ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/180/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.152, ч.2 ст.153,
ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

11 травня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0004276 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Новокаіри, Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.11.2020р. за ч.1,2 ст.152, ч.2 ст.153, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі,
засуджено:

за ч.2 ст.152 КК України на 9 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.153 КК України на 7 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.11.2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Початок строку відбування покарання з 01.12.2020 р.
Зараховано у строк відбутого покарання частково відбуте покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.11.2020р. за період з 18.01.2020р. по 01.12.2020р.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 21.10.2017 року близько 02.00 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України, і застосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилося в тому, що він утримуючи своєю рукою шию потерпілої, тим самим здавлюючи дихальні шляхи останньої, подолав її фізичний опір, після чого скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі. У результаті вищезазначених злочинних дій ОСОБА_8 , спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області крижі, садна в області колінних суглобів, які виникли від дії тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Він же, 21.10.2017 року близько 02.00 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом з потерпілою особою всупереч її волі, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилося в тому, що він утримуючи своєю рукою шию потерпілої, тим самим здавлюючи дихальні шляхи останньої, проти її волі подолав її фізичний опір, після чого вчинив з нею насильницький статевий акт неприроднім способом.

Крім того, 15.11.2017 року близько 09.00 годин, ОСОБА_8 знаходячись біля ТРЦ "Фабрика", що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 18, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання із застосування фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке виразилося в тому, що він поштовхом звалив потерпілу з ніг, сів на неї зверху та під вагою свого тіла притиснув її тулуб до землі, після цього наніс потерпілій два удари кулаком правої руки в обличчя, тим самим подолав її фізичний опір, після чого скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі. У результаті вищезазначених злочинних дій ОСОБА_8 , спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які тканини обличчя, синці обличчя, шиї, садна 3-4 пальців правої кінцівки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Він же, після скоєного насильницького статевого акту відносно потерпілої ОСОБА_9 , без розриву в часі, 15.11.2017 року близько 09.00 годин, знаходячись біля ТРЦ "Фабрика", що розташований за адресою м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 18, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий, корисливий умисел направлений на відкрите протиправне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, відкрито, умисно, шляхом залякування потерпілої ОСОБА_9 негайним застосуванням щодо неї фізичного насильства, змусив потерпілу передати належне останній майно та грошові кошти, що потерпілою ОСОБА_9 в силу побоювання застосування відносно неї насильства було зроблено, викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: золоту каблучку 585 проби, вагою метала 3,80 грам, вартістю 2365,73 гривень та грошові кошти у сумі 68 гривень, в результаті чого заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 2433,73 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування доводів указує, що до уваги суду не прийнято показання обвинуваченого про те, що в жовтні 2017 року він не перебував в Херсоні, мешкав у м. Нова Каховка, а у вироку не вказано точне місце проживання ОСОБА_8 .. У судовому рішенні не зазначено відомостей про досудовий допит свідків-сусідів, родичів та друзів ОСОБА_8 , які б могли підтвердити, що він у час вчинення кримінальних правопорушень перебував за місцем свого фактичного проживання, що суперечить положенням 95 КПК України. Крім цього, судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи №274 від 14.12.2017 року, відповідно до якого на тампоні-змиві потерпілої ОСОБА_9 не знайдені кров і сперматозоїди, що свідчить про відсутність полового акту, а наявність поодиноких сперматозоїдів в мазках могла виникнути у зв`язку з особливостями процедури відібрання зразків. Згідно висновку №39 від 25.10.2017 року сперматозоїди не були знайдені на мазках та на тампонах потерпілої ОСОБА_10 , а тому це виключає можливість здійснення обвинуваченим кримінального правопорушення. Жодних висновків щодо дослідження вказаних доказів вирок не містить. Також суд не звернув увагу на неповноту та достовірність доказів. Так, свідок ОСОБА_11 надав нечіткі, непослідовні та суперечливі показання стосовно того, чи бачив він 15.11.2017 року обвинуваченого, а тому такі показання не доводять вину обвинуваченого. До уваги суду не прийнято показання ОСОБА_8 в частині того, що він не володіє відомостями про те, яку саме каблучку у ломбард заклала його сестра ОСОБА_12 , він заперечував те, що передавав будь-які дорогоцінності своїй сестрі. Ніхто не бачив вказаної речі у ОСОБА_8 .. Отже невідомо, яка саме каблучка була закладена у ломбард, і це не є доказом вини обвинуваченого ОСОБА_8 , який не має відношення до викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , тому її цивільний позов не підлягає задоволенню. Крім того, у ході досудового розслідування не було проведено дактилоскопічної, одорологічної експертиз, судової психолого-психіатричної експертизи щодо емоційного стану обвинуваченого та його душевних страждань або переживань. Вважає, що зібрані у справі докази не доводять вину ОСОБА_8 через їх недостатність.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження;

- прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 положення ст.152, 153 КК України зазнали змін на підставі законів України №2227-VIII від 06.12.2017, № 2617- VIII від 22.11.2018, № 409-IХ від 19.12.2019, що відповідно до вимог ст.5 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність. Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року (справа №562/1629/17), після внесення змін законом України №2227-VIII від 06.12.2017 склад злочину, передбаченого ст.152 КК України, містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи, слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Отже інкриміновані ОСОБА_8 дії відносно потерпілої ОСОБА_10 , які згідно з попередніми редакціями ст.152,153 КК України були кваліфіковані за сукупністю злочинів, із точки зору редакції кримінального закону на момент ухвалення вироку повинні кваліфікуватися лише як кримінальне правопорушення, передбачене ст.152 КК України, що в цьому випадку є покращенням становища обвинуваченого порівняно з попередньою правовою конструкцією. З огляду на це, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно із положеннями ст.5 КК України та ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення. Згідно із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року справа № 591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановлення обвинувального вироку стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторність», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізодів вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідні злочини в іншому кримінальному провадженні. З обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 убачається, що його за епізодами злочинної діяльності від 21.10.2017 року стосовно ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, як зґвалтування, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.153-155 КК України; та як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.152 або ст.154 КК України. За епізодами злочинної діяльності від 15.11.2017 року стосовно ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.2 ст.186 КК України, як зґвалтування, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.153-155 КК України, та як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно. Однак поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_8 раніше не засуджувався вироком суду за вчинення злочинів, передбачених ст.152-155 КК України, до 21.10.2017 року. Крім того, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у ОСОБА_8 відсутні судимості за корисливі злочини до 15.11.2017 року. Отже дії ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 21.10.2017 року стосовно ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). За епізодами злочинної діяльності від 15.11.2017 року стосовно ОСОБА_9 дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.152 КК України як зґвалтування, вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Також у порушення вимог ст.368 КПК України та ст.86 КВК України при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання про те, у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, про суд зазначив у вироку, оскільки вирішення цих питань належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Просить змінити вирок та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 21.10.2017 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 за ч.1 ст.152 КК України в редакції від 06.12.2017 року як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування).

За епізодами злочинної діяльності від 15.11.2017 року стосовно ОСОБА_9 дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.2 ст.152 КК України як згвалтування, вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.152 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.152 КК України на 9 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупність злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.11.2020р., визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Виключити з резолютивної частини вказівку суду про поміщення ОСОБА_8 до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Іншими учасниками судового розгляду вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь потерпілих в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили скасувати вирок на закрити кримінальне провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, наведені прокурором, просив змінити вирок щодо ОСОБА_8 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним в обсязі висунутого йому обвинувачення, показав , що не ґвалтував потерпілих, а в жовтні 2017р. взагалі не був в Херсоні, мешкав у м. в Нова Каховка.

Такі заперечення ОСОБА_8 проти обвинувачення та аналогічні доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, про недоведеність вини ОСОБА_8 у зґвалтуванні потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_8 зґвалтував потерпілу ОСОБА_10 , підтверджуються наступними доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що 21.10.2017 року близько 02.00 годин, коли вона поверталася додому по вул. Чорноморській у м. Херсоні, до неї підійшов обвинуваченийОСОБА_8 , хотів познайомитись, але вона відмовила. Тоді він її схопив, вона вирвалась і стала тікати в зворотному напрямку, однак він її наздогнав, повалив на землю і став її душити, вона стала відчувати, що втрачає свідомість, тому припинила опір. І тоді він скоїв з нею насильницький статевий акт природним та неприродним способом проти її волі. Потім вона викликала таксі, поки його чекала, до неї підійшов незнайомий хлопець та запропонував допомогу, бо побачив, що вона плакала, і разом з нею зачекав на таксі. Коли їхала додому в таксі, то зателефонувала своїй матері і все їй розповіла. Пізніше на сайті «Типовий Херсон» побачила новини про зґвалтування 3 жінок у м. Нова Каховка, та відразу впізнала обвинуваченогоОСОБА_8 , який її зґвалтував.

При пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.02.2018 року потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , який 21.10.2017 року близько 02.00 годин, знаходячись біля будинку № 12, що розташований по вул. Чорноморській у м. Херсоні скоїв з нею насильницькі статеві акти проти її волі. (т.2 а.п. 67-69)

Зазначені вище показання потерпілої були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Свідок ОСОБА_13 показала, що її дочка ОСОБА_10 вночі 21.10.2017 зателефонувала їй і повідомила, що її було зґвалтовано.

Свідок ОСОБА_14 показав, що він працює таксистом та приїхав за викликом на вул. Чорноморська в м. Херсоні, де в машину сіла заплакана потерпіла ОСОБА_10 , котра розмовляла по телефон, плакала, весь час повторювала «я не знаю, чому він це зробив».

З протоколу огляду місця події від 21.10.2017 року випливає, що місцем злочину є ділянка місцевості по біля будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 було вчинено злочин щодо потерпілої ОСОБА_10
(т.2 а.п.66)
Даними протоколом огляду від 21.10.2017 року, в ході якого оглянуті особисті речі потерпілої ОСОБА_10 , а саме нижня білизна та одяг, в яких вона перебувала, коли ОСОБА_8 скоїв з нею насильницькі статеві акти.
(т.2 а.п.70)
Висновком судово-медичної експертизи № 1251 від 08.11.2017 року встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області крижі, садна в області колінних суглобів, які виникли від дії тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень, які отримала потерпіла під час вчинення ОСОБА_8 злочину щодо неї. В області статевих органів тілесних ушкоджень не виявлено, що не виключає вчинення статевого акту (актів).

(т.2 а.п.74)
Дані, що містяться у протоколі місця події, у протоколах огляду предметів, у висновку вищезазначеної експертизи, не є суперечливими та узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 щодо місця і обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, які в своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, тому суд обгрунтовано взяв до уваги зазначені докази на підтвердження свого висновку.

Характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_10 , їх локалізація та механізм утворення, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 із застосуванням фізичного насильства зґвалтував її.

Обставини, за яких ОСОБА_8 зґвалтував потерпілу ОСОБА_9 та відкрито заволодів її майном, підтверджуються наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що 15.11.2017р., коли вона йшла по вул. Бериславське шосе в м. Херсоні на зупинку, з кущів вийшов обвинуваченийОСОБА_8 , напав на неї, схопивши за шию, затягнув її в кущі, штовхнув на землю, сів на неї зверху, та, притиснувши до землі, наніс їй два удари кулаком правої руки в обличчя, та скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі, а потім змусив віддати йому каблучку та гроші. Після чого, обвинувачений пішов в протилежний бік від ТЦ «Фабрики».
Ці показання потерпілої були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами

Свідок ОСОБА_15 показала, що її дочка ОСОБА_9 розповіла їй, що 15.11.2017р. була зґвалтована та пограбована поблизу ТЦ «Фабрика» в м. Херсоні.

Свідок ОСОБА_11 показав, що працює водієм маршрутки. 15.11.2017р. обвинувачений ОСОБА_8 сів в його маршрутку біля ТЦ «Фабрики» та вийшов біля повороту на Укрніоз, мотивуючи тим, що йому їхати в бік Каховки.

З протоколом огляду місця події від 15.11.2017 року випливає, що під час огляду ділянка місцевості по Бериславському шосе в м. Херсоні вилучено нижню білизну потерпілої ОСОБА_9 , зняті зразки речовини темно-бурого кольору.
(т.1 а.п.244-245)
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_8 , який 15.11.2017 року близько 09.00 годин, знаходячись біля ТРЦ "Фабрика", що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 18, скоїв з нею насильницький статевий акт проти її волі, а потім відкрито викрав у неї золоту каблучку 585 проби.
(т.1 а.п.246-248)
Згідно із протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2018 року, свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , який 15.11.2017 року близько 09.20 годин біля ТРЦ "Фабрика", що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Бериславське шосе, 18, підсів в його маршрутне таксі (маршрут № 25).
(т.2 а.п.52-54)
Висновками судово-медичних експертиз № 275 від 20.12.2017 року та № 1330 від 30.11.2017 року встановлено, що на речах, вилучених у потерпілої ОСОБА_9 , виявлені сліди,характерні при вчиненні статевого акту природним способом. В області статевих органів тілесних ушкоджень не виявлено, але виявлено сліди, які свідчать про вчинення статевого акту, не виключено протягом 1 доби до освідування. У потерпілої виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в м`які тканини обличчя, синці обличчя, шиї, садна 3-4 пальців правої кінцівки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які отримала потерпіла під час вчинення ОСОБА_8 злочину щодо неї. (т.2 а.п.2-4, 8,9)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 149 від 19.02.2018 року підтверджено, що генетичні ознаки зразка крові обвинуваченого ОСОБА_8 збігаються з генетичними ознаками слідів сперми та клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на нижній білизні потерпілої ОСОБА_9 .
(т.2 а.п.32-39)
Зазначеними висновками судово-медичних експертиз та показаннями потерпілої ОСОБА_9 підтверджено той факт, що ОСОБА_8 зґвалтував потерпілу.
Цими доказами спростовуються твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчиняв насильницького статевого акту з потерпілою.

З протоколу пред`явленням речей до впізнання з фототаблицею від 16.05.2018 року, випливає, що ОСОБА_12 впізнала золоте кільце, яке їй передав її брат ОСОБА_8 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 .. Вказане кільце вона заклала до ломбарду, якими спростовуються твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9
(т.2 а.п. 43-46)
Довідкою ПО «Ломбард «Онікс» Анохіна, ОСОБА_16 » підтверджено той факт, що 15.11.2017р. сестра обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 здала в ломбард золоту каблучку, 585 проби, вагою 3,80 грам, яку ОСОБА_8 відкрито викрав у потерпілої ОСОБА_9 (т.2 а.п.42)

Висновком судово-товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №1628-МТ від 25.05.2018 р. встановлено, що вартість золотої каблучки 585 проби, вагою метала 3,80 грам, станом на 15.11.2017 року могла складати 2365,73 гривень.
(т.2 а.п. 49-50)
Дані, що містяться у протоколах огляду місця події, у висновках вищезазначених експертиз, не є суперечливими та узгоджуються з показання потерпілої ОСОБА_9 щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 інкримінованих злочинів, якими спростовуються твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 у зґвалтуванні потерпілої та відкритому викраденні її майна.

Сліди, виявлені на одягу потерпілої ОСОБА_9 ,характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої, їх локалізація та механізм утворення свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 із застосуванням фізичного насильства зґвалтував ОСОБА_9 ..

З матеріалів кримінального провадження випливає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.
Зокрема, відповідні висновки суд зробив на підставі аналізу показаній потерпілих, свідків, даних протоколів слідчих дій, а також висновків судово-медичних експертиз.
Відповідні показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому об`єктивних підстав недовіряти їм немає.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , обмовили обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, в матеріалах справи немає, бо ретельний аналіз показаній цих осіб у сукупності з іншими доказами, спростовують доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_8 і свідчать про правильність їх оцінки судом першої інстанції.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочинів, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що зібрані у справі докази не доводять вину ОСОБА_8 через їх недостатність, слід визнати неспроможними.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та його позиції захисту про те, що він м. Херсоні не перебував та про його непричетність до вчинених злочинів, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовується показаннями потерпілих, свідків, висновками судово-медичних експертиз, висновками судової молекулярно-генетичної експертизи, які в свої сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.
Невизнання ОСОБА_8 своєї вини суд правильно розцінив, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчиненні злочини.
Посилання сторони захисту на те, що у вироку не зазначено відомості про точне місце проживання ОСОБА_8 , не відповідають наявним в матеріалах провадження доказам, відповідно до яких місце проживання ОСОБА_8 зазначено у вступній частині вироку, інших відомостей про фактичне місце проживання обвинуваченого, матеріали справи не містять.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що у вироку не зазначено відомості про досудовий допит свідків-сусідів, родичів, друзів ОСОБА_8 , які б підтвердили перебування обвинуваченого за місцем свого проживання за 100 км від м. Херсона, оскільки таких доказів не надано стороною захисту як під час судового розгляду відповідно до вимог ст.93 КПК України, так і під час апеляційного розгляду.

Клопотання про допит свідків, а саме родичів та друзів, стороною захисту не заявлялось, і не було забезпечено в суді участь цих осіб, які, на думку сторони захисту, могли б підтвердити версію захисту обвинуваченого ОСОБА_8 .

Матеріалами провадження не підтверджено порушення принципу змагальності сторін, визначеного ст.22 КПК України. Судом першої інстанції не було допущено порушень вимог ст.95 КПК України, як про це необґрунтовано стверджує захисник.

Доводи захисника про те, що судом не дана належна оцінка висновкам судово-медичних експертиз, які, на думку сторони захисту, свідчать про непричетність ОСОБА_8 до зґвалтування потерпілих, слід визнати безпідставними.
Як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду сторона захисту не ставила під сумнів належність та допустимість зазначених висновків експертиз, яким судом у вироку дано належну оцінку в сукупності з іншими доказами.
Надуманими є доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду та недостовірність доказів через непослідовні та суперечливі показання свідка ОСОБА_11 , оскільки в судового засідання від 18.05.2020 року, у якому був допитаний свідок, він показав, що на час судового розгляду ознаки зовнішності обвинуваченого не пам`ятає, однак надав послідовні показання щодо маршруту, яким він здійснював рух транспортним засобом, час, коли саме до маршрутки здійснив посадку обвинуваченийОСОБА_8 , описав транспортний засіб, яким керував та зауважив, що саме під час слідчої дії пред`явлення для впізнання особи за фотознімками, він вказав на особу( ОСОБА_8 ), яку підвозив, оскільки на той час більш детально пам`ятав її зовнішні ознаки. Під час проведення вказаної слідчої дії 06.03.2018 року свідок ОСОБА_11 впізнав саме ОСОБА_8 ..
Не заслуговують на увагу доводи захисника про доведеність факту заволодіння ОСОБА_8 каблучкою потерпілої ОСОБА_9 , оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами, зокрема, послідовними показаннями потерпілої про те, що саме ОСОБА_8 відкрито заволодів її золотою каблучкою.
Заперечення ОСОБА_8 проти висунутого йому обвинувачення, на що посилається сторона захисту, жодним чином не вказують на недостатність доказів обвинувачення та не спростовують висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Посилання захисника на те, що в ході досудового розслідування не було проведено дактилоскопічної, одорологічної (слідів запаху), судової психолого-психіатричної експертиз, слід визнати безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора, у встановлених кримінальним процесуальним законом випадках на потерпілого. До суду першої інстанції стороною обвинувачення були надані ті докази, які отримані в рамках проведення досудового розслідування і визнані достатніми для доказування фактів кримінального провадження. Під час досудового розслідування сторона захисту не зверталась із заявами про його неповноту та з клопотаннями про необхідність проведення у вказаному кримінальному провадженні вказаних експертиз.
Крім того, відповідно до вимог ст.93, 242 КПК України з метою з`ясування обставин, які, на думку захисника, мають значення для кримінального провадження, сторона захисту не скористалась своїм правом на звернення до експертної установи, експерта з метою проведення вказаних експертиз.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в обсязі висунутого йому обвинувачення, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_8 , слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Підстав для скасування вироку через недоведеність вини ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

З матеріалі справи випливає, що у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, дослідження протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочинів, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, зокрема права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, факт скоєння ним серії зґвалтувань, що свідчить про його суспільну небезпечність, дані про його особу, що він характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має, зареєстрований та має постійне місце проживання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням цих конкретних обставин, підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів, відсутності каяття з боку обвинуваченого, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів за правилами ч.1,4 ст.70 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, як обгрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі, на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 положення ст.152, 153 КК України зазнали змін на підставі законів України №2227-VIII від 06.12.2017, № 2617- VIII від 22.11.2018, № 409-IХ від 19.12.2019, що відповідно до вимог ст.5 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність.

Згідно із висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року (справа №562/1629/17), після внесення змін законом України №2227-VIII від 06.12.2017 року склад злочину, передбаченого ст.152 КК України, містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи, слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Отже інкриміновані ОСОБА_8 дії стосовно потерпілої ОСОБА_10 , які згідно з попередніми редакціями ст.152,153 КК України були кваліфіковані за сукупністю злочинів, із точки зору редакції кримінального закону на момент ухвалення вироку повинні кваліфікуватися лише як кримінальне правопорушення, передбачене ст.152 КК України, що в цьому випадку є покращенням становища обвинуваченого порівняно з попередньою правовою конструкцією.

Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_8 раніше не засуджувався вироком суду за вчинення злочинів, передбачених ст.152-155 КК України, до 21.10.2017 року. Крім того, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у ОСОБА_8 відсутні судимості за корисливі злочини до 15.11.2017 року, тобто не має кваліфікуючої ознаки - повторність.

Тому дії ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 21.10.2017 року стосовно ОСОБА_10 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України на ч.1 ст.152 КК України (в редакції від 06.12.2017 року) - як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

У зв`язку з чим, з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним, слід виключити кваліфікуючи ознаки повторність; особою, яка раніше вчинила злочини, передбачений ст.153 КК України.

За епізодами злочинної діяльності від 15.11.2017 року стосовно ОСОБА_9 дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 06.12.2017 року) - як зґвалтування, вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Тому з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.152 КК України слід виключити кваліфікуючу ознаку - особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України; за ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність.

З огляду на це, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно із положеннями ст.5 КК України та ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом внесення зазначених вище змін у мотивувальну та резолютивну частини вироку.

Згідно із ст.86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається Державним департаментом України з питань виконання покарань.
Отже судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_8 визначено установу відбування покарання, що не належить до компетенції суду, а тому таку вказівку суду слід виключити з резолютивної частину вироку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку в інший частині, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 21.10.2017 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 з ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України на ч.1 ст.152 КК України (в редакції від 06.12.2017 року) - як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), та виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючи ознаки повторність; особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України.

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 15.11.2017 року стосовно потерпілої ОСОБА_9 за ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 06.12.2017 року) - як згвалтування, вчинене повторно; за ч.2 ст.186 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.152 КК України кваліфікуючу ознаку - особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК України; за ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч.1 ст.152 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.152 КК України на 9 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупність злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.11.2020 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на відбування ОСОБА_8 покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4