ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/2178/20 Номер провадження 11-кп/814/536/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0000483 від 05.09.2020 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч Полтавської області, проживав без реєстрації в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, розлученого, не працюючого, раніше судимого:
- 02.12.2019 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1,ч.2 ст. 185, 70 КК України, на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 20 січня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 20 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 02.12.2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 9 років позбавлення волі

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою

Термін відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 05 вересня 2020 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та визначено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за залучення експертів в сумі 23750 гривень 95 копійок.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за ч. 1 ст. 115 КК України.

Так, 04.09.2020 року, близько 19 годин 20 хвилин, в АДРЕСА_1 , в приміщенні житлового будинку за місцем фактичного проживання без реєстрації ОСОБА_9 , між останнім та громадянином ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який на той час близько місяця проживав у цьому ж житловому будинку та доглядав за хворим братом ОСОБА_7 , виникла сварка з приводу аморальних дій ОСОБА_10 , який цього ж дня, з метою глузування, надав для вживання шляхом куріння психічно хворому брату ОСОБА_7 - ОСОБА_11 наркотичний засіб канабіс.

Безпосереднім приводом для сварки між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, були й інші протиправні дії ОСОБА_10 , а саме, висловлювання в образливій зневажливій формі, вимагання грошей на придбання алкогольних напоїв, примушування до спільного вживання алкоголю проти волі на це ОСОБА_7 , з проявами агресії та демонстрації можливого застосування насильства.

Перебуваючи під впливом вказаних протиправних дій потерпілого ОСОБА_10 , замість уникнення конфлікту або його припинення шляхом залишення житлового будинку та виклику працівників поліції, обвинувачений ОСОБА_7 вирішив заподіяти ОСОБА_10 тілесні ушкодження шляхом нанесення ударів гострою частиною кухонного ножа у життєво важливі ділянки його тіла, свідомо припускаючи при цьому настання смерті ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій умисел щодо спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, в тому числі тяжких, свідомо допускаючи настання від них смерті потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , діючи рецидивно, схопив на столі в спальній кімнаті будинку кухонний ніж і не отримавши від потерпілого ОСОБА_10 жодних тілесних ушкоджень та не маючи реальної небезпеки життю та здоров`ю, лезом кухонного ножа, який тримав у правій руці, протягом короткого проміжку часу, наніс одразу чотири удари в область тулуба потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив колото різані ножові поранення шиї, передньої поверхні плечового суглоба та правої бокової поверхні грудної клітки.

Згідно висновку судово медичної експертизи № 97 від 16.10.2020 року, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді:

- колото-різаного поранення внутрішнє-бокової поверхні верхньої третини правого плеча з пошкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини та дельтовидного м`язу із загальною довжиною раневого каналу близько 1,8 см., орієнтовно знизу-вверх, спереду-назад та зліва-направо, яке утворилося від дії колюче-ріжучого предмету, клинок якого має обушок і гостре лезо, найбільша ширина слідоутворюючої частини клинка на рівні занурення біля 13,3 мм;

- колото-різаного поранення лівої переднє-бокової поверхні нижньої третини шиї з пошкодженням шкіри, підшкірної клітковини та грудинно-ключично-соскоподібного м`язу, із загальною довжиною раневого каналу близько 1,2 см, орієнтовно знизу-вверх, спереду-назад та справа-наліво, яке утворилося від дії колюче-ріжучого предмету, клинок якого має обушок і гостре лезо, найбільша ширина слідоутворюючої частини клинка на рівні занурення біля 8,4 мм;

- колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки справа, в проекції 4-го міжреберного проміжку по середнєключичній лінії з пошкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, м`язів передньої поверхні грудної клітки, міжреберних м`язів 4-го міжреберного проміжку по середнєключичній лінії, з проникненням в праву плевральну порожнину, наскрізним пошкодженням навколосерцевої сорочки, передньої та задньої стінок правого передсердя серця, пошкодженням передньої та задньої стінок аорти, із загальною довжиною раневого каналу близько 16 см, орієнтовно зверху-вниз, спереду-назад та справа-наліво, яке утворилося від дії колюче- ріжучого предмету, клинок якого має обушок і гостре лезо, найбільша ширина слідоутворюючої частини клинка на рівні занурення біля 21,3 мм;

- колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки справа, в проекції 4-го міжреберного проміжку по білягрудинній лінії, з пошкодженням шкіри, підшкірної жирової клітковини, м`язів передньої поверхні грудної клітки, міжреберних м`язів 4-го міжреберного проміжку по білягрудинній лінії, хрящевої частини верхнього краю 5-го ребра, проникненням в праву плевральну порожнину, сліпим пошкодженням верхньої долі правої легені, із загальною довжиною раневого каналу близько 12,5 см, орієнтовно знизу-вверх, спереду-назад та зліва-направо, яке утворилося від дії колюче-ріжучого предмету, клинок якого має обушок і гостре лезо, найбільша ширина слідоутворюючої частини клинка на рівні занурення біля 22,2 мм.

Перелічені тілесні ушкодження утворилися незадовго до настання смерті ОСОБА_10 у короткий проміжок часу, лише в своїй сукупності і стосовно живої особи мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку, як таких, що призвели до смерті потерпілого.

Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала внаслідок проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з пошкодженням правої легені, навколосерцевої сорочки, серця та аорти, колото-різаних поранень шиї та правого плеча, що призвели до розвитку гострої крововтрати, яка і стала безпосередньої причиною смерті..

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернулись обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 , в якій просять змінити вирок перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 115 КК на ч.1 ст.118 КК України призначити йому покарання у в межах санкції ст. 118 КК України. На підставі ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 02.12.2019 року у виді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків.

Вважає, що вирок місцевого суду підлягає зміні в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено достатніх доказів вчиненням обвинуваченим інкримінованого йому злочину, а докази покладені в основу вироку є неналежними і недопустимим.

Вважає, що суд взяв до уваги та допустив в якості доказів, що підтверджують вину ОСОБА_7 , речові докази, які не були відкриті стороні захисту, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження слідчий ОСОБА_12 не надав адвокату ОСОБА_8 , доступу до доказів, окрім письмових, які зібрані по кримінальному провадженню, про що захисник зазначив у протоколі надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 27.11.2020.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази перебування обвинуваченого ОСОБА_7 стані алкогольного сп`яніння саме на момент вчинення злочину, проте колегія суддів визнала цю обставину такою, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Стверджує про порушення порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , а саме те, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 був проведений 05.09.2020 о 03 год. 55 хв. на підставі направлення ст. лейтенанта поліції ОСОБА_13 , кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР 05.09.2020 о 01 год. 8 хв., а затриманий він був лише 05.09.2020 о 07 год. 40хв., що ставить під сумнів допустимість як доказу висновку №206, щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння ОСОБА_7 (т.1 а.п. 176), оскільки з моменту відкриття кримінального провадження будь-які процесуальні дії в його рамках можуть проводитись виключно слідчим або уповноваженою особою за дорученням слідчого, що є істотним порушенням.

Крім того, стверджує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України як умисного злочину, оскільки на його думку, в діях останнього вбачається склад злочину, передбачений ч.1 ст.118 КК України, а саме умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони.

Зазначає, що саме протиправна поведінка потерпілого, яка передувала вчиненню злочину і супроводжувалась завданням тілесних ушкоджень ОСОБА_10 і створювала реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю призвела до необхідності застосування обвинуваченим необхідної оборони від дій потерпілого, проте ОСОБА_7 вийшов за її межі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Відповідно до ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як в ході досудового розслідування, так і під час судового слідства, сам ОСОБА_7 визнав факт наявності 04 вересня 2020 року між ним і потерпілим конфлікту, що переріс у бійку.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 вину свою у інкримінованому йому злочині визнав та вже під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції вину не визнавав та стверджував що саме протиправна поведінка потерпілого передувала вчиненому злочину, оскільки ОСОБА_10 сам розпочав сварку і після того, як між ним та потерпілим почалась штовханина, в процесі якої ОСОБА_10 взяв з плити пічного опалення порожню скляну пляшку, якою почав бити по плиті, намагаючись її розбити, та вирішивши, що потерпілий ОСОБА_10 хоче розбити пляшку та нанести йому тілесні ушкодження «розочкою», схопив зі столу кухонний ніж, яким наніс ОСОБА_10 поріз в області плеча, але ОСОБА_10 не заспокоювався, після цього він наніс йому другий поріз в область шиї і коли потерпілий продовжував наближатися до нього, то наніс йому один удар ножем в область живота та один удар в область грудної клітки, після останнього удару в область грудної клітки ОСОБА_10 заспокоївся і він, положивши ОСОБА_10 на підлогу в кімнаті, взяв зі столу пляшку з горілкою, вийшов на поріг будинку та випив спиртне, що знаходилося в пляшці, після чого повернувся в будинок та виявивши ОСОБА_10 мертвим, зателефонував у поліцію та повідомив про смерть ОСОБА_10 .
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини в умисному вбивсті ОСОБА_10 , його вина підтверджується рядом письмових доказів, які були досліджені в суді першої інстанції яким суд першої інстанції надав відповідну оцінку.

Так, в ході слідчого експерименту від 05 вересня 2020 року за участю ОСОБА_14 та його захисника, обвинувачений не тільки визнавав факт нанесення ударів ножем, а й вказував на механізм, спосіб нанесення ударів та їх локалізацію, а також кількість ударів нанесених ножем. При цьому зазначав, що ОСОБА_10 був дуже п`яний, можливо намагався його вдарити, але через свій стан не міг цього зробити, лише наніс один удар по нозі, в подальшому не заподіявши тілесних ушкоджень. Також зазначив, що після нанесення ударів ОСОБА_10 не протираючи цей ніж, кинув його на підлогу, але куди саме не пам`ятає (том 1 а. п. 264-266, 269-270).

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 243 від 04 листопада 2020 року показання обвинуваченого ОСОБА_7 , дані ним під час проведення слідчого експерименту 05 вересня 2020 року, відповідають об`єктивним даним судово-медичної експертизи №97 від 16.10.2020 щодо механізму утворення колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки справа, в проекції 4-го міжреберного проміжку по білягрудинній лінії, при цьомуколото-різане поранення передньої поверхні грудної клітки справа, в проекції 4-го міжреберного проміжку по середнє ключичній лінії не могло утворитися за обставин, на які вказує ОСОБА_7 , оскільки напрямок раневого каналу даного ушкодження орієнтований зверху-вниз ,спереду-назад та справа-наліво, а не такий, на який вказує ОСОБА_7 (том 1 а.п. 267-268).
Згідно висновку судово-медичного експерта № 97 від 16 жовтня 2020 року (том 1 а. п. 96-100) смерть потерпілого ОСОБА_10 настала внаслідок проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки з пошкодженням правої легені, навколосерцевої сорочки, серця та аорти, колото-різаних поранень шиї та правого плеча, що призвели до розвитку гострої крововтрати, яка і стала безпосередньої причиною смерті..

У потерпілого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості можна розділити на 2 умовні групи, які могли утворитися незадовго до настання смерті. Об`єктивних судово-медичних даних про послідовність спричинення тілесних ушкоджень, положення потерпілого в момент отримання ним тілесних ушкоджень, а також положення потерпілого відносно нападника немає.

Враховуючи характер виявлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень першої групи слід вважати що після їх спричинення смерть потерпілого настала в короткий проміжок часу, що міг обчислюватись хвилинами. Тілесні ушкодження другої групи не супроводжувалися небезпечними для життя явищами, тому після їх спричинення потерпілий міг здійснювати активні дії в повному обсязі.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 підтвердив складений ним висновок судово-медичної експертизи №97 від 16.10.2020, щодо утворення ушкодження у потерпілого від дії колюче-ріжучого предмету, та стверджував, що всі тілесні ушкодження, виявлені на трупі та віднесені до першої групи кваліфіковані як тяжкі у своїй сукупності оскільки вони супроводжувалися крововтратою і причиною смерті потерпілого ОСОБА_10 стала саме гостра крововтрата.

Судово медичний експерт ОСОБА_15 також підтвердив, що він проводив судово медичну експертизу №198 від 09.09.2020 обвинуваченого ОСОБА_7 , під час проведення експертизи, будь-яких тілесних ушкоджень у нього не було виявлено, стосовно скарг на болі в коліні, то біль міг виникнути як захисна реакція організму на зовнішні подразники, так і у зв`язку з хронічними захворюваннями.

Твердження апелянтів, що перші два тілесних ушкодження вказані у висновку експерта були незначними та завданими не умисно, а під час «штовханини» між особами є лише припущенням, оскільки експерт у своєму висновку і під час допиту в суді першої інстанції чітко підтвердив, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_10 стала саме гостра крововтрата, викликана тілесними ушкодженнями першої групи.

Доводи ж апелянтів з приводу того, що експерт ОСОБА_15 не провів більш ретельного огляду коліна ОСОБА_7 та не встановив чи малися внутрішні пошкодження коліна обвинуваченого та не з`ясував характер, механізм та час їх утворення є також безпідставними, оскільки сам обвинувачений в ході слідчого експерименту від 05 вересня 2020 року за участю ОСОБА_7 та його захисника, зазначав, що ОСОБА_10 був дуже п`яний, можливо намагався його вдарити, але через свій стан не міг цього зробити, лише наніс один удар по нозі, в подальшому не заподіявши тілесних ушкоджень.

З огляду на вказане, будь-яких підстав не довіряти зазначеним висновкам експерта, колегія суддів не вбачає, оскільки вони повністю узгоджуються з сукупністю інших доказів, наведених у вироку. Тому доводи апелянтів в апеляційній скарзі з вказаного приводу задоволенню не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно з`ясував фактичні обставини кримінального правопорушення і вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство.

Доводи апелянтів про необхідність перекваліфікації її дій з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 118 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК.

Зокрема, за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, 04 вересня 2020 року ОСОБА_7 схопив зі столу кухонний ніж, яким умисно наніс ОСОБА_10 одразу чотири удари в область тулуба, чим спричинив колото-різані ножові поранення шиї, передньої поверхні плечового суглоба та правої бокової поверхні грудної клітки.
Внаслідок спричинених потерпілому колото-різаних поранень грудної клітки з пошкодженням правої легені, навколосерцевої сорочки, серця та аорти, колото-різаних поранень шиї та правого плеча, що призвели до розвитку гострої крововтрати, яка і стала безпосередньої причиною смерті, потерпілий помер в короткий проміжок часу, що обчислюється хвилинами.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин колегія суддів оцінивши матеріали кримінального провадження ставиться критично до пояснень ОСОБА_7 про відсутність умислу на вбивство потерпілого, оскільки такі пояснення суперечать іншим зібраним матеріалам кримінального провадження в їх сукупності.

Так, умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36 КК).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які не перевищували б меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що згідно обставин, які передували скоєнню злочину, взаємовідносин обвинуваченого та потерпілого, які раптово почали сваритися, способу та знаряддя заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень - колото-різаних поранень грудної клітки з пошкодженням правої легені, навколосерцевої сорочки, серця та аорти, колото-різаних поранень шиї та правого плеча, що призвели до розвитку гострої крововтрати, яка і стала безпосередньої причиною смерті, їх кількість, характер та локалізація, спрямованість поранень, у місце розташування життєво-важливих органів потерпілого ділянку анатомічного розташування серця, аорти та інших життєво-важливих органів, подальших дій ОСОБА_7 пов`язаних з ненаданням одразу необхідної допомоги потерпілому, а зі слів самого обвинуваченого, після поранення він поклав ОСОБА_10 на підлогу в кімнаті, взяв зі столу пляшку з горілкою, вийшов на поріг будинку та випив спиртне, що знаходилося в пляшці, після чого повернувся в будинок та виявивши потерпілого мертвим, зателефонував у поліцію та повідомив про смерть останнього суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, про те, що ОСОБА_7 умисно вбив ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений захищався від неправомірних дій потерпілого і перевищив межі необхідної оборони, є неприйнятними, оскільки статтею 36 КК передбачено право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно-небезпечного посягання. Крім того, зазначені доводи сторони захисту суперечать матеріалам провадження.

У матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_10 вчинив дії, які за своїм характером та об`єктивними проявами могли бути розцінені як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності, властивого злочину і викликали б у ОСОБА_7 необхідність оборонятися.

Так, доводи сторони захисту, що саме протиправна поведінка потерпілого, яка передувала вчиненню злочину і супроводжувалась завданням тілесних ушкоджень ОСОБА_7 і створювала реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю призвела до необхідності застосування обвинуваченим необхідної оборони від дій потерпілого, проте ОСОБА_7 вийшов за її межі спростовуються доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції та надано їм оцінку. Зокрема, показаннями самого обвинуваченого, наданими як на досудовому слідстві та під час судового розгляду в суді першої інстанції, який підтвердив, що ОСОБА_10 не наносив йому більше одного удару.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що між обвинуваченим та потерпілим відбувався конфлікт, в якому помірне фізичне насильство застосовувалось обопільно, а не було однобічним побиттям чи нанесенням ударів останнім ОСОБА_7 , яке зважаючи на стан сп`яніння, в якому перебував ОСОБА_10 , видається досить сумнівним.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений захищався від неправомірних дій потерпілого і діяв в стані необхідної оборони, є неприйнятними, оскільки статтею 36 КК передбачено право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно-небезпечного посягання. Крім того, такі твердження апелянтів суперечать матеріалам провадження, а саме висновку судово медичної експертизи ОСОБА_7 № 198 від 09.09.2020 відповідно до якого у ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено.
Пояснення ж обвинуваченого, надані ним в ході слідчого експерименту від 05 вересня 2020 року за участю ОСОБА_7 та його захисника, що ОСОБА_10 лише наніс один удар по нозі, в подальшому не заподіявши тілесних ушкоджень не можуть бути порівняні з тілесними ушкодженнями, спричиненими ОСОБА_10 ударом ножа у життєво-важливі органи, від чого настала смерть потерпілого. У матеріалах справи відсутні дані про використання під час вказаної сварки загиблим предметів або зброї, застосування яких могло бути реальною загрозою для життя або здоров`я ОСОБА_7 . Будь-яких доказів, які б свідчили, що потерпілий ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, вчинив суспільно-небезпечне посягання щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з чим останній міг перебувати у стані необхідної оборони, немає.

Факт застосування під час убивства кухонного ножа ОСОБА_7 під час досудового слідства та в суді першої інстанції не оспорював. Згідно висновку судово-медико- криміналістичної експертизи № 217-МК від 13.11.2020 клаптиків шкіри, виявлено синьо-зелене забарвлення, характерне для присутності сполук заліза у вигляді загального забруднення. Враховуючи механізм утворення колото різаних пошкоджень на клаптиках шкіри та конструктивні властивості наданого на експертизу ножа, можливо допустити, що колото різані пошкодження могли утворитися від дії клинка ножа, наданого на експертизу (т.1 а.п. 101-103).

Отже, судом першої інстанції наведено ґрунтовні мотиви щодо наявності у ОСОБА_7 умислу на протиправне заподіяння смерті іншій людині та відсутності у вчиненому потерпілим таких дій, від яких ОСОБА_7 необхідно було б оборонятись.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачений під час вчинення умисного вбивства потерпілого не перебував у стані необхідної оборони.

Таким чином, твердження захисту обвинуваченого, щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та наявності в діях обвинуваченого ознак злочину передбаченого ст. 118 КК України, спростовуються вищевказаним, згідно доказів наведених у вироку суду першої інстанції. Апеляційні вимоги захисника про заподіяння під час сварки тілесних ушкоджень потерпілому, внаслідок яких настала смерть останнього, у зв`язку з перевищенням меж необхідної оборони, колегія суддів розцінює як метод захисту з метою уникнення покарання за скоєний злочин.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений, цілеспрямовано використовуючи ніж і наносячи потерпілому колюче-ріжучі поранення в область життєво-важливих органів - ділянку анатомічного розташування серця, шиї та інших життєво-важливих органів, не міг не передбачити, що такі її дії можуть заподіяти наслідки у виді смерті. Вчинення таких дій ОСОБА_7 свідчать про те, що він бажав настання смерті ОСОБА_10 і діяв з відповідним умислом.

Щодо доводів апелянта про порушення вимог ст.290 КПК, а саме, не відкриття доказів, окрім письмових, які зібрані по кримінальному провадженню, про що захисник зазначав у протоколі надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 27.11.2020, колегія суддів приходить до на ступних висновків.

Вимогами ч.3 ст.290 КПК України передбачено обов`язок прокурора, або слідчого за його дорученням надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження 27 листопада 2020 року підозрюваному та його захиснику адвокату ОСОБА_8 були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися з іншими речовими доказами. Жодних зауважень, клопотань від обвинуваченого та його захисника не надходило, що вбачається з розписки останніх про отримання обвинувального акта по кримінальному провадженню та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в цьому ж кримінальному провадженні (т.1 а.п.9-10).

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Колегія суддів зазначає, що за нормою ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Поняття письмових доказів взагалі не визначено КПК України як джерело доказу, а тому не можливо встановити які саме докази не були відкриті обвинуваченому та його захиснику в порядку ст.290 КПК України з огляду на відсутність конкретизації апеляційних вимог.

Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції ні обвинувачений ні його захисник не заявляли суду про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження і не відкриття їм деяких речових доказів.

З огляду на викладене, твердження апелянтів про безпідставне визнання судом доказами винуватості ОСОБА_7 речових доказів, які не були відкриті стороні захисту є неспроможними і голослівними.

Інші доводи апеляційної скарги, колегією суддів враховуються, проте вони не спростовують доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції з урахуванням положень ст.50,65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, особу винного, його позицію до вчиненого, яка, на думку колегії суддів, не є проявом усвідомлення суспільної небезпечності наслідків своїх діянь та намаганням применшити суспільну небезпечність своїх протиправних дій та себе як особи, що їх вчинила, раніше неодноразово судимий, злочин вчинив в період іспитового строку.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння., при цьому критично оцінивши його твердження про те, що злочин він вчинив не перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, а вжив алкоголь після вбивства ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_7 з 2007 року перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога, діагноз ППРА синдром залежності, вживання спиртних напоїв приховує.
Доводи апелянтів про порушення порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , а саме те, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 був проведений 05.09.2020 о 03 год. 55 хв. на підставі направлення ст. лейтенанта поліції ОСОБА_13 , кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР 05.09.2020 о 01 год. 8 хв., а затриманий він був лише 05.09.2020 о 07 год. 40 хв., що ставить під сумнів допустимість як доказу висновку № 206, щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння ОСОБА_7 (т.1 а.п. 176), оскільки з моменту відкриття кримінального провадження будь-які процесуальні дії в його рамках можуть проводитись виключно слідчим або уповноваженою особою за дорученням слідчого, на переконання колегії суддів є безпідставнимиі не знайшли свого підтвердження в ході перевірки матеріалів кримінального провадження.
Так, як вбачається зі запису аудіоінформації, зафіксованої в АРМ «Оператор 102» ІПНТ, вилученої в Управлінні аналітичного забезпечення оперативного реагування ГУНП в Полтавській області, розмови між ОСОБА_7 та оператором 102, в якій він повідомляє про виявлення трупа, при розмові з оператором служби «102» у ОСОБА_7 малися явні ознаки алкогольного сп`яніння у вигляді плутаної та нечіткої мови, надання непослідовних та нелогічних пояснень, які не відповідали наявним обставинам, про які він намагався повідомити (т.1 а.п.261-263).
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.09.2020 (т.1, а.п. 163-166) складеному у відповідності з ч.5 ст.208 КПК України 04.09.2020 о 22 год. 55 хв. до Гадяцького ВП ГУНП в Полтавській області надійшло повідомлення від ОСОБА_7 про те, що у власному будинку він виявив труп невідомої особи чоловічої статі зі слідами насильницької смерті.
Згідно витягу з ЄРДР 05.09.2020 о 01год. 04 хв. було внесено кримінальне провадження № 0000483 (т.1, а.п.258) і визначено слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
Огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 був проведений 05.09.2020 о 03 год. 50 хв. на підставі направлення ст. лейтенанта поліції ОСОБА_16 . Відсутність письмового доручення слідчого про надання повноважень саме оперативному працівнику ОСОБА_17 на направлення ОСОБА_7 до закладу охорони здоров`я, в якому проводився огляд на стан сп`яніння на переконання колегії суддів не може свідчити про незаконність вказаних процесуальних дій та визнання медичного висновку за результатом вказаного огляду недопустимим доказом.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції також враховав, щоє особою раніше неодноразово судимою, останній раз він був засуджений 02.12.2019 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за частинами 1 та 2 ст. 185, 70 КК України, на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, умисне вбивство ОСОБА_10 вчинив в період іспитового строку (а.с.233-236, 241-242 т.1), перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога КНП « Гадяцька ЦРЛ» з 2007 року, діагноз ППРА синдром залежності, на обліку у лікаря психіатра КНП « Гадяцька ЦРЛ та КП « Обласний заклад з надання психіатричної допомоги Полтавської обласної ради» не перебуває ( а.с. 229-230 т.1), за місцем проживання, Книшівською сільською радою Гадяцького району Полтавської області, характеризується негативно як особа, що періодично зловживає спиртними напоями, схильний до крадіжок, не працюючий ( т.1 а.п. 227). за місцем відбування покарання у Кременчуцькій виправній колонії УДПтСУ в Полтавській області № 69 в період з 10.08.2012 року по 16.07.2014 року, характеризується задовільно ( а.с.231,232 т.1).
Згідно акту судово психіатричного експерта № 374 від 07.10.2020 року, ОСОБА_7 , на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає як і не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, а виявляє ознаки вродженого недоумства рівня легкої розумової відсталості, ускладненої синдромом залежності внаслідок вживання алкоголю. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому протиправне діяння будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, як і не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності. Ступінь виявленого у ОСОБА_7 вродженого недоумства не позбавляв його здатності в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому протиправне діяння, не позбавляє можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними на даний час. Під дію ч.2,ч.3 ст. 19 та під дію ст.20 КК України не підпадає, може стати перед слідством та судом. На даний час застосування примусових заходів медичного характеру не потребує ( а.с.218-225 т.1).
Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.

Вирок суду першої інстанції є мотивованим, відповідає положенням статей 370, 419 КПК, і не містить суперечностей.

Обране ОСОБА_7 покарання призначене в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, відповідає вчиненому та даним про особу обвинуваченого.

Істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які є безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень, під час здійснення апеляційного провадження не встановлено.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційну скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4