ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/176/17 Номер провадження 11-кп/814/32/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
захисника адвоката ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 листопада 2016 року за №0000461 за апеляційними скаргами начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більськ Котелевського р-ну Полтавської обл., українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, учасника бойових дій, менеджера Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецтехпромсервіс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19 травня 1999 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.4 ст. 19, ст.ст. 86-1, 44 КК України на 8 років позбавлення волі;

- 05 січня 2005 року Полтавським районним судом Полтавської області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 8 квітня 2005 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 27, ч.4 ст. 185, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 292, ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі;

- 28 липня 2015 року Котелевським районним судом Полтавської області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 4 травня 2016 року за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту;

- 16 листопада 2015 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.71 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
- 25 липня 2016 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту, -
визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.292 КК України по:

першому епізоду (жовтень листопад 2016 року) за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 292 КК України;

другому епізоду (23 листопада 2016 року) за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 292 КК України.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 щодо звільнення його від відбування призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст.1 п. д) Закону України «Про амністію у 2016 році».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_12 залишено у виді домашнього арешту із забороною залишати житло з 23 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин кожного дня та покладенням на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Цивільний позов ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислового управління «Полтавагазвидобування» до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальних збитків від кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку місцевого суду, органи досудового розслідування обвинувачують згідно обвинувального акту по першому епізоду ОСОБА_12 у тому, що він протягом жовтня-листопада 2016 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлені, діючи повторно, із невстановленою досудовим слідством особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, у не встановленому слідством місці, з корисливих мотивів, досягли попередньої змови на пошкодження магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП - ГС Солоха», який належить Філії Газопромислового управління «Полтавагазвидобування» Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування» (надалі Філія ГПУ «Полтавагазвидобування») та розташований в лісовому масиві поблизу села Лихачівка Котелевського району Полтавської області, з метою подальшого таємного викрадання з нього газового конденсату.
Для реалізації вказаного злочинного умислу, упродовж жовтня - листопада 2016 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлені, ОСОБА_12 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, із невстановленою досудовим слідством особою стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, прибули до лісового масиву на відстань близько 500 м. від села Лихачівка Котелевського району Полтавської області, де знаходиться магістральний газоконденсатопровід «Котелевська УСП - ГС Солоха», належний Філії ГПУ «Полтавагазвидобування».
Знаходячись у зазначеному місці лісового масиву, ОСОБА_12 спільно з невстановленою досудовим слідством особою стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на пошкодження вказаного магістрального газоконденсатопроводу, з метою подальшого таємного викрадання з нього газового конденсату, відшукали за допомогою спеціальних приладів місце його розташування. Після цього за допомогою лопат викопавши яму, дісталися до тіла труби даного магістрального газоконденсатопроводу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і знищили його антикорозійне покриття.
У подальшому, ОСОБА_12 , діючи повторно, разом із з невстановленою досудовим слідством особою стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення технологічного процесу транспортування газового конденсату, шляхом свердління, зробили в тілі труби магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП - ГС Солоха» наскрізний отвір, до якого, приєднали виготовлене кустарним способом додаткове обладнання, що не передбачено технологією промислової експлуатації магістрального газоконденсатопроводу у вигляді приварювання патрубка (металевої втулки) до тіла труби діаметром 1 дюйм, на який послідовно змонтували кульовий кран такого ж діаметру та «Г»-образний перехідник діаметром 1 дюйм.
До даного перехідника з кульовим краном приєднали чотири частини гідравлічних шлангів високого тиску діаметром 1 дюйм загальною довжиною 300 метрів, приєднаних один до одного з`єднувальними муфтами та кульовими кранами такого ж діаметру, на кінці останньої частини гідравлічного шлангу мався кульовий кран діаметром 1 дюйм з швидкосхваткою та пластмасовим ковпаком (заглушкою), тим саме останні протиправно виготовили несанкціонований відвід.
Протиправно пошкодивши викладеним вище чином магістральний газоконденсатопровід «Котелевська УСП - ГС Солоха», який є об`єктом підвищеної небезпеки ОСОБА_12 спільно з невстановленою досудовим слідством особою стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою приховування та маскування слідів вчиненого тяжкого кримінального правопорушення, закопали місце пошкодження магістрального газоконденсатопроводу. З вказаною метою, змонтований викладеним вище чином несанкціонований відвід загальною довжиною 300 метрів, вкопали в шар ґрунту лісового масиву на глибину близько 30 сантиметрів. Вказаними злочинними діями останні створили можливість подальшого безпечного несанкціонованого зливу (відбору) газового конденсату.
Сам факт знищення антикорозійного покриття, здійснення зварювальних робіт на тілі труби, монтаж виготовленого кустарним способом обладнання, наскрізне механічне свердлення трубопроводу є грубим порушенням технологічного процесу його роботи. У зв`язку з чим, з моменту початку несанкціонованого втручання вказаних осіб до магістрального конденсатопроводу (розкопування трубопроводу, знищення антикорозійного покриття, здійснення зварювальних робіт, механічне свердлення тіла труби) до моменту завершення ремонтних робіт аварійно-відновлювальною бригадою. ОСОБА_12 і невстановленою досудовим слідством особою стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження фактично створено аварійну ситуацію на магістральному газо конденсатопроводі через його розгерметизацію. При цьому, ця аварійна ситуація могла у будь-який момент призвести до розриву труби газоконденсатопроводу, відриву змонтованого без дотримання технології та відповідного випробування додаткового (не сертифікованого) обладнання, виливу та вибуху газоконденсатної рідини, виникнення пожежі, забруднення навколишнього середовища, що створювало загрозу для життя людей.
Такі дії ОСОБА_12 за першим епізодом органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 292 КК України, а саме як пошкодження магістрального газо конденсатопроводу, а також незаконне втручання у роботу технологічного обладнання, що призвело до порушення нормальної роботи зазначеного трубопроводу та спричинило небезпеку для життя людей, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції ОСОБА_12 по першому епізоду визнав невинуватим та виправдав, через те, що органами досудового розслідування не здобуто і у матеріалах кримінального провадження не міститься і прокурором у судовому засіданні не надано доказів того, що ОСОБА_12 протягом жовтня-листопада 2016 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 292 КК України.
Крім того суд першої інстанції зазначив, що згідно обвинувального акту по другому епізоду органи досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачують у тому, що він упродовж жовтня-листопада 2016 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлені, із метою підготовки до вчинення крадіжки газового конденсату, у не встановленому досудовим слідством місці виготовив саморобну металеву ємність об`ємом 4 050 літрів, яку встановив і замаскував у вантажному відділенні автомобіля «FORD-TRANSIT» (вантажний мікроавтобус), державний номерний знак НОМЕР_1 .
Надалі, 23 листопада 2016 року приблизно о 16-18 годині (точний час досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_12 маючи єдиний умисел на крадіжку газового конденсату, з корисливих мотивів, на вказаному автомобілі «FORD-TRANSIT», у вантажному відділенні якого знаходилась зазначена замаскована саморобна металева ємність, прибув до лісового масиву на відстань близько 500 м від села Лихачівка Котелевського району Полтавської області. Тобто до того саме місця, де знаходяться зроблені ним спільно з невстановленою досудовим слідством особою (стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження), пошкодження магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП ГС Солоха» належного Філії ГПУ «Полтавагазвидобування» та несанкціонований відвід від нього.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку газового конденсату, повторно, таємно, діючи з прямим умислом, у вказаний вище період часу, ОСОБА_12 приєднав завчасно підготовлений і привезений з собою гідравлічний шланг високого тиску довжиною 5,2 м, із швидкосхваткою діаметром 1 дюйм на кінці, до металевого перехідника (муфти) з швидкосхваткою такого ж діаметру приєднаного до кульового крану діаметром 1 дюйм, що знаходився на кінці аналогічного описанного вище гумового шлангу (несанкціонованого відводу), приєднаного до труби магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП - ГС Солоха».
В подальшому, ОСОБА_12 відкрив кульовий кран на кінці відводу та почав закачувати (стравлювати) газовий конденсат до описаної вище саморобної металевої ємності, яка знаходилась в автомобілі, чим порушив технологічний процес вказаного магістрального газоконденсатопроводу, оскільки різниця в падінні тиску створює умови роботи конденсатопроводу в режимі не передбаченому технологічними нормами.
Таким способом, ОСОБА_12 відкачав (завантажив) 3 854 літрів газового конденсату вартістю 7,57 грн. (без ПДВ) за 1 літр, належного Філії ГПУ «Полтавагазвидобування», на загальну суму 29 174,78 гривень, у саморобну ємність, що знаходилась в автомобілі «FORD-TRANSIT», державний номерний знак НОМЕР_1 , яка не призначена для зберігання та перевезення газового конденсату, чим заподіяв даному підприємству матеріальних збитків на вказану суму.
Несанкціонований відбір ОСОБА_12 газового конденсату через несанкціоновану врізку до магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП - ГС Солоха» та незаконний відвід виготовлений із частин гідравлічних шлангів загальною довжиною 300 м. повторно створив аварійну ситуацію на трубопроводі, яка могла у будь-який момент призвести до розриву труби трубопроводу, частин гідравлічного шлангу, відриву змонтованого без дотримання технології та відповідного випробування додаткового (не сертифікованого) обладнання, виливу та вибуху вуглеводневої сировини, виникнення пожежі, забруднення навколишнього природнього середовища, що створювало загрозу для життя та здоров`я людей.
Вказаними вище протиправними діями ОСОБА_12 незаконно втрутився в роботу технологічного обладнання, а саме магістрального газоконденсатопроводу «Котелевська УСП - ГС Солоха», належного Філії ГІІУ «Полтавагазвидобування», що призвело до порушення нормальної роботи зазначеного трубопроводу та створило небезпеку для життя людей.
Заповнивши замасковану саморобну металеву ємність в автомобілі газовим конденсатом ОСОБА_12 вжив ряд активних дій щодо приховування вчиненого злочину, а саме: замаскував місце несанкціонованого відбору газового конденсату шляхом закопування в шаровий ґрунт лісового масиву кінця несанкціонованого відводу з кульовим краном. Після цього останній, з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, після чого через деякий час був зупинений працівниками поліції.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_12 органами досудового розслідування кваліфіковані по другому епізоду за: ч. 2 cт. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч. 2 ст. 292 КК України, а саме як незаконне втручання у роботу технологічного обладнання, якщо ці дії призвели до порушення нормальної роботи магістрального газоконденсатопроводу або створили небезпеку для життя людей, вчиненого повторно.
Суд першої інстанції ОСОБА_12 за другим епізодом вчинення злочину , передбаченого ч.2 ст.185 КК України визнав винуватим та засудив, а за ч.2 ст.292 КК України визнав невинуватим та виправдав через відсутність у діянні обвинуваченого складу даного кримінального правопорушення.

Виправдовуючи по другому епізоду вчинення злочину за ч. 2 ст. 292 КК України суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт містить неконкретне обвинувачення, так як не визначено повних обов`язкових елементів об`єктивної сторони матеріального складу злочину, це завчасно унеможливлювало ухвалення обвинувального вироку судом і виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 292 КК України і під час судового розгляду прокурор положеннями, передбаченими ч. 2 ст. 337 КПК України щодо зміни обвинувачення не скористався.

Крім того, місцевий суд зазначив, що причинний зв`язок між діями особи і наслідками щодо незаконного втручання у роботу технологічного обладнання, якщо ці дії призвели до порушення нормальної роботи зазначених трубопроводів або створили небезпеку для життя людей повинен бути встановлений за результатами судових експертиз з питань інженерії трубопроводів, а не шляхом запитів слідчого і прокурора та відповідей - роз`яснень з боку потерпілої сторони.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_12 за ч.2 ст.185 КК України тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2017 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання - 3 роки позбавлення волі; в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_12 призначено м`яке покарання за ч.2 ст.185 КК України, так як обвинувачений: вчинив злочин середньої тяжкості, діючи повторно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений за аналогічні злочини, вчинені ним у характерний спосіб, під час досудового розслідування та у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень спочатку не визнав повністю, лише після дослідження всіх доказів визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при цьому не сприяв суду своєю поведінкою щодо підтвердження встановлених судом обставин, не висловлював жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію та готовність понести відповідальність за вчинене, а навпаки надавав суперечливі показання, шкоду самостійно не відшкодував; обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого у ході судового розгляду не встановлено, проте наявна обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість, просить вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 3 жовтня 2017 року змінити у частині призначення покарання та призначити ОСОБА_12 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що він: винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України визнав повністю, розкаявся та всі збитки, завдані кримінальним правопорушенням, відшкодовано у повному обязі; має на утриманні неповнолітню доньку та двох батьків, які є інвалідами; має статус «Учасника бойових дій»; усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, став на шлях виправлення, влаштувавшись під час досудового слідства на роботу, зробив для себе належні висновки.

Водночас ОСОБА_12 стверджує, що суд першої інстанції не зазначив причини неможливості призначення йому, обвинуваченому, покарання із застосуванням положень ст.75 КК України та у вироку місцевого суду, хоча і перелічив факти, що у більшості позитивно характеризують обвинуваченого, однак вони у повній мірі враховані не були.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які просили задовольнити подану прокурором апеляційну скаргу (з урахуванням часткової відмови прокурора від апеляційних вимог від 12 квітня 2021 року) та заперечили проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 по першому та другому епізодах за ч.2 ст.292 КК України, та по другому епізоду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, ніким з учасників провадження не оспорюються та підтверджуються зібраними у справі і перевіреними у суді доказами, оціненими у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

У свою чергу, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.185 КК України тяжкості даного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості; конкретні обставини вчинення злочину, а саме: форму вини у виді прямого умислу; корисливий мотив і мету; стадію вчинення злочину закінчений злочин; те, що ОСОБА_12 заздалегідь готувався до злочину; вчинив один епізод злочинної діяльності; є безпосереднім виконавцем цього злочину; наявність наслідків від злочину у виді викраденого майна газового конденсату; те, що ОСОБА_12 хоча визнав себе винним у вчиненні крадіжки у судовому засіданні, проте не сприяв суду своєю поведінкою щодо підтвердження встановлених обставин судом, не висловлював жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так само й готовність понести відповідальність за вчинене; особу обвинуваченого, який: раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів за подібним викладом обставин; працює менеджером у ТОВ «Спецтехпромсервіс»; одружений; не має на утриманні неповнолітніх дітей; спільно проживає та пов`язаний спільним побутом і має взаємні права та обов`язки з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; за місцем проживання селищним головою характеризується посередньо; за місцем роботи характеризується позитивно; має статус «Учасник бойових дій»; дані досудової доповіді з інформацією про соціально - психологічну характеристику щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , з якої вбачається висока ймовірність вчинення ОСОБА_12 повторного правопорушення, а тому, на думку органу пробації, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб, та виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень; відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Разом з тим, формально перерахувавши наведені вище обставини, суд першої інстанції не надав їм належної оцінки у їх сукупності, та, фактично залишив поза увагою, те що ОСОБА_12 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення, зокрема тяжких злочинів, однак це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, обвинувачений не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин. Натомість незважаючи на викладене, суд першої інстанції, за відсутності жодної обставини, що пом`якшує покарання, та, у свою чергу, за наявності обставини, що його обтяжує рецедиву злочинів, дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_12 у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке на переконання колегії суддів є явно несправедливим через м`якість.
Більш того, як зазначено у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини, зокрема, за наявності рецидиву злочину.

Так, місцевий суд, встановивши системний характер протиправної поведінки ОСОБА_12 , без належної уваги залишив, що це додатково свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та підтверджує злочинний спосіб життя ОСОБА_12 на протязі тривалого часу, його схильність до продовження злочинної діяльності, що також знаходить відображення у даних досудової доповіді.
При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_12 злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості (у редакції, що діяла на час вчинення злочину), його характер та високий ступінь суспільної небезпеки, виходячи з конкретних обставин його вчинення, те, що ОСОБА_12 , маючи незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив закінчений злочин, що характеризується умисною формою вини та корисливим мотивом, який завжди є суспільно негативним, наслідки від даного злочину у виді викраденого майна у розмірі 29 174, 78 гривень, поведінку ОСОБА_12 після вчинення злочину, особу обвинуваченого, який визнав вину, раніше численну кількість разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, зокрема за вчинення тяжких злочинів, одружений; з 18 квітня 2017 року по 19 грудня 2017 року працював менеджером ТОВ «Спецтехпромсервіс» (т.5 а.к.п. 141); на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.3 а.к.п. 184), за місцем проживання селищним головою характеризується посередньо (т.3 а.к.п. 185), за місцем роботи характеризується позитивно (т.4 а.к.п. 171), є учасником бойових дій (т.4 а.к.п. 172, 202-203), дані досудової доповіді, за якими орган пробації, з урахуванням інформації, що характеризує особистість ОСОБА_12 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб), виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню кримінальних правопорушень (т.1 а.к.п. 117-118); відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецедив злочинів.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_12 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та покарання обвинуваченому, з урахуванням меж апеляційної скарги прокурора, повинно бути призначено у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.185 КК України на строк, наближений до максимального.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде справедливим та адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та сприятиме меті покарання.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого про те, що він розкаявся, оскільки щире каяття, передбачає, окрім визнання обвинуваченим факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та дана обставина, що пом`якшує покарання повинна грунтуватись на належній критичній оцінці обвинуваченим своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене, що не знайшло свого відображення під час судового розгляду. Більш того, обвинувачений спочатку взагалі не визнавав винуватість у вчиненому злочину, а визнав її лише у кінці судового розгляду під тиском беззаперечних доказів його винуватості. Водночас, всупереч доводам ОСОБА_12 , колегія суддів також звертає увагу, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням відшкодовувалась не обвинуваченим, оскільки вилучений газовий конденсат, який було викрадено обвинуваченим, власнику повернуто працівниками поліції.

Неспроможними також є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що у нього на утриманні перебувають неповнолітня дитина та батьки похилого віку, які є інвалідами, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 постійної офіційної роботи не мав та не має (т.5 а.к.п. 117-118, 144), а тому не може матеріально утримувати дитину, яка є інвалідом та проживає з ОСОБА_12 (т.1 а.к.п. 36,121,122)(державну соціальну допомогу дітям з інвалідністю на дочку ОСОБА_15 отримує її мати ОСОБА_13 (т.5 а.к.п. 103), згідно з даними повідомлення голови Котелевського районного суду Полтавської області позовні заяви та заяви про призначення опікуном чи піклувальником ОСОБА_12 над іншими особами, а також заяви про усиновлення інших осіб, до Котелевського районного суду Полтавської області не надходили та даним судом не розглядались (т.5 а.к.п. 113) та матір, яка є особою пенсійного віку і отримує пенсію (т.5 а.к.п. 109).

Обговорюючи можливість звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України, колегія суддів, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, та наведені вище обставини справи, вважає неможливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Зважаючи та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, підстави для застосування положень ст.69 КК України також відсутні.

Водночас відповідно до правового висновку про застосування норми права, який викладено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72КК України у редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72КК України у редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
ОСОБА_12 вчинив злочин 23 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, а тому під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 21 січня 2020 року Полтавським апеляційним судом ОСОБА_12 змінено запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою до набранням вироком законної сили, взято ОСОБА_12 під варту у залі судового засідання.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_12 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 21 січня 2020 року по 12 квітня 2021 року (набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, апеляційна скарга обвинуваченого та його клопотання про зміну запобіжного заходу підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_12 у частині призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з 21 січня 2020 року.

На підставі ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_12 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 січня 2020 року по 12 квітня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4