Номер провадження: 11-кп/813/1126/21
Номер справи місцевого суду: 492/1538/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеській області від 20.01.2021 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Твардиця Чадир-Лунзького району Республіки Молдови, громадянина України, болгарина, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Копчак Чадир-Лунзького району Республіки Молдови, громадянина Республіки Молдови, гагауза, з неповною середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000231, внесеного до ЄРДР 07.09.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Арцизького районного суду Одеській області від 20.01.2021 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Крім того зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у позбавлення волі строком на три роки.
Також вироком вирішено питання запобіжних заходів, речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, 05.09.2020 року, приблизно о 03 год. 00 хв., більш точного часу в ході слідства встановити не представлялося можливим, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , на автомобілях марки «ВАЗ2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , марки «ВАЗ21051», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під`їхали до домоволодіння АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_7 , з метою, направленою на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перелізли через кам`яний паркан і таким чином опинилися на подвір`ї вище зазначеного домоволодіння, та підійшли до вхідних дверей будинку, які були зачинені на навісний замок. Після чого, ОСОБА_10 , використовуючи власне металеве кріплення, яке заздалегідь взяв з собою, зірвав навісний замок та разом з ОСОБА_8 , проникли до приміщення кухні будинку, звідки таємно викрали: морозильну камеру марки «NORD» моделі «ЕКМ 8-3-К», б/у, вартістю 2500 грн. 00 коп.; мікрохвильову піч марки «LG» моделі «МВ-4047С», б/у, вартістю 800 грн. 00 коп.; мікрохвильову піч марки «LG» моделі «MS- 4047С», б/у, вартістю 800 грн. 00 коп., які належать потерпілому ОСОБА_7 на праві приватної власності, чим завдали останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4100,00 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

Зазначені дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав його суворості, обґрунтовуючи апеляційну скаргу тим, що обвинувачений свою визнав та щиро розкаявся, сприяв слідству, виконував умови запобіжного заходу, має стійкі соціальні зв`язки в Україні, а саме з 2010 року проживає в с. Ярове Тарутінського району Одеської області зі співмешканкою, та має троє дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, також він є єдиним годувальником в сім`ї. Адвокат ОСОБА_9 звертає увагу на те, що єдиною підставою для незастосування до обвинуваченого ОСОБА_8 дії ст.75 КК України суд першої інстанції вважав те, що ОСОБА_8 є громадянином іншої держави, що на думку адвоката є порушенням ст.24 Конституції України та ст.10 КПК України. На думку захисника, суд першої інстанції безпідставно не визнав необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 проходження пробаційної програми.

На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення йому покарання та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробовуванням, що передбачено ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання апеляційного суду не викликався, оскільки в вимогах апеляційної скарги захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та обвинуваченим не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у її розгляді апеляційним судом.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином. Адвокат ОСОБА_9 надав до суду заяву про розгляд справи без його участі.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та потерпілого, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинувачених та захисника, враховуючи їх належне повідомлення, те, що у апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених та обвинуваченим ОСОБА_8 не було заявлено клопотання про його обов`язкову участь у її розгляді апеляційним судом, враховуючи звернення адвоката з заявою про розгляд справи за його відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 , які належним чином повідомлені про день та час розгляду справи.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинувачених та призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є громадянином Республіки Молдова; проживає на території України без реєстрації; перебуває у фактичних шлюбних відносинах; дітей неповнолітніх не має; до складу сім`ї входять: співмешканка та її троє дітей; характеризується за місцем проживання позитивно; на психіатричному обліку КНП «Тарутинська ЦРЛ», диспансерному обліку у лікаря-нарколога КНП «Тарутинська ЦРЛ» не перебуває; в силу ст.89 КК України вважається таким, що судимості не має. До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 під час судового засідання не було встановлено.
Також суд першої інстанції врахував висновки досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої, враховуючи інформацію, яка характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважав, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т. ч. окремих осіб).
Враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини справи, давши їм оцінку, беручи до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_8 , тяжкість вчиненого ним злочину, позицію потерпілого, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства і у суду є підстави застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання пов`язане з позбавленням волі, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 є громадянином Молдови, на території України проживає без реєстрації, раніше судимий на території України, однак в силу ст.89 КК України вважається таким, що судимості не має і таким чином, знаючи, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальне покарання, знову вчинив злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 дії ст. 69, 75 КК України суд першої інстанції не вбачає.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_8 покарання лише у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки висновку органу пробації, оскільки зазначене спростовується змістом оскаржуваного вироку. Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, що не свідчить про обов`язковість і беззаперечність висновку органу пробації. Відповідно до положень статті 60 КК України, при призначенні покарання суд враховує не тільки особистість обвинуваченого, але й обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, тяжкість вчиненого злочину.
Апеляційний суд враховує характеризуючи дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він свою визнав та щиро розкаявся, сприяв слідству, виконував умови запобіжного заходу, має стійкі соціальні зв`язки в Україні, за місцем проживання характеризується позитивно, разом з тим вважає, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням виходячи з наступного.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Положеннями ч.1, 3 ст.75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний покласти на особу обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Разом з тим, хоч обвинувачений ОСОБА_8 і вважається не судимим в силу ст.89 КК України, проте він притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при цьому є громадянином іншої держави та перебуває на території України без належних правових підстав, що унеможливлює здійснення контролю за виконанням покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України у разі звільнення його від відбування призначеного покарання, а тому застосування до нього ст.75 КК України не буде мати стримуючої дії та свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі.
Апеляційний суд звертає увагу, що наявність постійного місця проживання, на що посилається сторона захисту, не свідчить про законність перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на території України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що передбачених законом підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання не вбачається, про що вірно зазначив суд в оскаржуваному вироку.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та відсутні підстави для застосування ст.75 КК України.
Керуючись ст.370, 373, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеській області від 20.01.2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4