ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/3959/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/727/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Лозова, Харківської області, громадянина України, освіта середня, працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не одруженого, раніше судимого 31.10.2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки 6 місяців та покладені на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31.10.2019 року, більш суворим покаранням, призначеним ОСОБА_7 за цим вироком, та остаточно призначено ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків за п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 02.10.2019, приблизно о 16:11 годині, знаходячись в супермаркеті «Чудо-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова 120, де здійснює свою діяльність ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав з вітрини вищевказаного супермаркету пляшку віскі «Джим Бім Яблуко», об`ємом 0,7 л, в кількості 1 одиниці, вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № 22441 від 21.11.2019 року 510,50 гривень, після чого вказаний товар він сховав до рюкзаку, що мав при собі, та попрямував на вихід з торгового залу, та, безперешкодно покинувши супермаркет розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ ««ДІВІЯ ТРЕЙД» матеріальну шкоду у розмірі 510,50 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 15.10.2019, приблизно о 16:52 годині, знаходячись в супермаркеті «Чудо-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Ак. Павлова 120, де здійснює свою діяльність ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав з вітрини вищевказаного супермаркету пляшку віскі ««Джек Деніелс», об`ємом 1 л, в кількості 1 одиниці, вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи № 24 587 від 18.11.2019 року- 841,50 гривень, після чого вказаний товар він сховав до рюкзаку, що мав при собі, та попрямував до виходу з торгового залу.
Так, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, однак не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, оминувши касову зону та не сплативши за товар, його дії були помічені співробітниками супермаркету, які зупинили ОСОБА_7 та викликали співробітників охорони та співробітників поліції.
Таким чином, ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «ДІВІЯ ТРЕЙД», матеріальну шкоду у розмірі 841,50 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала на нього апеляційні скарги, в якій просить змінити вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, застосувавши ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на З роки. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31.10.2019, більш суворим покаранням, призначеним ОСОБА_7 за цим вироком, остаточно призначити останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки 6 місяців..
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, з урахуванням правового висновку Верховного суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 23.09.2019 у справі № 199/1496/17, необґрунтовано застосував закон України про кримінальну відповідальність у частині застосування ст. 75, 76 КК України після призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши головуючого суддю, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, думку обвинуваченого, що не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими.
Фактичні обставини кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст.394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються.
Щодо призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №755/10947/17 від 30.01.2019 р.
При призначенні ОСОБА_7 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинені 02.10.2019 року та 15.10.2019 року, тобто до ухвалення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31.10.2019 року. Відтак, покарання ОСОБА_7 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст. 70 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2019 року, більш суворим, призначеним за вироком Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Згідно п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Московського районного суду м.Харкова від 24 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді