ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/352/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 119 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2021 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
- потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, громадянина України, освіта вища, працює помічником головного касира ТОВ «Артеміда Схід», неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України на 3 роки позбавленням волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 182000 грн.

Кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року апеляційні скарги прокурора та потерпілої на вищевказаний вирок суду залишено без задоволення, а вирок - без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 лютого 2020 року касаційну скаргу прокурора було задоволено, касаційну скаргу потерпілої задоволено частково, а ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Як установив суд першої інстанції, 11 серпня 2017 року, приблизно о 02.00 год., ОСОБА_10 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 у компанії своїх друзів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в ході словесного конфлікту між останніми та раніше незнайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з іншого боку, з приводу взаємних образ один одного, що згодою переріс в бійку між останніми, маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , діючи з необережності, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання смерті ОСОБА_13 , хоча повинен був та міг передбачити настання зазначених наслідків, діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 , через стан алкогольного сп`яніння не в повному обсязі здатен контролювати свої дії, зі значною силою наніс останньому один удар правою верхньою частиною стопи в ліву частину обличчя, від якого відбулося падіння ОСОБА_13 на асфальт, із наданням тілу прискорення та послідуючий удар о покриття потиличною частиною голови.
В результаті нанесеного удару та послідуючого падіння потерпілого ОСОБА_13 з ударом потиличної частини голови об асфальт, останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 287-Ат/17 від 02.10.2017 була завдана важка черепно-мозкова травма у вигляді синця лобовій області справа, садна на потиличній та лобовій області, та на обличчі в області кута рота справа і на нижній губі, крововилива в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні в чоло-скронево-тім`яній області справа та в потиличній області, лінійного перелому потиличної кістки з переходом на основу черепа у зоні задньої черепної ямки праворуч, крововиливів під оболонки (субдурально, субарахноїдально) головного мозку, із забієм обох лобових ділянок головного мозку; закритий перелом 3-7 ребер по додатковій лінії справа з крововиливом у міжреберні проміжки в області переломів, без ушкодження плеври і зсуву; садна та синці кінцівок.
Згідно з п.4.8. травма голови має ознаки тяжких тілесних ушкоджень відповідно до п.2.1.3. «б, в, г» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
Згідно з п 4.8. закритий перелом 3-7 ребер по лопатковій лінії справа має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості відповідно до п.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
Згідно з п 4.8. різана рана правої гомілки у нижній третині мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю відповідно до п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
Згідно з п. 4.8. садна та синці кінцівок (як у сукупності так і окремо) мають ознаки легких тілесних ушкоджень відповідно до п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».
11.08.2017 року ОСОБА_13 бригадою екстреної швидкої медичної допомоги доставлено до ХМКЛШНМД ім. проф. О.І.Мещанінова.
16.08.2017 року, о 12.20 годині, не приходячи до тями ОСОБА_13 , знаходячись в стаціонарі ХМКЛШНМД ім. проф. О. І.Мещанінова, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень помер.
Причиною смерті ОСОБА_13 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 287-Ат/17 від 02.10.2017 явилася - важка черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, забієм головного мозку та переломом кісток черепу, що ускладнилася у своїй течії набряком-набряканням-дислокацією ствола головного мозку. Травма голови, наявна у ОСОБА_13 , могла утворитися внаслідок надання тілу прискорення, з попереднім падінню удару або поштовху, можливо удару кулаками рук чи взутою ногою, з подальшим падінням його і ударом об тупі тверді предмети потиличною частиною голови.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилається на те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , формально підійшов до можливості застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також не врахував вимоги ст. 65-67 КК України. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 119 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла, посилаючись на нещирість каяття ОСОБА_10 , який під час досудового слідства періодично змінював свої показання, лише через місяць після позбавлення життя її сина, за порадою свого захисника, а не з власної ініціативи, вибачився; станом на жовтень 2018 року ОСОБА_10 виплатив менш ніж 20 % від заподіяної матеріальної і моральної шкоди. Просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_15 покарання 5 років обмеження волі без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілої, які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_10 в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання - є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції цих вимог закону не врахував, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд врахував, що обвинувачений вчинив вбивство з необережності, вчинений злочин є нетяжким, ОСОБА_10 раніше не судимий, працює, з багатодітної сім`ї, за місцем навчання, роботи та проживання характеризується позитивно, має постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди, часткове відшкодування моральної шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак суд не врахував, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_10 , як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду не свідчила про наявність щирого каяття, він лише через місяць вибачився перед потерпілою за порадою адвоката, виплати на відшкодування матеріальної та моральної шкоди були здійснені у серпні 2017 року, і лише тоді, коли вирішувалося питання про обрання щодо останнього запобіжного заходу; подальша виплата відбулася через кілька місяців - перед підготовчим засіданням, а третя - перед судовими дебатами.

За таких обставин, враховуючи викладені у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 лютого 2020 року висновки про передчасність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України обґрунтованими та не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_10 без реального відбування покарання, а тому застосування положень ст.75 КК України є неможливим.

Що стосується щирого каяття та часткового відшкодування завданих збитків, то це саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, доводи прокурора та потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначені покарання ОСОБА_10 , врахував, що він вчинив нетяжкий злочин з необережності, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, працює, з багатодітної сім`ї, за місцем навчання, роботи та проживання характеризується позитивно, має постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував наслідки вчиненого ним злочину у виді смерті потерпілого, у зв`язку із чим призначив йому найбільш суворе за своїм видом покарання позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі, який передбачений санкцією ч.1 ст.119 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений регулярно вживає заходи на відшкодування потерпілій завданої злочином моральної шкоди і наразі сплатив їй майже 50 000 грн.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для застосування більш суворого за своїм розміром покарання - не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, і відповідно до вимог п.п.4 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді і розмірі визначеному судом першої інстанції, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 рокущодо ОСОБА_10 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 за ч.1 ст.119 КК України покарання 3 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_10 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: