ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000897 від 05.05.2020р., за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подвірївка Кельменецького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки, зокрема, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
ЄУНСС:727/10307/20
НП:11-кп/822/278/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч. 2ст.309 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
КК України

Вирішено питання про долю речових доказів та судові витрати у даному кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказане рішення суду першої інстанції прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.05.2021р. за ч.2 ст.309 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.

Апеляційні вимоги обґрунтовувала тим, що районний суд безпідставно застосував положення ч.3 ст.337 КПК України в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції не звернув увагу та належно не проаналізував у вироку докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України.
Також зазначила, що районний суд невірно тлумачив роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».
Вказувала і на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що в загальній кількості у ОСОБА_6 було вилучено 66 однаково фасованих згортків із наркотичними засобами і психотропними речовинами різного виду, зокрема й у великих розмірах.
Вважає, що невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого полягає у необґрунтованому висновку суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, застосувавши щодо нього ст.75, 76 КК України.
На думку апелянта, районним судом не враховано тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, а також те, що обвинувачений вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що свідчить про значний суспільний резонанс у суспільстві.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_6 обвинувачується органом досудового розслідування у тому, що у невстановлений час, місці та обставинах незаконно, протиправно, придбав та до 05.05.2020р зберігав у автомобілі марки «ЛАДА НИВА», червоного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . без мети збуту 32 згортки із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, з речовинами рослинного походження у кожному; 14 згортки із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, із порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, кристалоподібними речовинами блакитного кольору та речовинами рослинного походження у середині кожного із згортків; 9 згортків із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, із кристалоподібними речовинами блакитного кольору у середині кожного із згортків; 9 згортків із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, з порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, з порошкоподібними речовинами світло-рожевого кольору у середині кожного із згортків; 2 згортки фольги з фрагментами паперу у вигляді марок.

Вказані речовини містять у своєму складі, наркотичні засоби та психотропні речовини, які відповідно до Таблиці №1, 2 Списку №1,2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року та примітки Таблиці 2 Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 є наркотичними засобами та психотропними речовинами, обіг яких заборонено та обмежено, а також особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено.

У подальшому, 05.05.2020 року в період часу близько з 03:21 хв. по 04:00 год., за адресою м. Чернівці вул.Івана Франка, 31, працівниками поліції, в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_6 при собі та в автомобілі, яким останній керував, було виявлено на вилучено 32 згортки із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, з речовинами рослинного походження у кожному; 14 згортків із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, із порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, кристалоподібними речовинами блакитного кольору та речовинами рослинного походження у середині кожного із згортків; 9 згортків із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, із кристалоподібними речовинами блакитного кольору у середині кожного із згортків; 9 згортків із липкої стрічки полімерного матеріалу, всередині кожного із них з пакетом з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, з порошкоподібними речовинами світло-жовтого кольору, з порошкоподібними речовинами світло-рожевого кольору у середині кожного із згортків; 2 згортки фольги з фрагментами паперу у вигляді марок.

Відповідно до висновку експерта № 322-Х від 02.06.2020 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 34, 377 г. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-жовтого та світло-рожевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 2, 4726 г. Надані на дослідження кристалоподібні речовини блакитного кольору містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальна маса PVP становить 3,1877 г. Відповідно до висновку експерта № 1650 від 09.09.2020 року на наданих на дослідження двох деформованих фрагментах перфорованого паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25). На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0205 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г. На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0224 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, у великих розмірах.

Суд першої інстанції не погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки стороною обвинувачення, окрім протоколу огляду транспортного засобу та висновків експертів, не здобуто інших доказів на підтвердження умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, а тому пред`явлене обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, та перекваліфікував вказані дії обвинуваченого на ч.2 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити повністю.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити без змін вирок районного суду.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений час, місці та обставинах незаконно, протиправно, придбав та до 05.05.2020р зберігав у автомобілі марки «ЛАДА НИВА», червоного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах, які відповідно висновку експерта № 322-Х від 02.06.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою в перерахунку на висушену речовину 34, 377 г. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-жовтого та світло-рожевого кольору містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 2,4726 г; кристалоподібні речовини блакитного кольору містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 3,1877 г, що відповідно до таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу №2», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188, є великими розмірами. Відповідно до висновку експерта № 1650 від 09.09.2020 року на наданих на дослідження двох деформованих фрагментах перфорованого паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25). На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0205 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г. На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0224 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого судового рішення та вимоги апеляційної скарги, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно зі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин ніким не оспорюються, а тому колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих фактів, які ніким не оспорені.

Як вбачається із вироку суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини у великих розмірах, на ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за кваліфікуючою ознакою: у великих розмірах.

На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичних засобів та з цих підстав дійшов висновку, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, але без мети збуту, а тому його дії кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Як вбачається із матеріалів справи та було встановлено в суді першої інстанції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 66 однаково фасованих згортків з наркотичними засобами і психотропними речовинами різного виду.

Відповідно до висновку експерта № 322-Х від 02.06.2020 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 34, 377 г. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-жовтого та світло-рожевого кольору містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 2, 4726 г. Надані на дослідження кристалоподібні речовини блакитного кольору містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Загальна маса PVP становить 3,1877 г.

Відповідно до висновку експерта № 1650 від 09.09.2020 року на наданих на дослідження двох деформованих фрагментах перфорованого паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25). На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0205 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г. На фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0224 г., маса (+) лізергід (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00003 г.

Таким чином, у ОСОБА_6 , серед вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин різного виду, відповідно до таблиці Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 16 серпня 2000 р. за № 513/4734,було вилучено амфетамін та PVP у великому розмірі, що, на думку колегії суддів, разом із способом упакування та розфасування (66 окремих згортків всередині кожного з яких було виявлено магніт та пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою), свідчить про наявність мети збуту наркотичних засобів обвинуваченим.

Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він прибав наркотичні засоби та психотропні речовини для власного споживання, колегія суддів розцінює критично, та вважає, що такі були надані обвинуваченим задля уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, загальна маса вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу складає 34, 377 г, загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну 2, 4726 г, що є великим розміром, загальна маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP становить 3,1877 г, при цьому маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено лізергід (ЛСД, ЛСД-25) - 0,0205 та 0,00003 г, а тому, на думку колегії суддів, з огляду на те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що підтверджується довідкою, яка міститься на арк. с. 108, та відповідно до сертифікту про проходження профілактичного наркологічного огляду серії РРТ №303830 від 06.05.2020р. (а.к.п. 110) не має жодних наркологічних протипоказів до виконання обов`язків водія, свідчить про те, що у ОСОБА_6 немає залежності від вживання наркотичних засобів та він не є особою, яка постійно вживає наркотичні речовини і така кількість наркотичних засобів та психотропних речовин є занадто надмірними для вживання однією особою.
Із висновку Чернівецького обласного наркологічного диспансеру від 05 травня 2020р. вбачається, що ОСОБА_6 05 травня 2020р. о 04 год. 10 хв. перебував у стані наркотичного сп`яніння, зокрема внаслідок вживання марихуани, однак це не доводить позицію сторони захисту те, що майже 35 г, вилученого канабісу, а також інших психотропних речовин у великих розмірах, останній прибав та зберігав для власного споживання без мети збуту.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наявними у справі доказами.

Те, що під час санкціонованого обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_6 не виявлено ваги або інші предмети за допомогою яких могло б здійснюватись розфасування наркотичних засобів та психотропних речовин проживання не свідчить про те, що у ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 К України, зважаючи на те, що обвинувачений в ході судового розгляду справи пояснив, що не зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини за місцем проживання через те, що проживає з батьками.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч.2 ст.307 КК України, тобто як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за кваліфікуючими ознаками: якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини у великих розмірах.

Відтак суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам у їх сукупності, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту наркотичного засобу.

Згідно зі з 2, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухвалення апеляційним судом свого вироку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, обставин, що характеризують особу винного з врахуванням наведених районним судом . Також колегія суддів приймає до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, зокрема, вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, масу вилучених наркотичних засобів та наркотичних речовин, їх види, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.
Саме таке покарання є співмірним вчиненому протиправному діянню, відповідатиме принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, та буде достатнім для досягнення мети покарання.

Виходячи із дискреційних повноважень суду, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, а також вищезазначених обставин, які, в своїй сукупності, не дають підстав для застосування вимог ст. ст.69, 75 КК України. Крім того, на думку апеляційного суду, застосування ст.ст.69,75 КК України не забезпечить належну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 в майбутньому, який жодних належних висновків не зробив.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26 травня 2021року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та за його вчинення призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з моменту його затримання, а саме з 27 липня 2021р.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3