Справа № 370/2974/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2674/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 23 березня 2021 року,яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Золоте Попаснянського району Луганської області, українець, громадянин України, не одружений, тимчасово непрацюючий, який не має державних нагород, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: вироком Макарівським районним судом Київської області від 10.10.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310, ч. 3 ст. 309, ч. 10 ст. 317, ч.1 ст. 317 КК України засуджений до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі,
засуджений за ч. 2 ст. 310 КК України до позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначено шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком 4 роки. Остаточне покарання призначено за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового поглинення менш суворого покаранням за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10.10.2019 року у виді позбавлення волі строком 6 років. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, на початку травня 2019 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння де зареєстрований та проживає, що розташовне за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно посіяв рослини коноплі. Після чого порушуючи вимоги ст.ст. 6, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», згідно яких діяльність з культивування рослин конопель на території України забороняється і відноситься до незаконного обігу наркотичних засобів, посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, діючи з прямим умислом, без передбаченого законом дозволу, маючи на меті подальше їх вирощування, для власних потреб, без мети збуту, особисто обробляв та культивував рослини коноплі.
29.07.2019 року в період часу з 16 години 04 хвилин до 18 години 26 хвилин, працівниками поліції Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області під час проведення санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає та зареєстрований ОСОБА_9 було виявлено та вилучено 31 рослину коноплі, що належать до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Окрім того, на початку травня 2019 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_9 на території домоволодіння де проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 посіяв рослини коноплі, з яких в подальшому вирішив зірвати гілки з листям, з метою подальшого зберігання, висушування та особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання в кінці червня 2019 року, в денну пору доби, точної дати та часу слідством не встановлено, діючи умисно, повторно, з метою власного вживання,будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, , незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме руками зірвав гілки з листям, з рослини роду коноплі. Того ж дня зірвані гілки з листям рослин канабісу він переніс до своєї кімнати в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав їх та одночасно висушував на підвіконні, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. Після чого з висушених гілок з листям рослин коноплі відділив листя, яке в подальшому помістив до пачки з під цигарок та двох паперових згортків, які зберігав в своїй кімнаті, а саме пачку з листям рослин коноплі, зберігав на підвіконні, паперовий згорток з листям рослин коноплі на батареї, а інший паперовий згорток з листям рослин коноплі під столом в своїй кімнат будинку де проживав та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Вищевказану подрібнену масу коноплі ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, та вживав через саморобний пристрій виготовлений з пластикової пляшки «бульбулятор» в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а 29.07.2019 року в період часу з 16 години 04 хвилин до 18 години 26 хвилин, працівниками поліції Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області під час проведення санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає та зареєстрований ОСОБА_9 було виявлено та вилучено рослини коноплі та саморобний пристрій для куріння «бульбулятор».

Згідно висновку експерта за результатами проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-2/4459 від 06.09.2019, виявлена та вилучена в ОСОБА_9 речовина рослинного походження зеленого кольору, яку він незаконно придбав, виготовив та зберігав в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу, який незаконно придбав, виготовив та зберігав ОСОБА_9 , в перерахунку на суху речовину становить 10,61 грам, що згідно Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами), таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 (зі змінами), що є кримінально караним.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та правильність встановлення судом обставин кримінальних правопорушень, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, визначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом повного складання призначених покарань визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити ухвалу, якою перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді двох років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань визначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах прокурори вказують, що судом безпідставно не застосовано ст. 5 КК України, оскільки Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінена диспозиція ч.2 ст.309 КК України шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторність», а тому дії ОСОБА_9 повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання відповідно санкції вказаної правової норми.
Також прокурором Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказується про неправильне застосування судом ч.1 ст.70 КК України, оскільки при визначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосований принцип часткового поглинення покарань, що не передбачено Кримінальним кодексом України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Також прокурорами не ставиться під сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного судом першої інстанції покарання зач.2 ст. 310 КК України.

Доводи апеляційних скарг про неправильність правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що мав місце з червня 2019 року по 29.07.2019 року, є слушними.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, змінено редакцію ч.2 ст. 309 КК України.
Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, з 01.07.2020 року ч. 2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність, а дії ОСОБА_9 , що полягали у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту суд мав би кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України.
На зазначені обставини суд уваги не звернув та допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким злочином, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України з врахуванням вимог ч.3 ст.74 КК України у виді двох років обмеження волі.
Також є такими, що грунтуються на вимогах Закону про кримінальну відповідальність доводи апеляційної скарги прокурораМакарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області про неправильне визначення принципу часткового поглинення покарань, оскільки такий спосіб визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень ч.1 ст.70 КК України не передбачений.

Враховуючи вище викладене, вирок суду підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у межах даної правової норми та із застосуванням вимог ч.1,4 ст.70, ст..72 КК України.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.310 КК України до 3-х років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2-х років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_9 покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Макарівського районного суду Київської області від 10.10.2019 року у виді 6 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: