Справа № 444/853/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/400/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нойштрелітц, Федеративна Республіка Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 10 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
У відповідності до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 12 березня 2018 року, oб 11 годині 34 хвилин, знаходячись у торгівельному залі приміщення магазину «Рукавичка», що розташований за адресою м. Жовква, вул. Львівська, 3, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, підійшов до стеллажу, де знаходилися алкогольні вироби, звідки таємно вчинив крадіжку однієї пляшки лікеру «Sheridans», ємністю 0,5 літра, вартістю 320 гривень 80 копійок, після чого покинув приміщення магазину «Рукавичка» та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій стороні ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 320 гривень 80 копійок.
Крім цього, 15 січня 2019 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку однієї пляшки алкогольного напою марки «Єгермейстер» об`ємом 0,7, після чого вийшов із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 394 гривні 26 копійок.
Не погоджуючись з вироком Жовківського районного суду Львівської області від 10 лютого 2020 року, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та засудженим до покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У решті вирок просить залишити без змін.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що за результатами судового розгляду судом першої інстанції визнано доведеним вчинення ОСОБА_7 повторно таємного викрадення чужого майна, тобто вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів. Згідно з довідкою про судимість ОСОБА_7 , вказане покарання він відбув 13 жовтня 2016 року. Новий злочин обвинувачений вчинив 12 березня 2018 року.
З огляду на п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості, а тому у його діях по першому епізоду таємного викрадення чужого майна, вчиненого 12 березня 2018 року, відсутня повторність. Наведене має наслідком необхідність кваліфікації дій обвинуваченого у цій частині за ч. 1 ст. 185 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції належним чином не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінальних проваджень, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому, судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року у справі №756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
За вироком суду дії ОСОБА_7 по епізоду за 12 березня 2018 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів.
Згідно з довідкою про судимість, ОСОБА_7 13 жовтня 2016 року повністю відбув покарання, призначене вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 лютого 2016 року.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення (по першому інкримінованому йому епізоду) 12 березня 2018 року, тобто після відбуття покарання у виді арешту.
Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду за 12 березня 2018 року), у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження ні в ході вивчення матеріалів кримінального провадження, ні в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та погашення судимості у обвинуваченого ОСОБА_7 , виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду за 12 березня 2018 року з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
З урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на 3 місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду за 12 березня 2018 року з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, та засудженим до покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці;
-за ч. 2 ст. 185 КК України уу виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4