Номер провадження: 11-кп/813/1890/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000013 від 23 січня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кілія Кілійського району Одеської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 27 серпня 2020 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадський робіт на строк 80 годин, покарання не відбув;

- вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк чотири місяці шість днів, покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у обмеження волі на строк один рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді одного місяця арешту за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді одного року двох місяців обмеження волі.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 22 січня 2021 року, о 19 годині 15 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 15, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції, які виявили та в ході проведення огляду місця події вилучили у ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін», кількісний вміст 0,852 грама, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання в виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці.

На підставі ч.1ст.72 КК України перевести невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року у виді арешту у покарання у виді обмеження волі, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню арешту відповідає два дні обмеження волі.
З резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування вимог ст.71 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Так, прокурор вказує, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 22 січня 2021 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року, таким чином суд першої інстанції повинен був керуватись положеннями ч.4 ст.70 КК України.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 у повному обсязі та просив її задовольнити.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження не є обов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого про час та місце судового засідання, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року до покарання у виді арешту на строк 4 місяці 6 днів.
Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, було вчинене 22 січня 2021 року року, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.72 КК України, одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення статті 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, до ухвалення вироку Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає неспроможними вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність ухвалення нового вироку, оскільки, відповідно до вимог, наведених в апеляційній скарзі, прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2021 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ст.71 КК України.
В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4