ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/92/21 Справа № 192/447/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000798 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 14 лютого 2018 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. Звільнився 22 липня 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 30 днів;
- 30 січня 2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2020 року виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту початку його фактичного виконання.

Вирішено долю судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 23 годині 30 хвилин 27 грудня 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території Фермерського господарства «Маквтех», розташованого по вул. Центральній, 7-А в с. Сурсько-Михайлівка Солонянського району Дніпропетровської області, маючи умисел направлений на таємне повторне викрадення майна з проникненням у приміщення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, зайшов на неогороджену територію Фермерського господарства «Маквтех», підійшов до вхідних дверей складської будівлі, та за допомогою металевої арматури, яку знайшов на місці, шляхом віджиму пошкодив навісний замок та відчинив вхідні двері. Проникнувши до приміщення, ОСОБА_7 підійшов до електродвигуна та за допомогою ножа, який мав при собі, зрізав мідний електрокабель, довжиною 30 метрів, який належить потерпілому та зник.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 457 гривень 20 копійок.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Звільнився 22.07.2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 30 днів. Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Також прокурор зазначає, що у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.12.2019 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання визначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року.

Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Зазначає, що вказана правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічні вимоги містяться і в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року (зі змінами та доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: «За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 22.07.2019 року ОСОБА_7 звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 30 днів.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.12.2019 року, тобто до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання визначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року.

Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також зазначає, що вказана правова позиція висловлена і в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к) про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, то покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, характеризується посередньо, на обліку лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, слід призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року, слід остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2020 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14.02.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4