провадження №11-сс/991/140/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 та апеляційну скаргу захисників підозрюваного ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року.

21 грудня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) від 18 грудня 2020 року про накладення арешту на майно, вилученого 10 грудня 2020 року при проведенні обшуку приміщення відділення АТ «Укрсиббанк» за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А, а саме: грошових коштів у сумі 250 000 доларів США; пакету із надписом «Goodwine»; засвідченої копії паспорту № НОМЕР_1 ОСОБА_6 на 3 арк.; копії довідки про присвоєння ОСОБА_6 ідентифікаційного номеру НОМЕР_7 на 1 арк.; договору №1100 від 10 грудня 2020 року майнового найму (оренди) індивідуального сейфу в спеціальному сховищі між ОСОБА_6 та АТ «УКРСИББАНК» на 1 арк.; USB-флеш-носія 16 GB SP із записом з відеокамер банку; мобільного телефону Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 .

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року вказане клопотання прокурора задоволено частково, накладено арешт на частину майна, вилученого 10 грудня 2021 року, а саме: грошові кошти у сумі 250 000 доларів США; пакет із надписом «Goodwine»; засвідчену копію паспорту № НОМЕР_1 ОСОБА_6 на 3 арк.; копію довідки про присвоєння ОСОБА_6 ідентифікаційного номеру НОМЕР_7 на 1 арк.; договір №1100 від 10 грудня 2020 року майнового найму (оренди) індивідуального сейфу в спеціальному сховищі між ОСОБА_6 та АТ «УКРСИББАНК» на 1 арк.; USB-флеш-носій 16 GB SP із записом з відеокамер банку, накладення арешту мотивовано необхідністю забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

Рішення щодо відмови накладення арешту на мобільний телефон мотивоване відсутністю доказів, які б вказували на необхідність проведення експертного дослідження вказаного мобільного телефону та недоведеністю стороною обвинувачення необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді, вважаючи її незаконною, необґрунтованою та прийнятою без належної оцінки доводів сторони обвинувачення,прокурор САП звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на майно, вилучене 10 грудня 2020 року при проведенні обшуку приміщення відділення АТ «Укрсиббанк» за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А.

В апеляційній скарзі та письмових доповненнях до неї прокурор не погоджується з висновком слідчого судді про те, що мобільний телефон Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 не має доказового значення для кримінального провадження, а також про відсутність доказів, які б вказували на необхідність проведення експертного дослідження мобільного телефону.

Прокурор вважає, що вказаний телефон відповідає критеріям речового доказу, визначеному ст.98 КПК, містить відомості та інформацію, яка може бути використана як доказ факту вчинення кримінального правопорушення чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження.

Захисники підозрюваного ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 також не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року звернулись з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

На переконання захисників ухвала є незаконною та необґрунтованою, оскільки слідчим суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а зроблені слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

В письмових доповненнях до апеляційної скарги наводяться обґрунтування щодо відсутності обов`язкових умов для накладення арешту як заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, на думку захисника, як в письмовому клопотанні прокурора, так і в оскаржуваному рішенні слідчого судді відсутні обставини, які б вказували на доведеність існування обґрунтованої підозри, наявність потреб досудового розслідування та наявність будь-якого завдання, яке може бути виконано в результаті арешту, що прямо вказує на необґрунтованість ухвали слідчого судді в частині накладення арешту на майно.

Також, захисник ОСОБА_9 вказує на недослідження та невраховування слідчим суддею під час ухвалення судового рішення правової підстави для арешту майна, можливості використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідків арешту майна для третіх осіб.

Серед іншого, ОСОБА_9 посилається на недопустимість доказів (долучених до клопотання документів через відсутність оригіналів або належним чином завірених копій), та на наявність порушення слідчим суддею прав підозрюваного, що виявилося у розгляді клопотання прокурора за відсутністю перекладача з української на російську мову.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні подану ним апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Підозрюваний ОСОБА_6 та його захисники в судовому засіданні подану адвокатом ОСОБА_10 та ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив, проте суд з урахуванням позиції інших учасників провадження згідно з положеннями ч.4 ст.405 КПК вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Мотиви суду.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

З матеріалів судового провадження вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК. Досудове розслідування здійснюється щодо обставин висловлення особами, серед яких службові особи ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», що діяли за попередньою змовою, прохання надати їм неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за вчинення дій, що входять до їх повноважень та пов`язані із укладенням договору про відступлення прав вимоги до ТОВ «ЄАІЮ» між ДП «МТП «Чорноморськ» та ТОВ «Тріар Україна» (епізод № 1 у витязі з ЄРДР), а також за вчинення дій, що входять до їх повноважень та пов`язані зі схваленням кредитором в особі ДП «МТП «Чорноморськ», яке має більшість голосів у комітеті кредиторів, плану санації боржника у справі про банкрутство ТОВ «ЄАІЮ» (епізод № 2 у витязі з ЄРДР).

На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року в межах вказаного кримінального провадження 10 грудня 2020 року при проведенні обшуку приміщення відділення АТ «Укрсиббанк» за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А, детективами НАБУ вилучено, зокрема грошові кошти у доларах США на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч); пакет з написом «Goodwine»; засвідчену копію паспорту НОМЕР_1 ОСОБА_6 на 3 арк.; копію довідки про присвоєння ОСОБА_6 ідентифікаційного номеру НОМЕР_7 на 1 арк.; договір №1100 від 10 грудня 2020 року майнового найму (оренди) індивідуального сейфу в спеціальному сховищі між ОСОБА_6 та АТ «УКРСИББАНК» на 1 арк.; USB-флеш-носій 16 GB SP із записом з відеокамер банку, на які оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 04 лютого 2021 року накладено арешт.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку, що вилучені грошові кошти мають значення для досудового розслідування, у зв`язку із тим, що є предметом злочину, а вилучені речі та документи зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення і містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК, зокрема події кримінального правопорушення, обставин передачі неправомірної вигоди, а тому ці матеріальні об`єкти відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК. Арешт цього майна необхідний з метою збереження речових доказів та виконання завдання із запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування чи знищення.

Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування висновку про наявність підстав для часткового задоволення клопотання прокурора САП про арешт вказаного майна в рамках розслідування кримінального провадження №0000651.

При перегляді оскаржуваної ухвали колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, частково погоджується з мотивами та висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі від 04 лютого 2021 року, щодо накладення арешту на майно.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги сторони захисту про відсутність правової підстави для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, оскільки оскаржувана ухвала не містить посилання на будь-які докази того, що арештоване майно відповідає вимогам, вказаним у ст.98 КПК, а долучені до клопотання прокурором докази є недопустимими, колегія суддів враховує наступне.

Пунктом 1 ч.2 ст.170 КПК передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, вилучені грошові кошти мають значення для досудового розслідування, у зв`язку із тим, що є предметом злочину, а чорний пакет із надписом «Goodwine» є елементом пакування та зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення і містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Копія паспорту на ім`я ОСОБА_6 , картки фізичної особи - платника податків на ім`я ОСОБА_6 , що були надані представником банку, містять відтиск штампу, виконаний чорнилом синього кольору, відомості про засвідчення копій цих документів особою. Договір №1100 від 10 грудня 2020 року майнового найму (оренди) індивідуального сейфу в спеціальному сховищі, укладено між АТ «Укрсиббанк» в особі начальника відділення №555 ОСОБА_11 (наймодавець) та громадянином ОСОБА_6 (наймач), предмет договору - найм за плату індивідуального сейфу №82, розташованого в приміщенні АТ «Укрсиббанк» за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А, строком з 10 грудня 2020 року по 10 грудня 2021 року, свідчить про укладення ОСОБА_6 правочину з найму сейфу в даній установі, в тому числі містить дані щодо особи, на USB-флеш-носії 16 GB SP містяться записи з відеокамер банку. Відповідно до протоколу огляду від 22 грудня 2020 року на записах зафіксовано перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у приміщенні АТ «Укрсиббанк», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А, у період часу з 15год. 56хв. по 16год. 21хв. 10 грудня 2020 року.

Постановою детектива НАБУ від 11 грудня 2020 року вилучені при проведенні 10 грудня 2020 року обшуку грошові кошти, речі та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000651 з посиланням на те, що вони мають значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, що містяться в них, за своїм змістом можуть бути використані як докази події кримінального правопорушення, містити відомості про осіб, які його вчинили, а також самі по собі та в сукупності з іншими речами та документами можуть мати доказове значення для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тому колегія суддів зазначає, що за таких обставин, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відомості, які містять, зокрема грошові кошти, пакет з написом «Goodwine», копія паспорту, копію картки фізичної особи - платника податків, договір майнового найму (оренди) індивідуального сейфу та USB-флеш-носій 16 GB SP із записом з відеокамер банку, щодо яких подане клопотання, мають значення для підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення, що розслідується в цьому кримінальному провадженні, та причетності до його вчинення певних осіб, отже вони відповідають критеріям речових доказів за вимогами ст.98 КПК, та для досягнення мети збереження цього майна як речових доказів та для виконання завдання із запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування чи знищення є необхідним застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, що виключає можливість відчужувати, користуватися та розпоряджатися цим майном.

Щодо посилань сторони захисту на невідповідність долучених до клопотання документів статті 99 КПК через відсутність оригіналів або належним чином їх завірених копій, слід вказати наступне.

Так, захисник в апеляційній скарзі посилається на п.п. 55-57 Наказу директора НАБУ «Про затвердження Інструкції з діловодства у Національному антикорупційному бюро України» №26 від 19 лютого 2019 року (далі Наказ), відповідно до якого Національне бюро та його структурні підрозділи можуть засвідчувати копії лише тих документів, що створюються ними, крім випадків створення паперових копій електронних документів, а також у випадках, передбачених цим пунктом. Під час формування особових справ працівників Національного бюро, а також під час підготовки документів для надання судам України у справах, де Національне бюро бере участь як учасник справи, у тому числі у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, проходження, звільнення, та з інших прав у взаємовідносинах з Національним бюро його працівники можуть виготовляти копії документів в установленому порядку (копії документів про отримання освіти тощо). Відмітка "Копія" проставляється у верхньому правому кутку кожного аркушу паперового документа або лише на першому аркуші прошитого документа. Напис про засвідчення документа у паперовій формі складається із слів "Згідно з оригіналом", найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалу імені і прізвища, дати засвідчення копії і проставляється нижче реквізиту документа "Підпис". Напис про засвідчення паперової копії скріплюється печаткою із зазначенням на ній найменування Національного бюро печаткою «Для документів» (без зображення герба) або печаткою структурного підрозділу у разі її наявності (Відділу документообігу, Відділу по роботі з персоналом, Управління бухгалтерського обліку та звітності тощо) Національного бюро.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, прокурор САП подав до суду матеріали клопотання про арешт майна (клопотання та додані до нього копії документів) у прошитому і пронумерованому вигляді з зазначенням кількості аркушів та накладенням паперової пломби зі скріпленим печаткою та підписом уповноваженої особи.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання захисника в апеляційній скарзі на необхідність засвідчення копій долучених до клопотання документів відповідно до вимог п.п. 55-57 Наказу, з огляду на таке.

Джерела права, які застосовуються судом встановлені статтею 1 КПК. Частиною першою та другою цієї статті передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Так, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (частина 5 статті 132 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК), доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (частина 1 статті 86 КПК).

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (частина 2 статті 93 КПК).

При обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження (частина 7 статті 236 КПК).

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів (частина 1 статті 237 КПК). У випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі (частина 1 статті 104 КПК).

Вимоги до документів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання закріплені в абз.2 ч.2 ст.171 КПК, згідно якого до клопотання слідчого, прокурора про арешт майна мають бути додані оригінали або копії документів та інші матеріали, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. Отже вищевказана спеціальна процесуальна норма не зобов`язує слідчого, прокурора додати до клопотання про арешт майна копії документів завірені належним чином, а тому посилання захисника підозрюваного ОСОБА_6 на невідповідність долучених до клопотання документів статті 99 КПК через відсутність оригіналів або належним чином завірених копій цих документів є безпідставним.

Щодо незалучення підозрюваному ОСОБА_6 перекладача з російської на українську мову, колегія суддів зазначає, що питання про дотримання вимог ст.29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст.6 Конвенції.

Як вбачається з журналу судового засідання 23 грудня 2020 року за наслідками розгляду клопотання сторони захисту про залучення підозрюваному ОСОБА_6 перекладача, слідчий суддя ухвалив відмовити в задоволенні вказаного клопотання, пославшись на відповідні мотиви.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст.ст. 309, 392 КПК зазначене рішення слідчого судді не підлягає апеляційному перегляду, та на переконання колегії суддів незалучення перекладача не вплинуло на розгляд слідчим суддею клопотання по суті.

З цих підстав колегія суддів не вбачає порушень слідчим суддею КПК за вказаними доводами апеляційної скарги, які фактично зводяться до незгоди з прийнятим рішенням слідчого судді щодо незалучення перекладача.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, вказаний захід забезпечення провадження застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими, підстав для обґрунтованого сумніву в співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження колегією суддів при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Крім того, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року в межах вказаного кримінального провадження 10 грудня 2020 року при проведенні обшуку приміщення відділення АТ «Укрсиббанк» за адресою: м. Одеса, вул. Кармена Романа, 21А, детективами НАБУ також вилучено мобільний телефон Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 , про необхідність накладення арешту на який також вказував та обґрунтовував прокурор у заявленому клопотанні. Однак, оскаржуваною ухвалою слідчого судді в частині накладення арешту на зазначений телефон в задоволенні клопотання прокурора відмовлено.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні мобільний телефон сам по собі не має доказового значення для кримінального провадження, а також беручи до уваги, що мобільний телефон перебував у володінні НАБУ вже більше одного місяця, орган досудового розслідування мав доступ до вмісту мобільного телефону і певна інформація, що має доказове значення, вже могла бути оглянута і скопійована, враховуючи відсутність доказів, які б вказували на необхідність проведення експертного дослідження з цим мобільним телефоном, а том, органом досудового розслідування на думку слідчого судді не доведено необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна щодо мобільного телефону.

Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора САП в частині накладення арешту на вилучений мобільний телефон, проте колегія суддів, не погоджуючись з таким висновком слідчого судді та надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності правових умов для накладення арешту на мобільний телефон, враховує наступне.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КПК забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

В такому разі вилучення означеного майна органом досудового розслідування, відповідає вимогам абз.2 ч.2 ст.168 КПК, яка дозволяє вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі, у зв`язку із необхідністю проведення відповідного дослідження.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та встановлено слідчим суддею, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року надано дозвіл на відшукання, у тому числі засобів мобільного зв`язку, які можуть містити сліди спілкування ОСОБА_13 , ОСОБА_6 щодо обставин, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні.

Постановою детектива НАБУ від 11 грудня 2020 року вилучені при проведенні 10 грудня 2020 року обшуку речі та документи, в тому числі зазначений мобільний телефон, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000651 оскільки відомості, що містяться в ньому, за своїм змістом можуть бути використані як докази події кримінального правопорушення, містити відомості про осіб, які його вчинили, а також сам по собі та в сукупності з іншими речами та документами може мати доказове значення для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

З протоколу огляду від 22 грудня 2020 року вбачається, що мобільний телефон містить мобільний застосунок Telegram, аккаунт зареєстрований на ім`я « ОСОБА_14 » з номером мобільного телефону НОМЕР_5 . За допомогою цього застосунку з акаунту « ОСОБА_14 » здійснено вихідний дзвінок 10 грудня 2020 року о 16 год. 10 хв. тривалістю 16 сек. акаунту (контакту) з ім`ям « ОСОБА_15 » (номер телефону НОМЕР_6 ). Наведене, у сукупності з іншими дослідженими доказами, підтверджує факт належності мобільного телефону саме ОСОБА_6 .

Крім того, згідно з відомостями протоколу обшуку від 10 грудня 2020 року присутній при проведенні обшуку адвокат ОСОБА_8 , намагався здійснити маніпуляції із телефоном, що дає обґрунтовані підстави вважати, що могла бути видалена інформація, що має значення для досудового розслідування, чи здійсненні інші дії з наявними у телефоні даними.

З урахуванням фактичних обставин провадження, а саме здійснення ОСОБА_6 дзвінка (з`єднання) з допомогою мобільного телефону під час перебування у приміщенні банку та відсутності іншого засобу зв`язку у цієї особи, суд критично сприймає посилання адвоката ОСОБА_16 щодо належності даного телефона (володіння, користування) саме ОСОБА_16 .

Натомість, постановою детектива НАБУ від 04 лютого 2021 року у цьому кримінальному провадженні призначено компьютерно-технічну експертизу на предмет підтвердження чи спростування інформації щодо внесення змін до відомостей, наявних на мобільному телефоні стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення.

З урахуванням питань, які детектив НАБУ поставив перед експертам, а саме чи вносились після 20год. 56хв. зміни, доповнення та редагування змісту повідомлень та документів розміщених в електронних скриньках, месенджерах мобільного телефону, колегія суддів дійшла висновку про достатність підстав вважати, що проведення експертизи, в тому числі за зазначених під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_16 обставин, є необхідним.

З урахуванням наведеного, суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки слідчим суддею належним чином не надано оцінки відповідним обставинам в оскаржуваному рішенні, а його посилання, що у цьому кримінальному провадженні мобільний телефон сам по собі не має доказового значення для кримінального провадження, не є обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам.

Таким чином, всупереч висновку слідчого судді, на думку колегії суддів наявні підстави вважати, що вказаний мобільний телефон містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому відповідає критеріям речового доказу відповідно до ст.98 КПК.

Відтак колегією суддів вбачається, що вищевказані істотні порушення слідчого судді перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення за наслідкам розгляду клопотання про арешт майна в частині висновків щодо відсутності підстав для арешту мобільного телефону .

Відповідно до вимог ч.3 ст.407 КПК за результатами апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням зазначеного, оскільки колегія суддів визнала необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги сторони захисту, а за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення, за якою ухвала слідчого судді про накладення арешту оскаржувалась фактично в частині відмови в задоволенні клопотання про накладення арешту на мобільний телефон, суд погодився з доводами прокурора про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо арешту майна, відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК ухвала слідчого судді у вищевказаній частині про відмову у в задоволенні клопотання про накладення арешту на мобільний телефон підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою клопотання прокурора в частині накладення арешту на мобільний телефон задовольнити, в іншій ж частині апеляційну скаргу прокурора через погодження з висновками та рішенням слідчого судді колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, при цьому суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини стаття 6 §1 Конвенції про захист прав і основоположних свобод зобов`язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (VandeHurk v. theNetherlands, 19 April 1994, §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (Boldea v. Romania, 15 February 2007§30). При цьому міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09 грудня 1994 року, № 303-A, §29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява № 4909/04, §58).

Керуючись ст.ст. 370, 392, 395, 404, 407, 409, 411, 418, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисників підозрюваного ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року в частині відмови у задоволенні клопотання про арешт майна - мобільного телефону Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 скасувати.

Постановити у цій частині нову ухвалу, якою клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року в частині арешту мобільного телефону Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 задовольнити.

Накласти арешт на мобільний телефон Samsung IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 s/н НОМЕР_4 .

В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000651 від 19 жовтня 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3