КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000893 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самарканд (Республіка Узбекистан), громадянина Республіки Узбекистан, без визначеного місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що 20.03.2021 року близько 15 год. 15 хв. __________________________________________________________
Справа №11-кп/824/2982/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 1 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_1
ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився неподалік будинку АДРЕСА_2 , у власних справах. Цього ж дня, перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 помітив раніше невідому неповнолітню ОСОБА_11 , яка гралася на дитячому майданчику. Відразу після чого, в останнього виник злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті, шляхом вчинення розпусних дій щодо неповнолітньої ОСОБА_11 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення розпусних дій щодо неповнолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наблизився до останньої на відстань витягнутої руки, переконавшись у відсутності її батьків та інших дорослих осіб, які могли б йому завадити, діючи з сексуальних мотивів, свідомо припускаючи настання негативних наслідків, які могли вплинути на нормальний та фізичний розвиток неповнолітньої, користуючись своїми віковими та фізичними перевагами, розуміючи, що остання є неповнолітньою особою, оголив власний статевий орган та почав його демонструвати неповнолітній ОСОБА_11 , при цьому здійснюючи акт онанізму, тим самим вчинив розпусні дії сексуального характеру.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 156 КК України у виді 2 років обмеження волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, а послався на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття обвинуваченого, наявність на утриманні малолітніх дітей та позицію законного представника про відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого.
Натомість, суд першої інстанції не повною мірою взяв до уваги дані про інші обставини справи, а саме місце та спосіб вчинення, інкримінованого ОСОБА_7 злочину. Так, судом не надано належної оцінки тому, що фактично місцем вчинення протиправних дій обвинуваченим є дитячий майданчик, на якому в той момент гралася потерпіла ОСОБА_11 . За межами уваги суду залишилось й те, що реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті, шляхом вчинення розпусних дій, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої та почав вчиняти свої протиправні дії, перебуваючи у безпосередній близькості від неповнолітньої, а саме на відстані витягнутої руки.
Крім того, зазначивши як обставину, що позитивно характеризує обвинуваченого ОСОБА_7 те, що він має на утриманні малолітніх дітей, суд першої інстанції поза увагою та без належної оцінки залишив той факт, що, будучи батьком 4-х малолітніх дітей, об`єктом своїх протиправних розпусних дій сексуального характеру обвинувачений ОСОБА_7 обрав саме неповнолітню особу, і вказана обставина характеризує обвинуваченого лише з негативної сторони.
До того ж вчинення ОСОБА_7 злочину обтяжене також перебуванням останнього у стані алкогольного сп`яніння.
Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, яке означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, оскільки, у даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Тому висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
За таких обставин, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, яке є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, що також апелянтом не оспорюється.
Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і є необхідною для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії нетяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, відношення до скоєного обвинуваченого, який критично відноситься до своїх дій, вину визнав та щиро покаявся, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, працює неофіційно, одружений, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей: сина 2010 р.н., доньку 2012 р.н., доньку 2015 р.н. та доньку 2018 р.н., а також думку законного представника потерпілої, яка не має матеріальних претензій до обвинуваченого, і його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , та як обставину, яка обтяжує покарання вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, та тих даних про його особу, які свідчать про те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, неофіційно працює, має міцні соціальні зв`язки, адже одружений та має на утриманні чотирьох малолітніх дітей: 2010 р.н., 2012 р.н., 2015 р.н. та 2018 р.н., а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та у законного представника потерпілої матеріальні претензії до обвинуваченого відсутні.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 , щодо якого також і відсутні дані, які б вказували на його неналежну поведінку та притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності від часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченого, що він зробив належні висновки і став на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого та просив надати можливість виправитись, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_7 щодо його відношення до інкримінованого кримінального правопорушення і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.
Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі, що передбачено санкцією ч. 1 ст. 156 КК України, яке він має відбувати реально, з урахуванням того, що вчинення ним злочину обтяжене перебуванням його в стані алкогольного сп`яніння та що він, будучи батьком чотирьох малолітніх дітей, об`єктом своїх протиправних розпусних дій сексуального характеру обрав саме неповнолітню особу, що характеризує обвинуваченого лише з негативної сторони, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставинине лише знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 156 КК України за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним злочину.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3