Постанова

Іменем України
03 червня 2021 року

м. Київ
Справа № 539/971/20
Провадження № 51 1745 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
особи, кримінальне провадження щодо
якої закрито , ОСОБА_6 ,
її захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001264 від 03 жовтня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Клепачі Лубенського району Полтавської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за ст. 203-2 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, - ОСОБА_8 на ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Хорольського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2020 року задоволено клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та закрито кримінальне провадження № 0001264 щодо ОСОБА_6 за її обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України на підставі ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміновані обвинуваченій діяння.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно ухвали суду ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 у співучасті з невстановленою досудовим розслідуванням особою, в порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займалась забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор).

Невстановлена досудовим розслідуванням особа, організувала проведення азартних ігор на автоматах. Для чого вона в червні 2017 року у підвальному приміщенні торгового центру " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , розмістила 9 комп`ютерних симуляторів та необхідні меблі, а також забезпечила заклад мережевим обладнанням, тим самим обладнавши для подальшого проведення та надання можливості доступу до азартних ігор гральний заклад.

В даному закладі в період з початку березня 2019 року по 28 березня 2019 року ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцем злочину, здійснювала проведення та надання доступу до азартних ігор, тобто виконувала роль оператора комп`ютерних симуляторів, які за допомогою кабелів були підключені до центрального комп`ютеру адміністратора, працювала відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу надавала доступ фізичним особам до приміщень грального закладу та комп`ютерних симуляторів, обмежувала доступ до них, розмінювала гравцям гроші, приймала від гравців ставки та надавала допомогу гравцям у прийнятті ставок, а також здійснювала видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, за що отримувала прибуток та тим самим забезпечувала діяльність із зайняття гральним бізнесом.

Таким чином ОСОБА_6 у період часту з березня 2019 року по 28 березня 2019 року умисно, з метою отримання прибутку та сприяння у здійсненні азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, здійснювала діяльність, пов`язану з організацією та наданням доступу для проведення азартних ігор.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 залишено без задоволення, а ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі із врахуванням змін та доповнень до неї прокурор ОСОБА_8 просить скасувати ухвали судів обох інстанцій та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого безпідставно закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 203-2 ч. 1 КК України. Прокурор, посилаючись на позицію щодо застосування норми права викладену в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, вказує на те, що викладення в новій редакції диспозиції ст. 203 - 2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року заборонялося ведення грального бізнесу взагалі, а після цього кримінально протиправною визнається діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії. Вважає, що статтю 203-2 КК України не було виключено, а лише змінено її редакцію, у зв`язку із чим висновки судів обох інстанцій щодо декриміналізації інкримінованого ОСОБА_6 діяння є помилковим. Вважає, що ухвали судів обох інстанцій не відповідають вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України та мають бути скасовані.
В запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_6 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
ОСОБА_6 та її захисник в судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги про допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судами обох інстанцій є обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні нею в період з початку березня по 28 березня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України в редакції Закону № 1019-VII від 28.02.2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_6 за ст. 203-2 ч. 1 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про декриміналізацію діяння ОСОБА_6 та закриттям кримінального провадження щодо неї на підставі ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України за пред`явленим їй обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, подав апеляційну скаргу.
В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на те, що законодавцем не виключено відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ст. 203-2 ч. 1 КК України в її редакції до набрання чинності Законом України ««Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX від 14.07.2020 року, а лише змінено її редакцію. При цьому заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії, вказаним законом України не скасовувалася.
За таких обставин, прокурор просив врахувати позицію щодо застосування вказаної норми права, викладену в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року справі № 715/190/18 (провадження № 51 2959 км 20), та скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Проте, в порушення вимог ст. 419 КПК України, апеляційний суд належним чином не перевірив такі доводи апеляційної скарги прокурора та не зазначив в ухвалі обґрунтованих мотивів і підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Таким чином, судами обох інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України.
За таких обставин, із врахуванням вимог касаційної і апеляційної скарг прокурора ОСОБА_8 та повноважень суду касаційної інстанції, ухвали судів обох інстанцій щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, - ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Хорольського районного суду Полтавської області від 22 грудня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3