Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

2 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_8
сторони захисту адвоката ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під № 0004251, внесеному до ЄРДР 17.09.2020 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Києві, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, працюючого комірником ТОВ «Ректіс», не перебуваючого на обліку у лікарня нарколога, перебуваючого на обліку у лікаря психіатра з березня 2012 року з діагнозом "Шизофренія", проста форма; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням положень ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі з метою збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Айвазян ОСОБА_10 , визначивши незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці, використовуючи інтернет-додаток «Telegram» домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою, щодо незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини PVP, з метою подальшого збуту, шляхом здійснення «закладок».

У подальшому ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб незаконно придбав та розпочав зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 21,427 г, тобто в особливо великих розмірах, що знаходилася у 64 поліетиленових пакетиках, обмотаних клейкою стрічкою, з метою подальшого збуту.

Після чого, 17.09.2020 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини PVP, у невстановлений час, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. П. Григоренка, 43, неподалік озера «Тягле» окремо заховав у землі 7 згортків клейкої стрічки із полімерними пакетами з вмістом кристалоподібної речовини сіро-зеленого кольору, що в своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масами: 0,360 г, 0,386 г, 0,421 г, 0,386 г, 0,370 г, 0,386 г, 0,393 г, загальною масою 2,702 г, тим самим ОСОБА_7 почав умисно, незаконно їх зберігати з метою подальшого збуту.

Цього ж дня, близько 16 години 15 хвилин за адресою: м. Київ, пр. П. Григоренка, 43, працівниками поліції був затриманий ОСОБА_7 та у ході особистого обшуку якого, із кишені куртки останнього, за участю понятих, було вилучено 57 згортків клейкої стрічки, всередині яких поліетиленові пакетики із вмістом кристалоподібної речовини, що в своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 0,355 г, 3,174 г, 15,196 г, загальною масою 18,725 г, тобто в особливо великих розмірах, яку ОСОБА_7 умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25.03.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України з урахуванням положень ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке слід відбути реально; в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій останнього, прокурор зазначає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про застосування ст. 75 КК України не враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним особливо тяжким злочином. Крім того, вказує на те, що судом необґрунтовано не застосовано до ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

На думку апелянта, призначене судом покарання є занадто м`яким, у результаті якого не буде досягнуто мети покарання, а тому призначене ОСОБА_7 покарання слід відбувати реально.

Заперечення на подану апеляційну скаргу

Адвокат ОСОБА_9 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить: апеляційну скаргу прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючих його відповідальність обставин, призначене місцевим судом покарання є обґрунтованим та необхідним для можливого перевиховання обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, за таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі з метою збуту за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виявилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 закону (ст. 75 КК України), який не підлягав застосуванню; а також невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість і виразилось у неправильному звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 71/, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, те, що працевлаштувався, має виключно позитивні характеристики з місця проживання та роботи, приймаючи до уваги відношення обвинуваченого до вчиненого, який крім визнання вини своєю поведінкою розпочав доводити своє виправлення, має постійне місце реєстрації та проживання, спосіб життя (раніше не судимий, має середньо-спеціальну освіту, не одружений, є донором крові); позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення та вважав за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 307 КК України із застосування положень ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Проте, колегія суддів погоджується з доводами прокурора з приводу того, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про застосування ст. 75 КК України не враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, має підвищену суспільну небезпеку та становить велику загрозу здоров`ю населення.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню як ним, так й іншими особами нових злочинів, а також за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно із ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст. ст. 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу винного, який неодружений, працюючий комірником в ТОВ «Ректіс», з місця роботи та місця проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарня нарколога, перебуває на обліку у лікаря психіатра з березня 2012 року з діагнозом "Шизофренія", проста форма, є донором крові, раніше не судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання, - є щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, і хоча є осудним, проте на час вчинення злочину та на даний час страждає на шизофренію.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, та додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У зв`язку із призначенням ОСОБА_7 більш суворого покарання колегія суддів вважає за потрібне скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 березня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 25 березня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під № 0004251, внесеному 17.09.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 з ю б і н ОСОБА_12 Ш р о л ь