У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000001, за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування його в ізоляторі тимчасового утримання з 01.01.2019 р. по 03.01.2019 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду 1 908,24 грн. та моральну шкоду 50 000 грн., судові витрати на користь держави за проведення експертизи 715 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на 6 років.
Просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дії та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
ОСОБА_10 неодноразово судимий (7 разів) за вчинення умисних кримінальних правопорушень, судимість за які не погашена, що свідчить про протиправну направленість його поведінки та стійке небажання стати на шлях виправлення, а заперечення винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, відсутність каяття та небажання хоча б частково відшкодувати завдану шкоду, свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.
Прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі явно не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Захисник ОСОБА_7 зазначає, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
В суді першої інстанції ОСОБА_6 поясняв, що 01.01.2019 р. в ході конфлікту з ОСОБА_9 , останній вдарив його кулаком по голові, від чого він впав, коли піднявся, побачив, що ОСОБА_9 з товаришем та охоронцем йдуть на нього. Зрозумівши, що вони будуть його бити, він випадково в кишені знайшов ніж, який дістав та витягнув перед собою. У зв`язку з тим, що потерпілий йшов на нього, він випадково спричинив потерпілому тілесне ушкодження. Під час слідчого експерименту ОСОБА_6 показав, що він вдарив ОСОБА_9 ножем, внаслідок самооборони, оскільки останній вдарив його по обличчю.
Вказані обставини, на думку захисника, свідчать про те, що ОСОБА_6 захищався від незаконних дій ОСОБА_9 , а те, що захист відбувся за допомогою ножа є випадковістю, оскільки обвинувачений захищався за допомогою тих предметів, які були йому доступні.
Суд зазначив, що ОСОБА_6 неодноразово змінював показання, висуваючи версії стосовно протиправної поведінки самого потерпілого, але такі показання обвинуваченого відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_9 до правоохоронних органів не звертався, а самостійно застосував зброю.
01.01.2019 р. ОСОБА_6 звернувся до Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області із заявою про спричинення йому вогнепального поранення, але досудове розслідування за цією заявою не проводилось. Ані сторона обвинувачення, ані суд, не з`ясували стадію розгляду кримінального провадження, за фактом спричинення ОСОБА_6 вогнепального поранення, що вказує на допущену судом неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
За наведеного, захисник вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.01.2019 р. у період часу з 01.00 по 02.00 год. ОСОБА_6 умисно заподіяв ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за наступних обставин.
У вказаний день та час ОСОБА_6 , з метою з`ясування обставин пошкодження його похресником ОСОБА_11 платіжного терміналу, прибув до буд. АДРЕСА_2 . Там, між ним та ОСОБА_9 , який займається обслуговуванням зазначеного терміналу, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виник конфлікт, під час якого ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_9 один удар ножем в область нижньої частини тулубу, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням великого сальника, які відносяться до категорії тяжких за ознакою небезпеки для здоров`я.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином проти життя та здоров`я особи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, з 1987 по 2013 роки перебував на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, обставиною, яка пом`якшує покарання часткове визнання вини, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Відповідно до роз`яснень викладених у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26.04.2002 р. стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
В п. 5. Постанови зазначено, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
В п. 7 зазначеної Постанови вказано, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання. Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосовувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК України. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються, як заподіяння шкоди через необережність.

Визнаючи себе винним частково в суді першої інстанції ОСОБА_6 зазначав, що на місці події, де його хресник ОСОБА_11 пошкодив термінал, знаходились ОСОБА_9 , ще одна особа ( ОСОБА_12 ) та охоронець. В ході з`ясування обставин події, у нього виник конфлікт із ОСОБА_9 , який вдарив його по щоці. Далі, він ( ОСОБА_6 ) побачив, що ОСОБА_9 , інша особа та охоронець йдуть на нього, і, як він вважав, збирались його побити. У зв`язку з цим, він дістав ніж, який випадково опинився в його кишені та був відкритим, зробив крок назад та ненавмисно, легенько наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар в ділянці живота, після чого пішов з місця події. В цей момент, по ньому стали стріляти, спричинивши вогнепальні поранення.
Аналогічні пояснення ОСОБА_6 надав і під час проведення 01.01.2019 р. з ним слідчого експерименту, в ході якого обвинувачений, у присутності захисника та двох понятих, розказав та показав про обставини події, крім того, добровільно видав слідчому ніж, яким він спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження.

Проте, такі твердження обвинуваченого, є надуманими, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що працюючи інкасатором в ТОВ «Пей Маркет», 01.01.2019 р. він з ОСОБА_12 , прибув до терміналу по вул. Океанівській, де знаходились охоронець та підліток ( ОСОБА_11 ). З`ясувалось, що ОСОБА_11 причетний до пошкодження терміналу, у зв`язку з чим, попросили його зателефонувати родичам. Через деякий час прийшов ОСОБА_6 , який почав розмовляти в грубій формі, сваритись та наказав ОСОБА_11 йти звідти. Ані ОСОБА_12 , ані охоронець у розмову та конфлікт між ним та ОСОБА_6 не втручались. Коли ОСОБА_6 почав відходити, він ( ОСОБА_9 ), намагаючись зупинити останнього, взяв за плече, розвернув до себе, і долонею руки вдарив по шиї, від чого обвинувачений присів. Далі ОСОБА_6 встав, зробив крок до нього і вдарив ножем у живіт сказавши, що це він сам напросився. Коли обвинувачений пішов, він ( ОСОБА_9 ) став кричати та вимагав ОСОБА_6 зупинитись, проте той не реагував. Він ( ОСОБА_9 ) дістав пістолет, зробив кілька пострілів вгору, а потім у бік обвинуваченого.
Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , стосовно обставин конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , повідомили аналогічні обставини. Підтвердили те, що ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_11 , намагався залишити місце події, де був пошкоджений термінал. ОСОБА_9 , зупиняючи ОСОБА_6 , вдарив останнього долонею руки по голові, на що ОСОБА_6 дістав ніж та розвернувшись вдарив ним ОСОБА_9 в живіт. При цьому, ОСОБА_12 та охоронець участі у конфлікті не приймали, а стояли осторонь.
За даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 від 03.01.2019 р. та свідка ОСОБА_12 від 06.02.2019 р., вони на місці повідомили про обставини конфлікту, який відбувся 01.01.2019 р. між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , в ході якого ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 ножове поранення, і ці показання в цілому узгоджуються з їх показаннями, наданими в суді першої інстанції.

Показання потерпілого та свідків стосовно обставин події є послідовними, детальними, логічними та такими, що узгоджуються між собою, з даними протоколів слідчих експериментів за участю свідків та з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема даними: протоколу прийняття заяви від 01.01.2019 р., де ОСОБА_9 повідомив про вчинення відносно нього кримінального правопорушення; протоколу огляду місця події від 01.01.2019 р., згідно якому оглянута ділянка місцевості, між буд. АДРЕСА_2 , зафіксована обстановка, виявлено пошкоджений термінал, вилучено 10 стріляних гільз; протоколів пред`явлення особи для впізнання від 01.01.2019 р., згідно яким, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка спричинила ОСОБА_9 ножове поранення; висновків експертів № 12 від 12.02.2019 р., № 9-МК від 12.02.2019 р., № 40 від 15.02.2019 р., № 74 від 06.02.2019 р., № 81 від 08.02.2019 р., які підтверджують те, що ОСОБА_9 ножем, добровільно виданим ОСОБА_6 , спричинено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота з ушкодженням великого сальника, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності з показаннями потерпілого та свідків, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

Отже, за встановлених судом першої інстанції обставин, апеляційний суд доходить висновку, що в обстановці, яка склалася 01.01.2019 р. між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , останній у стані необхідної оборони, у розумінні положень ст. 36 КК України, не перебував. При цьому, з боку потерпілого, який мав при собі вогнепальну зброю, не було реальної загрози життю ОСОБА_6 , оскільки не відбулося такого посягання, яке би викликало у нього невідкладну необхідність заподіяти потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення посягання, і відтак, дії ОСОБА_6 мали інші, аніж захист, мотиви.

Спричинення потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень у виді вогнепальних поранень, в даному випадку, не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, оскільки потерпілий ОСОБА_9 застосував зброю з метою затримання ОСОБА_6 вже після того, як останній вдарив його ножем.

Отже, суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 не має, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд виходить з наступного.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, характер, ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, судимості не зняті та непогашені, при цьому за місцем мешкання характеризується позитивно, визнав обставину, яка пом`якшує покарання часткове визнання вини, обставин, які обтяжують покарання не встановив.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин події, характеру вчинених обвинуваченим дій, їх суспільної небезпечності, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченого, обставини, яка пом`якшує покарання, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, покарання у межах санкції цієї статті наближених до мінімальної, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, всім обставинам кримінального провадження, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено в ст. 65-67 КК України та роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через м`якість, оскільки в апеляційній скарзі прокурора таких підстав не наведено, і по суті апеляційна скарга зводиться до перелічення тих самих обставин, що враховувались судом першої інстанції, при призначені обвинуваченому покарання, а відтак вимоги прокурора, про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді 6 років позбавлення волі, замість 5 років і 6 місяців позбавлення волі, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3