КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/739/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

01 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 травня 2019 рокущодо обвинувачених

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, який має середню освіту, одружений, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.06.2011 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном строком на 1 рік; 03.04.2013 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців; 27.03.2014 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; 13.07.2015 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим терміном строком на 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки міста Києва, громадянки України, яка має середню освіту, заміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 03.03.2017 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 03 травня 2019 року:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки,
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_13 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень вказано виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні за проведення експертизи № 11-2/1192 від 27.02.2019 року.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 08.02.2019 року, приблизно о 19 годині 55 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 , під рекламним щитом, шляхом підбору «закладки» - умисно, незаконно, повторно придбав, без мети збуту порошкоподібну речовину білого кольору, загальною масою 0,243 г., що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,136 г., що знаходилась у фольговому згортку, обмотаному паперовою серветкою, після чого тримаючи його у правій руці, направився за місцем свого проживання, чим умисно, незаконно, повторно став зберігати для власного вживання, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.
Крім того, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 18.02.2019 року приблизно о 19 год. 50 хв., перебуваючи у торговій залі приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де здійснює свою підприємницьку діяльністю фізична особа підприємець ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , вирішили таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, перебуваючи в торговому залі вищезазначеного магазину, де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та працівників магазину, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу взяли з полиці товар, а саме: «С/п "Tide" гель капсули tag1» в кількості 5 шт. на загальну суму 462 грн. 50 коп. (без ПДВ), «Капсули для прання "Ariel" tag1 3в1» в кількості 5 шт. на загальну суму 584 грн. 50 коп. (без ПДВ). В подальшому, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 вийшли з приміщення вищевказаного магазину разом з викраденим майном, яке знаходилось в жіночій сумці, яка належить ОСОБА_10 . Маючи вільну змогу розпоряджатися викраденим майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 1,047 гривень 00 копійок (без ПДВ).
Таким чином, ОСОБА_9 , незаконно, повторно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а також ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 18.02.2019 року приблизно о 19 год. 50 хв., перебуваючи у торговій залі приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де здійснює свою підприємницьку діяльністю фізична особа підприємець ОСОБА_14 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , вирішили таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, перебуваючи в торговому залі вищезазначеного магазину, де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та працівників магазину, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу взяли з полиці товар, а саме: «С/п "Tide" гель капсули tag1» в кількості 5 шт. на загальну суму 462 грн. 50 коп. (без ПДВ), «Капсули для прання "Ariel" tag1 3в1» в кількості 5 шт. на загальну суму 584 грн. 50 коп. (без ПДВ). В подальшому, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 вийшли з приміщення вищевказаного магазину разом з викраденим майном, яке знаходилось в жіночій сумці, яка належить ОСОБА_10 . Маючи вільну змогу розпоряджатися викраденим майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 1,047 гривень 00 копійок (без ПДВ).
Таким чином, ОСОБА_10 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду щодо ОСОБА_10 , та не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03.05.2019 стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. В решті вирок суду залишити без змін.

За доводами прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Апелянт зазначає, що висновок суду про те, що для виправлення особи немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме: тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи. Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.
На переконання прокурора, всупереч вище викладеному, судом першої інстанції проігноровано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_9 який раніше судимий 23.06.2011 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим терміном строком на 1 рік; 03.04.2013 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців; 27.03.2014 Дарницьким районним судом м. Киева за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки; 13.07.2015 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим терміном строком на 2 роки.
На думку апелянта, викладене свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став. Зухвало ігноруючи можливість повторно отримати суворе покарання та потрапити у місця позбавлення волі, ОСОБА_9 знову вчиняє корисливий злочин.
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що на думку суду може бути підставою для звільнення останньої від відбування покарання.
Апелянт стверджує, що щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_9 свідчать про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.
Прокурор вказує на те, що суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні, та як наслідок, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На переконання прокурора, враховуючи дані про особу обвинуваченого та вчинені ним діяння, що відноситься до злочинів середньої тяжкості відповідно до ст. 12 КК України, беручи до уваги його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, тільки реальне відбування покарання, у виді 4 років позбавлення, волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.
Крім цього апелянт вказує на те, що відповідно до мотивувальної частини вироку, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів. В той же час, при призначенні покарання судом дану обставину фактично не враховано.

Потерпілий ОСОБА_14 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, разом з тим, при повідомленні його в телефонному режимі про дату розгляду просив проводити апеляційний розгляд у його відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримавши апеляційну скаргу, просив її задовольнити; пояснення захисника та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволення, разом з тим, вирок суду в порядку вимог ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 травня 2019 року в частині засудження ОСОБА_10 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується, відповідно в цій частині вирок не є предметом апеляційного розгляду.
Не встановлено й колегією суддів будь - яких порушень вимог КПК, які б були підставою для зміни чи скасування вироку суду в цій частині.
Крім того, прокурором не оскаржується і висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети буту та вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та ніким із учасників судового провадження не оспорюється.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, станом на день постановлення вироку суду, вірною була і кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Як вбачається з вироку, суд визнав ОСОБА_9 винним, зокрема за незаконне повторне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене 08.02.2019 р.
Згідно ч. 2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, змінено диспозицію частини 2 статті 309 КК України та її викладено у наступній редакції «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тому, виходячи з положень ст. 5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки "дії, вчинення протягом року після засудження за ст. 309 КК України" вужче поняття "повторність" (обмежена можливість правозастосування річним терміном з моменту засудження особи і тільки за однорідний злочин), відтак Законом № 2617-VIII поліпшується становище обвинувачених, а тому він має зворотню дію на всі випадки засудження за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою " повторність".
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, та даних про особу обвинуваченого (Т. 1 а.п.140-141), зокрема, відсутності у ОСОБА_9 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК Українина час апеляційного розгляду відсутні, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, дії ОСОБА_9 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК Українина ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України від 22 листопада 2018 р., як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_9 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_9 покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинних діянь, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі, а також ту обставину, що обвинувачений на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд визнав рецидив злочинів.
Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання враховано і обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, зокрема, наявність обставини, що обтяжує покарання.

З урахуванням викладеного, суд, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами буде призначення буде покарання у найбільш тяжкому виді покарання - у виді позбавлення волі в межах, встановлених санкцією Закону України про кримінальну відповідальність.
Остаточне покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
Саме таке ж покарання просить призначити за наслідками апеляційного розгляду і прокурор, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" було змінено не лише диспозицію ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, а й змінено санкції вказаного Закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, санкція ч. 1 ст. 309 КК України, за якою на даний час кваліфікуються дії ОСОБА_9 в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року не передбачає можливості призначення показання у виді позбавлення волі. Тому, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК Україниє кримінальним проступком; даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття; та обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку та пом`якшення покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, що не впливає на призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
З вироку суду вбачається, що при вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі ступінь суспільної небезпеки вчиненого, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до вчиненого.
Відтак, суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 щире каяття є необґрунтованими, адже ще на стадії досудового розслідування слідчим було встановлено щире каяття обвинуваченого, про що було зазначено в обвинувальному акті (Т. 1 а. п. 8, а.п. 28), а окрім того, з журналу судового засідання за 03 травня 2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, вину він визнає повністю. Після цього в своїх поясненнях, обвинувачений пояснив, що за вчинені кримінальні правопорушення йому соромно і він в цьому щиро кається та готовий нести відповідальність.
Що стосується доводів прокурора про наявність у ОСОБА_9 непогашених судимостей, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до нього ст. 75 КК України (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17 та від 06 серпня 2020 р. у справі №759/13520/18).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Крім того, колегія суддів враховує, що з моменту постановлення оскаржуваного вироку пройшло майже 2 роки, і прокурором не надано даних про не виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.
Отже, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок суду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404, ст. 409 КПК України підлягає зміні з перекваліфікацією дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 р. з пом`якшенням за цим Законом йому покарання до 3 років обмеження волі. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 травня 2019 рокущодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 р. та пом`якшити йому покарання за цим Законом про кримінальну відповідальність до 3 років обмеження волі.

Таким чином, вважати засудженим ОСОБА_9 :

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, зі звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ст. 76 КК України.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4