Справа 752/8627/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2998/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

20 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2021 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 29 березня 2021 року між прокурором ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000016 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 369 КК України, призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покараннямпризначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 2-4 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На підставіст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місяця роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, на початку лютого 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, на асфальті побачив та підібрав блістер з надписом Метадон-ЗН, в якому знаходилось три таблетки наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон). У цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання цього наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено (метадону (фенадону), ОСОБА_10 , поклав блістер з підписом Метадон-ЗН, в якому знаходилось три таблетки наркотичного засобу, обіг якого обмежено (метадону (фенадону) до правої кишені куртки, в якій він був одягнений, тим самим умисно, незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено (метадон (фенадон). Продовжуючи свої злочинні дії, 05.02.2021 року приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_10 незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб обіг якого обмежено (метадон (фенадон), переніс його до станції метро Голосіївська Комунального підприємства Київський метрополітен у місті Києві, яка знаходиться на території Голосіївського району міста Києва. У подальшому, ОСОБА_10 , перебуваючи у вестибюлі вказаної станції метрополітену, був зупинений оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_11 та був запрошений до кімнати поліції, де на запитання щодо наявності при собі речей та предметів, обіг яких обмежено або заборонено законом, повідомив, що має при собі три таблетки наркотичного засобу, обіг якого обмежено, а саме: метадону (фенадон), що він знайшов його за вищевказаних обставин та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Після чого, в порядку приписів ч. 3 ст. 208 КПК України, у присутності двох понятих, під час проведення особистого обшуку, ОСОБА_10 , дістав з правої кишені вдягненої на нього куртки, добровільно надав для вилучення блістер з надписом Метадон-ЗН, в якому знаходилось три таблетки наркотичного засобу, обіг якого обмежено (метадону (фенадону).

Описані дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Так, 05.02.2021 оперуповноважений відділу кримінальної поліції Управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_11 спільно з поліцейськими Управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_12 та ОСОБА_13 несли службу з оперативного відпрацювання станції метро Голосіївська Комунального підприємства Київський метрополітен у місті Києві. Приблизно о 12 год 00 хв ОСОБА_11 , виконуючи покладені на нього службові посадові обов`язки, у вестибюлі станції метро Голосіївська Комунального підприємства Київський метрополітен у місті Києві, з метою перевірки документів та на підставі ст. 32 Закону України Про національну поліцію, зупинив ОСОБА_10 та запросив його до кімнати поліції, що розташована на зазначеній станції метро для проведення поверхневого огляду речей та перевірки особи за базами даних Міністерства внутрішніх справ України. Перебуваючи у вищевказаній кімнаті поліції ОСОБА_10 почав помітно нервувати та в цей час ОСОБА_11 запитав у нього, чи має він при собі заборонені законом предмети або речі, на що ОСОБА_10 надав ствердну відповідь, повідомивши про наявний у нього блістер з надписом Метадон-ЗН, в якому знаходилися три таблетки наркотичного засобу, обіг якого обмежено (метадону (фенадону). Після цього ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , що за незаконне придбання та зберігання метадону (фенадону) передбачена кримінальна відповідальність за ст. 309 КК України, а також про те, що цю подію буде зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі Інформаційний портал Національної поліції України та журналі єдиного обліку Управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві відповідно до Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.02.2019 № 100. Внаслідок цього у ОСОБА_10 виник прямий умисел на пропозицію та надання ОСОБА_11 , як службовій особі, неправомірної вигоди за невчинення дій відносно нього з використанням службового становища, а саме: щодо невжиття заходів, направлених на реєстрацію та документування даного правопорушення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, діючи умисно та з корисних мотивів, 05.02.2021 року близько 12 год. 18 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у кімнаті поліції на станції метро Голосіївська Комунального підприємства Київський метрополітен у місті Києві, висловив пропозицію оперуповноваженому відділу кримінальної поліції Управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві старшому лейтенанту поліції ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 200 грн за невчинення дій відносно нього з використанням службового становища, а саме: щодо невжиття заходів, направлених на реєстрацію та документування вчиненого ним правопорушення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів. З метою доведення злочинного наміру до кінця, 05.02.2021 року близько 12 год. 21 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеної кімнати поліції, діючи умисно, протиправно, поклав на стіл, за яким сидів ОСОБА_11 , під планшет грошові кошти в сумі 200 грн у якості неправомірної вигоди, тим самим надав неправомірну вигоду службовій особі за невчинення дій відносно нього з використанням службового становища, а саме: щодо невжиття заходів, направлених на реєстрацію та документування правопорушення незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів.

Враховуючи викладене, описані дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме: пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надання неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те,що вирок суду є незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що всупереч положенням п.1 ч. 7 ст. 474 КПК України перевірку відповідності умов угоди про визнання винуватості вимогам чинного закону не здійснено, та як наслідок, судом першої інстанції ухвалено помилкове рішення про затвердженя угоди про визнання винуватості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, приймаючи рішення про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим та ухвалюючи вирок на підставі цієї угоди, суд першої інстанції належним чином не перевірив умови цієї угоди вимогам КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2015 року № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», в пункті 12 йдеться про особливості призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням у кримінальних провадженнях на підставі угод. Зокрема, в абз. 2 п. 12 постанови акцентовано увагу сторін угоди, що домовленості між ними при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність, неврахування яких, як слідує з абз. 4 цього пункту, свідчить, що умови угоди суперечать вимогам кримінального закону, у зв`язку з чим суд, діючи згідно з п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, має відмовити у її затвердженні. Також, відповідно до п. 18 зазначеної Постанови, прийняттю рішення про затвердження чи відмову у затвердженні угоди про визнання винуватості чи про примирення передує проведення перевірки судом на відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону і закону про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з чим, загальний та спеціальний види звільнення від відбування покарання з випробуванням, про які йдеться у абз. 4 п. 12 постанови, розрізняються залежно від порядку, який передує прийняттю судом рішення про таке звільнення. Так, використання у ч. 1 ст. 75 КК України модального слова «може» свідчить про право суду за наявності визначених у цій частині умов, можливості виправлення засудженого без відбування покарання, прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Тоді як відповідно до ч. 2 ст. 75 КК України суд зобов`язаний прийняти таке рішення, переконавшись, що сторонами дотримано загальні і спеціальні засади призначення покарання, а також умови, визначені у частинах 1 і 2 ст. 75 КК України. Вимога щодо встановлення судом можливості виправлення засудженого без відбування покарання в цьому випадку є не обов`язковою. За загальним правилом, враховуючи побудову норм кримінального закону, положення, закріплені у частинах 1, 2 ст. 75 КК України, не виключають одне одного та не є альтернативними, а співвідносяться як загальне (ч. 1) зі спеціальним (ч. 2).

Формулювання «крім випадків засудження за корупційний злочин» (ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 75 КК) чи «крім корупційних злочинів» (статті 45, 46, 47, 48, ч. 4 ст. 74, ч. 1 ст. 79, ст. 81, ст. 82 КК) з огляду на використання вставного слова «крім», що вживається при виділенні винятку із правила, свідчить про виключення осіб, котрі вчинили такі злочини, з кола суб`єктів, до яких можуть бути застосовані означені заохочувальні норми кримінального закону.

Отже, закріплена у ч. 1 ст. 75 КК України заборона щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за корупційний злочин, не містить винятків і є загальною. Її дія розповсюджується на випадки, передбачені ч. 2 цієї статті та не залежить від порядку (особливостей) кримінального провадження. Тому угода про визнання винуватості, яка укладена в кримінальному провадженні стосовно особи, котра вчинила корупційний злочин, та в якій узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням, є такою, що не відповідає вимогам кримінального закону, а отже, не може бути затвердженою судом.

Оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_10 визнано винним, відноситься до корупційного кримінального правопорушення, звільнення від відбування кримінального покарання за його вчинення із застосуванням положень ст. 75 КК є неможливим.

Однак, судом першої інстанції вимоги закону України про кримінальну відповідальність не дотримано. Всупереч положенням п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України перевірку відповідності умов угоди про визнання винуватості вимогам чинного закону не здійснено. Як наслідок, суд першої інстанції дійшов до необгрунтованого рішення про затвердження угоди про визнання винуватості.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів є істотним, оскільки перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення про відмову у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної з порушенням приписів ст. 45, 75 КК України.

У відповідності до вимог статей 409, 413 КПК України такі порушення є підставою для скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_10 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Кримінальне провадження №0000016 від 5 лютого 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України повернути прокурору Подільської окружної прокуратури м. Києва для здійснення досудового розслідування.

Суддя Суддя Суддя