ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/886/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробувальним строком на 2 роки та з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у спрощеному порядку, передбаченому ст.382 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , точний час в ході досудового слідства не встановлено, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, і, реалізуючи його незаконно придбав психотропну речовину - PVP у невстановленому в ході досудового розслідування місці та розмірі, який почав зберігати для подальшого вживання, без мети збуту.
Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена 04.06.2020 р. в період часу з 02-50 год. до 03-15 біля будинку 21 по вул. Євгенівська що в м. Харкові, де в присутності двох понятих, в ході огляду місця події, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з правої кишені штанів згорток чорного кольору, в якому містився полімерний пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 13/1/1958СЕ-20 від 03.08.2020 р., містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса в складі наданої на дослідження речовити складає - 0,2617 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» затвердженого постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 р., PVP - віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (список № 2 таблиця №1).

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесені зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, виключено покарання у виді позбавлення волі та збільшено максимальний розмір покарання у виді обмеження волі до п`яти років. Наголосив, що на момент вчинення кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, а тому, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, покарання не повинно перевищувати двох третин від максимального розміру, тобто не більше двох років обмеження волі. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання 2 роки обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального проступку, доведеність вини ОСОБА_9 , кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України пом`якшуючими покарання обставинами визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину за ч.1 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, що підтверджується заявою про визнання своєї винуватості (а.с.9-10), а також щиро розкаявся, що визнано судом пом`якшуючою покарання обставиною.

Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

До того ж, відповідно до матеріалів кримінального провадження злочинними діями ОСОБА_8 збитків та шкоди заподіяно не було.

Крім цього, згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, 04 червня 2019 року.

На момент вчинення цього кримінального проступку була чина стаття 309 КК України в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008 року, санкція частини першої якої передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 3 років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до частини першої статті 309 КК України, відповідно до яких передбачений ч.1 ст.309 КК України розмір покарання у виді обмеження волі збільшено і встановлено: обмеження волі на строк до 5 років, тобто фактично посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення ним цього кримінального проступку.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового покарання у виді обмеження волі з урахуванням вимог ст.69-1 КК України за цей кримінальний проступок, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2020 рокущодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року) і з урахуванням вимог ст.69-1 КК України призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий -

Судді: