ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/34/22 Справа № 216/5642/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000114 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, інваліда II групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.11.2019 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.11.2019 року яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

06 вересня 2020 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , проходячи по вул. Свято-Миколаївська, яка розташована в Центрально-Міському районі, м. Кривого Рогу, на смітнику, знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у паперовому газетному згортку, масою: 61,975 г, який незаконно зберігав при собі без мети збуту, для власного вживання.
Після цього, у період часу з 15:47 до 16:12 годин 07 вересня 2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 4 по вул. Садова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності понятих, ОСОБА_7 надав для огляду паперовий газетний згорток, в якому була речовина зеленого кольору, рослинного походження, масою 61,975 г, яка згідно з висновком експерта № 19/104-17/1/3/730 від 23.09.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 39,081 г та який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, для власного вживання.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 місяця арешту. Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 25.11.2019 року і остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 місяць та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, що позбавляє можливості призначити йому покарання у виді обмеження волі за кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_7 , який згідно вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 25.11.2019 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 850 гривень, не відбув за даним вироком покарання, йому слід призначати покарання за правилами ст. 71 КК України.

На думку прокурора, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України, порядок застосування яких не був порушеним.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачений ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, що на думку колегії суддів, позбавляє можливості призначити йому покарання у виді обмеження волі за кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 25.11.2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції при призначенні покарання вищевказаних вимог закону не дотримався та не врахував, що ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді штрафу не відбув та в цей період вчинив новий злочин, не призначив йому остаточного покарання за сукупністю вироків та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом другої групи, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, судимість не погашена, штраф не сплачено, у лікаря - психіатра не перебував та не перебуває, до лікаря - нарколога звертався у квітні 2016 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 25.11.2019 року і остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 1 місяць та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які слід виконувати самостійно.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 25.11.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 1 місяць та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4