Справа №575/1529/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/691/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 11.06.2014 року вироком Великописарівського районного суду Сумської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року, скасувати. Просив ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим просив остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також прокурор просив дослідити матеріали кримінального провадження в частині особи обвинуваченого.

- обвинувачений просив вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким скасувати ознаку повторності та ст. 307 КК України.

- захисник просив вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року скасувати, а ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах виправдати за недоведеністю його вини.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 12.02.2021 року взявши його під варту з зали суду та обравши ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його перебування під вартою з 10.10.2019 року до 29.07.2020 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4701,30 грн процесуальних витрат.

Скасовано арешт за ухвалою слідчого судді Великописарівського районного суду Сумської області від 11.10.2019 року на тимчасово вилучене в ході обшуків майно.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що доведеність вини ОСОБА_8 та правильність правової кваліфікації його дій він не оскаржує, однак вирок суду вважав незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з його м`якістю.

Наголошував, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, не розкаявся, знову вчинив умисні злочини, один з яких є тяжким ст. 307 КК України, який становить особливу небезпеку і несе загрозу для здоров`я населення. Тому і вважав, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання більш суворе ніж те, що призначив суд першої інстанції не 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений наголошував, що суд не правильно вказав про повторність вчинення ним злочину, адже ч. 1 ст. 307 КК України, передбачає всі ознаки ч.1 ст. 309 КК України, суд визнав його винним за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки ним був вчинений злочин за ч.1 ст. 309 КК України, що є не правильним, також суд не встановив точної дати придбання наркотичного засобу, не звернув уваги, що він був вилучений в тому господарстві де він не проживає АДРЕСА_2 . Крім цього, звертав увагу, що ОСОБА_10 , який був в негласній слідчій дії, навмисно йому мстився, оскільки до цього він декілька разів прохав у нього (обвинуваченого) дати йому коноплі з собою після того, як разом її і палили, однак коноплі він не дав і той розсердився. Стверджував, що злочин відносно нього був спровокований, коноплю ОСОБА_10 не продавав, а її він придбав у когось іншого і прийшов до нього її палити, а після того як він показав йому коробок, то його обвинуваченого і затримали. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як раз цей факт і засвідчили, вказавши що вони бачили як ми чимсь обмінювались. Звертав увагу, що не встановлено місце смітника та відсутній протокол огляду місця придбання наркотичних засобів. Пояснення свідка ОСОБА_13 не допустимі, оскільки вони зі слів поліції.

Захисник стверджував, що свою вину в інкримінованих злочинах його підзахисний ОСОБА_8 визнав частково за ч.1 ст. 309 КК України та повністю заперечив свою причетність до злочину за ч.2 ст. 307 КК України.

Так, сторона обвинувачення в підтвердження вини обвинуваченого посилалась на покази свідків (в тому числі свідка зі зміненими анкетними даними), матеріали НСРД у формі контрольної закупки, протоколи огляду місця події, протоколи пред`явлення речей для впізнання, висновки експертиз та відеозаписи.

Між тим, захисник клопотав про визнання недопустимими таких доказів як : матеріалів НСРД, з яких вбачається факт провокації на вчинення кримінального правопорушення та протоколів обшуку, а до пояснень свідків вважав, що до них необхідно віднестись критично , оскільки вони не чіткі та не конкретні.

Так, з протоколу обшуку від 10.10.2019 року з відеозаписом, вбачається, що в ході даної процесуальної дії було виявлено та вилучено: пакети, скляні банки, пластикову пляшку з-під його гурту з подрібненою сухою речовиною схожою на коноплю. Місцем такого обшуку був будинок АДРЕСА_1 , тоді як обвинувачений ОСОБА_8 проживає за іншою адресою АДРЕСА_1 , що узгоджується зі змістом обвинувального акту. Беручи до уваги що вказаний протокол обшуку, як першочерговий доказ, яким виявлено та вилучено предмети та речі, має всі ознаки не допустимого, він не може бути покладений в основу вироку, а всі інші докази, пов`язані з проведенням експертних досліджень, є похідними від нього, а отже інформація, яка міститься в них також не може використовуватись, як обґрунтування провини обвинуваченого, тому висновки експертів є також недопустимими доказами.

Покази, які обвинувачений давав в ході даної слідчої дії неправдиві, він себе оговорив.

Також, обвинувачений вказував, що зі сторони поліцейських мала місце провокація на вчинення злочину, оскільки провокатор (особа зі зміненими даними) сам його пригощав наркотичними засобами. З доданого до протоколу відео також видно як особа, дані якої засекречені, настійливо намагається придбати наркотичний засіб. Наголошував, що 10.10.2019 року був обшук будинку АДРЕСА_1 , де він обвинувачений проживає, однак в ході цього обшуку нічого не виявили. Інший же будинок АДРЕСА_1 є пустим, ніхто в ньому не живе, він обвинувачений користується лише городом при цьому будинку та відвідує двір (варив раків там). Будинок завжди відкритий. Наркотичних засобів в ньому не зберігав, а те що знайшла поліція йому не належить, в ході обшуку був присутній, однак вважав себе понятим.

Що стосується контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі проведеної щодо ОСОБА_8 , та як вказувалося вище, мала місце провокація. В ході проведення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявили необхідної пасивності, а суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 апеляційну скаргу на вирок суду не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 в першій декаді жовтня 2019 року, у точно невстановлений досудовим розслідуванням день та час, виявив на смітнику, що розташований неподалік власного господарства по АДРЕСА_1 , яким він користується, ростучі з землі рослини конопель. Розуміючи, що ці рослини є нарковмістними, ОСОБА_8 зірвав їх та приніс до житлового будинку, яким користується, розміщеного за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому умисно, незаконно висушив їх, подрібнив та умисно, незаконно, без мети збуту зберігав вже виготовлений наркотичний засіб в приміщенні вказаного житлового будинку, періодично вживаючи їх шляхом паління.

10 жовтня 2019 року під час проведення санкціонованого обшуку у господарстві, яким користується ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 411, 648 г.

10 жовтня 2019 року під час особистого обшуку у затриманого ОСОБА_8 виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 6,363 г. Загальна маса вилученого канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 418,011 г.

Крім цього, ОСОБА_8 10 жовтня 2019 року поблизу магазину ПП «Мальцев» в с. Іванівка Великописарівського району Сумської області по вулиці Іванівській в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки продав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_3 / анкетні дані змінені/, якому доручено проведення вказаної закупівлі, особливо небезпечно наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 1,251 г, за що отримав від ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 100 грн, тим самим незаконно збув наркотичний засіб. 10 жовтня 2019 року ОСОБА_10 добровільно видав працівникам Великописарівського ВП Охтирського ВП ГУ НП в Сумській області вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, що підтверджено протоколом про результати контролю за вчиненням злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги своєї апеляційної скарги підтримав, просив вирок скасувати, ухвалити новий і призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання, проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого і захисника заперечив, доводи обвинуваченого і захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким виправдати ОСОБА_8 у пред`явлених звинуваченнях, проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог апелянтів всі просили вирок суду першої інстанції скасувати, однак прокурора виключно з підстав призначення обвинуваченому надто м`якого покарання за вчинене, а обвинувачений і його захисник з підстав безпідставного притягнення обвинуваченого до відповідальності за вчинення інкримінованих злочинів.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені.

Зібрані досудовим слідством докази в сукупності вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме вчинення умисного незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, кваліфікуючими ознаками якого є вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Так, в ході судового розгляду судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість визнав частково, за ст. 309 КК України, та надав покази про те, що він під час обшуку у господарстві за АДРЕСА_1 , в якому він не проживає, у присутності поліцейських курив наркотичний засіб, який там був вилучений. Той факт, що він продав ОСОБА_10 наркотичний засіб і що в нього вилучили при затриманні наркотичний засіб, не визнавав. Як в апеляційнй скарзі, так і в суді першої інстанції стверджував, що з боку поліцейських має місце провокація. Вказував, що ОСОБА_10 сам його пригощав наркотичними засобами. До того ж, 10.10.2019 року в нього в будинку, де він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , відбувся обшук, в ході якого нічого не знайшли. Будинок АДРЕСА_1 є пустим, в ньому ніхто не проживає, він користувався там городом, у дворі варив раків на вогні, будинок завжди відкритий. Наркотичних засобів в ньому не зберігав, те, що знайшли працівники поліції, йому не належить, при обшуку був присутнім, вважав, що в якості понятого.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який встановив, що незважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах його вина підтверджується поясненнями свідків та долученими до матеріалів кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 вказував, що восени 2019 року він займав посаду в.о. старости Іванівської сільської ради В-Писарівського району Сумської області, ОСОБА_8 останнім часом вів себе нормально, проживав в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , часто був у матері по АДРЕСА_1 . Працівники поліції восени 2019 року прибули у приміщення сільської ради та показали купюру номіналом 100 гривень, яку вилучили у ОСОБА_8 , розповіли при яких обставинах її вилучили, зробили її копію на ксероксі. А через годину повідомили, що у ОСОБА_8 вилучили пакет з наркотиками.

Вказані пояснення свідка обвинувачений вважав не допустимим доказом його вини, оскільки на переконання обвинуваченого вони базуються на словах поліції.

Між тим, колегія суддів, як на спростування доводів апелянта зазначає про те, що судом першої інстанції зміст таких пояснень відповідає тим, які надав свідок, в тому числі і те, що йому поліція показувала купюру в 100 грн та розповідала де і за яких обставин вона була вилучена.

Крім цього, свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції також підтвердив про місце проживання обвинуваченого і його користування господарствами, як за АДРЕСА_4 , що обвинувачений ставив під сумнів.

Іший допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 , підтвердив , що восени 2019 року він зустрівся ОСОБА_8 біля клубу в с. Іванівка В-Писарівського району, де ОСОБА_8 продав йому за 100 гривень один сірниковий коробок з коноплею, хоча перед цим запитував скільки потрібно два чи три. Коробок з наркотичними засобами віддав працівникам поліції.

Відповідно до змісту апеляційної скарги, пояснення свідка ОСОБА_10 обвинувачений також ставив під сумнів, оскільки вважав, що той йому навмисно мстився за те, що він обвинувачений не ходів давати йому коноплю за просто так. Однак такі твердження обвинуваченого колегія суддів обґрунтованими визнати не може, оскільки доказового підтвердження вони не містять, а наявність в діях обвинуваченого складу злочину підтверджується і іншими доказами в своїй сукупності.

Так, допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен окремо, пояснили, що вони восени 2019 року були запрошені працівниками поліції в якості понятих при затриманні ОСОБА_8 та обшуках у двох його господарствах. Їх привезли автомобілем працівники поліції до с. Іванівка В-Писарівського району. Вони спостерігали як біля клубу стояв ОСОБА_8 , до нього підійшов хлопець, вони чимось обмінялися. Працівники поліції разом з ними підійшли до ОСОБА_8 , обшукали його, за пазухою знайшли декілька поліетиленових пакетів з рослинною речовиною зеленого кольору, загорнутих у газету, гроші, мобільний телефон. Після цього поїхали до ОСОБА_8 додому, де живе його мати, на обшук, там нічого не знайшли. А в другому нежилому господарстві по сусідству ОСОБА_8 добровільно видав пакунки з рослинною речовиною зеленого кольору, деякі знайшли працівники поліції. ОСОБА_8 нічого не заперечував, йому були роз`яснені права, оголошена ухвала суду про обшук.

З доводів апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він вважав, що дані свідки (поняті) підтвердили лише факт того, що вони бачили, що він ОСОБА_8 та інший чоловік чимось обмінялись і це зовсім не підтверджує того, що конопля була продана. За версією обвинуваченого той показував йому коробок, який вже до цього у когось його купив. Однак, колегія суддів такі твердження обвинуваченого вважає надуманими, оскільки вони не спростовують факт передачі чоловіком ОСОБА_8 грошей за цей коробок.

Свідок ОСОБА_14 , що також був допитаний судом першої інстанції, вказував, що він знає ОСОБА_8 , який проживає з матір`ю, весною 2019 року допомагав їй по господарству протягом двох днів. Біля її будинку є сусіднє господарство, в якому ніхто не живе, але він на тому подвір`ї рубав дрова і заносив у приміщення будинку, мати ОСОБА_8 відчиняла вхідні двері, які були зачинені на навісний замок, вікна були цілими. ОСОБА_8 на той час вдома не було.

Тобто, показаннями і цього свідка в суді першої інстанції був підтверджений факт користування ОСОБА_8 господарством та житловим будинком АДРЕСА_1 . Підстав не довіряти таким показанням свідка колегія суддів не вбачає.

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 10.10.2019 року та відеозаписом до нього (т. 1 а.с. 21-28) було встановлено, що під час обшуку у господарстві за адресою: АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_8 , який проводився в його присутності, понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді В-Писарівського районного суду Сумської області від 09.10.2019 у кімнаті зали виявлено та вилучено: чотири поліетиленових пакети із застібками, наповнені речовиною рослинного походження в подрібненому стані, схожою на коноплю, які запаковані до паперового пакету № 1; дві скляні банки з-під кави з зеленою та червоною кришкою, відповідно частково заповнені речовиною рослинного походження в подрібненому стані, схожою на коноплю; пластикову пляшку з-під йогурту з надписом «Смешарики», наповнену речовиною рослинного походження, схожою на коноплю; які поміщені до поліетиленового пакету № 2; поліетиленовий пакет із застібками, наповнений декілька паперовими згортками з речовиною рослинного походження, схожою на коноплю; два прозорих поліетиленових пакета із застібкою, наповнені речовиною рослинного походження, схожою на коноплю, тринадцять паперових згортків та два поліетиленові пакети, поміщені до паперового пакету № 3; два паперові згортки жовтого і зеленого кольорів, наповнені речовиною рослинного походження , схожою на коноплю; три дерев`яні шухляди із шифонера, наповнені частково речовиною рослинного походження, в подрібненому стані, схожою на коноплю, які пересипані до трьох окремих поліетиленових пакетів із застібками та два паперові згортки жовтого та зеленого кольорів поміщені до поліетиленового пакету № 4; прозорий поліетиленовий пакет із газетним згортком з речовиною рослинного походження, схожою на коноплю; паперовий згорток з речовиною рослинного походження, схожою на коноплю, який поміщений до паперового пакету № 5; фольга із нашаруванням речовини коричневого кольору із запахом паленої коноплі; корок з-під винної пляшки, в який вмонтовано наперсток, із нашаруванням коричневого кольору із запахом коноплі, які запаковані до паперового пакету № 6; телевізор марки «DAEWOO» модель KR 2132 NТ в корпусі сірого і чорного кольорів.

Також, судом першої інстанції була досліджена постанова начальника В-Писарівського відділу Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 07.10.2019 року та з неї встановлено, що було задоволено клопотання заступника начальника СВ В-Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_15 та постановлено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупівель наркотичного засобу канабісу (марихуани) у громадянина ОСОБА_8 , 1959 р.н., мешканця АДРЕСА_2 в період з 08.10.2019 по 07.12.2019, проведення якої доручити особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцю АДРЕСА_3 . Оперативну закупку наркотичних засобів провести на суму 200 гривень (т. 1 а.с. 34-37).

Також, суд дослідив ухвалу слідчого судді Сумського Апеляційного суду від 08.10.2019 року, якою адоволено клопотання заступника начальника СВ В-Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області та надано дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю за ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканцем АДРЕСА_1 за місцем його перебування терміном 30 діб, починаючи з 08.10.2019 (т. 2 а.с. 145-146).

З протоколу огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої ( розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 10.10.2019 року встановлено, що в приміщенні кабінету № 5 В-Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області о/у СКП В-Писарівського ВП Охтирського ВП ГУНП в Сумській області майор поліції ОСОБА_16 провів у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_17 огляд грошових коштів, які будуть використані під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів ( психотропної речовини) у ОСОБА_8 в сумі 100 гривень, одна купюра 100 грн СИ 2605198, яку в подальшому ксерокопійовано (т. 1 а.с. 38-39).

З протоколу про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 10.10.2019 року про огляд ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_3 , встановлено, що для проведення оперативної закупки наркотичного засобу вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу марихуана, в сумі 100 (сто) гривень однією купюрою номіналом 100 гривень СИ 2605198, яка поміщена в праву кишеню куртки (т. 1 а.с. 40-41).

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.10.2019 року встановлено, що ОСОБА_10 у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_17 добровільно видав речовину рослинного походження зеленого кольору з різким запахом коноплі, що придбав 10.10.2019 року в с. Іванівка по вул. Іванівській у ОСОБА_8 за 100 гривень, що були йому попередньо вручені для проведення оперативної закупівлі, ця речовина поміщена в поліетиленовий пакет, опечатана та скріплена печаткою В-Писарівського ВП біля приміщення Іванівського старостинського округу Кириківської ОТГ (т. 1 а.с. 42-43).

З протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи від 10.10.2019 року встановлено, що за результатами вказаної негласної слідчої дії отримано аудіо запис, зафіксований на оптичному носії DVD R інв. № 20т та відеозапис, який зафіксований на технічному носії micro CD інвентарний № 21т (т. 1 а.с. 44 ).

З протоколу затримання ОСОБА_8 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.10.2019 року вбачається, що 10.10.2019 року о 16 год 50 хв по вул. Іванівській в с. Іванівка у присутності понятих : ОСОБА_12 , ОСОБА_11 затримано ОСОБА_8 , при обшуку якого виявлено та вилучено : чотири газетних згортки з речовиною, схожою на коноплю, купюру номіналом 100 гривень СИ 2605198, гроші в сумі 1000 гривень, телефон «NOMI», металевий наперсток ( т. 1 а.с. 91-92).

Протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 23.10.2019 року встановлено, що на підставі ухвали слідчого судді Сумського апеляційного суду № 3708т від 08.10.2019 року здійснений аудіо-, відео контроль за ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканцем АДРЕСА_1 при проведенні негласної слідчої розшукової дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів 10.10.2019, з якого слідує, що ОСОБА_8 10.10.2019 зустрівся в центрі с. Іванівка Великописарівського району із свідком ОСОБА_10 , якому передав згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, а той віддав за це ОСОБА_8 100 грн (т. 1 а.с. 45-48).

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку експерта від 11.10.2019 року за № 19/119/7-2/1620е вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, що видана 10.10.2019 року ОСОБА_10 біля приміщення Іванівського старостинського округу Кириківської селищної ради, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом (т.1 а.с.56-57,60-64).

Висновком експерта від 24.10.2019 року за № 19/119/7-2/1649е, підтверджується те, що надана на дослідження речовина рослинного походження, що міститься в чотирьох газетних згортках, умовно позначених експертом як «1» - « 4», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину : зі згортка «1» - 1,083 г, зі згортка «2» - 2,417 г, зі згортка «3» - 2,544 г, зі згортка «4» - 0,319 г (т.1 а.с.81-82, 85-90).

З висновку експерта від 29.10.2019 року за № 19/119/7-2/1648е судом встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження, з пакета з надписом «Пакет № 1», які містяться в чотирьох пакетах з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з багаторазовою стрічкою-застібкою, позначених як «1» - «4», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/ : з пакета «1» - 45,14 г, з пакета «2» - 41,80 г, з пакета «3» - 85,37 г, з пакета «4» - 35,93 г; надані на дослідження речовини рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 2», які містяться у скляних ємностях з кришками зеленого та червоного кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину: з ємності з кришкою зеленого кольору 35,76 г, з ємності з кришкою червоного кольору 20,13 г; надана на дослідження речовина рослинного походження з пляшки з етикеткою «Смешарики» з пакета з написом «Пакет № 2» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/ 21,74 г; надані на дослідження речовини рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 3», які містяться в десяти паперових згортках, позначених як «1» - «10», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/: зі згортка «1» - 2,760 г, зі згортка «2» - 2,680 г, зі згортка «3» - 2,634 г, зі згортка «4» - 3,121 г, зі згортка «5» - 2,838 г, зі згортка «6» - 2,574 г, зі згортка «7» - 2,681 г, зі згортка «8» - 2,492 г, зі згортка «9» - 2,832 г, зі згортка «10» - 2,994 г; надані на дослідження речовини рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 3», які містяться у трьох паперових згортках, позначених як «11» - «13», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/: зі згортка «11» - 2,385 г, зі згортка «12» - 2,682 г, зі згортка «13» - 2,688 г; надані на дослідження речовини рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 3», які містяться у двох пакетах з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з багаторазовою стрічкою-застібкою, позначених як «1»,»2», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/: з пакета «1» - 2,876 г, з пакета «2» - 2,930 г; надана на дослідження речовина рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 4», яка міститься в пакеті з полімерного матеріалу білого кольору, позначеного як «1», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину/ 71,32 г; надані на дослідження речовини рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 4» з двох паперових згортків є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою /в перерахунку на висушену речовину/: зі згортка з аркуша паперу білого кольору 6,13 г, зі згортка з фрагмента аркуша паперу жовто-зеленого кольору 3,380 г; надана на дослідження речовина рослинного походження з пакета з надписом «Пакет № 5» зі згортка з фрагменту паперу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою / в перерахунку на висушену речовину 3,781 г (т.1 а.с.65-66, 69-80).

Вивчивши встановлені судом першої інстанції обставини, в сукупності з поясненнями обвинуваченого, свідків і рядом письмових доказів, в супереч висновкам обвинуваченого та сторони захисту про безпідставність притягнення ОСОБА_8 до відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_8 в умисному незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у незаконному збуті наркотичного засобу, кваліфікуючими ознаками якого є вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, доказана повністю і він підлягає відповідальності за ч. 1 ст. 309 та за ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, які наголошували на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 проживає в будинку АДРЕСА_1 , де в ході обшуку нічого не виявили, а до будинку АДРЕСА_2 по цій же вулиці, де було виявлено і вилучено наркотичні речовини, він не має ніякого відношення, оскільки там не жив, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки , як зазначалося вище ці доводи повністю спростовані показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , і крім того, як вбачається з пояснень самого обвинуваченого, ОСОБА_8 вказував, що «..будинок АДРЕСА_1 є пустим, в ньому ніхто не проживає, він користувався там городом, у дворі варив раків на вогні..». Інший свідок ОСОБА_13 - староста Іванівської сільської ради В-Писарівського району Сумської області, зазначав, що «.. ОСОБА_8 проживав в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , часто був у матері по АДРЕСА_1 ».

Тобто, з пояснень обвинуваченого і свідків вбачається, що будинок АДРЕСА_2 хоч і є нежилим, однак цим домоволодінням обвинувачений користувався, мав вільний доступ як до будинку так і до господарства в цілому, а тому не був позбавлений можливості переховувати і зберігати там наркотичні засоби, які періодично вживав та в подальшому продавав.

В доводах апелянтів обвинуваченого та захисника стверджувалось, що в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_8 був присутній, однак вважав себе понятим. Між тим, колегія суддів звертає увагу на пояснення самих понятих цієї процесуальної дії - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які між іншого пояснювали, що «..в другому нежилому господарстві по сусідству (будинок АДРЕСА_2 ) ОСОБА_8 добровільно видав пакунки з рослинною речовиною зеленого кольору, деякі знайшли працівники поліції. ОСОБА_8 нічого не заперечував, йому були роз`яснені права, оголошена ухвала суду про обшук..».

З огляду на вказане, колегія суддів критично відноситься до тверджень обвинуваченого про ніби то його статус понятого.

Більше того, звертає увагу на доводи сторони захисту де захисник, як на визнання протоколу обшуку недопустимим доказом вказував, що ОСОБА_8 всі покази на тій процесуальній дії давав не правдиві та оговорював себе, що фактично не узгоджується з поясненнями обвинуваченого в цій частині.

Тому, доводи сторони захисту про те, що інші похідні від протоколу обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , докази не допустимі, колегія суддів вважає безпідставними.

Таким чином, як в суді першої інстанції, так при розгляді справи в суді апеляційної інстанції повністю доведена вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Щодо провокації вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, про яку вказували як обвинувачений так і сторона захисту, наголошуючи, що провокатор (особа зі зміненими даними) сам ОСОБА_8 пригощав наркотичними засобами, що з доданого до протоколу відео видно як особа, дані якої засекречені, настійливо намагається придбати наркотичний засіб, що в ході проведення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявили необхідної пасивності, а суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів, то колегія суддів звертає увагу апелянтів на наступне.

Зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та захисника вбачається, що суть наведених у них доводів зводиться до незгоди апелянтів із встановленими судом фактичними обставинами кримінального провадження та повнотою судового розгляду, в якій вони просять надати іншу оцінку доказам у справі, ніж її дав суд першої інстанції та вважають, що обвинувачений фактично підлягає виправданню.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК .

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК .

Згідно ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Постановляючи по справі відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок, суд зазначив, що його вина базується на належних та допустимих доказах, які свідчать про те, що ОСОБА_8 вчинив передбачені ч.1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України злочини, а саме вчинення умисного незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, кваліфікуючими ознаками якого є вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Як обвинувачений так і сторона захисту не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції подали апеляційні скарги, в яких ставили питання про скасування обвинувального вироку, при цьому не заявляли клопотань про дослідження доказів в тому числі і про повторний доопит свідка ОСОБА_10 (провокатора за їх словами).

Водночас, на необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції прямо вказав і Верховний Суд в свої постанові від 19 березня 2019 року справа №382/1058/15-к провадження № 51-2599 км 18, в якій, зокрема вказано, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також необхідно наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями.

Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотань про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК.

Враховуючи те, що ні в апеляційних скаргах, ні в судовому засіданні апеляційного суду, обвинуваченим та захисником не заявлялось клопотання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції фактично позбавлений процесуальної можливості, без повторного дослідження доказів перевірити факт провокації збуту наркотичних засобів та скасувати обвинувальний вирок і постановити виправдувальний вирок в цій частині.

Отже, зважаючи на те, що судочинство як найдієвіший інститут забезпечення верховенства права має ґрунтуватись, зокрема, на такому принципі, як диспозитивність, а згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, був зобов`язаний створити необхідні рівні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За таких обставин, враховуючи вищенаведену позицію обвинуваченого і захисника та, як наслідок, відсутність процесуальної можливості скасувати обвинувальний вирок, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія не вбачає.

Твердження сторони захисту про необхідність визнати недопустимими доказами матеріали НСРД, та про недопустимість пояснень свідків з огляду на відсутність в них конкретики, то їх колегія суддів, за встановлених вище обставин та відповідно до практики Верховного Суду, яка висловлена в постанові від 19 березня 2019 року справа №382/1058/15-к провадження № 51-2599 км 18, про дослідження доказів лише за відповідними клопотаннями, вважає необгрунтованими.

Щодо доводів обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК Укаїни, то колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що його дії за ч. 2 ст. 307 КК України квалфіколвано судом першої інстанції як незаконний збут наркотичного засобу, кваліфікуючими ознаками якого є вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

З матеріалів справи вбачається, що злочин за ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачений ОСОБА_8 вчинив в першій декаді жовтня 2019 року, тобто в перші десять днів з початку цього місяця. Злочин за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 вчинив 10 жовтня 2019 року, що є останнім днем декади цього місяця. Висновки обвинуваченого про відсутність встановлення конкретного дня придбання ним наркотичних засбів не виключають в його діях складу кримінального првоопрушення саме за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки охоплюються декадою цього періоду, що встановлено судом першої інстанції. Тому, підстав стверджувати про неправильну кваліфікацію його дій колегія суддів не вбачає.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з яким не погоджувався прокурор, ввжаючи його надто м`яким, а тому просив вирок суду в цій частині скасувати і призначити обвинуваченому покарання замість остаточного покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто ще на пів року більше, то апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження вирішуючи питання про призначення міри та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є особою похилого віку, посередньо характеризуються за місцем проживання, проживає з матір`ю ОСОБА_18 , 1939 р.н., доглядає за нею, а також врахувавши матеріальний і сімейний стан обвинуваченого, стан його здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, фактичних обставин справи, суд дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливо лише в ізоляції від суспільства, а тому призначив йому основне покарання у виді арешту та позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст.307, ч. 1 ст. 309 КК України та додаткове покарання конфіскацію всього належного майна, як наслідок даним вироком Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року ОСОБА_8 засудженого до остаточного покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Між тим, ні прокурор, ні суд першої інстанції не звернув уваги на іншу обставину, зокрема на те, що в даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 03.12.2019 року Великописарівським районним судом Сумської області вже виносився обвинувальний вирок за яким ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні цих же злочинів за ч. 1 ст. 309 та за ч. 2 ст. 307 КК України і з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України йому було призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Даний вирок суду першої інстанції ухвалою Сумського апеляційного суду від 16.04.2020 року був скасований і в суді першої інстанції було призначено новий судовий розгляд в іншому складі суду. Підставою цього стало істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, враховуючи, що підставою скасування вказаного вище вироку суду першої інстанції було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, суд при ухваленні нового обвинувального вироку не мав права призначати ОСОБА_8 більш тяжке покарання ніж було визначено до цього.

З огляду на викладене, колегія суддів вбачає , що призначенні судом першої інстанції були допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог, та змінити вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року, суд апеляційної інстанції залишає без задовлення з огляду на їх безпідставність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 416, 418 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захиснику ОСОБА_7 та обвинуваченому ОСОБА_8 у задоволенні їх апеляційних скарг на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 12.02.2021 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 10.10.2019 року по 29.07.2020 року та з 12.02.2021 року по 07.04.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4