КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/9597/17
Провадження №11-кп/824/912/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004243 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Саратов, Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою; АДРЕСА_2 , із середньою технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого неофіційно, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 14 квітня 2017 року приблизно о 03 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні кімнати роздягальні цеху по обробці м`яса ТОВ «М`ясторг» за адресою: м. Київ, вул. Молодогвардійська, 32, під час спільного розпивання спиртних напоїв з раніше знайомим ОСОБА_10 , з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, взяв з поверхні столу ніж, яким умисно, завдав удар в ліву частину грудей ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки: рану на передній поверхні грудної клітки зліва по кологрудинній лінії в проекції 3 міжребер`я, від якої відходить рановий канал, направлений ззовні досередини, спереду назад, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки, проникає в ліву плевральну порожнину з явищами гемотораксу (наявність в плевральній порожнині 200 мл.крові), поранення перикарду з пересіченням діафрагмального нерву та перикардіально -діафрагмальної артерії, пораненням лівого шлуночку серця, з явищами гемоперикарду (наявність у порожнині перикарду до 70 мл. крові), що згідно висновку експерта №699/Е, за критерієм небезпеки для життя, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

На вирок суду першої інстанції перший заступник прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 05.10.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 України покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому, вирішуючи питання про звільнення від його виконання, суд дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства. Внаслідок цього незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор вказує на те, що застосовуючи інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не обґрунтував своє рішення, зазначивши єдину підставою звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання вчинення злочину вперше. За відсутності пом`якшуючих покарання обставин та наявності обставини, що його обтяжує - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, невизнання вини, покарання із застосуванням ст. 75 КК України явно не відповідає вимогам законності та не забезпечить виконання вимог ст. 65 КК України.
Окрім цього, апелянт зазначає, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого. Так, конкретні обставини вчинення насильницького тяжкого злочину проти здоров`я, за відсутності тривалого конфлікту з потерпілим, ОСОБА_7 завдав ножем удар ОСОБА_10 в область розташування життєво-важливих органів. Дані обставини свідчать про невиправдану агресію обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, що дає обґрунтовані підстави вважати його небезпечним для суспільства.
Прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального позбавлення волі на певний строк становить високу небезпеку вчинення нових злочинів. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку обвинуваченого, з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, а відтак, на переконання апелянта, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. В ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання. Саме тому, на думку прокурора, суд не зміг послатися на них у вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням захисника додатково надані докази, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд не встановив, при цьому встановив обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, тобто врахував і обставину, на яку посилається прокурор в апеляційній скарзі, та обґрунтовано, на думку колегії суддів, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Колегія суддів уважає, що саме таке покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, як і не заперечується такий вид та розмір покарання і прокурором в апеляційній скарзі.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є необґрунтованими, виходячи з наступного.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, суд першої інстанції врахував, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює неофіційно, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, дав критичну оцінку своїй протиправній поведінці та висловив жаль з приводу вчиненого.
З наданих захисником в суді апеляційної інстанції копій документів вбачається, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, на його на утриманні знаходиться матір пенсійного віку, а батько помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачений на даний час одружений, і його дружина - ОСОБА_11 має незадовільний стан здоров`я, обвинувачений сплачує аліменти на дитину від першого шлюбу, що підтверджується копіями квитанцій.
Крім того, інкримінований ОСОБА_7 злочин вчинений ним у 2017 року, і станом на час апеляційного розгляду пройшло більше ніж 4 роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо неналежної поведінки обвинуваченого.
Така посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, засвідчує його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 без будь-яких істотних обмежень усвідомила протизаконність вчинених нею злочинних дій.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону, навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Більш того, колегія суддів зауважує, що, суд першої інстанції при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України врахував і позицію прокурора, який в судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції дотримано закріпленого в ст. 26 КПК Українипринципу диспозитивності, відповідно до якого суд при призначенні покарання повинен діяти в межах позиції прокурора або потерпілого і не вправі погіршити правове становище обвинуваченого з власної ініціативи.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування при призначені покарання ОСОБА_7 дії ст. 75 КК України апеляційний суд вважає необґрунтованими, адже, прокурор не навів змістовних доводів на спростування висновків суду першої інстанції, наведених у вироку.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд не урахував в повній мірі тяжкість вчиненого засудженим злочину, конкретних обставин справи та дані про особу ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки вказані обставини судом першої інстанції були враховані і їм дана належна оцінка.

Інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, прокурор у апеляційній скарзі не навів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення в частині призначеного покарання, як про те просив прокурор, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4