Номер провадження: 11-кп/813/1475/21
Номер справи місцевого суду: 522/3298/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень за №0000019 від 24.01.2021 року та за № 0000133 від 09.03.2021 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року, стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одеса, громадянки України, маючої вищу освіту, не заміжньої, офіційно не працюючої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, -
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
В силу ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково один місяць позбавлення волі з невідбутого нею покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.06.2020 року, за яким ОСОБА_8 була засуджена до двох років позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченій обчислюється з моменту затримання, а саме з 09.03.2021 року.
До набрання вироком законної сили обвинуваченій ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за те, що, 23.01.2021 року, вона перебувала у приміщенні магазину ПП «Таврія Плюс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 17/19, з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 23.01.2021 року, приблизно о 13 год. 41 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину ПП «Таврія Плюс», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 17/19, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає та її злочинні дії залишаться непомітними, умисно з корисливих мотивів, викрала з прилавку магазину:
- масло «Ферма-Селянське» у кількості 4 упаковки, вартістю 41 гривня 81 копійка за штуку;
- масло «Ферма-Вологодське» у кількості 1 упаковка, вартістю 47 гривень 79 копійок за штуку;
- масло «Старокозачий сир» у кількості 5 упаковок, вартістю 52 гривні 10 копійок за штуку;
- шоколадне яйце «Kinder»у кількості 1 штуки, вартістю 32 гривні 90 копійок за штуку;
- сир «Славія Російський» у кількості 4 упаковки, вартістю 46 гривень 83 копійки, всього майна на загальну суму 761 гривня 56 копійок, яке сховала у свою сумку.
Таємно викравши майно ПП «Таврія Плюс» на загальну суму 761 гривня 56 копійок, ОСОБА_8 вийшла з приміщення магазину та покинула місце скоєного нею кримінального правопорушення, але через деякий час була затримана працівниками охорони магазину.
Крім того, 09.03.2021 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельному залі магазину ТОВ «Копійка-Центр», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Сегедська, 7, шляхом вільного доступу, взяла з полиць магазину шоколадні вироби, а саме: 11 шоколадних яєць «Кіндер джой для дівчат», вартістю 27 гривень 65 копійок кожне та 4 шоколадних яйця «Кіндер джой T24» вартістю 27 гривень 65 копійок кожне, загальною вартістю 414 гривень 75 копійок.
Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що її дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 помістила весь вище перелічений товар до своєї сумки чорного кольору.
Надалі, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі магазину, пройшла повз лінію контрою та намагалася покинути місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим таємно викрасти майно і спричинити ТОВ «Копійка-Центр» матеріальну шкоду на загальну суму 414 гривень 75 копійок, однак, довести свій злочинний намір до кінця не змогла з незалежних від її волі обставин, так як була зупинена співробітником магазину при виході з нього.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочинів, посилаються на суворість призначеного покарання, просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченій більш м`яке покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України. Апелянти посилаються на неврахування судом першої інстанції факту щирого каяття ОСОБА_8 , наявність хвороби і потреби у проведені хірургічної операції, міцні соціальні зв`язки та постійне місце мешкання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинуваченої ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК.
В апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки обвинувачена не заперечувала обставин вчинених злочинів та доведеність її вини.
Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з підстав його суворості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення більш м`якого покарання, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, то вони є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченій ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, і чи повинна вона його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та обставини їх вчинення; особу обвинуваченої, яка будучи раніше неодноразово судимою за злочини проти власності, належних висновків для себе не зробила та повторно вчинила аналогічні злочини.

Доводи сторони захисту щодо щирого каяття, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.
Доводи захисника щодо неврахування судом першої інстанції при призначені покарання наявності хвороби і потреби у проведені хірургічної операції обвинуваченій ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає непереконливими, оскільки захисником не надано жодних доказів щодо стану здоров`я обвинуваченої.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, яке вона повинна відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, майже в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України. Крім того, вимога апеляційних скарг щодо застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, не відповідає вимогам закону, з огляду на призначення покарання за вироком суду із застосуванням положень ст.71 КК України, оскільки обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення в вданому кримінальному провадженні і період іспитового строку за попереднім вироком.
За наведених обставин призначене обвинуваченій покарання не можна вважати таким, що є занадто суворим, або таким, що не відповідає кримінальному закону.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченій покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.
За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст.ст. 409, 412 КПК, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.04.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4