Номер провадження: 11-кп/813/341/21
Номер справи місцевого суду: 522/5855/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001065 від 05.03.2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Азербайджан, громадянин Республіки Азербайджан, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі.
Тримається під вартою з 10.03.2021 року.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 05.03.2020 року, приблизно о 02 годині, знаходячись на перехресті вулиці Великої Арнаутської та провулку Онілова у м. Одесі, помітив потерпілого ОСОБА_9 , який йшов у напрямку сквера «Старобазарного». Обвинувачений наздогнав потерпілого ОСОБА_9 біля пам`ятника А.Головатому у сквері «Старобазарному» в м. Одесі та, з метою здолання опору з боку потерпілого, схопив його рукою за шию, застосував до потерпілого ОСОБА_9 насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, яке виразилось у нанесенні двох ударів колото ріжучим предметом в шию та обличчя потерпілого, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Далі ОСОБА_8 заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 майном на загальну суму 5000 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, призначити йому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, посилаючись на те, що призначене судом покарання, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
В апеляційній скарзі, зокрема, зазначено, що суд при призначенні покарання не встановив та не врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, хоча обвинувачений вину визнавав на протязі досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження, просив вибачення у потерпілого, добровільно в повному обсязі відшкодував матеріальну та моральну шкоду, що підтверджується поясненнями та розпискою потерпілого ОСОБА_9 про те, що не має претензій до обвинуваченого.

Також суд при призначенні покарання не встановив та не врахував усі обставини, щодо особи ОСОБА_8 , наявні міцні соціальні зв`язки, так як він має постійне місце проживання, родину, утримує двох неповнолітніх дітей. В м.Одесу він приїхав для заробітку, працював до затримання, має тимчасове місце проживання, його рідні домовилися про працевлаштування після відбування покарання за вироком суду. Обвинувачений раніше не судимий в Республіці Азербайджан та в Україні.

Зазначені обставини та щире каяття свідчать та можливість його виправлення без позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію своїх дій у вироку суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , з підстав, передбачених ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України, просить вирок суду змінити в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного вироком суду першої інстанції у вигляді 5 років позбавлення волі, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, оскільки призначене покарання є явно несправедливим через суворість, призначити більш м`яке покарання, з звільненням від реального відбуття покарання з випробуванням.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що зазначена в апеляційній скарзі захисника підстава для зміни вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, знайшла підтвердження з наступних обставин.

Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, відповідно до приписів ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та дійшов до правильного висновку про призначення покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався приписів ст.65 КК України при визначенні розміру призначеного покарання, а саме не врахував всіх існуючих обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, та даних щодо особи обвинуваченого, в зв`язку з чим призначив покарання у межах санкції ч.1 ст. 187 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість,без застосування приписів ст. 69 КК України, для застосування яких вбачаються передбачені законом підстави.

Так, суд першої інстанції, у відповідності до приписів ст.66 КК України, визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, тільки визнання обвинуваченим вини, добровільне відшкодування шкоди, а також , що обвинувачений раніше не судимий.

Однак, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, наявність яких встановлена під час апеляційного розгляду, так як обвинувачений ОСОБА_8 на протязі усього досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду кримінального провадження визнає вину та сприяє у розкритті кримінального правопорушення.

Зазначені обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений послідовно визнав вину і сприяв у розкритті злочину, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується тим, що обвинувачений повністю усунув заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений також пояснив, що щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні.

З урахуванням того, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду визнавав вину, в обґрунтування вироку суду покладені визнавальні показання обвинуваченого та заподіяна шкода добровільно усунута, апеляційній суд вважає, що зазначені обставини підтверджують наявність, ще двох обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, які прямо передбачені п.1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував усі данні щодо особи обвинуваченого та усі обставини, що пом`якшують покарання, в зв`язку з чим у вироку суду призначене покарання є надмірно суворим, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 2 ст.50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), передбачено, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно з п.2 Постанови ПВСУ висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Верховний Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, встановлених судом першої інстанції, а саме визнання обвинуваченим вини, добровільного відшкодування шкоди, відсутності судимості, а також з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, а також з урахуванням того, що суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, апеляційній суд вважає, що вони настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції є явно несправедливим.
З урахуванням даних щодо особи обвинуваченого, які не були в повному обсязі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, позиції потерпілого, який не має претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду змінити в частині призначення покарання, та, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.187 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.
При цьому, апеляційний суд враховує висновки з зазначених питань у постанові Колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к.
Разом з тим, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги в частині застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, так як вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним кримінальних правопорушень призначення покарання у виді реального позбавлення волі, із застосуванням положень ст.69 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При таких обставинах, відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, щоапеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_8 у вигляді реального позбавлення волі, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.187 КК України, а саме у вигляді 1 року позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районого суду м. Одеси від 20.10.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі змінити в частині призначення покарання.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 1 року позбавлення волі.
В іншій частині вирокПриморського районого суду м. Одеси від 20.10.2020 року залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошено 15.02.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3