КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002256 від 15.02.2015 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.01.2021 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гюмрі Республіки Вірменії, вірмена, громадянина Вірменії, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.06.2015 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 19.04.2010 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі, строк відбування покарання рахується з 30.10.2006, 15.03.2012 звільнений з місць позбавлення волі на підставі Ленінського районного суду м. Полтави від 07.03.2012, умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, офіційно працюючого директором ПП "Медіа Фест Груп", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 358 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.01.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки. На останнього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України та закрито відносного нього кримінальне провадження у зв`язку з закінченням строків давності; ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки. На останнього покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. За ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо цивільного позову. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто процесуальні витрати.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, тільки від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.01.2021, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 02 (два) роки, та закрити кримінальне провадження в порядку визначеному ст. 417 КПК України. Скасувати вирок в частині задоволення цивільних позовів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Розглянути клопотання про повторне дослідження доказів.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції не в повному обсязі було проведено судовий розгляд, не звернувши увагу на деякі обставини для ухвалення законного і справедливого рішення. Також ОСОБА_5 наголошується, що висновки місцевого суду не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, апелянт вказує, що судом при винесені вироку були порушені вимоги кримінального процесуального закону та не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 15.05.2015, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 прибули за адресою: АДРЕСА_5 , на прохання ОСОБА_7 з метою розібратись із особою, яка начебто вчинила незаконні дії відносно знайомої дівчини ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_5 узяв із собою невстановлений досудовим слідством пристрій для відстрілу гумових куль.
В подальшому, цього ж дня, тобто 15.02.15, близько 02 год. 45 хв., ОСОБА_7 прибув за адресою: м. Київ, просп. Ватутіна, 26 та знаходячись у громадському місці, а саме біля п'ятого під'їзду будинку АДРЕСА_5 , без з`ясування будь-яких обставин, тобто безпричинно, розпочав конфлікт з ОСОБА_12 , який супроводжувався нанесенням тілесних ушкоджень останньому.
Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , діючи узгоджено із ОСОБА_13 , який почав бійку із потерпілим ОСОБА_12 , приєднались до вчинення хуліганський дій та усвідомлюючи їх характер, знаходячись у громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно почали наносити руками та ногами тілесні ушкодження ОСОБА_11 , який був разом із ОСОБА_12 .
В цей час ОСОБА_6 , піднявши невстановлений досудовим розслідуванням предмет, схожий на пістолет, який випав у ОСОБА_5 та діючи навмисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю в частині забезпечення спокійних умов побуту і відпочинку людей, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, усвідомлюючи свої злочинні дії, здійснив один постріл та влучив ОСОБА_12 в ліву ногу, від чого останній впав на землю.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , продовжуючи хуліганські дії, підійшли до ОСОБА_12 та нанесли йому удари руками та ногами по різних частинах тіла.
В подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свої хуліганські дії групи осіб, та усвідомлюючи їх злочинний характер, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю в частині забезпечення спокійних умов побуту і відпочинку людей, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, здійснив декілька пострілів з предмету схожого на пістолет та влучив у ОСОБА_11
ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, залишили ОСОБА_12 та підбігли до ОСОБА_11 , після чого нанесли йому множинні удари руками та ногами по різних частинах тіла.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та потерпілих, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, розглянувши клопотання захисника ОСОБА_9 , заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо помилкового висновку суду першої інстанції у визнанні останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України на думку колегії судів є необґрунтованими і доводяться наступними джерелами доказів, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції, а саме:
- показами потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 допитаними безпосередньо в суді першої інстанції і які вказують на обвинуваченого як особу, яка вчинила інкримінований злочин.
- довідкою з КМКЛ ШМД від 15.02.2015 р. видана ОСОБА_12 , діагноз: вогнепальне поранення в область лівого колінного суглобу. Алкогольне сп`яніння (0,79 %).
- довідкою з КМКЛ ШМД від 15.02.2015 р. видана ОСОБА_11 , діагноз: вогнепальне поранення грудної клітки справа підчелюсної області справа, правого плеча, правого стегна, лівого плеча. Рани голови.
- протоколом огляду місця події від 15.02.2015 р., з якого вбачається, що об`єктом огляду являється земельна ділянка, яка розташована навпроти п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_5 .
- висновком СМЕ № 804/Е від 30.04.2015 р., з якого вбачається, що з даних наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_11 , 1974 р.н., свідчать про те, що момент звернення за медичною допомогою 15.02.2015 о 03.10, у нього мали місце наступні ушкодження: множинні вогнепальні поранення голови (4), правого передпліччя (1), з стегна (1), грудної клітини (1), правого плеча (1), підщелепної ділянки справа (1). з вищезазначених тілесних ушкоджень, за ступенем тяжкості, відносяться до легких їх ушкоджені», що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але ніж 21 добу.
- висновком СМЕ № 805/Е від 30.04.2015, з якого вбачається, що з даних наданої медичної документації на ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 15.02.2015 о 03:55 год., у нього мало місце наступне тілесне ушкодження: не проникаюче вогнепальне поранення м'яких тканин в ділянці лівого колінного суглобу. Вищезазначене тілесне ушкодження, за ступенем тяжкості, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу.
- протоколом огляду місця події від 17.02.2015 р., з якого вбачається, що огляд проводився в кабінеті № 307 Дніпровського РУГУ МВС України в м. Києві по вул. Червоноткацькій. Під час огляду присутній ОСОБА_12 , 1988 року народження, у якого з руки було вилучено використаний патрон « НОМЕР_1 9 мм» та гумову кульку. ОСОБА_12 пояснив, що використаний патрон йому дала його дівчина ОСОБА_14 , яка у свою чергу знайшла його на місці події, коли невідомі особи у нього стріляли та його товариша ОСОБА_11
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 21.09.2015, визнано речовими доказами 1 предмет схожий на гільзу, який вилучений в ході огляду місця події від 15.02.2015; 1 предмет схожий на кулю, виготовлений з полімерного матеріалу чорного кольору.
- протоколом огляду предметів від 21.09.2015, під час огляду предмету встановлено: і чоловічі джинси темно синього кольору, ТМ «САМБСЖ», що належать ОСОБА_12 . На штанинах наявні фабричні потертості та вибілення окремих елементів. В ході огляду встановлено, що в районі коліна на передній поверхні лівої штанини наявний отвір на тканині круглої форми. Діаметр вказаного розриву тканини становить 10 мм. Нижче та вище вказаного розриву тканини наявні плями речовини бурого кольору, схожої на кров невизначеної форми; 2) чоловічі джинси темно синього кольору, утеплені ТМ «Ls.Luwans», що належать ОСОБА_11 . В ході огляду встановлено, що на задній поверхні лівої штанини на відстані 9 см. від нижнього краю задньої лівої кишені, наявне пошкодження тканини овальної форми, діаметром біля 20 мм. Краї розриву тканини нерівні. Крім того вище коліна на передній поверхні правої штанини, на внутрішньому шві наявний отвір на тканині круглої форми. Діаметр вказаного розриву тканини становить 10 мм.; 3) футболка чоловіча блакитного кольору в горизонтальну білу та чорну смужку, що належить ОСОБА_11 в ході огляду футболки встановлено, що на передній поверхні справа на відстані 15 см. зверху та 5 см. від центру футболки на явний розрив тканини діаметром 10 мм. Розрив тканини має круглу форму. Крім того на задній поверхні футболки а саме на лівому рукаві та спинці футболки наявні два відокремлених розриви тканини круглої форми, діаметром біля 10 мм. кожен, що містяться впритул один до одного; 4) светр чоловічий чорно-білого кольору в клітинку, що належить ОСОБА_11 . В ході огляду светра встановлено, що на передній поверхні справа на відстані 15 см. зверху та 5 см. від центру светра наявний розрив тканини діаметром 10 мм. Розрив тканини має круглу форму. Крім того на задній поверхні футболки, а саме на спині зліва, міститься розрив тканини діаметром 10 мм
- постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 21.09.2015. Визнано речовими доказами добровільно надані потерпілими та оглянуті в ході проведення огляду предмети від 21.09.2015: джинси чоловічі, що належать ОСОБА_12 , а також джинси чоловічі, футболку та светр, що належить ОСОБА_11
- висновком експерта № 785/Е від 21.05.2015 року, судово-медичної експертизи, з якого вбачається, що при вивченні наданої медичної документації у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи апелянта щодо заперечення фактичних обставин злочину не переконливими, оскільки вони спростовуються вищевказаним доказами, які суд першої інстанції визнав допустимими, належними і достатніми у своїй сукупності для визнання вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України поза розумним сумнівом .
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п. 29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Колегія суддів апеляційної інстанції, враховуючи фактичні обставини та наслідки вчинення кримінального правопорушення, висновки Європейського суду з прав людини, погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_5 , однак критично оцінює те, що останнього не було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 на підставі ст. 49 КК України, а навпаки призначено покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минув строк п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини.
Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Як вбачається із санкції ч. 2 ст. 296 КК України, яка інкримінується ОСОБА_5 , за вказане кримінальне правопорушення передбачене покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на строк до чотирьох років, що підпадає згідно ст. 12 КК України під нетяжкий злочин.
Відтак, суд першої інстанції не звернув увагу, що кримінальне правопорушення було вчинене 15.02.2015, в той час як вирок постановлений від 22.01.2021, тобто проміжок часу в п`ять років сплив, а отже ОСОБА_5 повинен бути звільнений від відбування покарання за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49, 74 КК України та провадження в цій частині підлягає закриттю.
В свою чергу, доводи апелянта щодо неповного судового розгляду судом першої інстанції є необгрунтованими, оскільки місцевий суд у вироку дав детальну оцінку встановленим фактичним обставинам, дослідив усі докази, визнав їх належними та допустимими.
Щодо доводів ОСОБА_5 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема в частині оскарження кваліфікації злочину, суд апеляційної інстанції вважає такі доводи надуманими, оскільки судом першої інстанції повністю встановлено фактичні обставини, які підтверджують порушення ОСОБА_5 громадського порядку, вчинення хуліганських дій з мотивів явної неповаги до суспільства та які супроводжувалися особливою зухвалістю, що була виражена у насильстві із завданням потерпілим побоїв, з урахуванням перебування ОСОБА_5 у нетверезому стані.
За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі апелянтом не наведено об`єктивних доводів стосовно закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 , апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Разом з цим, апеляційний суд прийшов до висновку про зміну оскаржуваного вироку відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49, 74 КК України та закриттям провадження в цій частині.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.01.2021 щодо ОСОБА_5 , визнаного винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначенням покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, - змінити.
Звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання за ч. 2 ст. 296 КК України, призначеного судом першої інстанції, на підставі ст. 49, 74 КПК України та провадження в цій частині - закрити.
В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.01.2021 - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3