Житомирський апеляційний суд
Справа №283/565/17-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №283/565/17-к за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 травня 2017 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и в :
зазначеним вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк - 2 роки, поклавши на нього відповідно до ч.1 ст.76 КК України такі обов`язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти із скасуванням запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 23 лютого 2017 року близько 22-ї години, обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час розмови з незнайомим йому раніше ОСОБА_10 , якого зустрів випадково по провулку Фізкультурному, поблизу будинку №8 в смт. Гранітне Малинського району, з метою заволодіння чужим майном, наніс потерпілому два удари руками по обличчю, від якого той впав на землю, те без розриву в часі ногою вдарив по голові та двічі по тулубу ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_8 , відкрито умисно, з корисливих мотивів заволодів майном потерпілого, а саме: зимовою курткою із шкірозамінника, грошовими коштами в сумі 835 грн., мобільним телефоном «НТС», з сім-карткою оператора «лайфселл» та телефонними навушниками, завдавши йому матеріальної шкоди на загальну суму 2160 грн.
В результаті зазначеного фізичного насильства потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна потиличної ділянки, осадженої рани чола, крововиливу у склеру лівого ока, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню тяжкості.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з тим, що покарання, призначене ОСОБА_8 , за своєю м`якістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. При цьому, звертає увагу на те, що обвинувачений характеризується як неврівноважена особа, поведінка якого зумовлюється вживання алкогольних напоїв, що і призвело у даному конкретному випадку до вчинення умисного корисливого тяжкого злочину із застосуванням фізичного насильства. Наголошує й на тому, що у ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненому фактично не розкаявся, скільки визнав свою вину частково та не подав суду доказів того, що в подальшому виправиться і не буде допускати вчинення злочинів, тому висновку суду щодо наявності таких пом`якшуючих обставин як повне визнання вини та щире каяття, є безпідставними. Окрім того, спосіб вчинення ОСОБА_8 правопорушення свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Санкція ч.2 ст.186 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 4 до 6 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.
При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, обтяжуючу обставину - вчинення правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Судом першої інстанції залишено поза увагою фактичні обставини вчиненого обвинуваченим правопорушення (зокрема те, що останній перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи зухвало, застосовуючи фізичне насильство, відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , при цьому, спричинив потерпілому тілесні ушкодження та у нічний час, в холодну пору (мороз та сніг на дворі), роздягнув потерпілого, знявши з нього верхній одяг і залишив ОСОБА_10 у такому стані, лежачим на снігу, а лише надана потерпілому допомога сторонніми особами не призвела до настання більш тяжких або істотних наслідків протиправних дій обвинуваченого), що стверджує про його суспільно небезпечний характер.
Крім того, апеляційний суд вважає, що встановлення судом за результатами судового розгляду справи наявності в обвинуваченого ОСОБА_8 обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, є необґрунтованим. Апеляційний суд звертає увагу, що факт формального визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, не є тотожним поняттю «щире каяття», оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою самого факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що поведінкою ОСОБА_8 підтверджено не було. Не знайшла свого підтвердження ця обставина і в суді апеляційної інстанції, висловлену позицію обвинуваченого під час апеляційного розгляду провадження щире каяття у вчиненому, апеляційний суд знаходить сумнівною та пристосовницькою, фактично даною з метою ухилення від справедливого покарання.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку обставину, що пом`якшує призначене обвинуваченому покарання щире каяття.
Також, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано й обставину, що у відповідності до норм ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, по-за належної уваги суду першої інстанції залишено висновок досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_8 (т.1 а.п.136-137), а саме, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи ( ОСОБА_8 ) з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, оскільки особа немає постійного місця проживання.
За наведених обставин, на думку апеляційного суду, виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Апеляційний суд вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру суспільної небезпечності, призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не є спрямованим на досягнення цілей та завдань покарання визначених ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових правопорушень.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, то апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України.
При цьому, беручи до уваги обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його тяжкість та суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, не одружений, не працює, не має постійного місця проживання, перебував у довготривалому розшуку під час апеляційного провадження, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, є раніше не судимим, виховувався в спецшколі-інтернаті як особа з числа дітей сиріт, з врахуванням інформації досудової доповіді та позиції потерпілого в суді, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде необхідним призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України. Підстави для застосування ст.69 КК України відсутні.
На думку суду апеляційної інстанції, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
При застосуванні положень ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015) апеляційний суд визначає початок строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в 2021 р. з 21.04.2021 з врахуванням його показань про місце та час затримання (21.04.2021 р. м.Камянськ Дніпропетровської області), що матеріалами провадження належно не спростовано.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 14.09.2021 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. 26.11.2015) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 26.02.2017 по 24.05.2017 (включно), та з 21.04.2021 по 14.09.2021 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення. Учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :