Справа № 441/2243/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/25/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Городоцького районного суду Львівської області від 18 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Городоцького районного суду Львівської області від 18 грудня 2020 року задоволено клопотання ФОП ОСОБА_10 про передачу ОСОБА_7 на поруки трудовому колективу та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, з передачею його на поруки трудовому колективу ФОП ОСОБА_10 на підставі ст.47 КК України, за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України закрито.

Роз`яснено ОСОБА_7 , що у разі порушення ним умов передачі на поруки, відповідно до ч.2 ст.47 КК України він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України.

Роз`яснено трудовому колективу ФОП ОСОБА_10 що, якщо протягом року з дня передачі на поруки трудовому колективу ОСОБА_7 , він не виправдає довіру колективу, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, загальні збори колективу можуть прийняти рішення про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу.

Згідно оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи інженером технічного нагляду та маючи кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури серії АТ № 000708, виданий 05.06.2012 р. Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, та будучи директором ТзОВ «Захід-Контроль» уклав із Городоцькою міською радою Львівської області договір № 25 від 28.08.2018 на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт міської дороги по вул. Валова м. Городок Львівської області» Коригування, згідно якого зобов`язався перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; контролювати відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; візувати акти приймання виконаних будівельних робіт (типова форма № КБ-2В) в підтвердження відповідності виконаних фізичних обсягів робіт; проводити разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; брати участь у контрольних обмірах, що проводяться, в перевірках органами державного нагляду, відомчими інспекціями, представляти для цього необхідні документи, а також самостійно проводити контрольні обміри виконаних робіт; здійснювати контроль за веденням загального журналу робіт на будівництві встановленого зразка, проводити вибіркову фото-фіксацію процесу будівництва, в тому числі прихованих робіт.
Однак, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі функції за спеціальним повноваженням, а саме: здійснюючи технічний нагляд за виконанням робіт по капітальному ремонту міської дороги по вул. Валова м. Городок Львівської області, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків неналежного виконання своїх обов`язків, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, в період часу з 28 серпня 2018 року по 21 грудня 2018 року, знаходячись по вул.Валова в м.Городок Львівської області, в порушення п.4.1 Договору №25 від 28.08.2018 та пунктів 5.1, 5.3, 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них.
Так, ОСОБА_7 , будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість перевірити кількість та якість виконаних ТзОВ «Будівельна компанія «Сантех Буд» підрядних ремонтних робіт, не проконтролювавши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, не провівши разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів, не провівши самостійно контрольні обміри виконаних робіт, підписав та скріпив печаткою акти приймання виконаних будівельних робіт №3 від 11.09.2018, №4 від 13.09.2018, №5 від 21.09.2018, №6 від 27.09.2018, №10 від 07.11.2018, №11 від 28.11.2018, №13 від 21.12.2018, у яких генпідрядником були внесені будівельні матеріали та роботи, які фактично не виконані, а саме: не улаштовано підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску товщиною 20 см, у кількості 18 м3, не улаштовано 25 м2 основ товщиною 15 см., із щебеню фракції 40-70 мм., з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа (1000 кг/см2), на кожні 1 см зміни товщини шару не додано до 18 см до норми 18-23- 1, 18-23-2, 18-23-3 до 10 см у кількості - 25 м2, не улаштовано 25 м2 покриття з бетонної бруківки товщиною 8 см, не використано 1 м3 суміші цементно-піщаної (1:3) та 25 м2 бруківки бетонної, товщиною 8 см, не здійснено розбирання асфальтобетонних покриттів товщиною 7 см у кількості 7 м3, не здійснено розбирання основ з некондиційного щебеню товщиною 20 см у кількості 20 м3, не розібрано асфальтобетонних покриттів тротуару товщиною 4 см у кількості 1,6 м3, не розібрано основ з некондиційного щебеню товщиною 20 см у кількості 4 м3, не розібрано бетонного бордюру у кількості 40 м, не здійснено навантаження сміття екскаваторами на автомобілі самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,4 м3 у кількості 53,116 т., не перевезено сміття до 15 км у кількості 49,45 т., не здійснено доробки корита до проектної відмітки з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,4 (0,35-0,45) мЗ, група грунтів 2 у кількості 36,28 мЗ, не здійснено перевезення ґрунту до 5 км у кількості 63,49 т, не здійснено доробки корита до проектної відмітки з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,4 (0,35-0,45) мЗ , група грунтів 2, у кількості 3 мЗ, не перевезено грунту до 5 км у кількості 5,68 т., не улаштовано дорожніх корит коритного профілю з застосуванням екскаваторів, глибиною корита до 250 мм, у кількості 50 м2, не перевезено грунту до 5 км у кількості 26,52 т., не улаштовано підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску товщиною 20 см у кількості 2 мЗ, не улаштовано основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа (1000 кг/см2) у кількості 100 м2, на кожний 1 см зміни товщини шару не додано до 18 см до норми 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 до 10 см у кількості 100 м2, не улаштовано шару основ товщиною 15 см із відсівного щебеню у кількості 75 м2, на кожний 1 см зміни товщини шару не включено до норм 18-23-1, 18-23- 2,18-23-3 до 10 см у кількості -75 м2, не улаштовано покриттів з бетонної бруківки товщиною 8 см у кількості 75 м2, не додана суміш цементно-піщана (1:3) у кількості 3 мЗ, не використано бруківку бетонну, товщиною 8 см у кількості 75 м2, не улаштовано підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску товщиною 20 см у кількості 1,8 мЗ, не улаштовано основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа (1000 кг/см2,) у кількості 9 м2, на кожний 1 см зміни товщини шару не додано до 18 см до норми 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 у кількості 9 м2, не улаштовано шару основ товщиною 15 см із відсівного щебеню у кількості 9 м2, на кожний 1 см змінити товщини шару не включено до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 до 10 см у кількості -9 м2, не улаштовано покриттів з бетонної бруківки товщиною 8 см у кількості 9 м2, не додано цементно-піщаної суміші (1:3) у кількості 0,36 мЗ, немає в наявності бруківки товщиною 8 см у кількості 9 м2, не установлено бетонних поребриків на бетонну основу у кількості 40 м, не використано поребрики БР 100.20.8 у кількості 40 шт., не установлено бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покрівлі у кількості 40 м, не використано камені бетонні бортові БР100.30.18 у кількості 40 шт., не улаштовано підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску товщиною 20 см у кількості 6 мЗ, не улаштовано основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98.1 МПа (1000 кг/см2) у кількості 50 м2, на кожний 1 см змінити товщини шару не віднято 12 см до норм 18-23- 1, 18-23-2, 18-23-3 у кількості -50 м2, не улаштовано покриттів з бетонної бруківки товщиною 6 см у кількості 50 м2, не додано цементно-піщаної суміші (1:3) у кількості 1,6 мЗ, не використано бетонної бруківки, товщиною 6 см у кількості 50 м2, а всього не виконано робіт та не використано матеріалів загальною вартістю 167 869,4 грн.
Підписавши вищевказані акти приймання виконаних робіт, у яких були внесені роботи та матеріали, які фактично не були виконані, а також скріпивши їх своєю печаткою, ОСОБА_7 таким чином підтвердив Городоцькій міській раді Львівської області факт виконання ТзОВ «Будівельною компанією «Сантех Буд» у повному обсязі будівельних робіт відповідно до договору підряду №206 від 23.08.2018 та проектно-кошторисної документації, внаслідок чого Городоцька міська рада Львівської області зайво сплатила ТзОВ «Будівельній компанії «Сантех Буд» бюджетні кошти за роботи, які фактично виконанні не були, що спричинило Городоцькій міській раді істотну шкоду на загальну суму 167 869,4 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України.
На вказану ухвалу суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції не дослідив обставини, які мають значення для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України, а досліджені обставини не давали підстав для такого звільнення. Вважає, що фізична особа підприємець не може виступати суб`єктом поруки, оскільки ст.47 КК України право на звернення із клопотанням про передачу особи на поруки закріплено за колективом лише підприємства, установи, організації. Вказує, що з клопотання про взяття на поруки ОСОБА_7 звернулась фізична особа підприємець ОСОБА_10 , що не має статусу юридичної особи та не є підприємством у розумінні , визначеному ст.62 Господарського кодексу України. Звертає увагу, що участь у зборах працівників вказаного ФОП приймало 4 особи, у тому числі ОСОБА_7 , який не брав участі у голосуванні, і за взяття його на поруку проголосувало троє осіб. Крім цього, прокурор ставить під сумнів наявність однією із обов`язкових умов застосування ст. 47 КК України, а саме наявність в обвинуваченого щирого каяття. Суд першої інстанції не встановив у чому полягало щире каяття ОСОБА_7 , у яких конкретних діях проявилось бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого, зокрема відшкодувати шкоду, заподіяну місцевому бюджету на суму 168 869, 4 грн. внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків. За таких обставин, прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України є необґрунтованим через відсутність обов`язкових умов для звільнення, визначених даною статтею.

Звертає увагу, що судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не досліджувались та клопотання про їх дослідження не заявлялись, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості досліджувати докази у ході апеляційного розгляду та ухвалити рішення по суті. У зв`язку з цим, оскаржувана ухвала відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
На подану апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, у яких просить залишити без змін оскаржувану ухвалу відносно ОСОБА_7 , з огляду на те, що прийняте рішення відповідає вимогам чинного законодавства. Зазначає про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги прокурора. Покликається на положення ст.21 КЗпП України, ч. 1, 3 ст.128 ГК України, з яких випливає можливість укладання трудових договорів між ФОП та найманими працівниками, що становлять відповідний трудовий колектив, який наділений аналогічною правосуб`єктністю, як і трудові колективи суб`єктів інших форм господарювання. Тобто, трудовий колектив ФОП ОСОБА_11 , до якого входять наймані працівники, з якими укладено трудові договори відповідно до вимог закону, і членом якого є ОСОБА_7 , здатний забезпечити здійснення заходів виховного характеру та контроль з метою виправлення та перевиховання особи, яка звільняється від кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, свою вину визнав повністю, надав правдиві показання, активно сприяв розкриттю злочину, висловив щирий жаль та осуд з приводу допущеної недбалості, заявив бажання виправити шкідливі наслідки свого вчинку. Факт щирого каяття обвинуваченого знайшов своє відображення у матеріалах кримінального провадження, про що зазначено в обвинувальному акті. Крім цього, положення ст.47 КК України не містять вказівки на відшкодування завданих збитків як обов`язкову умову звільнення від кримінальної відповідальності при передачі особи на поруки. Потерпілого у вказаному кримінальному провадженні немає, цивільний позов не заявлявся.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити, натомість обвинувачений та його захисник заперечили апеляційну скаргу та просили таку залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, у зв`язку із передачею його на поруки трудовому колективу ФОП ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, вину визнав, активно сприяв розкриттю злочину, не ухилявся від досудового розслідування та суду, щиро розкаявся, вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, та трудовий колектив, в якому працює обвинувачений, звернувся до суду першої інстанції з клопотання про передачу ОСОБА_7 на поруки.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ст.47 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Згідно п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особу можна звільнити від кримінальної відповідальності з передачею на поруки (ст. 47 КК України) за умови, що вона вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Підставою такого звільнення є щире розкаяння особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. За наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.

Відповідно до ч.1 ст.128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.128 ГК України громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами.

Згідно з ст.51 ЦК України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого висновку про те, що фізична особа-підприємець вправі укладати трудові договори з найманими працівниками, і як наслідок сформувати трудовий колектив щодо якого в законодавстві України, зокрема в кримінальному законі, відсутня заборона на прийняття таким колективом на поруки обвинувачених осіб. Тобто як трудовий колектив фізичної особи підприємця, так і трудовий колектив підприємства як юридичної особи, в розумінні трудового, цивільного, господарського та кримінального законодавства мають одинакові права та обов`язки, та не обмежені в праві у прийнятті на поруки в порядку ст.47 КК України.

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не встановив у чому полягало щире каяття ОСОБА_7 , у яких конкретних діях проявилось бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого, зокрема відшкодувати шкоду, заподіяну місцевому бюджету на суму 168869,4 грн. внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків, оскільки ОСОБА_7 вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.367 КК України, що є необережним злочином, та в матеріалах кримінального провадження Городоцькою міською радою Львівської області цивільний позов до обвинуваченого про відшкодування заподіяної шкоди не заявлений, і така в подальшому підлягає відшкодуванню в порядку визначеному ГК України із підрядної організації, яка безпосередньо провадила ремонт дороги.

Крім того, жодних порушень вимог ст.ст.412, 415 КПК України, яки би слугували підставою для скасування оскаржуваної ухвали із призначенням нового судового розгляду, у апеляційній скарзі прокурора не зазначено.

З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування ухвали, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено
Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки трудовому колективу ФОП ОСОБА_10 ..

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду є законною та обґрунтованою, таку слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Городоцького районного суду Львівської області від 18 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, з передачею його на поруки трудовому колективу на підставі ст.47 КК України, і закриття кримінального провадження залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: