КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012136 стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 та прокурора у провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 7 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127 500 гривень.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
________________________________________________
Справа №11-кп/824/653/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14
Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, ОСОБА_15 в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, за попередньою домовленістю разом з невстановленою під час досудового розслідування особою, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом здійснення господарської діяльності у сфері грального бізнесу, в приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке невстановлена досудовим розслідуванням особа обладнала комп`ютерною технікою, а саме: комп`ютерними симуляторами з наданням можливості доступу до азартних ігор на них, та незаконно, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, надавав можливість доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у сфері грального бізнесу за допомогою яких гравці мали змогу робити грошові ставки і отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримувати його залежно від випадковості.
Так, впродовж в 2016 року по 18.01.2017 року ОСОБА_15 , діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у сфері грального бізнесу, що дає змогу учаснику як отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримувати його залежно від випадковості в приміщенні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, надав можливість гравцям самостійно здійснювати гру на комп`ютерних симуляторах, шляхом винесення на віртуальний рахунок комп`ютерного симулятору балів, що еквівалентні номіналу купюр (грошових коштів, а саме Української гривні), які гравець вносив до каси закладу, в якому здійснювався доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах та касир гравцям видавав грошовий виграш, розмір якого повністю або частково залежав від випадковості. Тим самим своїми умисними діями надавав можливість доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах, за допомогою яких невстановлена досудовим розслідуванням особа здійснювала незаконну господарську діяльність, що проявилась в наданні громадянам послуг у сфері грального бізнесу, умовою участі в якій являлось внесення гравцем грошової ставки (грошових коштів, а саме Української гривні), що дає можливість отримання виграшу (призу) в результаті азартної гри, яка залежала від випадковості, чим свідомо порушив Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, який вносить обмеження відносно здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з Конституційних принципів пріоритету права і свободи людини та громадянина, захисту інтересів та здоров`я населення, заборони використання власності, яка шкодить людині та суспільству.
18.01.2017 року близько 20 год. 02 хв. працівниками слідчого відділу Святошинського УП ГУ НП у м. Києві під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщені з вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », було виявлено та вилучено коментоване, незаконно встановлене та працююче всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори у кількості 11 штук.
Згідно висновку експертного дослідження № 17/3 КТ-2 від 23.01.2017 року, вилучені 18.01.2017 року в ході обшуку 2 об`єкти: персональні блоки комп`ютери, у накопичувані на жорсткому магнітному диску одного системного блоку комп`ютера встановлене програмне забезпечення «iConnect», що являється стимулятором гри на гральних автоматах, при чому проводити гру можливо лише при наявності коду доступу та підключенню до мережі Інтернет.
У накопичувачі на жорсткому магнітному диску іншого системного блоку комп`ютера програмне забезпечення, що являється симулятором гри на гральних автоматах, відсутнє.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, зазначає, що частиною 1 статтею 203-2 КПК України, передбачено кримінальну відповідальність у виді штрафу за зайняття гральним бізнесом, але разом з цим, диспозиція даної статті не містить описової частини, за які саме види та форми грального бізнесу настає кримінальна відповідальність.
В свою чергу, відповідно до п. 1 ч. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Між тим, допитані в ході судового слідства свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали показання про те, що ОСОБА_13 особисто гроші ні від кого не приймав, будь-які грошові кошти у якості виграшу жодній особі не видавав, а також не надавав код доступу для гри на гральному обладнанні, при цьому, свідки самостійно без будь-якої участі ОСОБА_13 після оплати в касі розпочали гру, однак дані показання свідків судом не були взяті до уваги.

Разом з цим, вирок суду містить посилання на показання даних свідків лише в частині присутності їх в ігровому залі за адресою: АДРЕСА_2 , фізичної присутності там ОСОБА_13 та надання ним консультацій присутнім.
За таких обставин, показання даних свідків повністю підтверджують той факт, що гра на ігрових автоматах розпочиналася без будь-якого впливу з боку ОСОБА_13 , тобто він не надавав доступу до азартної гри, а тому показання свідків мали суперечливий характер, але судом у вироку не зазначено, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, досліджені в ході судового слідства докази не підтверджують висновки суду про наявність в діях ОСОБА_13 складу інкримінованого йому злочину.
Так, зокрема, в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19.01.2017 відсутні будь-які фактичні дані, які б вказували на те, що ОСОБА_13 на початку 2017 р. перебуваючи в залі із ігровимиавтоматами за адресою: АДРЕСА_2 , будь-яким чином надавав можливість доступу до азартних ігор, а саме: приймав грошові кошти, видавав виграші, надавав код доступу до грального автомату, вмикав, вимикав гральне обладнання, обслуговував його тощо, тобто вчиняв будь-які активні дії, які б мали ознаки надання можливості доступу до азартної гри.

Також досліджені в ході судового слідства протоколи пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 з фототаблицями, протокол обшуку від 18.01.2017, висновок експерта від 23.01.2017 № 17/3 КТ, підтверджують лише факт існування приміщення, в якому здійснювався гральний бізнес та в якому на той час був присутній ОСОБА_13 , але не доводять жодним чином факту надання ОСОБА_13 можливості доступу до азартних ігор.
За таких обставин, в ході судового розгляду не було встановлено обов`язкового елементу складу злочину, а саме об`єктивної сторони в діях ОСОБА_13 - зайняття гральним бізнесом, тобто здійснення діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Крім того, суд у вироку посилається на недопустимий доказ, а саме - висновок експерта № 17/3 КТ від 23.01.2017, який підготував та надав експерт ОСОБА_19 , ігноруючи той факт, що у експерта ОСОБА_19 станом на 23.01.2017 не було повноважень та права на проведення комп`ютерно-технічної експертизи, оскільки, згідно відповіді ДНДЕКЦ МВС України на адвокатський запит, експерта ОСОБА_19 31.07.2015 звільнено в запас з органів внутрішніх справ та в період 31.07.2015 - 06.08.2018, свідоцтво № 743 з правом проведення комп`ютерно-технічної експертизи (вид експертної діяльності - 10.9 - Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів) є недійсним.
Таким чином, на думку апелянта, в діях ОСОБА_13 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КПК України, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_13 достатньою мірою не врахував характеризуючи дані особи обвинуваченого, обставини провадження та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння, а саме, що вчинений ним злочин відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі, що підвищує суспільну небезпеку скоєного злочину.

Також не враховано і те, що обвинувачений не визнав вину у вчиненні злочину, щиро не розкаявся, а вказаними злочинними діями завдана шкода суспільним інтересам.
При цьому судом безпідставно визнано пом`якшуючою обставиною те, що у обвинуваченого на утриманні знаходиться малолітня дитина та, що він позитивно характеризується, оскільки вказані факти не являються обставиною, що пом`якшує покарання, а є характеризуючою ознакою особи обвинуваченого.
За наведених вище обставин та тяжкості скоєного злочину, призначене ОСОБА_13 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, і саме тому застосування положень ст. 69 КК України в даному випадку є неприпустимим.
Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані, що характеризують його особу, покарання, призначене судом, на думку прокурора, є надто м`яке і таке, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_13 та попередження вчинення нових злочинів в майбутньому, а навпаки може сприяти вчиненню нових злочинів, а отже, призначене судом покарання не відповідає ні ступеню тяжкості вчинених злочинів, ні особі обвинуваченого, ні обставинам вчинення злочину, ні меті покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_12 на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту і їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, а також протилежну тому позицію прокурора, який, підтримуючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, частково дослідивши за клопотаннями сторін кримінального провадження докази, покладені в основу обвинувального вироку, та додатково надані стороною захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
За змістом положень ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, зроблено не було, водночас ухвалений щодо ОСОБА_13 обвинувальний вирок не відповідає наведеним вище вимогам закону, а тому не може бути визнаний законним та обґрунтованим.

Частина 1 статті 203-2 КК України (в редакції від 18.02.2016 року) передбачає кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція ст. 203-2 КК України є бланкетною, тобто такою, що відсилає до іншого нормативного акту.

Відповідно до п. 1 ч. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов`язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор.

Отже, за статтею 203-2 КК настає кримінальна відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Зазначеним вище Законом України від 15 травня 2009 року організація і проведення азартних ігор визначені як діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Організаторами азартних ігор Законом визнаються фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.
Надання можливості доступу до азартних ігор - це надання доступу до тих самих азартних ігор, які заборонені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, тобто фактично йдеться про надання доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться на порушення вимог цього Закону.
Саму заборону щодо здійснення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах та в електронному (віртуальному) казино слід розуміти як заборону здійснення лише такої гри, яка має всі загальні ознаки азартної гри, передбачені зазначеним Законом. Оскільки у визначенні азартної гри йдеться про сплату гравцем грошей як умову його участі в грі, то під таке визначення підпадають лише ті види азартних ігор, у яких гравець сам бере участь після того, як вніс гроші. Крім того, обов`язковою ознакою азартної гри є те, що одержання або неодержання гравцем виграшу (призу) перебуває у вирішальній залежності від випадковості.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_13 , згідно з обвинувальним актом, було висунуто обвинувачення у тому, що він, впродовж з 2016 року по 18.01.2017 року, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у сфері грального бізнесу, що дає змогу учаснику як отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримувати його залежно від випадковості, в приміщенні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, надавав можливість гравцям самостійно здійснювати гру на комп`ютерних симуляторах, шляхом внесення на віртуальний рахунок комп`ютерного симулятору балів, що еквівалентні номіналу купюр (грошових коштів, а саме Української гривні), які гравець вносив до каси закладу, в якому здійснювався доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах та касир гравцям видавав грошовий виграш, розмір якого повністю або частково залежав від випадковості, чим свідомо порушив Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, який вносить обмеження відносно здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з Конституційних принципів пріоритету права і свободи людини та громадянина, захисту інтересів та здоров`я населення, заборони використання власності, яка шкодить людині та суспільству.
18.01.2017 року близько 20 год. 02 хв. працівниками слідчого відділу Святошинського УП ГУ НП у м. Києві під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщені з вивіскою «Онлайн Центр», було виявлено та вилучено коментоване, незаконно встановлене та працююче всупереч вимогам Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральне обладнання, а саме: комп`ютерні симулятори у кількості 11 штук.
Згідно висновку експертного дослідження № 17/3 КТ-2 від 23.01.2017 року, вилучені 18.01.2017 року в ході обшуку 2 об`єкти: (персональні блоки комп`ютери) у накопичувані на жорсткому магнітному диску одного системного блоку комп`ютера встановлене програмне забезпечення «iConnect», що являється стимулятором гри на гральних автоматах, при чому проводити гру можливо лише при наявності коду доступу та підключенню до мережі Інтернет.
У накопичувачі на жорсткому магнітному диску іншого системного блоку комп`ютера програмне забезпечення, що являється симулятором гри на гральних автоматах, відсутнє.
Таке обвинувачення ОСОБА_13 визнано доведеним і в обґрунтування своїх висновків судом покладено показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; дані, що містяться у: протоколі обшуку від 18.01.2017 рокуз фототаблицею до нього та вилученими фіскальними чеками; протоколах пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 року та 21.03.2017 року; протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 19.01.2017 року; протоколі огляду місця події від 24.01.2017 року; висновку експерта № 17/3 КТ від 23.01.2017 року та постанові про приєднання речей як речових доказів у кримінальному провадженні та визначення місця їх зберігання.
При цьому суд не взяв до уваги показання обвинуваченого, який заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та фактично визнав безпідставними доводи захисника щодо недопустимості певних доказів, адже будь-яких аргументів на їх спростування взагалі не привів, а поклав в обґрунтування своїх висновків щодо доведення винуватості ОСОБА_13 всі наведені вище докази, таким чином визнавши їх допустимими.
З такими висновками суду колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.
Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_13 , впродовж з 2016 року по 18.01.2017 року, діючи свідомо, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом надання можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах у сфері грального бізнесу, що дає змогу учаснику як отримувати грошовий виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримувати його залежно від випадковості, в приміщенні розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , завідомо знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, надавав можливість гравцям самостійно здійснювати гру на комп`ютерних симуляторах, шляхом внесення на віртуальний рахунок комп`ютерного симулятору балів, що еквівалентні номіналу купюр (грошових коштів, а саме Української гривні), які гравець вносив до каси закладу, в якому здійснювався доступ до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах та касир гравцям видавав грошовий виграш, розмір якого повністю або частково залежав від випадковості.

Як зазначалось вище, зважаючи на зміст Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, диспозиція норми, передбаченої частиною першою статті 203-2 КК України, містить три види діяльності як елемента об`єктивної сторони зайняття гральним бізнесом:
1)діяльність, пов`язана з організацією грального бізнесу;

2)діяльність, пов`язана з проведенням грального бізнесу;

3)діяльність, пов`язана з наданням можливості доступу до азартних ігор.

При цьому чинне законодавство містить нормативне визначення лише організації і проведення азартних ігор і не регламентує поняття діяльності з надання можливості доступу до азартних ігор, під яким слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.
З огляду на судову практику, у тих випадках, коли особа, не будучи організатором забороненого грального бізнесу, усвідомлено бере участь у забезпеченні його (хоча б і частковому) діяльності, здійснюючи функції адміністратора, оператора, менеджера, круп`є, касира тощо,тобто діяльності щодо забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор, то таку слід розцінювати як пов`язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців визнавати суб`єктами злочину, передбаченого частиною першою 203-2 КК України.

Між тим, з висунутого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 203-2 КК України взагалі не вбачається в чому виражалися його дії, пов`язані з наданням громадянам доступу до азартних ігор.
При цьому, будучи допитаним в суді першої інстанції, ОСОБА_13 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та надав показання про те, що він дійсно був в приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де стоять ігрові автомати, де самостійно вносив до каси, через касира, кошти в розмірі 50 гривень, з метою пограти в гру. Витративши свої гроші на гру, жодного виграшу він не отримував. Побачивши там інших гравців, підійшов до них та розпитував, як відбувається дана гра. Хто був адміністратором даного закладу сказати не може, хоча, на його думку, саме касир і є адміністратором даного закладу.
Між тим, на переконання колегії суддів, сам факт відвідування ОСОБА_13 приміщення залу гральних автоматів, за відсутності безспірних доказів у зайнятті ним гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор, не дає підстави вважати доведеною його участь у вчиненні злочину.
До того ж доказів того, що ОСОБА_13 у будь-якій формі отримував будь-яку винагороду від грального бізнесу не надано.

Так, ознаками суб`єктивної сторони злочину за ч. 1 ст. 203-2 КК України є прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборонності здійснюваної нею господарської діяльності з метою отримання прибутку. Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то мета отримання прибутку повинна визнаватися обов`язковою ознакою в цих випадках.

Зазначене відповідає змісту терміну «гральний бізнес», передбаченому Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні», адже саме поняття «організація грального бізнесу» включає в себе цілий комплекс дій спрямованих на підшукування коштів, придбання обладнання, приміщення, працівників, облаштування, підшукування клієнтів, отримання та розподіл вигоди та інші.
Між тим, доказів того, що ОСОБА_13 у будь-якій формі отримував будь-яку винагороду від грального бізнесу стороною обвинувачення не надано, як не надано і таких доказів, які б беззаперечно вказували на вчинення ним дій щодо зайняття гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор.
Так, допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали показання щодо присутності їх в ігровому залі за адресою: АДРЕСА_2 , фізичної присутності там ОСОБА_13 та надання ним консультацій присутнім.
Водночас вказані свідки вказали й про те, що ОСОБА_13 особисто гроші ні від кого не приймав, будь-які грошові кошти у якості виграшу жодній особі не видавав, а також не надавав код доступу для гри на гральному обладнанні, а свідки самостійно без будь-якої участі ОСОБА_13 після оплати в касі розпочали гру, що вказує на те, що гра на ігрових автоматах розпочиналася без будь-якого впливу з боку ОСОБА_13 .
Відповідно до досліджених судом першої інстанції даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 року: свідок ОСОБА_18 з ряду пред`явлених йому для впізнання осіб, як тих, що 18.01.2017 року перебували в приміщенні «Онлайн-центру», нікого не впізнав (т. 1 а.п. 70-73), свідок ОСОБА_20 впізнала ОСОБА_13 як особу, яка 18.01.2017 року знаходилась в приміщенні «Онлайн-центру» на другому поверсі поряд з двома особами, але, що він робив не знає, бо знаходилась на першому поверсі (т. 1 а.п. 82-85), свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка 18.01.2017 року знаходилась в приміщенні «Онлайн-центру», як він зрозумів мала бейджик «адміністратор» та знаходилась на другому поверсі поряд з іншими гравцями (т. 1 а.п. 86-89).
Отже, як вбачається з показань свідків, що були надані в суді першої інстанції, в сукупності з наведеними даними протоколів пред`явлення особи для впізнання, що були проведені зі свідками ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , відсутні підстави вважати, що ОСОБА_13 займався гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор.
Також, відповідно до даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 року та від 21.03.2017 року: 17.03.2017 року під час проведення даної слідчої дії свідок ОСОБА_21 вказала на ОСОБА_13 як на особу, яка 18.01.2017 року знаходилась в приміщенні «Онлайн-центру» поряд з її братом та розповідала правила гри, як грати в комп`ютерну онлайн-гру «рулетку» (т. 1 а.п. 74-77), а 21.03.2017 року - свідок ОСОБА_22 вказав на ОСОБА_13 , як на особу, якій він 18.01.2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» сплачував кошти для проведення гри на комп`ютері та ця особа роз`яснювала йому правила гри. Раніше вказану особу до 18.01.2017 року жодного разу не бачив (т. 1 а.п. 67-69) та свідок ОСОБА_23 під час проведення вказаної слідчої дії вказав на ОСОБА_13 , як на особу, якому 18.01.2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він надав грошові кошти в сумі 300 грн., а той надав чек для гри на комп`ютері в автомати (т. 1 а.п. 78-81).
Разом з тим, як слідує з матеріалів провадження, свідок ОСОБА_23 , хоча й був допитаний в судовому засіданні 01.02.2018 року (т. 1 а.п. 209-210), але суд першої інстанції на його показання у вироку не посилався, свідок ОСОБА_22 не був забезпечений для допиту в суді, у зв`язку з перебуванням в зоні АТО (т. 1 а.п. 232), а від допиту в суді свідка ОСОБА_21 прокурор фактично відмовився, адже, після допиту в судовому засіданні 25.05.2018 року свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , вказав на відсутність інших свідків та можливість перейти до допиту обвинуваченого, відповідно до встановленого судом порядку дослідження доказів (т. 1 а.п. 241-243).
Зважаючи на вищезазначені обставини, що безпосередньо в суді свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 на підтвердження висунутого ОСОБА_13 обвинувачення щодо зайняття гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор та конкретизації вчинюваних ним в цьому аспекті дій, не допитувались, а свідок ОСОБА_23 , хоча й був допитаний, але суд першої інстанції на його показання у вироку не посилався, то слід критично поставитися до даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 року та від 21.03.2017 року, проведених з їх участю в тій частині, що, як вказувала свідок ОСОБА_21 - ОСОБА_13 18.01.2017 року знаходився в приміщенні «Онлайн-центру» поряд з її братом та розповідав правила гри, як грати в комп`ютерну онлайн-гру «рулетку», свідок ОСОБА_22 - що 18.01.2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він сплачував кошти для проведення гри на комп`ютері ОСОБА_13 та останній роз`яснював йому правила гри, а свідок ОСОБА_23 - що 18.01.2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він надав грошові кошти в сумі 300 грн. ОСОБА_13 , а той надав чек для гри на комп`ютері в автомати, адже вони не узгоджуються з іншими доказами, що були надані стороною обвинувачення.

Так, відповідно до постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.01.2017 року, за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0012136 від 06.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину за адресою: АДРЕСА_2 , заклад з вивіскою «Інтернет центр-он лайн», проведення якої доручено співробітникам УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України, та залучено до її проведення ОСОБА_23 , який надав письмову згоду на участь у проведенні негласних слідчих дій (т. 1 а.п. 95-96).
Відповідно до даних протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 19.01.2017 року, що був досліджений і під час апеляційного розгляду, на виконання доручення прокурора та на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.01.2017 року по кримінальному провадженню № 0012136 від 06.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за участю ОСОБА_23 та понятих було складено протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів. Предметом огляду були грошові кошти, а саме три купюри, номіналом по 100 грн., на загальну суму 300 грн., з наступними серійними номерами: ЗГ 5883598, МЄ2063403, ЕА3249504, які належать та надані громадянином ОСОБА_23 . Із заздалегідь розкладених грошових купюр виготовлено ксерокопії на 2 аркушах та поняті завірили своїми підписами відповідність номерів на купюрах з їх ксерокопіями. Після чого вказані грошові кошти були видані ОСОБА_23 , який залучений до проведення негласної слідчої дії та надав письмову згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва, а також на підставі постанови про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину задля перевірки факту функціонування незаконного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , де, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», надаються послуги населенню з доступу гри в азартні ігри. 18.01.2017 року близько 19 години за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні грального закладу з вивіскою та написами «Інтернет Центр Онлайн», ОСОБА_23 , під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, передано ідентифіковані засоби, а саме - грошові кошти у сумі 300 грн., купюрами по 100 грн., касиру оператору даного закладу, яка відрекомендувалася іменем ОСОБА_24 , які остання прийняла як ставку, після чого видала ОСОБА_23 квиток, на якому було зазначено цифровий 14 значний код активації азартних онлайн ігор, які встановлені на комп`ютерному обладнанні, що перебуває в середині закладу. Після чого ОСОБА_23 ввів вищевказаний цифровий код та розпочав грати в азартні ігри.
18.01.2017 року співробітниками відділу УЗЕ у місті Києві ДЗЕ Національної поліції України спільно з СВ Святошинського УП ГУ НП у місті Києві за адресою: м. Київ, вул. Підлісна, 1-а, в приміщенні грального закладу «Інтернет Центр Онлайн», на підставі ухвали Святошинського районного суду міста Києва було проведено слідчі дії, а саме обшук. В результаті обшуку в приміщенні з написом «Каса» було виявлено грошові кошти в сумі 2250 грн., серед яких три купюри номіналом 100 грн., на загальну суму 300 грн., з наступними серійними номерами: ЗГ 5883598, МЄ2063403, ЕА3249504. В ході проведення слідчо-розшукових дій було встановлено, що особа на ім`я ОСОБА_24 , яка відрекомендувалась як касир-оператор даного закладу, являється ОСОБА_25 . В ході проведення обшуку слідчим СВ Святошинського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_26 було вилучено 11 системних блоків, 11 моніторів, 2250 грн. (т. 1 а.п. 93-94).

Отже, зі змісту даного протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 19.01.2017 року слідує, що ОСОБА_23 заздалегідь ідентифіковані засоби - грошові кошти в сумі 300 грн. безпосередньо ОСОБА_13 не передавались і останній чек для гри на комп`ютері в автомати йому не надавав.
А відтак, відповідність даних, зазначених свідком ОСОБА_23 в протоколі пред`явлення особи до впізнання від 21.03.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_23 вказав на ОСОБА_13 , як на особу, якому 18.01.2017 року в приміщенні «Онлайн-центру» він надав грошові кошти в сумі 300 грн., а той надав чек для гри на комп`ютері в автомати, дійсним обставинам провадження є сумнівною, а тому вони, на переконання колегії суддів, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження висунутого ОСОБА_13 обвинувачення.
З цих же мотивів апеляційний суд ставиться критично і до даних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 року та від 21.03.2017 року, проведених зі свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_22 відповідно.
Тим більше, що з цих протоколів пред`явлення особи для впізнання вбачається, що в ньому міститься інформація про те, що свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 пояснили певні обставини, які зумовили впізнання ними ОСОБА_13 в аспекті інкримінованого йому діяння щодо зайняття гральним бізнесом, але такі відомості суд не вправі був брати до уваги, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, і суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, дані вищевказаних протоколів пред`явлення особи до впізнання від 17.03.2017 та він 31.03.2017 року, хоча й підтверджують факт існування приміщення, в якому здійснювався гральний бізнес та в якому на той час був присутній ОСОБА_13 , але, за відсутності інших належних доказів, беззаперечно не вказують на те, що гра на ігрових автоматах розпочиналася виключно внаслідок будь-якого впливу з боку ОСОБА_13 , тобто, що він, перебуваючи в залі із ігровими автоматами за адресою: АДРЕСА_2 , будь-яким чином надавав громадянам можливість доступу до азартних ігор.

Що стосується дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 18.01.2017 року, згідно якого, на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 23.12.2016 року, в присутності понятих у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено на вилучено грошові кошти в сумі 2250 грн., серед яких три купюри номіналом 100 грн., на загальну суму 300 грн., з наступними серійними номерами: ЗГ 5883598, МЄ2063403, ЕА3249504., системні блоки персонального комп`ютера 11 штук, монітори персонального комп`ютера 11 штук, оптичні пристрої 11 штук, клавіатури 11 штук, пристрій для друку фіксованих чеків, фіскальні чеки, журнал з рукописними записами, пакет з документами (т. 1 а.п. 54, 55-65), то його дані також підтверджують лише факт існування приміщення з комп`ютерною технікою, в якому здійснювався гральний бізнес та в якому на той час був присутній ОСОБА_13 , але жодним чином не доводять факту надання саме ОСОБА_13 можливості доступу до азартних ігор.

З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді наданий також висновок експертного дослідження № 17/3 КТвід 23.01.2017 року, який, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції без достатніх підстав визнав належним та допустимим доказом, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання такого доказу.

Так, в суді першої інстанції сторона захисту посилалася на те, що висновок експерта № 17/3 КТ від 23.01.2017, який підготував та надав експерт ОСОБА_19 , є недопустимим доказом, оскільки у експерта ОСОБА_19 станом на 23.01.2017 не було повноважень та права на проведення комп`ютерно-технічної експертизи, адже, згідно Картки атестованого судового експерта, його свідоцтво № 743 з правом проведення комп`ютерно-технічної експертизи (вид експертної діяльності - 10.9 - Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів) з 31.07.2015 року є недійсним.

Проте, суд першої інстанції такі твердження захисту жодним чином не спростував та при цьому не надав жодної оцінки наданим стороною захисту документам.

Досліджуючи дані твердження сторони захисту, які є аналогічними доводам апеляційної скарги, про те, що висновок експерта № 17/3 КТ від 23.01.2017 року є недопустимим доказом, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до даних дослідженого під час апеляційного розгляду висновку експертного дослідження № 17/3 КТ від 23.01.2017 року, в пам`яті накопичувача на жорстких магнітних дисках системного блоку комп`ютера, що в дослідженні позначений як №1, встановлено, зокрема, програмне забезпечення «iConnekt», що являється симулятором гри на гральних автоматах, при чому проводити гру можливо лише при наявності коду доступу та підключенню до мережі Інтернет.У пам`яті накопичувача на жорстких магнітних дисках системного блоку комп`ютера, що в дослідженні позначений як №2, програмні продукти, які можуть бути симуляторами ігрових автоматів, ігорних карт та віртуальної рулетки, відсутні (т. 1 а.п. 112-122).

З даного висновку експертного дослідження також слідує, що до ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» надійшла постанова про призначення комп`ютерно-технічної експертизи, яку виніс 20.01.2017 року слідчий СВ Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 у кримінальному провадженні № 0012136 від 06.12.2016, проведення дослідження доручено виконавчому директору ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» ОСОБА_19 , який має вищу юридичну освіту та стаж експертної роботи за видом експертної діяльності 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» з 2009 року, на дослідження надано два системні блоки комп`ютера.

Між тим, як вбачається з досліджених в суді апеляційної інстанції даних Картки атестованого судового експерта та наданої на адвокатський запит відповіді Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 06.08.2018 року за №19/3-2/16103/73аз, наказом Головного управління МВС України в Київській області від 31.07.2015 року №409 о/с експерта ОСОБА_19 31.07.2015 року звільнено в запас з органів внутрішніх справ та з цього часу свідоцтво № 743 про підтвердження кваліфікації судового експерта з правом проведення комп`ютерно-технічної експертизи за експертною спеціальністю 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» є недійсним (т. 1 а.п. 142-145, т. 2 а.п. 41-45).

Незважаючи на неодноразово направлені апеляційним судом запити, керівництвом ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» інформації, на якій підставі було доручено ОСОБА_19 проведення комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0012136, та документів, що підтверджують наявність у ОСОБА_19 права на проведення відповідної експертизи, суду апеляційної інстанції надано не було, як і сам експерт ОСОБА_19 до апеляційного суду для його допиту не з`явився.
При цьому зі звукозапису судового засідання від 27.02.2018 року, де в суді першої інстанції проводився допит експерта ОСОБА_19 , що був досліджений під час апеляційного розгляду шляхом прослуховування, вбачається, що останній вказав, що ним проводилась не судова експертиза, а було надано висновок експертного дослідження, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, і про кримінальну відповідальність він не попереджався.
Відповідно до вимог ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року), чинної на момент надання висновку експертного дослідження № 17/3 КТ від 23.01.2017 року, проведення комп`ютерно-технічної експертиза № 247 від 21 грудня 2016 року, незалежність судового експерта та правильність його висновків забезпечувалася процесуальним порядком призначення судового експерта.

В подальшому норма вказаної статті Закону України «Про судову експертизу» зазнала змін, внесеними згідно із Законом № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, та незалежність судового експерта і правильність його висновку стала забезпечуватися визначеним законом порядком призначення судового експерта.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року), судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначеними цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

У зв`язку з внесеними змінами Законом № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року до Закону України «Про судову експертизу» було визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Окрім того, ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року) було визначено, що особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Після змін, внесеними змінами Законом № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, вказана норма статті Закону була викладена в такій редакції: особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, з аналізу вищенаведених норм законодавства випливає, що на момент надання висновку експертного дослідження № 17/3 КТвід 23.01.2017 року, незалежність судового експерта та правильність його висновків забезпечувалося процесуальним порядком призначення судового експерта. Крім того, суб`єктами судово-експертної діяльності могли бути експерти, які не були працівниками державних спеціалізованих установ. Особа, або орган, які призначили судову експертизу могли доручити її проведення, крім судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів і іншим фахівцям з відповідних галузей права.

Згідно ч. 1 ст. 242 КПК України (в редакції до 02 жовтня 2017 року), експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ч. 1 ст. 243 КПК України (в редакції до 02 жовтня 2017 року), сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого.

При цьому ст. 69 КПК України визначені права та обов`язки експерта, а згідно ст. 70 КПК України, за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків експерт несе відповідальність встановлену законом.
Відповідно до ст. 71 КПК України (в редакції на час складання висновку експертного дослідження 23.01.2017 року), спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань та навичок.

Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчим на підставі ст.ст. 110, 242, 243 КПК України було винесено постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 20 січня 2017 року, проведення якої доручено саме експертам, а не спеціалістам, ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики», але без попередження про встановлену законом кримінальну відповідальність експерта (т. 1 а.п. 88).

Як зазначалось вище, проведення дослідження було доручено виконавчому директору ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» ОСОБА_19 , який має вищу юридичну освіту та стаж експертної роботи за видом експертної діяльності 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» з 2009 року, хоча документів на підтвердження того, що він є саме фахівцем в галузі комп`ютерних технологій з 31.07.2015 року, коли його звільнено в запас з органів внутрішніх справ та з цього часу свідоцтво № 743 про підтвердження кваліфікації судового експерта з правом проведення комп`ютерно-технічної експертизи за експертною спеціальністю 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» є недійсним, і на час надання висновку експертного дослідження 23.01.2017 року, не надано.
При цьому висновок експертного дослідження № 17/3 КТ від 23.01.2017 року складено саме експертом ОСОБА_19 , а відомості, що йому, як фахівцю в галузі судової експертизи, відповідно до вимог ст. 69 КПК України, були роз`яснені його права та обов`язки і він, відповідно до ст. 384, 385 КК України, був попереджений про відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку чи дачу завідомо неправдивого висновку, відсутні (т. 1 а.п. 112).

З огляду на вищевикладене, на переконання колегії суддів, достовірність даних висновку експертного дослідження № 17/3 КТ від 23.01.2017 року є сумнівною, адже його проведено не суб`єктом судово-експертної діяльності та з порушенням порядку призначення експертизи, а відтак, колегія суддів вважає, що висновок експертного дослідження № 17/3 КТ від 23.01.2017 року є недопустимим доказом, і тому відповідні твердження сторони захисту слід визнати обґрунтованими.
З протоколу огляду місця події від 24.01.2017 року, що був проведений слідчим СВ Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 за участю спеціаліста ОСОБА_19 в приміщенні випробувального центру «CуberLab» ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики», в ході якого було оглянуто два системні блоки комп`ютерів, що були вилучені в ході проведення обшуку 18.01.2017 року в приміщенні онлайн-центру, що за адресою: АДРЕСА_2 , та в ході якого здійснювалась фіксація інформації шляхом створення скріншотів екрану та за допомогою цифрової камери, вбачається, що під час огляду було встановлено, що за допомогою, встановленого на одному із системних блоків комп`ютера, програмного продукту «iConnekt», було проведено азартну гру на симуляторах гральних автоматів та електронної рулетки (т. 1 а.п. 99-109).
Таким чином, даними протоколу огляду місця події доводиться факт можливості проведення азартної гри на симуляторі гральних автоматів на одному із системних блоків комп`ютерів, що були вилучені в ході проведення обшуку 18.01.2017 року в приміщенні онлайн-центру, що за адресою: АДРЕСА_2 , але звертає на себе увагу той факт, що під час згаданого вище обшуку було вилучено 11 одиниць системних блоків, а оглядалось лише два з них, і при цьому в цілому ці дані не є достатнім доказом винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, адже сам факт присутності ОСОБА_13 у приміщенні залу гральних автоматів, за відсутності безспірних доказів у зайнятті ним гральним бізнесом шляхом надання громадянам можливості доступу до азартних ігор, не дає підстави вважати доведеною його участь у вчиненні злочину.
Аналогічним чином вищевказане стосується і речових доказів, якими, відповідно до постанови слідчого від 23.01.2017 року, визнані: системні блоки персонального комп`ютера 11 штук, монітори 11 штук, клавіатури 11 штук, оптичні пристрої 11 штук, пристрій для друку чеків, пакет з документами, журнал з рукописними записами (т. 1 а.п. 97-98), адже самі по собі речові докази не є достатнім доказом, які б беззаперечно вказували на вчинення ОСОБА_13 дій щодо зайняття гральним бізнесом шляхом надання громадянам доступу до азартних ігор, сутність яких органом досудового розслідування у висунутому ОСОБА_13 обвинувачені взагалі й не конкретизована.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину за тих фактичних обставин, які встановив прокурор та визнав доведеними суд першої інстанції, а отже, вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Саме такі обставини встановлені у цьому кримінальному провадженні судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне вказати й про наступне.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI, а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч. 1 ст. 203-2 КК України, на час ухвалення даного рішення, передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Зазначена обставина є підставою для закриття кримінального провадження, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, яким встановлено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Але, враховуючи позицію сторони захисту, яка наполягала на відсутності в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, і питання про закриття кримінального провадження, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, не порушувала, а також - пріоритетність визначених законом підстав для закриття кримінального провадження від більш сприятливих до менш сприятливих, адже, у випадку закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатується причетність особи до вчинення кримінально-караного діяння, але особа, щодо якої кримінальну справу закрито у зв`язку з усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, в свою чергу, - перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у даному провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксоване висунуте особі обвинувачення у злочині на основі матеріалів, зібраних як на стадії досудового розслідування, так і стадії судового розгляду, та з огляду й на те, що встановлені судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні обставини щодо невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпання можливості їх отримання існували на час розгляду провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 , закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

На підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, речові докази - системні блоки персонального комп`ютера 11 штук, монітори 11 штук, клавіатури 11 штук, оптичні пристрої 11 штук, пристрій для друку чеків, пакет з документами, журнал з рукописними записами, які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Святошинського УП ГУ НП у м. Києві, слід передати у власність держави.
Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 7000 грн. відшкодувати за рахунок держави.
Таким чином, підлягає частковому задоволенню виключно апеляційна скарга сторони захисту.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_13 - скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3