Київський апеляційний суд
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 14 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

Провадження № 11-кп/824/676/2021
Єдиний унікальний № 366/2739/19
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_9
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, 23 січня 2018 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , де проживає його рідна сестра ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, скориставшись нагодою, поки за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав бензопилу, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення і викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1806 гривень 47 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинив крадіжку, поєднану з проникненням у житло, за таких обставин.

В ніч з 13 на 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом пошкодження вхідних дверей будинку АДРЕСА_1 , проникли всередину будинку, звідки таємно викрали телевізор, електричний чайник, пульт дистанційного управління до музичного центру, покривало, дорожню сумку та посуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1702 гривні 66 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив два епізоди повторної крадіжки за наступних обставин:

03 лютого 2019 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , через незачинену хвіртку проник на подвір`я, після чого підійшов до автомобіля марки ВАЗ-2101 та відчинив багажне відділення, звідки таємно викрав бензиновий генератор, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 1666 гривень 67 копійок;

14 травня 2019 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , дочекавшись поки останні вийдуть на балкон, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон з картою пам`яті, чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 1340 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Одночасно з цим прокурор просить апеляційний суд ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 6 (шести) місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме в порушення вимог ст. ст. 32, 33, 70 КК України двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 містить ідентичні вимоги та доводи на їх обґрунтування.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_17 в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили. З огляду на те, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд кримінального провадження за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку поданих апеляційних скарг, провівши судові дебати, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні: 23 січня 2018 року таємного викрадення чужого майна (крадіжки); 03 лютого та 14 травня 2019 року двох повторних крадіжок; в ніч з 13 на 14 лютого 2018 року повторної крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених і викладених судом у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 65, 75 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також взяв до уваги висновок досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації.

Наведені в мотивувальній частині вироку висновки суду стосовно призначення ОСОБА_7 покарання та порядку його відбування прокурорами в апеляційних скаргах фактично не оспорюються.

Водночас, слушними є доводи апелянтів про те, що в резолютивній частині вироку суд неправильно двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, в тому числі, рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Поняття сукупності кримінальних правопорушень визначене у ст. 33 КК України. За даною нормою закону, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Разом з тим, за приписами ч. 1 ст. 32 КК України, вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, визнається повторністю.

Згідно з пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремим епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частині статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 03 лютого і 14 травня 2019 року вчинив два епізоди повторних крадіжок, та правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за обома епізодами, а не за кожен окремо, в резолютивній частині вироку, всупереч наведеним вище вимогам закону, двічі призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи зазначене, оскільки кримінальним законом не передбачено призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з виключенням з його резолютивної частини призначення ОСОБА_7 одного з покарань за ч. 2 ст. 185 КК України, що в даному випадку не впливатиме на розмір остаточного покарання, призначеного обвинуваченому за сукупністю з іншими вчиненими ним кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч. 1 та ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням принципу поглинення покарань.

Таким чином, доводи апеляційних скарг прокурорів про зміну вироку з вище наведених підстав підлягають задоволенню.

Разом з тим, з огляду на те, що виключення з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 одного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не погіршує його становище і в апеляційних скаргах апелянти фактично не оспорюють вид та розмір покарання, призначеного судом як окремо за кожне кримінальне правопорушення, передбачене ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України, так і за їх сукупністю, а також звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладених обов`язків за ст. 76 КК України, колегія суддів не вбачає законних підстав для ухвалення в цій частині нового рішення, як про це міститься прохання в апеляційних скаргах.

Отже, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 , який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 14 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити, та виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3