Номер провадження: 11-кп/813/87/21
Номер справи місцевого суду: 523/2552/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2018 року у кримінальному провадженні №0002472, внесеному до ЄРДР 17.05.2015 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, без освіти, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- Суворовським районним судом м. Одеси 07.11.2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 29.03.2010 р. умовно-достроково звільнений від відбування покарання ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 19.03.2010 р. на невідбутий строк 25 днів,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 13.02.2018 року до 11.04.2018 року, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, відповідно до ч. 1 ст. 76 цього ж кодексу.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, маючи непогашену судимість за ч. 3 ст. 185 КК України, близько 04 год. 40 хв. 17 травня 2018 року, з корисливих мотивів та умислом на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту за адресою: м. Одеса, вул. Сортувальна, побачив раніше незнайомого ОСОБА_13 , речі якого визначив предметом злочину. Реалізуючи цей намір ОСОБА_9 шляхом ривку заволодів належними потерпілому шкіряною курткою, чорного кольору, вартістю 410 грн., мобільним телефоном «Nokia 5530», вартістю 950 грн., із встановленою сім-картою оператора «МТС», вартістю 50 грн., на рахунку якої залишалися грошові кошти у розмірі 40 грн., а всього майном загальною вартістю 1450 грн., яким розпорядився власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також з неправильним застосуванням закону України, який не підлягав застосуванню, з таких підстав:

- судом помилково зазначено дату скоєння правопорушення як 17.05.2018, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки злочин було вчинено 17.05.2015;

- прийшовши до переконання про можливість розгляду справи відповідно до ст. 349 КПК України, суд не надав належної оцінки показам потерпілого, який зазначив, що ОСОБА_9 наніс йому удар кулаком в обличчя, після чого стягнув куртку та надів на себе. Натомість, обвинувачений ОСОБА_9 , визнав свою вину у тому, що він ривком стягнув з потерпілого куртку та покинув місце події. Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого злочину, що вказує на невиконання судом вимог ст. 349 КПК України, який в такому випадку мав би провести судовий розгляд в повному обсязі та дослідити усі докази, якими обґрунтовується обвинувачення;

- судом помилково визнано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як добровільне відшкодування шкоди, оскільки після доставлення до відділу поліції, за підозрою у вчиненні злочину відносно потерпілого ОСОБА_13 , видав куртку, що належала останньому, яка була одягнута на ньому в момент затримання;

- суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що характеризують особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, відсутність місця роботи та участі в громадській діяльності, наявність попередніх судимостей, які не завадили знову вчинити новий злочин, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим був оголошений у розшук з 08.07.2015 по 13.02.2018.

За таких обставин прокурор ОСОБА_12 вважає, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є занадто м`яким та просить скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2018 р. та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання на підставі ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 та просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Натомість обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 24 КПК України гарантовано право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчиненого ним злочину, підтвердженням чого є журнал судових засідань від 10.12.2018 (а.п. 123), суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 надав покази у суді першої інстанції в яких пояснив обставини вчиненого ним злочину, який відповідає встановленим судом фактичним обставинам.

Натомість, прокурор ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі виклав одним із доводів, яким оспорює саме фактичні обставини справи, в тому числі щодо вчинення обвинуваченим перед ривком куртки ще й нанесення удару потерпілому, при цьому, як вбачається із матеріалів провадження, під час судового розгляду кримінального провадження такі обставини не були ним оспорювані.

Окрім того, відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею; під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи; з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається із обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 17.02.2015 близько 04 год. 40 хв. маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, відкрито, шляхом ривку заволодів майном потерпілого ОСОБА_13 . Інші обставини в провину ОСОБА_9 органом досудового розслідування не ставились, та з даним обвинуваченням погодився і прокурор ОСОБА_12 , що підтверджується його резолюцією на першому аркуші обвинувального акту, який ним затверджений та підписаний (а.п. 2-4).
Тобто, шляхом затвердження та підписання обвинувального акту, прокурор погодився з обсягом висунутого слідим обвинувачення.
Водночас, судом першої інстанції було проведено судовий розгляд відносно ОСОБА_9 в межах висунутого йому обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. При цьому, під час судового розгляду в суді першої інстанції 10.12.2018 прокурор, після допиту обвинуваченого, який визнав свою вину та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, у прокурора були відсутні запитання після допиту ОСОБА_9 (а.п. 123).
Відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Однак, прокурор ОСОБА_14 цього не зробив, та після допиту обвинуваченого у цьому ж судовому засіданні просив лише надати час для підготовки до судових дебатів та не зазначав про необхідність надання часу для зміни обвинувачення, а також для повного дослідження доказів, тобто прокурор не скористався у разі наявності обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі, своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України та в своїй апеляційній скарзі оскаржує обставини, які відповідно до ст. 349 КПК України не можуть бути оскаржені.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа №756/5578/15-к, провадження №13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора з даного приводу у цій частині є необґрунтованими.

Отже, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинене повторно.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує його щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої потерпілому майнової шкоди в якості обставин, що пом`якшують покарання, а також констатує про відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд також враховав показання обвинуваченого про неофіційне працевлаштування в якості укладача тротуарної плитки на будівництві, наявність у нього власної багатодітної сім`ї, вагітність співмешканки, позитивні характеристики за місцем проживання, позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого, а також те, що з часу вчинення даного діяння минуло понад три роки, протягом яких ОСОБА_9 інших жодних протиправних діянь не вчиняв.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини знайшли своє підтвердження і під час апеляційного розгляду скарги, оскільки обставин, які б вказували на те, що ОСОБА_9 заперечував свою причетність до вчиненого злочину матеріали провадження не містять, протягом судового розгляду у суді першої інстанції вину свою визнавав та розкаювався, що також підтвердив і в суді апеляційної інстанції. Щодо доводів з приводу відсутності такої пом`якшуючої обставини як відшкодування шкоди, колегія суддів вважає, що вона також знайшла своє підтвердження, оскільки в самій апеляційній скарзі прокурора зазначено, що ОСОБА_9 видав викрадене у потерпілого майно та не вчиняв дії щодо його приховування після вчинення злочину.
Окрім того, обставин, які б вказували на спричинення потерпілому моральної шкоди матеріали провадження також не містять, та сам потерпілий не заявляв цивільний позов до обвинуваченого і відповідно до вироку суду першої інстанції не наполягав на суворому покаранні для нього.
Отже, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
При цьому, судом першої інстанції врахована особа обвинуваченого, який на теперішній час є батьком чотирьох дітей, хоча й не має офіційне місце працевлаштування, але забезпечує свою родину, мав судимість на момент вчинення злочину, однак після його вчинення нових злочинів не вчиняв та відомості прокурором з даного приводу не надано, наявність негативних характеристик матеріали провадження не містять, натомість наявна характеристика на момент розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції про відсутність скарг на ОСОБА_9 за місцем проживання, а також наявна характеристика з офіційного місця проживання, що вказує на намагання ОСОБА_9 офіційно працевлаштуватись (а.п. 38-39).

При цьому, характеристика з ПП «РУСТ» від 21.02.2018 (а.п. 39) свідчить про те, що ОСОБА_9 офіційно був працевлаштований, а відповідно до апеляційної скарги та реєстру матеріалів досудового розслідування у вказаний період останній був оголошений в розшук, при цьому відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п. 9), до ОСОБА_9 жодний запобіжний захід до оголошення його у розшук не обирався.
Окрім того, прокурор ОСОБА_14 зазначаючи про відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, просить застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України та призначити біль м`яке покарання, що вказує на суперечність доводів апеляційної скарги останнього.
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції взято до уваги всі вище зазначені обставини до уваги у всій своїй сукупності, що дало суду першої інстанції дійти переконання, що обвинувачений не являється суспільно небезпечною особою, яка потребує обов`язкової ізоляції від суспільства, а тому вважав, що його виправлення можливе в рамках звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Отже, аналізуючи викладені обставини, характер вчиненого злочину, наслідки, які настали внаслідок його вчинення, особу обвинуваченого ОСОБА_9 та його ставлення до скоєного, колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, при постановленні якого судом враховані всі обставини провадження у їх сукупності та вмотивовано прийнято рішення щодо можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Що стосується доводів прокурора щодо зазначення в мотивувальній частині оскаржуваного вироку невірної дати щодо вчинення ОСОБА_9 злочину відносно ОСОБА_13 , а саме щодо невірно зазначеного року вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає за можливе виправити допущену судом першої інстанції очевидну описку щодо зазначення правильної дати вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, та зазначити, що вірною датою вчинення злочину є саме 17.05.2015, шляхом внесення змін до мотивувальної частини вироку, не скасовуючи при цьому судове рішення суду першої інстанції по суті.

Зазначені обставини не є такими, що могли вплинути на прийняття рішення судом першої інстанції по суті та не є такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, а допущену описку можливо виправити шляхом внесення змін до мотивувальної частини вироку від 10.12.2018 ухвалою суду апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції не встановлено підстав для скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які б завадили суду постановити законне та обґрунтоване рішення та були б підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_14 не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині зазначення в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції вірної дати вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину відносно потерпілого ОСОБА_13 .

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.12.2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Зазначити в мотивувальній частині вироку дату скоєння обвинуваченим ОСОБА_9 злочину щодо потерпілого ОСОБА_13 , саме 17.05.2015.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4