Провадження № 11-кп/824/279/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Носівка, Ніжинського району, Чернігівської області, громадянина України, українця, неодруженого, з середньою технічною освітою, працюючого різноробочим у ТОВ «СІДІСІ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 18.11.2014 Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 69 КК України до 4 років обмеження волі з конфіскацією всього особистого майна,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз: 18 листопада 2014 року, Печерським районним судом міста Києва за ч.2 ст.187, ч.1 ст.69 КК України до 4 (чотирьох) років обмеження волі з конфіскацією всього особистого майна. Не дивлячись на це, ОСОБА_7 на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст.7,12,17,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-У від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання, без мети збуту наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів за таких обставин.
Так, 28 лютого 2018 року, приблизно о 02 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, де проходивши неподалік від території Київського СІЗО (м. Київ, вул. Дегтярівська, 13) на снігу побачив невідомий пакунок, який його зацікавив, у зв`язку з чим ОСОБА_7 підняв даний пакунок. Розгорнувши пакунок, останній побачив, що в даному пакунку перебувають гроші, мобільний телефон, наркотичні засоби та психотропні речовини. У ОСОБА_7 виник злочинний умисел на придбання та зберігання наркотичних речовин. 28.02.2018, приблизно о 02 годині 25 хвилин, за вказаною адресою ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинність своїх дій незаконно придбав та почав зберігати наркотичні засоби та психотропні речовини без мети збуту.
Після чого, цього ж дня, а саме 28 лютого 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, за вищезазначеною адресою, оперуповноважений Київського СІЗО в ході відпрацювання прилеглої до режимного об`єкту Київського слідчого ізолятору території виявив підозрілу особу чоловічої статі яким виявився ОСОБА_7 , який на запитання оперуповноваженого щодо тримання при собі заборонених законодавством України наркотичних засобів, психотропних речовин або інших предметів, зізнався, що має при собі наркотичні засоби та психотропні речовини, які безоплатно придбав знайшовши неподалік від Київського СІЗО, а саме за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, для власного вживання, без мети збуту. Після чого в цей же час оперуповноваженим Київського СІЗО запрошено ОСОБА_7 до кімнати прийому громадян чекати працівників слідчо-оперативної групи у зв`язку з погодними умовами.
В ході проведення огляду місця події з 02 години 40 хвилин по 04 годину 40 хвилин ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції наркотичні засоби та психотропні речовини в присутності двох понятих.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11-2/1543 від 27.03.2018 надані на дослідження кристалоподібні речовини (об`єкти 1-29,43,46) містять у своєму складі суміш наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідрамін (димедрол).
Маса метадону (фенадону) в об`єктах 1-29,43,46, становить 7,572г.
Надані на дослідження кристалоподібні речовини (об`єкти 30-42) містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).
Маса метадону (фенадону) в об`єктах 30-42, становить 7,261г.
Загальна маса метадону (фенадону) в об`єктах 1-29,30-42,43,46, становить 14,833г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11-2/1556 від 02.04.2018 надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабісом.
Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 24,82г, 56,29г, 78,00г, 40,72г, 16,57г, 17,02г, 8,37г, 6,89г, 1,07г, 6,86г.
Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 256,61г.
Надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,558г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Маса амфетаміну у речовині становить 0,295г.
Надані на дослідження дев`ять таблеток білого кольору загальною масок 1,35г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін.
Загальна маса бупренорфіну у дев`яти таблетка становить 0,073г.
Метадон (фенадон), згідно Списку № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці. 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами), є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Згідно наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» метадон (фенадон) вагою 14,833г має великі розміри.
Канабіс згідно зі списком № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» канабіс вагою 256,61г має невеликі розміри.
Амфетамін (фенамін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (редакція від 26.10.2016 зі змінами) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» амфетамін вагою 0,295г має невеликі розміри.
Бупренорфін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (редакція від 26.10.2016 зі змінами) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», список 1, є психотропною речовиною, обіг якого обмежено.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. ОСОБА_7 взято під варту в залі суду, застосувавши до нього до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку. Зараховано у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 21 червня 2019 року по 06 серпня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як це передбачено ч.5 ст.72 КК України. Вирішено питання стосовно речових доказів. Процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведені судові експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновки експертів №11/2/1543 від 27.03.2018, №11/2/1556 від 02.04.2018, №11/2/1542 від 18.04.2018) на загальну суму 6578 грн. стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави з відповідним призначенням платежів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник звертає увагу на документ, з якого почалося фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_7 та вилучення пакунку, а саме протокол огляду місця подій від 28 лютого 2018 року проведений з 02 год. 40 хв. по 04 год. 40 хв. На думку захисника вказаний є недопустимим доказом по справі у зв`язку з тим, що фактично місце затримання ОСОБА_7 28 лютого 2018 року о 02 год. 30 хв. була прилегла територія Київського слідчого ізолятору, що підтверджується рапортом від 28 лютого 2018 року. Крім того, на момент проведення огляду місця подій ОСОБА_7 28 лютого 2018 року з 02 год. 40 хв. по 04 год. 40 хв. вже знаходився у приймальному приміщенні Київського слідчого ізолятору. Дані обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 через підкорення наказу працівників Київського слідчого ізолятору повинен був спочатку попрямувати, а потім залишитися у приймальному приміщенні Київського слідчого ізолятору до прибуття СОГ Шевченківського управління поліції ГУ НП у м. Києві, після прибуття яких розпочалась така слідча дія, як огляд місця подій за участі ОСОБА_7 , а потім після її проведення ОСОБА_7 разом з СОГ направився до Шевченківскього УП ГУ НП у м. Києві. Отже, 28 лютого 2018 року фактично відбулось затримання ОСОБА_7 , при цьому протокол затримання в порядку ст. 208 КПК України, після прибуття СОГ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві не було складено. Факт затримання ОСОБА_7 28 лютого 2018 року, також підтверджується розпискою написаною в Шевченківському УП ГУ НП у м. Києві на ім`я слідчого Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ст. лейтенанту поліції ОСОБА_9 зі змісту якої, зокрема, вбачається, що ОСОБА_7 отримав від слідчого довідку про звільнення.
Наведені обставин свідчать про те, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до угави допущені порушення прав ОСОБА_7 під час його затримання. Орган досудового розслідування обмежився лише складанням протоколу огляду місця подій від 28 лютого 2020 під час якого і було вилучено пакунок, добровільність видачі якого для огляду викликає обґрунтовані сумніви оскільки, ОСОБА_7 мав можливість виконувати тільки ті накази, які були надані працівниками поліції. Апелянт звертає увагу на те, що в межах вказаної процесуальної дії, можливо проводити лише: огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи, яка затримана з порушенням вимог КПК України.
Крім того, захисник зазначає, що відображені у протоколі огляду місця події від 28 лютого 2018 року вилучені у ОСОБА_7 речі здобуті органом досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ст.ст. 208, 213 КПК України, у зв`язку з чим такий доказ та додаток до нього у вигляді фото таблиці, слід було визнати недопустимим доказом по справі.
Також, що стосується допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , з показів останніх слідує, що вони не були безпосередніми очевидцями подій спрямованих на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_7 . В той же час, вказані свідки у судовому засіданні фактично підтвердили факт затримання ОСОБА_7 28 лютого 2018 року.
Окрім того, сторона захисту не погоджується з висновком суду першої інстанції про критичне ставлення до показів обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, де останній стверджує, що не знав, що підібраний ним пакунок містить наркотичні речовини. Даний висновок суду не базується на фактичних обставинах справи та без дотримання вимог кримінального-процесуального законодавства України, оскільки, зокрема, вказаний свідок ОСОБА_12 був запрошений у якості понятого до приймальної кімнати Київського слідчого ізолятору, та його покази про те, що він здогадався про вміст пакунку, не може ставити під сумнів покази ОСОБА_7 про те, що він не знав, що знаходиться в пакунку. Оскільки по-перше вмісти цілісного пакунку розпаковувався в якому знаходились інші окремі пакунки та речі, які і оглядали поняті та ОСОБА_7 , а по-друге, можливо і недоречно було проведення декількох експертиз у рамках даного кримінального провадження, так як, свідок ОСОБА_12 одразу на місці визначив вміст пакунків та для суду цього виявилось достатнім, щоб поставити під сумнів покази ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді,
пояснення захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до положень ст.62 Конституції України винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Пленум Верховного Суду України в п. 4 постанови від 30.05.1997 року " Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина"вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
При цьому, відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі "Мирилашвілі проти Росії" зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ч.1 ст.94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Передослідивши за клопотанням захисника наявні у матеріалах кримінального провадження докази, у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо дове ОСОБА_7 атості Пінчука Д.В. у вчиненні інкримінованого йому злочину, та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності вини у його вчиненні.
Як свідчить аналіз матеріалів кримінального провадження, висновки суду про довед ОСОБА_7 ватості Пінчука Д.В., у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних у справі, та належним чином оцінених і наведених у вироку доказів, а саме:
- показанн ОСОБА_7 аченого Пінчука Д.В., який своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що вночі 28 лютого 2018 року він повертався від своєї знайомої, ніяких заборонених речей при собі не мав. Проходячи поблизу Київського слідчого ізолятора, він виявив пакет та підняв його щоб подивитись що знаходиться всередині. Після чого, до нього підійшли працівники СІЗО та затримали його. В подальшому, під час огляду пакета там були виявлені грошові кошти, наркотики та телефон. Вказав, що наркотики він не вживає і якби знав, що вони знаходяться всередині то він би їх знищив. Вказав, що раніше, під час розгляду справи стосовно нього, він утримувався у Київському СІЗО.
- ОСОБА_10 ідка Медведенка О.О., який показав, що на момент події, він працював оперативним працівником у СІЗО. 28 лютого 2018 року, під час чергування йому надійшов дзвінок від чергового, якого з вишки повідомили про те, що невідома особа намагається здійснити «перекид» якихось речей через паркан на територію Київського СІЗО. Коли він, разом з напарником підійшов до місця події, то біля паркану виявив там особу чоловічої статі, яка була одягнута у світлу куртку, темні штани та шапку, стосовно рукавичок він не пам`ятає, як п ОСОБА_7 илось Пінчука Д.В. В руках у вказаної особи був пакунок обмотаний мотузкою. Вказану особу затримали до приїзду слідчо-оперативної групи, він сам зазначену особу не затримував, але бачив процес затримання особисто. У пакунку були мобільні телефони, сім-картка, гроші, трав`яниста речовина, схожа на коноплю ОСОБА_7 ечовини. Пінчук Д.В. під час огляду повідомив, що це його речі, які він хотів передати у ОСОБА_7 огляду Пінчука Д.В. забрали до райвідділку поліції. Чи були ОСОБА_7 явлення Пінчука Д.В. поблизу нього якісь інші люди він не пам`ятає.
- ОСОБА_11 ідка Купріянова О.В., який показав, що 28 лютого 2018 року він був на роботі у таксі, коли працівники поліції йому запропонували взяти участь у огляді. Його запросили до кабінету на території Київського СІЗО, де крім нього знаходилась незнайомі йому свідки, жінка-криміналіст та слідчий. На столі лежали якісь згортки. Обставин огляду він у зв`язку з плином часу не пам`ятає, тому не може пригадати кількість пакунків на столі та що саме говорив обвинувачений, однак підпис на протоколі огляду, наданому йому для ознайомлення його власний. Сам огляд тривав приблизно 30-40 хвилин.
- п ОСОБА_12 свідка Хмури В.Ю., який повідомив суду, що взимку 2018 року він виходив за продуктами харчування, коли його попросили взяти участь у огляді місця події. У приймальному відділенні СІЗО, де на момент коли він зайшов, на скільки він пам`ятає, перебувало 3 поліцейські та 1 працівник СІЗО, відбулось розгортання пакунку з якого дістали пластикову пляшку, телефон, багато різних пакуночків, презерватив та ще щось, що саме він не пам`ятає. Пакуночки були схожі на щось заборонене, йому здається там були наркотики. Працівники СІЗО повідомили, що обвинувачений намагався закинути це все на територію СІЗО, а обвинувачений казав, що просто проходив повз. Сам огляд зайняв десь 2-3 години, разом з ним у ньому приймав участь ще один свідок, водій таксі. Коли він залишив місце огляду, вилучені речі лежали на столі, чи запаковував їх слідчий він не пам`ятає. Також він не знає що з ними було потім.
- ОСОБА_13 свідка Пінчук Л.О., яка показала, що вон ОСОБА_7 матір`ю Пінчука Д.В. Вони про АДРЕСА_2 .Г ОСОБА_7 , кв. 2. Пінчук Д.В. закінчив 11 класів школи та потім навчався в поліграфічному училищі, завжди допомагає їй та бабусі по господарству, допомагає також сестрі доглядати за дитиною, у тому числі допомагає матеріально, приблизно з березня місяця працює. Ніч 28 лютого 2020 року вона не па ОСОБА_7 є його, Пінчука Д.В., хтось просив допомогти. Про саму подію син їй не повідомляв, однак вона в домі ніколи наркотичних речовин не знаходила.
Крім того, в ОСОБА_7 аченого Пінчука Д.В. у вчиненні інкримінованого йому злочину також підтверджується дослідженими судом письмовими доказами, а саме:
- витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №0002399 від 28 лютого 2018 року у якому зазначено, що 28 лютого 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 17, був з ОСОБА_7 ома ІНФОРМАЦІЯ_2 В., 13.02.1990 р.н., який повідомив працівникам поліції, що має при собі наркотичні засоби та погодився добровільно їх видати, після чого працівниками поліції було вилучено: 4 пакунки з рослинною речовиною невідомого походження, 5 колб з рослинною речовиною невідомого походження, прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку з рослинною речовиною невідомого походження, 32 пакетики з кристалічною речовиною, 12 пластикових зліпків з кристалічною речовиною, грошові кошти в розмірі 400 гривень, мобільний телефон «Соні Експірія» чорного кольору, 3 сім-картки, 3 голки, 5 пакетиків лікарського засобу «Німід», мотузку. ЄО 15077 від 28.02.2018;
- протоколом огляду місця події від 28 лютого 2018 року, складеного слідчим Шевченківського ОСОБА_14 Києві Духнічем С.І., яким зафіксовано вилучення з ОСОБА_7 був у Пінчука Д.В. грошей, мобільного телефону, наркотичних засобів та психотропних речовин;
- висновком експерта №11-2/1543 від 27.03.2018, складеного за результатами проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів, відповідно до якого надані на дослідження кристалоподібні речовини (об`єкти 1-29, 43, 46) містять у своєму складі суміш наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону (фенадону) та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу), загальна маса метадону (фенадону) в об`єктах 1-29, 43, 46 становить 7,752 г, дифенгідраміну (димедролу) 0,873 г. Надані на дослідження кристалоподібні речовини (об`єкти 30-42), містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальна маса метадону (фенадону) в об`єктах 30-42 становить 7,261 г. Надані на дослідження чотири таблетки ( об`єкти 44, 45, 47, 48) містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в об`єктах 44, 45, 47, 48 становить 0,179 г.
- висновком експерта №11-2/1556 від 02.04.2018, складеного за результатами проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів, відповідно до якого надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 24,82г, 56,29г, 78,00г, 40,72г, 16,57г, 17,02г, 8,37г, 6,89г, 1,07г, 6,86г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 256,61г. Надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору масою 0,558г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,295г. Надані на дослідження дев`ять таблеток білого кольору загальною масок 1,35г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Загальна маса бупренорфіну у дев`яти таблетка становить 0,073г.
- висновком експерта №11-2/1542 від 18.04.2018, складеного за результатами проведення експертизи матеріалів, речовин і виробів, відповідно до якого у наданих на дослідження дев`яти таблетках білого кольору масою по 0,15 г виявлено сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) у таблетках складає 0,36 г. У наданих на дослідження п`яти таблетках білого кольору, вкритих оболонкою жовтого кольору, з логотипом «КМП», масою по 0,17 г, виявлено сильнодіючий лікарський засіб зопіклон. Маса зопіклону у таблетках складає 0,035 г.
- постановою слідчого СВ Шевченківського ОСОБА_15 иєві Заторської В.В. від 28.02.2018, якою гроші в розмірі 400 гривень, мобільний телефон Соні Експірія, 3 сім-картки, 3 голки, презерватив, 5 пакетиків «Німід», упаковані до поліетиленового пакетику прошитого пояснювальною стрічкою з печаткою та підписами учасників огляду місця події, мотузку, упаковану до спец.пакету №3148784 визнано речовим доказом по кримінальному провадженню.
- постановою слідчого СВ Шевченківського ОСОБА_15 иєві Заторської В.В. від 04.04.2018, якою дифенгідрамін, метадон упаковані до спец. пакету №0014302 визнано речовим доказом по кримінальному провадженню.
- Квитанціями №08326, 08381, 08382, згідно з якими речові докази у кримінальному провадженні передано до камери схову Шевченківського УП ГУНП у м. Києві.
- Вимоги ДІАЗ МВС України вих. №606 від 05.03.2018 р. та вих. №910 від 16.06.2020 р.
- Коп ОСОБА_7 ристики Пінчука Д.В. від 03.08.2020
- Довідками від лікарів нарколога та психіатра, відповідно до яких на в ОСОБА_7 обліках Пінчук Д.В. не рахується.
Проаналізувавши і дослідивши вказані докази, колегія суддів вважає, що, формулюючи висновок пр ОСОБА_7 ть вини Пінчука Д.В. у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції в повній мірі дослідив матеріали кримінального провадження та дійшов до обґрунтованого висновку п ОСОБА_7 в діях Пінчука Д.В. складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Щодо доводів захисника про те, що протокол огляду місця подій від 28 лютого 2018 року проведений з 02 год. 40 хв. по 04 год. 40 хв. є недопустимим доказом, а також про те, що відображені у протоколі огляду місця події від 28 лютого 20 ОСОБА_7 учені у Пінчука Д.В. речі здобуті органом досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ст.ст. 208, 213 КПК України, у зв`язку з чим такий доказ та додаток до нього у вигляді фото таблиці, слід було визнати недопустимим доказом по справі, то колегія суддів вважає їх не обґрунтованими виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно зі ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.
За нормою ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Частина 2 ст.93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст.94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
Надаючи оцінку щодо належності та допустимості доказів у кримінальному провадженні, зокрема протоколу огляду місця події від 28 лютого 2018 року, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вищевказаних вимог Кримінального процесуального кодексу України, дотримався у повній мірі.
Так, проведений 28 лютого 2018 року огляд місця події відповідає положенням ст.237 КПК України як з точки зору порядку його проведення так із точки зору складення процесуальних документів. Підстав визнавати цей доказ не допустимим колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів захисника про те, що 28 лютого 2018 року фактично в ОСОБА_7 имання Пінчука Д.В., при цьому протокол затримання в порядку ст.208 КПК України, після прибуття СОГ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві не було складено, є необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що обвинуваченого фактично було затримано без складення протоколу затримання із моменту його знаходження у приміщенні Київського слідчого ізолятора. Тобто матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що із зазначеного часу обвинувачений примусово утримувався у певному місці під контролем певних осіб поза його волею, був позбавлений можливості вільно пересуватись, розпоряджатися своїм часом за його власним розсудом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у подальшому обвинувачений не надав жодних скарг у будь-якому їх прояві, пов`язаних із його незаконним затриманням.
Щодо доводів захисника про те, що допитані в судовому засіданні сві ОСОБА_10 ня ОСОБА_11 О. ОСОБА_12 ова О.В., Хмура В.Ю., фактично підтверди ОСОБА_7 имання Пінчука Д.В. 28 лютого 2018 року, однак з показів останніх слідує, що вони не були безпосередніми очевидцями подій спрямованих на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та п ОСОБА_7 ечовин Пінчуком Д.В., колегія суддів зазначає наступне.
Так, до джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст.95 КПК України, серед яких і показання свідка.
Для з`ясування достовірності показань свідка (ст.96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Матеріали кримінального провадження дають підстави стверджувати про те, що свідки були допитані лише щодо тих обставин, які їм були відомі. Винність обвинуваченого у вчиненні злочину доводиться не лише показаннями цих свідків, а всією сукупністю зібраних у справі доказів, які оцінені судом із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, де показання свідків є лише частиною цієї сукупності.
Доводів захисника про те, що сторона захисту не погоджується з висновком суду першої інстанції про критичне ставлення до пок ОСОБА_7 аченого Пінчука Д.В. в тій частині, де останній стверджує, що не знав, що підібраний ним пакунок містить наркотичні речовини, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами у їх сукупності та спрямовані на уникнення обвинуваченим відповідальності за вчинений злочин.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, при призначе ОСОБА_7 аченому Пінчуку Д.В. покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого злочину, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній не перебуває під наглядом лікарів психіатра та нарколога, позитивно характеризується за місцем роботи, раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, врахував обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
Обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 за № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди при призначенні покарання у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника не спростовують правильності висновків суду, та не указують на наявність таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів вва ОСОБА_7 ватість Пінчука Д.В. у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України стороною обвинувачення доведена, підстав, для скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку, а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження у зв`язку з недов ОСОБА_7 в діях Пінчука Д.В. є склад злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тому апеляційну скаргу залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захис ОСОБА_7 а Дмитра Васильовича
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 16 листоп ОСОБА_7 а Дмитра Васильовича залишити без змін.
Строк ві ОСОБА_7 у Дмитру Васильовичу рахувати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.
В строк відбування покарання призначеного за даним вироком зарахувати строк з 16 листопада 2020 року до 04 березня 2021 року.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________