703/2747/20
1-кп/703/293/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року

Смілянський міськрайонний суд Черкаської області у складі
головуючого - судді ОСОБА_1
з секретарем судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 15.07.2020 року за № 0001083 за обвинуваченням
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, має неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
вироком Подільського районного суду м.Києва від 22.03.2007р. за ч.2 ст.186, ст.103 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 13.02.2009р. відповідно до Закону України "Про амністію",
вироком Соломенського районного суду м.Києва від 03.06.2011р. за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 01.08.2012р. по відбуття покарання;
вироком Оболонського районного суду м.Києва від 05.06.2017р. за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілої ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
в присутності обвинуваченого ОСОБА_3 ,
встановив:
ОСОБА_3 15 липня 2020 року близько 09 години 30 хвилин, перебуваючи поруч із приміщенням пекарні по АДРЕСА_3 , помітив скутер «NAVIGATOR EX 50 QT» без реєстраційного номера, який належить ОСОБА_5 та був припаркований біля вказаного закладу.
У подальшому він, за раптово виниклим умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного скутера, та, реалізуючи свій злочинний намір, умисно заволодів даним транспортним засобом, самостійно відкотивши його у напрямку провулку Захисників України, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди у розмірі 4500 грн.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 не заперечував вказані в обвинувальному акті обставини, однак вважає, що його дії кваліфіковано неправильно, оскільки - відсутня повторність. Пояснив, що під час прогулянки містом побачив скутер червоного кольору, який взяв, відкотив, завів ключем від квартири та поїхав кататись містом. В подальшому був затриманий працівниками поліції в центрі м. Сміла біля фонтанів. Свої дії вважає необдуманими. В ході розгляду справи змінив свої показання та зазначив, що він дійсно взяв скутер, однак на ньому не їздив, а просто котив. В зв`язку з цим спочатку його дії кваліфікували як крадіжку. У судових дебатах просив надати можливість виправитися та допомагати родині.
Потерпіла ОСОБА_5 у судовому засіданні обвинуваченого впізнала, пояснила, що 15 липня 2020 року близько 07 год. 30 хв. вона приїхала на роботу на належному їй скутері та припаркувала його біля приміщення пекарні. Біля 9 години скутер ще перебував на місці, а вже на початку 11 - вона виявила його відсутність. До зникнення скутера вона бачила обвинуваченого, який перебував неподалік від її мопеда. Близько 12 години вона перебувала на автобусній зупинці і побачила, як обвинувачений поїхав на її скутері в сторону центра міста. На скутері вже не було багажника, дзеркал та номерів. Зателефонувала в поліцію і через 20 хвилин їй повідомили, що затримали обвинуваченого біля фонтанів в м. Сміла. Скутер мав характерні ознаки: збоку була зламана пластмаса, не закривалося сидіння. Документів на скутер в неї не має, оскільки брали його з рук, наявна лише книжка на нього, яку вона передала працівникам поліції. Точно модель не пам`ятає. В багажнику скутера були рукавиці, кришки для консервації та банани. Пляшки з бензином, викрутки та пакету оранжевого кольору не було. Коли вона приїхала забирати скутер, то там був ще один чоловік, в якого в цей же день також вкрали скутер. Він сказав, що викрутка, пляшка з бензином і пакет це речі, які були у викраденому у нього скутері.

Крім показань потерпілої та обвинуваченого, причетність обвинуваченого до незаконного заволодіння майном потерпілої підтверджується доказами сторони обвнувачення:

- даними протоколу огляду місця події від 15.07.2020 року з фототаблицями, а саме прилеглої території до будівлі «Пекарня» по вул. Б. Хмельницького, 50а, в м. Смілі Черкаської області, яким зафіксовано відсутність скутера потерпілої на останньому місці його перебування;

- даними протоколу огляду місця події від 15.07.2020 року з таблицями зображень, а саме прилеглої паркової частини по АДРЕСА_4 , яким зафіксовано перебування скутера «NAVIGATOR EX 50 QT», червоного кольору, у вказаному місці. При обробці поверхонь скутера було виявлено 4 сліди папілярних візерунків та слід папілярних ліній, вилучено скутер;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15.07.2020 року, згідно з яким о 15 год. 20 хв. цього дня по АДРЕСА_4 було затримано ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_5 15.07.2020 року, відповідно до якого вона впізнала особу № 3, яким згідно довідки про осіб є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особу яку вона бачила біля пекарні 15.07.2020р.

- протоколом огляду речових доказів від 30.07.2020р. с фототаблицею, під час якого за участю потерпілої та свідка проведено огляд скутера та вміст його багажника;
- висновком експерта № 8/730 від 12.08.2020 року, відповідно до якого ринкова вартість скутера «NAVIGATOR» модель «EX 50 QT», номер рами НОМЕР_1 , станом на 15.07.2020р. могла становити 4500 грн.
Захисник просив виправдати ОСОБА_3 в обсязі пред`явленого обвинувачення та просив визнати недопустими доказами:
- протокол огляду місця події по вул. Незалежності, 37, в м. Сміла його з огляду на те, що підзахисний перебував біля працівників поліції ще до початку проведення огляду, тобто, фактично був затриманий, однак захисник йому наданий не був. А тому, як протокол огляду місця події, так і вилучені в ході його проведення предмети є недопустимими доказами.
- протокол пред`явлення для впізнання по фотознімках, оскільки в ньому не зазначено за якими рисами обличчя свідок буде впізнавати особу. Посилання на такі ознаки, як темне волосся, светр та незначна небритість, є неконкретними, оскільки під такі ознаки підпадали всі особи, які пред`явленні для впізнання.
- постанова про відібрання зразків відбитків пальців рук та долонь ОСОБА_3 не оголошувалась, вказана слідча дія була проведена без участі захисника, оригінал дактилоскопічної карти в матеріалах справи відсутній та не відкривався стороні захисту;
- висновки експерта № 8/730 від 12.08.2020 р. та № 0/1305 від 22.07.2020 р. враховуючи порушення при відібрання зразків у обвинуваченого тп проведення автотоварознавча експертиза за фотознімками, а не шляхом безпосереднього огляду скутера.
Захисник, також, зазначав, що в матеріалах кримінального провадження докази належності скутера марки «Navigator EX 50 QТ» саме потерпілій відсутні, оскільки згідно наданого нею паспорта марка скутера зазначена як « НОМЕР_2 », а також відсутні документи щодо характеристики скутера, відтак не доведено, що вказаний скутер є транспортним засобом. Вказував, що під час відкриття матеріалів справи стороні захисту скутер не відкривався, оскільки перебував по зберігальній розписці у потерпілої.
Крім того, просив врахувати, що надані прокурором суду копії судових рішень на підтвердження кваліфікації дій ОСОБА_3 , в порушення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України стороні захисту відкриті не були, тому не можуть бути враховані при прийнятті рішення.
Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У рішенні Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 зазначено: «Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі».

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Так суд, погоджується з позицією сторони захисту та вважає недопустими: протокол отримання зразків для проведення експертизи, згідно з яким у підозрюваного ОСОБА_3 було відібрано зразки пальців та долонь рук з огляду на те, що вказана процесуальна дії була вчинена без присутності захисника, який був призначений обвинуваченому 15.07.2020 року, а тому вказаний доказ суд зобов`язаний визнати недопустимим відповідно до правил п.3 ч.2 ст.87 КПК України у зв`язку з порушенням права особи на захист.

Внаслідок визнання вищевказаного доказу недопустими суд визначає недопустимим і висновок експерта №1/1305 від 22.07.2020 року, відповідно до якого сліди пальців рук розмірами 15х19мм, 34х15мм, 40х18мм, 21х14мм залишені мізинним. Безіменним, середнім та вказівними пальцями лівої руки та слід долоні, розмірами 82х49 мм залишений підпальцевою ділянкою та гіпотенаром лівої руки особи, дактилокарта якого заповнена на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що надана для порівняльного дослідження з огляду на те, що порушено право обвинуваченого при відібранні його зразків.

Разом з тим, суд не погоджується зі стороною захисту щодо визнання протоколу огляду місця події від 15.07.2020 р., який проводився з 15.20 до 16.37 год. прилеглої паркової частини по АДРЕСА_4 з огляду на те, що під час його проведення будь-яких речей у обвинуваченого не вилучено. Крім того, протокол затримання містить вірний час затримання ОСОБА_3 , який співпадає з періодом, коли його було зупинено на скутері, та який не мав документів та представився іншою особою.

Суд, також не вважає такими, що заслуговують на увагу посилання захисника щодо недопустимості висновку експерта № 8/730 від 12.08.2020 року, відповідно до якого визначена ринкова вартість скутера «NAVIGATOR» модель «EX 50 QT», номер рами НОМЕР_1 з огляду на те, що експертом визначена середня ринкова ціна скутера як середня ціна на подібні вироби, які по функціональному призначенню, технології виробництва, споживчими властивостями і якості максимально відповідають об`єкту дослідження. Враховуючи, що експертом досліджувалося фототаблиця скутера "«NAVIGATOR EX 50 QT», яка візуально відповідає фототаблиці зображень до протоколу огляду місця події від 15.07.2020р. та протоколу огляду речових доказів від 30.07.2020р. суд приймає вказаний доказ як належний та допустимий.
Щодо протоколу пред`явлення для впізнання, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_5 15.07.2020 року відповідно до якого потерпіла впізнала ОСОБА_3 за темним волоссям, светром, незначною небритістю, суд не погоджується зі стороною захисту щодо недопустимості вказаного доказу, з огляду на те, що у судовому засіданні вона впевнено вказала на особу, яку вона бачила біля пекарні 15.07.2020р., тому суд вважає вказаний доказ належним та допустимим.

Також захисник обвинуваченого звернув увагу суду на те, що стороні захисту не було відкрито дактилокарту ОСОБА_3 , яка знаходилася у кімнаті речових доказів та скутер, який знаходився у потерпілої.

Щодо вказаних обставин суд зазначає, що частина 2 ст.290 КПК України передбачає, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 вищевказаної статті КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Враховуючи, що під час досудового розслідування, стороною захисту клопотання про ознайомлення з дактилокартою ОСОБА_3 та речовим доказом, який знаходився у потерпілої, ані під час досудового розслідування ані під час судового розгляду подано не було, з урахуванням ст. 22 КПК України, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття вищевказаних матеріалів, хоча знала про них, відтак суд приходить до висновку про безпідставність заявленого клопотання про визнання недопустимим доказів за таким обґрунтуванням.

Суд не вбачає підстав для неврахування під час прийняття рішення вироків судів, які підтверджують попередні судомості ОСОБА_3 та не відкриті стороні захисту з огляду на те, що дані про судимість та звільнення містилися в матеріалах кримінального провадження у виді відповіді на вимогу про судимість, відповідають їй та витребовувалися прокурором лише з приводу певних заперечень обвинуваченого.

Зважаючи на позицію захисника та обвинуваченого, висловлену в ході розгляду справи, щодо невірної кваліфікації дій ОСОБА_3 суд зазначає наступне.

Щодо кваліфікації за предметом кримінального правопорушення, сторона захисту вважає, що під час досудового розслідування не доведено факт заволодіння саме транспортним засобом.

Так, відповідно до Державного cтандарту України ДСТУ 2984-95. ЗАСОБИ ТРАНСПОРТНІ ДОРОЖНІ. Типи. Терміни та визначення, затверджено і введено в дію наказом Держстандарту України № 31 від 25.01.95 р. до транспортних засобів у 42 позиції віднесено мотоцикл та довідково подано ангілйський відповідник стандартизованого терміну (en motorcycle) - двоколісний дорожній транспортний засіб з боковим причепом чи без нього, з робочим об`ємом двигуна 50 см3 і більше, та спорядженою масою не вище 400 кг.

Як вбачається з документу на транспорний засіб, наданого потерпілою, він має напис "50 QT-А МОТОRCYCLE OWNER`S MANUAL.

Верховний Суд у своїй постанові від 13 серпня 2019 року 702/1295/15-к вказав, що незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб тощо.

Законодавчі конструкції «будь-якою» та «будь-яким» означають, що перелік мети і способів законодавець не обмежив, а також що немає мети і способу, які б не підпадали під ці конструкції.

Згідно з визначенням, закріпленим у примітці до ст. 286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.

Аналогічна позиція викладено в постанові Верховного суду від 01 березня 2018 року по справі 278/3362/15-к. В подальшому ця позиція змінена не була.

Крім того, згідно з пунктом 2 примітки до ст. 289 КК України під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

З довідки № 58-15072020/71015 про судимість, вироку Подільського районного суду м. Києва від 22 березня 2007 року по справі № 1-185/07, вироку Оболонського районного суду м. Києва від 06 червня 2017 року по справі № 756/14895/16-к, вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 03 червня 2011 року по справі № 1-714/11 вбачається, що 22 березня 2007 року ОСОБА_3 був засуджений Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. 13 лютого 2009 року він був звільнений від покарання на підставі ЗУ «Про амністію».

Частиною 12 КК України в редакції станом на день постановлення вироку злочини, визначені ч. 2 ст. 186 КК України, було кваліфіковано як тяжкі.

Такими, що не мають судимості, визнавались особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного чи додаткового) не вчинять нового злочину (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України).

Аналогічні норми містяться в КК України станом і на сьогоднішній день.

З урахуванням того, що ОСОБА_3 було звільнено від покарання 13 лютого 2009 року, а також на підставі ч. 3 ст. 90 КК України судимість мала бути погашена 13 лютого 2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Враховуючи, що 22 червня 2011 року ОСОБА_3 було засуджено за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 01 серпня 2012 року по відбуттю покарання та 06 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, судимість ч. 2 ст. 186 КК України у нього вважається непогашеною.

Дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, суд приходить до висновку, що:

показання потерпілої ОСОБА_5 , яка впевнено впізнала обвинуваченого у судовому засіданні, якого бачила біля місця своєї роботи безпосередньо перед зникненням свого транспортного засобу, не мала документів на нього, однак не сумнівалася, що саме її скутером заволодів обвинувачений, вказавши конкретні його ознаки та отримала його під зберігальну розписку;

протокол огляду місця події від 15.07.2020р., до якого додається докладний опис скутера, його зображення, а також містить дані щодо пошкодження замкової шпарини пристрою запалення у вигляді деформації металу та значних подряпин;

показання самого обвинуваченого, який під час судового розгляду, при наявності можливості не свідчити, не заперечував факт незаконного заволодіння скутером, не погоджувався лише з кваліфікацією "повторність" та змінював показання щодо способу задоволодіння чужим майном із "завів ключем від квартири" на "відкатив з місця"

в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення знайшло своє підтвердження під час судового розгляду та у суда відсутні сумніві щодо його винуватості.

При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3 суд враховує, що він вчинив тяжкий злочин, раніше неоднаразово судимий, згідно довідки Дарницького районного відділу філії ДУ "Центр пробації" у місті Києві та Київської області неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, факт незаконного володіння майном визнав, що суд враховує в якості обставини, що пом`якшують покарання відповідно до положень ст. 66 КК України.

Обтяжуючі покарання обставини судом не встановлені.

За таких обставин, суд призначає покарання у межах санкції ч.2 ст.289 КК України, не вбачає підстав для застосування ст.69,75 КК України та враховуючи, що ОСОБА_3 вперто не бажає стати на шлях виправлення, вважає, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання.
Питання судових витрат та долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100,124 КПК України.
Керуючись ст.ст.368, 370- 374, 394 КПК України, суд
ухвалив:
Визнати ОСОБА_3 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_3 строк затримання з 15 липня 2020 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишити попередній тримання під вартою.

Речові докази у справі:
-5 слідів папілярних візерунків, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області залишити в матеріалах кримінального провадження.
-скутер марки «NAVIGATOR EX 50 QT» без реєстраційного номера- залишити потерпілій ОСОБА_5 звільнивши її від зобов`язань по зберігальній розписці.
Судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 980 грн. 70 коп. стягнути з ОСОБА_3 .
Судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи у розмірі 1144 грн.15 коп. прийняти на рахунок держави.
Апеляційна скарга на вирок може бути подана через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області до Черкаського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_1