Номер провадження: 11-сс/813/96/22
Номер справи місцевого суду: 497/1511/2021 1-кс/497/954/2021
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря: судового засідання ОСОБА_5 к,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника Арцизської міської ради ОСОБА_7 ,
представника ФГ «Лучіна» ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 06.12.2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні №0000034 від 17.04.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 06.12.2021 року відмовлено у задоволені клопотання прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 ,у кримінальному провадженні №0000034 від 17.04.2021 року, про накладення арешту на земельні ділянки з кадастровими номерами: :01:002:1558 площею 16,9429 га, :01:002:1406 площею 6,3985 га, :01:002:1407 площею 6,5405 га, :01:002:1382 площею 5,6091 га.

Рішення слідчого судді обґрунтоване тим, що у клопотанні не доведено мету та завдання арешту, оскільки до клопотання не додано відповідних та належних доказів, які б свідчили про необхідність накладення арешту на зазначені земельні ділянки, наявність ризиків відчуження земельних ділянок або розпорядження або користування ними, а також чи підлягає майно спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про накладення арешту, посилаючись на неповноту судового розгляду.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_6 зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, так як слідчий суддя не врахував, що: до клопотання надавались протоколи огляду місця події від 17.04.2021 року та 11.08.2021 року з яких вбачається, що земельні ділянки самовільно зайняті технікою ФГ «Лучіна», а також на них у в серпні виявлено посіви соняшника; необхідність у накладені арешту на майно підтверджується доданими до клопотання доказами, з яких вбачається, що земельні ділянки перебувають у комунальній власності Арцизької міської ради та є землями запасу, однак вони використовуються неправомірно без будь-яких договорів чи дозволів.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник ФГ «Лучіна» - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку, що у клопотанні не доведено мету та завдання арешту, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Прокурором крім протоколів огляду місця події не додано доказів, які б підтверджували доводи клопотання. При цьому з поданих прокурором протоколів огляду місця події вбачається, що земельна ділянка є єдиним масивом, без виділення кожної земельної ділянки з зазначенням їх меж. Стороною обвинувачення крім протоколів огляду місця події не проведеної жодних слідчий дій для встановлення усіх обставин кримінального провадження. Земельна ділянка з кадастровим номером :01:002:1558 площею 16,9429 га знаходиться в процесі передачі у приватну власність ОСОБА_9 (учасник ФГ «Лучіна» та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_11 . В клопотанні прокурора не зазначено кому необхідно заборонити користуватися зазначеними земельними ділянками.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача; прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; представника Арцизської міської ради, яка підтримала апеляційну скаргу, представника ФГ «Лучіна» адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Одним із методів державного реагування на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.
Так, з клопотання про накладення арешту на майно вбачається, що СД ВП №1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000034 від 17.04.2021 року за заявами директора ПП «Альфа-Юг» ОСОБА_12 та Арцизького міського голови ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, а саме за фактом самовільного зайняття ФГ «Лучіна» земельних ділянок на території Задунаївської сільської ради Арцизької ОТГ.
У зв`язку з чим 19.11.2021 року прокурор Болградської окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотаннями про накладення арештуна 4 земельні ділянки, з метою збереження речового доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Обґрунтовуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, слідчий суддя посилався на те, що прокурором не доведено відповідними та належними доказами необхідність накладення арешту на зазначені земельні ділянки, не доведено можливість будь-ким їх відчуження, розпорядження та/або користування, чи підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, тобто не доведено мету та завдання цього арешту, та неможливість без такого заходу проведення чи утруднення проведення розслідування кримінального провадження.
З такими висновками слідчого судді погоджується й суд апеляційної інстанції виходячи з наступного.
Згідно протоколу огляду місця події від 17.04.2021 року 17.04.2021 року дізнавачем ОСОБА_14 було оглянуто територію, розташовану на відстані приблизно 1,5 км від західної околиці с. Задунаївка, Болградського району Одеської області та 50 метрів праворуч від автодороги та встановлено, що на вказаній ділянці знаходиться поле, на якому працює техніка, а саме трактор CASE FARMALI JX110, д/н НОМЕР_1 , до якого причеплено культиватор КСП5, який їздить по полю та обробляє землю. З північної сторони поля, в лісосмузі, знаходиться трактор МТЗ 1025 «Белорус-1025», державний номер НОМЕР_2 до якого причеплений причеп самосвальний, також біля північно-західного кута поля знаходиться автомобіль ГАЗ 53, державний номер НОМЕР_3 , на полі також працює трактор МТЗ «Білорусь» державний номер НОМЕР_4 до якого причеплено сіялку "Червона зірка". Дане поле частково оброблене, закультівоване, приблизно 250 м на всю довжину, а поверх закультивованого засіяно шириною 80 м. на всю довжину. При цьому дізнавачем зі слів учасника огляду ОСОБА_15 встановлено, що вказана земельна ділянка має приблизну площу 70 га, з них 45 га обліковуються, як землі комунальної власності Задунаївської сільської ради, правонаступником є Арцизька міська рада, 6 га - землі державної власності, розпорядником якої є Держгеокдастр в Одеській області, 19 га приблизно розподілено сільською радою громадянам для ведення особистого селянського господарства. Землі площею 45 га та 6 га - є землями запасу. Земельні ділянки площею 45 га мають кадастрові номери :01:002:1407, :01:002:1396, :01:002:1406. Тобто з цього протоколу вбачається, що земельна ділянка є єдиним масивом, без виділення кожної земельної ділянки з зазначенням їх меж.
Не зазначення прокурором чітких меж земельних ділянок, на які просить накласти арешт, позбавляє апеляційний суд можливості об`єктивно оцінити обставини викладені у клопотання, забезпечуючи при цьому права інших осіб.
При цьому апеляційний суд враховує, що у справі Бакланов проти Росії (рішення від 9 червня 2005 року), так і в справі Фрізен проти Росії (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним, тобто для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії, п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.).
У судовому засіданні апеляційного суду прокурор та представник Арцизької міської ради стверджували про необхідність накладення арешту з метою захисту майнових прав та інтересів Арцизької міської територіальної громади, оскільки зазначені земельні ділянки відносяться до комунальної власності Арцизької міської ради та протягом тривалого часу використовуються без будь-яких правових підстав.

Натомість під час апеляційного розгляду встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером :01:002:1558 площею 16,9429 га, знаходиться в процесі передачі у приватну власність громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_11 .
Відповідно до положень Закону України від 19.06.2003 року №963-ІV «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність, або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
У листі Державного комітету України із земельних ресурсів від 11.11.2008 року №14-17-4/1291 «Щодо застосування терміна "самовільне зайняття земельної ділянки» не вважається самовільним зайняття земельної ділянки, якщо орган виконавчої влади чи ОМС прийняв рішення про її передачу у власність або надання у користування (оренду). У вищезазначеному листі також вказано, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки вчинення дій, які відповідно до закону є правомірними, а саме укладання цивільно-правових угод, які передбачені чинним законодавством.
У постанові Верховного Суду від 19.06.2019 року у справі №910/4055/18 роз`яснено, що у вирішенні питання про наявність ознак самовільного зайняття земельної ділянки необхідно враховувати, що саме по собі користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття, у вирішенні таких спорів необхідним є встановлення наявності у особи, в силу закону, права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування. Отже, самовільне зайняття земельної ділянки є відмінним від користування земельною ділянкою за відсутності належним чином оформлених документів на неї.
Вказане свідчить про те, що прокурор формально послався на підстави, мету та обґрунтування необхідності накладення арешту, що вказувало на необхідність прийняття слідчим суддею рішення щодо відмови у накладені арешту.
Окрім того, надаючи правову оцінку заявленим у клопотання доводам, з урахуванням отриманим під час апеляційного розгляду поясненням, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що клопотання та додані до нього матеріали, жодним чином не доводять необхідність накладення арешту на зазначені земельні ділянки та відповідну техніку.
Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
Разом з тим, не визначеність на даному етапі з розміром завданої шкоди державі, також позбавляє апеляційний суд можливості застосування такого заходу, як арешт майна, оскільки органами досудового розслідування не встановлено в якій мірі дії ФГ «Лучіна» завдали матеріальної шкоди, чи завдана вона взагалі діями ФГ «Лучіна», та відповідно накладення арешту на майно ФГ «Лучіна» є не пропорційним заходом забезпечення кримінального провадження.
Крім того, в матеріалах відсутні дані щодо повідомлення жодній особі про підозру у даному кримінальному провадженні.
Також санкція ч. 2 ст. 197-1 КК України не передбачає конфіскацію майна як виду покарання.
Таким чином, доводи прокурора про те, що ухвала постановлена всупереч вимогам кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадженняне знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки спростовуються матеріалами провадження, а також дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Будь яких даних, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає та прокурором надано не було.

Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін. Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає та прокурором наведено не було.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 117, 350, 395,399 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Болградського районного суду Одеської області від 06.12.2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, у кримінальному провадженні №0000034 від 17.04.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 04.02.2022 року, о 09 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4