ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3600/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/422/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 384КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000371, №0001071, №0000114 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05.02.2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, з середньою освітою, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-13.09.2006 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.186 ч.3, ст.186 ч.1, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

-16.12.2009 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.190 ч.2, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-24.04.2014 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі;

-25.06.2014 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.3, ст.70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.11.2017 року по відбуттю строку покарання;

-02.05.2019 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до арешту строком на 3 місяці, звільнений 11.09.2019 року по відбуттю строку покарання,

-18.03.2020 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі (з урахуванням внесених змін відповідно до ухвали Херсонського апеляційного суду від 23.06.2020 року)

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України і призначено йому покарання: за ст.185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 70 ч.1, 70 ч. 4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

-за ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року (з урахуванням ухвали Херсонського апеляційного суду від 23.06.2020 року) призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк покарання обчислено з моменту оголошення вироку з 05 лютого 2021 року.

Зараховано ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2010 року (з урахуванням ухвали Херсонського апеляційного суду від 23.06.2020 року) за період з 15 квітня 2020 року по 04 лютого 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 1651,39 грн.

Суд встановив, що ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення проти власності при наступних обставинах.

Так він, 27.09.2019 року, близько 09.30 год., керуючись корисним мотивом, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 з дозволу господаря, з коридору вчинив крадіжку електролобзика DWT STS-550VP, який був у використанні, вартістю 533 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Крім того ОСОБА_8 05.02.2020 року, близько 15.00 години, перебуваючи біля магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись корисним мотивом, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав належний ОСОБА_11 велосипед гірський, дорослий, марки «Mustang», моделі «Blade», вартістю 1826 гривень 67 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 03.04.2020 року, в обідній час, керуючись корисним мотивом, таємно, умисно, повторно, через вікно проник до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав бувшу у використанні сталеву трубу загальною довжиною 5,4 м., в придатному для використання стані, вартістю 245 гривень 16 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить вирок суду змінити в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частини вироку виключити посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років 6місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі. За ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, який переглянуто Херсонським апеляційним судом 23.06.2020 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що в цьому провадженні ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинено 27.09.2019, 05.02.2020 року та за ст. 185 ч. 3 КК України, яке вчинене 03.04.2020 року, тобто як до, так і після постановлення попереднього вироку, тому вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185 ч. 2 та 185 ч. 3КК України на утворюють сукупності.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 просила задовольнити апеляційну скаргу на викладених у ній підставах.
Обвинувачений ОСОБА_8 будучи належним чином повідомленим про день, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про свою обов`язкову участь в суді апеляційної інстанції не заявляв. Враховуючи, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища, колегія суддів визнала за можливе здійснити апеляційний розгляд в його відсутності, що відповідає положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.
Потерплі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явились про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали, що не перешкоджає апеляційному розгляду в їх відсутність.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.
При цьому, згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за частинами 2 та 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального права при призначенні засудженому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є слушними.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальне правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення як до так і після ухвалення попереднього вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, яким його засуджено з урахуванням внесених до цього вироку ухвалою Херсонського апеляційного суду від 23.06.2020 року змін (том 1 а.п. 167-169, 170-171), за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

27.09.2019 та 05.02.2020 року, тобто до постановлення цього вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, а 03.04.2020 року, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період невідбутої частини покарання він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Суд, засудивши ОСОБА_8 за ст. 182 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, обґрунтовано застосовував положення ст. 70 ч. 4 КК України, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року.

Далі суд правильно вказав про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.3 КК України, яке вчинене після постановлення попереднього вироку у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

Разом з цим, в подальшому суд безпідставно послався на необхідність призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як мав призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність із виключенням з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років 6місяців позбавлення волі.

Крім цього, застосувавши при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України та правильно визначивши початок строку його відбування з дня ухвалення вироку з 05.02.2021 року, суд безпідставно зарахував ОСОБА_8 в строк відбування покарання, частково відбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2010 року (з урахуванням ухвали Херсонського апеляційного суду від 23.06.2020 року) період з 15 квітня 2020 року по 04 лютого 2021 року, оскільки таке зарахування здійснюється при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з цим, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи, що прокурором вирок в цій частині не оскаржується, апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог та виправити вказану помилку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05.02.2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
З резолютивної частини вироку виключити посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 років 6місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.03.2020 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 15.04.2021 року ОСОБА_5 .