Справа №701/1339/19
Провадження №1-кп/702/13/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2021 року м. Монастирище
Монастирищенський районний суд Черкаської області в складі:
головуючої-судді : ОСОБА_1
з секретарем судового засідання: ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Монастирище заяву адвоката обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про відвід прокурора у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2019 за № 0000227, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 3 ст. 206-2, ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2018 за № 0000233
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката: ОСОБА_4
представника потерпілих - адвоката: ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_3 , ОСОБА_5
представник потерпілих адвокат ОСОБА_8 , потерпілі: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , Бьокер Отто, Холенбах Райнер, Офенхаузен Герхард, представник ТОВ «Вікторія» ОСОБА_11 , перекладач ОСОБА_12 : не з`явились,

в с т а н о в и в :
В Монастирищенському районному суді Черкаської області на розгляді перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.206-2, ч.3 ст.358, ч.2 ст.366 КК України та ОСОБА_5 за ч.3 ст. 206-2, ч.ч. 1,3,4 ст.358 КК України.
Адвокат обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_4 заявив відвід прокурору другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , який приймає участь в даному кримінальному провадженні.
Заява про відвід прокурору мотивована наступним.
15.01.2020 ОСОБА_3 з письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення прокурором ОСОБА_6 звернувся до Територіального управління ДБР у м. Києві. Подана заява містить детальний опис всіх протиправних дій зі сторони прокурора при виконанні ним функції процесуального керівництва в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3
06.02.2020 Територіальним управлінням ДБР, розташоване в м. Києві внесено відомості до ЄРДР №0000323 за ч.1 ст.365 КК України за заявою ОСОБА_3 .
Вказані обставини можуть свідчити про існування образи в прокурора ОСОБА_6 до ОСОБА_3 чи будь-якого неприязного ставлення до останнього та вказувати на особисту зацікавленість прокурора в результатах кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 , що фактично виключає в процесуальних діях прокурора принципу об`єктивності, повноти та всебічності при прийнятті ним рішень. Враховуючи, що саме за заявою ОСОБА_3 було порушене кримінальне провадження щодо неправомірних дій службовими особами прокуратури Черкаської області, то при дослідженні обставин провадження, прокурору ОСОБА_6 буде вкрай важко, а в окремих випадках навіть неможливо забезпечити законність та неупередженість процесуальних рішень, у прийнятті яких виникне необхідність, протягом всього розгляду кримінального провадження.
Саме з таких підстав ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси у справі №711/3677/20 від 09.06.2020 прокурора ОСОБА_6 було відведено у кримінальному провадженні, в якому ним здійснювалось процесуальне керівництво.
Крім того, сторона захисту володіє інформацією, щодо існування неслужбових відносин між прокурором ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 , що мали місце неодноразово і стосувалися затримання та тримання в подальшому під вартою ОСОБА_3 .
Так, напередодні затримання ОСОБА_3 прокурор мав розмову з ОСОБА_9 в неофіційній обстановці, а саме на задньому сидінні приватного автомобіля останнього. При цьому були присутні ОСОБА_13 - помічник Вільд Бертольда та юрист останнього. Вказані події відбулись напередодні затримання ОСОБА_14 , що дають підстави стверджувати про особисту зацікавленість прокурора щодо кримінального провадження ОСОБА_3 .
В подальшому, прокурор зустрічався з потерпілим ОСОБА_9 вже безпосередньо перед судовим засіданням, яке призначене Монастирищенським районним судом. Вказана зустріч також мала місце в автомобілі потерпілого, після чого сам потерпілий в судове засідання не з`явився.
На упередженість прокурора також вказують ті обставини, що ним до матеріалів справи додано копію акту звірки розрахунків від 08.10.2018, згідно якого між директором ТОВ «Вікторія» ОСОБА_3 та ОСОБА_5 начебто був проведений розрахунок за Договором купівлі продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Вікторія.» на суму 2 029 800 грн. Однак, при дослідженні в судовому засіданні вказаного документа було встановлено, що він містить ознаки підробки в частині невідповідності печатки ТОВ «Вікторія», оскільки містить інший код ЄДРПОУ, який не належить ТОВ «Вікторія». Вказані обставини були підтверджені самим прокурором при дослідженні, однак будь-яких спростувань з даного приводу він не заявляв, що вказує на погодження ним того факту, що поданий документ є сфальсифікованим.
В подальшому даний документ слугував підставою для визначення розміру застави як при обранні міри запобіжного заходу так і при його продовженні та ліг в основу висунутої підозри, що вказує на особисту зацікавленість прокурора.
Вказані події, на думку адвоката в сукупності вказують на існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні, що дають підстави для відводу останнього від участі в даному кримінальному провадженні на підставі п.3 ч. 1 ст. 77 КПК України.
Просить задоволити заяву про відвід прокурора другого процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 , з вище зазначених мотивів.
В судовому засіданні адвокат обвинуваченого ОСОБА_3 - ОСОБА_4 заяву про відвід прокурора підтримав повністю за обставин, які в ній викладено. Просить її задоволити. До обґрунтування поданої заяви зазначає, що всі доводи, які викладені в заяві вважає об`єктивними. Вони повинні бути судом враховані, оскільки вказують на пряму упередженість прокурора в даному кримінальному провадженні. Вважає, що подальше процесуальне керівництво саме вказаним прокурором буде негативно впливати на прийняття процесуальних дій і рішень в даному кримінальному провадженні, що буде вказувати на його пряму зацікавленість з урахуванням поданих документів.

Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав подану адвокатом ОСОБА_4 заяву про відвід прокурору з мотивів викладених в заяві та додатково пояснив, що відомості внесені в ЄРДР саме за його заявою щодо неправомірних дій прокурора ОСОБА_6 . Після обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою із внесенням застави в розмірі 38000 грн, яка ним була внесена і його звільнено з-під варти, нічого не відбувалося в межах кримінального провадження, окрім звернення прокурора з клопотанням про обрання йому міри запобіжного заходу. На виклики до слідчого та суду він з`являвся. Єдиною метою прокурора була міра запобіжного заходу відносно нього тримання під вартою. Він впевнений, що потерпілий ОСОБА_15 заплатив прокурору кошти з метою притягнути його до кримінальної відповідальності. З приводу подання прокурором як доказу Акту пояснив, що вказаний акт був поданий в Черкаський апеляційний суд, та на його основі йому була визначена застава в розмірі 2000000 грн. Акт містить юридичні помилки та відсутній в оригіналі. Вказаний Акт ним не підписувався.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 пояснив, що КПК України передбачає підстави та порядок заявлення відводу прокурору. Обвинувачений ОСОБА_3 знаючи про обставини не заявляв йому відвід протягом тривалого часу. Внесення відомостей стосовно його дій, як процесуального керівника в конкретному кримінальному провадженні в ЄРДР, не може бути підставою для відведення його від даного кримінального провадження, оскільки не можуть свідчити про його упередженість до вирішення питання по суті у кримінальному провадженні. Він підтвердив факт свого неодноразового спілкування з потерпілим, але лише виключно в межах своїх службових обов`язків, як процесуального керівника в даному кримінальному провадженні. Поданий ним в якості доказу Акт вважає належним та допустимим доказом, оскільки він отриманий в порядку, який передбачений КПК України. Вказаний Акт був поданий обвинуваченим ОСОБА_5 в ході розгляду справи в господарському судочинстві та в подальшому отриманий органом досудового розслідування з матеріалів справи. Просить в задоволенні заяви про відвід відмовити повністю.
Представник потерпілих- адвокат ОСОБА_7 вважає відвід невмотивованим та таким, який не підлягає до задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає відвід вмотивованим та таким, який підлягає до задоволення. Пояснив, що Акт на який посилався прокурор, в порядку господарського судочинства господарським судом не був прийнятий через його неналежне оформлення. Факт знаходження данного Акту в матеріалах господарської справи пояснити не може.
Представник потерпілих- адвокат ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилася. За змістом поданного до суду клопотання просить в задоволенні клопотання про відвід прокурору відмовити в зв`язку з тим, що вина прокурора у вчиненні кримінальних правопорушень в кримінальних провадженнях, які розслідуються органами ДБР не доведена, обвинувальний вирок щодо прокурора відсутній, а тому відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Обставини, на які посилається заявник (сторона захисту) у своїй заяві не доводять упередженості та зацікавленості прокурора. В разі, якщо заявник вважає, що в діях прокурора є ознаки дисциплінарного проступку чи кримінального правопорушення, він вправі звертатися із відповідними зверненнями у порядку та спосіб, що визначені діючим законодавством. Заявником не наведено аргументів, за яких можливо прийти до висновку, що подальше здійснення процесуального керівництва прокурором ОСОБА_6 , може призвести до ймовірності ухвалення незаконних, необґрунтованих та несправедливих рішень, зокрема й на результати розгляду кримінального провадження щодо обвинувачених. Саме тому, на її думку, зазначені стороною захисту обставини являються лише суб`єктивною думкою сторони захисту і не є такими, що викликають сумнів в неупередженості прокурора чи його зацікавленості у результатах судового розгляду даної справи. Просить відмовити у клопотанні захисника обвинуваченого ОСОБА_3 ОСОБА_4 щодо відводу прокурора в даному кримінальному провадженні.
Заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши заяву про відвід прокурору, матеріали, подані адвокатом в обгрунтування заяви, диск з відеозаписом, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим ( стаття 80 КПК України).
Як на одну з підстав для відводу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_3 посилається на внесення відомостей в ЄРДР за заявою обвинуваченого ОСОБА_3 на неправомірні дії прокурора ОСОБА_6 вчинені ним в ході провадження досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Натомість, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Враховуючи вищезазначене, відсутність вироку суду, що набрав законної сили, відносно прокурора ОСОБА_6 , суд вважає дану обставину такою, що не свідчить про упередженість прокурора ОСОБА_6 в конкретному кримінальному провадженні та не є підставою для його відводу.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).
Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , як на підставу для відводу прокурора на саме лише спілкування останнього з потерпілим в кримінальному провадженні в неофіційній обстановці, без посилання та надання конкретних доказів, які б доводили факт спілкування прокурора з потерпілим з питань, які виходять за межі процесуальних обов`язків прокурора, передбачених статтею 36 КПК України, не може свідчити про його упередженість чи будь-яку зацікавленість в конкретних результатах розгляду справи.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили ( ст. 94 КПК України).
В силу зазначених норм закону подання прокурором доказів в судовому засіданні, в тому числі і Акту на який в заяві про відвід посилається адвокат обвинуваченого ОСОБА_3 , відповідає вимогам ст. 22 КПК України та не може бути в конкретному кримінальному провадженні підставою для його відводу.
В ст. 1 КПК України зазначається, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України, що спростовує посилання захисника на обов`язковість для врахування судом у даному кримінальному провадженні позиції, викладеної в ухвалі Придніпровського районного суду м. Черкаси у справі №711/3677/20 від 09.06.2020.
Посилання сторони захисту в заяві про відвід на те, що згідно практики Європейського суду з прав людини заява про відвід має бути задоволена, якщо сторона має сумнів у безсторонності особи, хоча об`єктивно це нічим не підкріплено, адже в іншому випадку це буде розцінено, як порушення права особи на справедливий розгляд справи, спростовується позицією ЄСПЛ, яка викладена в його рішенні у справі «Тимошенко проти України», зокрема в частині відсутності необхідності доведення сумніву у безсторонності особи.
Так, ЄСПЛ у п. 294 рішення у справі «Тимошенко проти України» зазначав, що: "Суд наголошує на тому, що стаття 18 Конвенції не має самостійного значення і може бути застосована лише в поєднанні з іншими статтями Конвенції. Як Суд вже констатував у своїй практиці, що вся структура Конвенції ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн-учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростовною. Однак заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня ціль державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої цілі, ніж та, що передбачена Конвенцією, не достатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції".
Крім цього, суд також зазначає, що в даному випадку має місце недотримання ініціатором заяви про відвід прокурора вимог ч. 4 ст. 80 КПК України, оскільки не доведено перед судом факту незнання обвинуваченим ОСОБА_3 про існування обставин для відводу прокурора, які викладено в заяві, до початку судового розгляду та протягом її розгляду в суді.
Враховуючи викладене, приймаючи до уваги відсутність будь-яких об`єктивних доказів, які б свідчили про наявність в діях прокурора обставин, передбачених частиною першою статті 77 КПК України, суд приходить до переконання, що заява про відвід з підстав зазначених в заяві захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурору задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 3, 77, 80, 81, 392 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
В задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та оголошено 10 червня 2021 року о 14 год 30 хв.

Суддя ОСОБА_1