Справа № 128/670/18
Провадження №11-кп/801/1248/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000185 від 18.02.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оленогорськ Мурманської області Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 03.02.2017 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт терміном 120 годин;
2) 25.05.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 6 місяців; звільнений 02.05.2018 по відбуттю строку покарання;
3) 02.11.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі;
4) 28.05.2020 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2-х років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області 02.11.2018- до покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області 02.11.2018 та остаточно призначене покарання у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі;
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7 .
В с т а н о в и в:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказати у резолютивній частині вироку про зарахування в строк покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.08.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року змінити, резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про зарахування в строк покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком від 28.05.2020 року з 19.03.2019 року по 25.08.2021 року.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.08.2021.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням по даному кримінальному провадженню судово-товарознавчої експертизи №1420-1422/18-21 від 27.02.2018 в сумі 429,00 гривень.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
15.01.2018 близько 19.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 разом з потерпілим ОСОБА_9 та іншими особами, а саме: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходився у будинку ОСОБА_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . У цей час в ОСОБА_7 виник умисел спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений запропонував ОСОБА_9 зарядити мобільний телефон останнього у своєї родички, яка проживає неподалік, не маючи на меті його в подальшому повертати.
В подальшому , обвинувачений ОСОБА_7 , зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, під приводом зарядки мобільного телефону, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» серії «Galaxy Gio» моделі J «S5660», чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта №1420-1422/1118-21 від 27.02.2018 на момент скоєння злочину складала 469,15 грн., у якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 8 GB (вартість якої не визначалась у зв`язку з недостатністю даних для ідентифікації об`єкта) та сім-карта мобільного оператора «Київстар» (вартість якої не визначалась у зв`язку з недостатністю даних для ідентифікації об`єкта).
Реалізувавши свій злочинний намір до кінця та заволодівши вищевказаним телефоном, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном потерпілого ОСОБА_9 на власний розсуд, чим спричинивши останньому матеріального збитку на загальну суму 469,15 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеність його винуватості, вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року, вчинено ним 15.01.2018 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області 28.05.2020 року.
У даному кримінальному провадженні №0000185 відносно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, натомість ОСОБА_7 етапувався до зали судових засідань, оскільки за час слухання справи відбував покарання за попереднім вироком, починаючи з 28.05.2020 року.
Таким чином, Вінницький міський суд Вінницької області, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , прийшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року.
Однак, визначивши остаточне покарання суд першої інстанції мав би у повній мірі виконати вимоги ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати частину відбутого покарання за попереднім вироком, чого судом зроблено не було.
Тобто, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України в частині зарахування у строк покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року становить з 19.03.2019 року по 25.08.2021 року, тому резолютивну частину оскаржуваного вироку слід доповнити вказівкою про зарахуванням в строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , просив задоволити, не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задоволити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 190 КК України не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Частиною 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000185 від 18.02.2018 року, в якому ухвалено оскаржуваний вирок від 25.08.2021 року , запобіжний захід не обирався.
З метою забезпечення судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України він етапувався з ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» до зали судових засідань на час слухання кримінального провадження.
Перебуваючи у ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1», ОСОБА_7 продовжував відбувати покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року .
Незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Вінницький районний суд при призначенні покарання за вироком від 25.08.2021 року не зарахував ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.05.2020 року.
Неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст.70 КК України потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 задоволити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказати у резолютивній частині вироку про зарахування в строк покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського Вінницької області від 25.08.2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3