ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/5/21 Справа № 187/1264/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000643 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 13 вересня 2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. 21 березня 2016 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України на невідбутий строк 7 місяців 8 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 90 000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 25 000 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 5 000 грн.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Повторно, на початку листопада 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами інших осіб шляхом обману, висвітлив оголошення на інтернет сайті ОLХ з приводу продажу неіснуючого комбайну марки Джон Дір вартістю 310 000 гривень. Вказане оголошення останній підписав як термінове та назвався ім`ям ОСОБА_12 тел.: НОМЕР_1 .
В період часу з 26 листопада 2016 року по 27 листопада 2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння грошовими коштами, з корисливих мотивів, ввівши в оману потерпілого ОСОБА_10 щодо укладення усної домовленості з приводу угоди купівлі-продажу неіснуючого комбайну, надав ОСОБА_10 реквізити платіжних карток, а саме номер платіжної картки ПриватБанка № НОМЕР_2 та номер платіжної картки Ощадбанка № НОМЕР_3 , які видані на ім`я ОСОБА_7 для перерахування коштів у розмірі 60 000 гривень на платіжну картку ПриватБанка № НОМЕР_2 та 30 000 гривень на платіжну картку Ощадбанка № НОМЕР_3 . Після перерахування ОСОБА_10 грошових коштів на загальну суму 90 000 гривень на вищезазначені платіжні картки, ОСОБА_7 заволодів зазначеними грошовими коштами в загальній сумі 90 000 гривень, знявши їх через відділення банкоматів.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме те, що протягом 2008, 2012-2013 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі 21.03.2016 року на підставі ст. 81 КК України на невідбутий строк 7 місяців 8 днів та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 на початку листопада 2016 року, тобто через декілька днів після закінчення строку покарання, вчинив новий умисний злочин проти власності, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.

Також прокурор вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
- потерпілий просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги потерпілий зазначає, що судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Потерпілий звертає увагу, що обвинувачений раніше судимий та не відшкодував йому кошти за завдану шкоду, що свідчить про наявність у останнього стійких позицій на скоєння злочинів і небажання ставати на шлях виправлення. Також потерпілий зазначає, що без належної уваги суду залишився факт того, що обвинувачений ніде не працює.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги сторони обвинувачення та потерпілого і просила їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого і просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону при розгляді зазначеного кримінального провадження, з огляду на наступне.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій учасниками провадження не оскаржується, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України сумнівів не викликає та в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 заявив, що він 25 січня 2019 року був засуджений Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, який є чинним.
Колегією суддів було витребувано копію вироку, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 25 січня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року вказаний вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 25 січня 2019 року було залишено без змін. ОСОБА_7 в залі суду було взято під варту.
Петриківський районний суд Дніпропетровської області про вказане на той час відповідно не знав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім злочином (ч. 4 ст. 71 КК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 та ч. 2 ст. 433 КПК України, суд апеляційної та касаційної інстанцій вправі вийти за межі апеляційних або касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування чи вже застосовані примусові заходи медичного або виховного характеру.
Тобто, в даному випадку суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційної скарги, адже у зв`язку з вказаним вироком від 25 січня 2019 року, при вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_7 покарання, буде погіршено становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, колегія суддів зазначає, що об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23.09.2020 року у справі №728/2724/16-к зробила висновок про те, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4