3,5 г, вартість якої згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-21/482-ТВ від 26.01.2021 становить 5912 гривень 53 копійки, мобільний телефон, марки «Huawei», моделі СUN U29» ІМЕІ1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-21/436-ТВ від 22.01.2021 становить 1266 гривень 33 копійки, у якому містилася сім-карта мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_3 , що матеріальної цінності для потерпілої не становить; в`язку ключів у кількості 5 шт., які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; а також: «монету 3 копійки 1991 (СРСР)» вартістю 18 гривень, «монету 50 копійок 1977 (СРСР)» вартістю 15 гривень, «монету 50 копійок 1980 (СРСР)» вартістю 15 гривень, «монету 1 рубль 1964 (СРСР)» вартістю 15 гривень, «монету 5 злот 1984 (Польща)» вартістю 15 гривень, медаль «Учаснику войны. ХХХ лет победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг.» вартістю 20 грн., медаль «Учаснику трудового фронта ХХХ лет победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг.» вартістю 20 гривень, медаль «Захиснику Вітчизни (України)» вартістю 30 гривень, медаль «Захиснику Вітчизни (України)» вартістю 30 гривень, медаль «Захиснику Вітчизни (України)» вартістю 30 гривень, Медаль «Ветеран труда. За долголетний добросовестний труд ( СРСР) вартістю 20 гривень, медаль « 70 років визволення України від фашистських загарбників 1944-2014 ( Україна)» вартістю 30 гривень, медаль «Шестьдесят лет Вооружоних сил СССР 1918 -1978 (СРСР)» вартістю 40 гривень, медаль «60 лет победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг. 1945-2005» вартістю 30 грнивень, медаль «65 лет победы в Великой Великой Отечественной войне 1941-1945 гг. 1945-2010» вартістю 40 гртвень, медаль «Пятьдесят лет Вооружонных сил СССР 1918-1968 ( СРСР)» вартістю 50 гривень, орден «За мужність ІІІ ст. №28700 (Україна)» вартістю 120 гривень, знак «50 лет в/ч 36984 «Авіація» 1938-1988 (СРСР)» вартістю 30 гривень, знак «Общество «Знания» СРСР» вартістю 10 гривень, знак «40 лет Победа (СРСР)» вартістю 10 гривень, знак «25 лет Победы в войне 1941-1945 ( СРСР)» вартістю 30 гривень, знак «Ударник ХІ п`ятилітки (СРСР)» вартістю 30 гривень, знак «60 Луцький ремонтний завод «МОТОР» 1938-1998» вартістю 20 гривень, нагрудний знак «Отличник Советской Армии (СРСР)» вартістю 80 гривень, пам`ятний знак «Новонародженому в УРСР» вартістю 15 гривень, знак Армійської класності «1 клас ( СРСР)» вартістю 20 гривень, нагрудний знак «Гвардия (СРСР)» вартістю 60 гривень, нагрудний знак про закінчення вищого навчального закладу «Минкульт (СРСР)» (з втратами) вартістю 10 гривень, орденська планка з нагородними стрічками на сім нагород: («За доблестный труд (За воинскую доблесть). В ознаменование 100 летия со дня рождения Владимир Ильича Ленина»; «За победу над Германией в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг.»; «Двадцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.»; «Тридцать лет Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945гг.»; «За взятие Кёнигсберга»; «30 лет Советской Армии и Флота»; «50 лет Вооруженных Сил СССР») вартістю 40 гривень, які згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/433-МЗ від 27.01.2021 становлять загальну вартість 903 гривні, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 8081 гривня 86 коп.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, обвинувачений оскаржує вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Посилається на те, що вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Вказує на те, що потерпіла не наполягала на призначенні йому суворої міри покарання та претензій матеріального характеру до нього не має. Зазначає, що хворіє на гепатит С 4 стадії та кісту зубів і нирок. Враховуючи вищенаведені пом`якшуючі обставини, просить застосувати до нього менш суворе покарання.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляцію у повному обсязі та просили застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.

Посилання, наведені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку апеляційного суду, є слушними і заслуговують на увагу.
Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував всі обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ст.69 КК України.

Так, місцевим судом не повно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та особу обвинуваченого, зокрема стан його здоров`я.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Вимогами ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненому визнав повністю та щиросердечно розкаявся, наявність у обвинуваченого важкого захворювання, міркування потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має, збитки їй відшкодовані в повному обсязі, на суворому покаранні не наполягає (а.к.п.42).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить: повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди.
Також суд апеляційної інстанції враховує відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 ..
Враховуючи зазначені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд приходить до переконання, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і в сукупності з даними про його особу (наявність важкої хвороби ВІЛ, клінічна стадія ІV (а.к.п.85)) і позицією потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має (а.к.п.42), та дають можливість призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціє ч.2 ст.186 КК України.
При цьому враховується судом апеляційної інстанції і те, що обвинувачений вчинив раніше був судимий за вчинення умисних злочинів.
Тому в даному випадку апеляційний суд не убачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Таке покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З наведених обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок щодо нього зміні в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2021 року щодо нього в частині призначеного покарання змінити.
Визначити ОСОБА_9 на підставі ст..69 КК України покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді