Номер провадження: 11-сс/813/1317/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участю захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 21.08.2021, якою в межах кримінального провадження №0001037 від 20.08.2021 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бухара, громадянина респ. Узбекистан, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, без реєстрації на території України, без постійного місця проживання, зі слів раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001037 від 20.08.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 діб, тобто до 18.10.2021 включно.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та в зазначеному провадженні органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування стосовно останнього більш м`якого запобіжного заходу з огляду на наявні ризики того, що він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, які пов`язані з тим, що підозрюваний не має міцних соціальних зв`язків та засобів для існування, хоча і є раніше не судимим та підозрюється у вчиненні нетяжкого злочину, проте зібрані в ході досудового розслідування докази є вагомими та у разі визнання його винним йому загрожує покарання у виді позбавлення волі строком до 5-ти років.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що застосування стосовно його підзахисного найсуворішого запобіжного заходу є необґрунтованим з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що до матеріалів провадження не долучено жодних доказів винуватості ОСОБА_8 , в обґрунтування підозри покладені лише документи, складені співробітниками поліції, натомість, останній підозрюється у поштовху співробітника поліції в приміщенні органу поліції, тобто не було доведено умислу на вчинення інкримінованого злочину;
- слідчий суддя не врахував того, що прокурором не було доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України;
- в ухвалі безпідставно зазначено про те, що ОСОБА_8 не має визначеного місця проживання, натомість, до матеріалів провадження долучено документи щодо підтвердження права на проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 ;
- слідчий суддя залишив поза увагою те, що суворість запобіжного заходу не є співмірною з інкримінованим підозрюваному нетяжким кримінальним правопорушенням.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Прокурор в судове засідання апеляційного суду двічі не з`явився, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав.
Враховуючи неявку прокурора без поважних причин до апеляційного суду, зважаючи на скорочені строки розгляду справ такої категорії, визначені ч. 2 ст. 422 КПК України, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме в тому, що він 20.08.2021 приблизно о 03:02 год., перебуваючи у ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл., не виконуючи законних вимог співробітників поліції під час формування стосовно нього адміністративних матеріалів за ст. 173 КУпАП, продовжував поводитись зухвало, виражатись нецензурною лайкою в бік працівників поліції, погрожуючи їм фізичною розправою та скорочуючи дистанцію, яку визначив слідчий ВП №2 ОРУП №1 ОСОБА_10 , та, достовірно знаючи, що перед ним знаходиться працівник поліції, штовхнув старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 в область шиї, від чого останній впав на бетонну плитку підлоги, після чого був затриманий силами працівників добового наряду.
В результаті вказаних протиправних дій слідчому ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час виконання ним своїх службових обов`язків були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою м`яких тканей спини.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту щодо недоведеності умислу підозрюваного ОСОБА_8 на спричинення співробітнику поліції ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК Українина даній стадії досудового розслідування підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 20.08.2021 (а.с. 18-21 та 22-25), протоколом огляду відомостей інтернет-сайту від 20.08.2021 (а.с. 31-35), довідкою чергового лікаря КУ «Міська клінічна лікарня №1» (а.с. 43) та іншими матеріалами провадження в їх сукупності.

За таких обставин, твердження захисника щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу на вчинення кримінального правопорушення є передчасними, оскільки на теперішній час досудове розслідування кримінального провадження №0001037 триває, здійснюється збір доказів та проведення слідчих й процесуальних дій, направлених на встановлення фактичних обставин кримінального провадження, оцінка яким, відповідно до вимог ст. 89, 94 КПК України, буде надана судом 1-ої інстанції під час судового розгляду провадження по суті, натомість, на теперішній час слідчим суддею вирішується питання щодо достатності підстав для висновку про те, що конкретна особа причетна до вчинення певного злочину.

При цьому, апеляційний критично оцінює твердження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Так, проаналізувавши матеріали провадження, апеляційний суд, частково погоджуючись із висновками слідчого судді, зауважує на тому, що в даному кримінальному провадженні існують ризики можливого переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків та потерпілого у провадженні, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, пов`язаного із посяганням на працівника правоохоронного органу у зв`язку із виконанням ним своїх службових обов`язків, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до 5-ти років або позбавлення волі на той самий строк; є громадянином іншої держави респ. Узбекистан та зареєстрованого місця проживання на території України не має; не одружений та утриманців не має; офіційно не працевлаштований; має процесуальну можливість знайомитись із матеріалами провадження та, як наслідок, із анкетними даними потерпілої особи та свідків.

При цьому, колегія суддів критично оцінює посилання слідчого судді на наявність в зазначеному кримінальному провадженні ризику вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, натомість, органом досудового розслідування не було надано інформації щодо попередніх судимостей останнього та притягнення його до кримінальної відповідальності, а зі слів сторони захисту він раніше не судимий.

Водночас, у відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
Так, па підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 20.08.2021 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України (а.с. 44-47), при цьому, санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5-ти років або позбавлення волі на той самий строк.

Дослідивши наявні у розпорядженні суду апеляційної інстанції матеріали судової справи, колегія суддів дійшла переконання про те, що поза увагою слідчого судді залишилось те, що стосовно ОСОБА_8 , в даному кримінальному провадженні не може бути застосовано найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки останній підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, який встановлює відповідальність, серед іншого, у виді позбавлення волі строком до 5-ти років та органом досудового розслідування не було доведено того, що ОСОБА_8 переховувався від органів досудового розслідування, перешкоджав кримінальному провадженню або останньому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
Окрім того, варто зазначити те, що апеляційним судом листом від 09.09.2021 було зобов`язано прокурора-процесуального керівника в даному кримінальному провадженні з`явитись в судове засідання апеляційного суду, разом із матеріалами кримінального провадження №0001037, проте прокурор для участі в апеляційному розгляді не з`явився та матеріали кримінального провадження не надав, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості повно та всебічно дослідити матеріали щодо характеристики особи підозрюваного ОСОБА_8 .
За встановлених обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження захисника про те, що суворість запобіжного заходу не співвідноситься з інкримінованим його підзахисному нетяжким злочином та доходить переконання про те, що в даному випадку слідчий суддя допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у нього не було законодавчих підстав для задоволення клопотання слідчого та застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Отже, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника та вважає їх частково обґрунтованими, оскільки під час розгляду клопотання прокурор не довів наявності законодавчих підстав для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на підставі чого висновки слідчого судді в цій частині є необґрунтованими, помилковими та такими, що суперечать вимогам закону.

Підсумовуючи викладене та враховуючи обставини злочину, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 , а також характеристику його особи, є достатні підстави вважати, що ризики, на які посилається орган досудового розслідування, зокрема, можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілого та свідків дійсно існують та є доведеними, проте застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є неможливим, з огляду на положення вищезгаданого п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, у зв`язку з чим, на переконання апеляційного суду, запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту буде достатньо для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання названим вище ризикам.

Частина 1 ст. 181 КПК України передбачає, що домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

При цьому, як зазначив ЄСПЛ у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

При застосуванні стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу, апеляційний суд враховує, що дійсно, на даній стадії досудового розслідування він обґрунтовано, як про це було зазначено колегією суддів вище, підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

На підставі аналізу матеріалів провадження та додатків до апеляційної скарги сторони захисту вбачається, що ОСОБА_8 фактично проживає на підставі договору оренду в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності громадянці ОСОБА_13 .

Що стосується вимог захисника про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, колегія суддів вважає за необхідне залишити їх без задоволення з огляду на переконання про те, що зазначений запобіжний захід є занадто м`яким та не зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування оскаржуваної ухвали на підставі допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та постановлення нової ухвали про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем його фактичного проживання із покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 181, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2021, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.10.2021 включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою:АДРЕСА_1 , в межах строку досудового розслідування, а саме до 20.10.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за викликом;
- не залишати цілодобово місце проживання за вищевказаною адресою без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд про зміну місця свого проживання;
- утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками в даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну, у разі їх наявності;
- носити електронний засіб контролю.

Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти, та доставити його за місцем застосування домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Організацію виконання ухвали в частині застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту покласти на начальника ВП №2 Одеського РУП №1 ГУНП в Одеській обл.

Строк дії ухвали апеляційного суду до 20.10.2021 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4