Справа №639/3392/20
Провадження №1-кп/639/140/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2021 року м. Харків

Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

представника потерпілого, юридичної особи «VLADI», ТОВ ОСОБА_4 ,

захисника адвоката ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

в с т а н о в и в:
І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.
На розгляді у Жовтневому районному суді м. Харкова знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

18.02.2021 року на адресу Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про повернення обвинувального акту прокурору як такого, що не відповідає вимогам КПК України.

В обґрунтування клопотання зазначено, що при складанні обвинувального акту слідчим не виконанні вимоги ч. 4 ст. 110, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: у обвинувальному акті не викладені фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Обвинувальний акт в частині фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, які прокурор вважає встановленими, не містить повного розкриття об`єктивної і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_6 .

Так, суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 відповідно до наказу №33-к від 19.03.2013 року був призначений на посаду менеджера із збуту підприємства «VLADI», ТОВ.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що орган досудового розслідування приходить до необґрунтованого висновку, що він був керівником структурного підрозділу та помилково зазначає, що він мав статус службової особи.

Під час підготовчого судового засідання захисником ОСОБА_5 заявлено клопотання про повернення прокурору обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, з інших підстав.

1.1. Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тож правильне розуміння формулювання обвинувачення та об`єктивної сторони злочину є запорукою належного захисту від пред`явленого обвинувачення.

Однак, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, які за змістом співпадають з розділом «Формулювання обвинувачення», прокурор викладає обставини, які не узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням.

Так, підсумовуючи викладене по кожному з 4-х епізодів слідчий/прокурор у обвинувальному акті зазначають «Таким чином, ОСОБА_6 у зазначений вище період часу, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для незаконного оберту на свою користь чужого майна, шляхом зловживання своїм службовими становищем, яким розпорядився в подальшому на власний розсуд, а саме...».
Вказане формулювання є характерним для замаху на вчинення злочину, в той же час ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні закінченого злочину.
Зі змісту обвинувального акту взагалі відсутнє посилання на те, що ОСОБА_6 у обернув на свою користь (заволодів) чуже майно.
Більше того, за змістом обвинувального акту одержувачем майна є:
епізод 1 - особа на прізвище ОСОБА_7 ,
епізод 2 - особа на прізвище ОСОБА_7 ,
епізод 3 - ОСОБА_8 , обізнаність та причетність якого у якості співучасника до вказаного злочину процесуально в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим
епізод 4 - ОСОБА_8 .
Будь-яких обставин, за яких майно перейшло від зазначених осіб до обвинуваченого ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не встановлено та/або не відображено у обвинувальному акті, не зазначено час коли саме обвинувачений «заволодів» майном та місце.
При формулюванні обвинувачення, прокурор у обвинувальному акті повинен конкретно навести доведені дані про подію (час, місце, спосіб) кримінальних правопорушень, форму вини, мотив і мету його вчинення, по кожній інкримінованій дії.
Однак, сторона обвинувачення формулюючи обвинувачення цього не забезпечила.
З огляду на викладене, сторона захисту вважає, що формулювання обвинувачення (фактично описано не закінчений злочин) є некоректним, оскільки не узгоджується з правовою кваліфікацію кримінального правопорушення, що в подальшому буде перешкодою у реалізації судом обов`язку роз`яснити суть обвинувачення відповідно до приписів ст. 348 КПК України.
1.2. Крім того, відповідно до обвинувального акту кримінальним правопорушенням потерпілому спричинено шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 690 175,00 грн.
За твердженням сторони обвинувачення обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном потерпілого зокрема за епізодом 3 - на суму 94 248,00 грн.
Поряд з цим, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, у обвинувальному акті (аркуш 7 обвинувального акту) зазначається про те, що партія продукції ковдр бавовняних жакардових ОХЖ-14 140x205 у кількості 616 шт., якою нібито заволодів обвинувачений ОСОБА_6 , має вартість 83 670,05 грн., у тому числі ПДВ 13 945,01 коп.
Таким чином, в даному випадку розмір шкоди зазначено некоректно, оскільки суми визначені прокурором суперечать змісту викладених ним же обставин, що свідчить про некоректність формулювання обвинувачення та порушення права обвинуваченого на захист.
1.3. В обвинувальному акті містяться посилання на те, що обвинувачений здійснював інкриміновані йому дії: використовуючи службові повноваження всупереч інтересам служби з особистих інтересів, прагнучи використати службове становище всупереч інтересам служби, що не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України, яка викладена в особливій частині КК України.
Вказані ознаки (зокрема, всупереч інтересам служби) притаманні кваліфікації за статтею 364 КК України, за якою обвинувачений апріорі не може вважатися суб`єктом злочину.
Наведене розцінюється стороною захисту як порушення права обвинуваченого на належний захист від обвинувачення та в подальшому позбавить суд можливості належним чином роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення на виконання вимог ст. 348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.
Враховуючи викладене, захисником ОСОБА_5 зазначається, що розгляд обвинувального акту в такій редакції однозначно буде свідчити про порушення права обвинуваченого на захист.

ІІ. Позиції учасників щодо клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору.
У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_5 підтримали клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Під час підготовчого судового засідання прокурор ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення клопотання про повернення прокурору обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні, оскільки в поданому клопотанні є лише незгода сторони захисту з висунутим обвинуваченням, сторона захисту вдається до дослідження безпосередньо тих фактів, які можуть бути встановлені лише під час судового розгляду, обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, тому підстав для його повернення не вбачається.

Представник потерпілого «VLADI», ТОВ - ОСОБА_4 підтримала думку прокурора та заперечувала проти повернення обвинувального акту прокурору.

ІІІ. Встановлені під час розгляду клопотання обставини, мотиви, з яких виходив суд при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався.
Заслухавши думку осіб, які беруть участь у підготовчому судовому засіданні, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього документи, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, виходячи із наступних обставин.

3.1. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

За приписами ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, поряд з іншим, має містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Судом враховується, що пред`явлене особі обвинувачення має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред`явленого їй обвинувачення.

Таке право гарантується пп. (а) п. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим, оскільки у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд здійснюється лише відносно особи, якій висунуте обвинувачення, і тільки в межах висунутого обвинувачення, згідно з обвинувальним актом.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року по справі №5-328кс16, аналіз п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення. При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.

З об`єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Частина 2 статті 191 КК передбачає привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, відноситься до злочинів з матеріальним складом та передбачає спричинення потерпілому майнової шкоди.

Закінченим злочин у цих формах визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.

Однак, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, по кожному з 4-х епізодів (діянь) слідчий/прокурор у обвинувальному акті зазначають: «Таким чином, ОСОБА_6 у зазначений вище період часу, виконав усі дії, які вважав за необхідне, для незаконного оберту на свою користь чужого майна, шляхом зловживання своїм службовими становищем, яким розпорядився в подальшому на власний розсуд, а саме...».
Таке формулювання обвинувачення відповідає закінченому замаху на злочин (ч. 2 ст. 15 КК України), однак ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні закінченого злочину за ч. 5 ст. 191 КК України.
В формулюванні обвинувачення чітко не зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 заволодів чужим майном та обернув таке майно на свою користь, не відображено спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення, місце та час, коли саме обвинувачений заволодів таким майном.
Більше того, за змістом обвинувального акту одержувачем майна зазначено: 1) епізод 1 особа на прізвище ОСОБА_7 ; 2) епізод 2 - особа на прізвище ОСОБА_7 ; 3) епізод 3 - ОСОБА_8 , обізнаність та причетність якого у якості співучасника до вказаного злочину процесуально в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим; 4) епізод 4 - ОСОБА_8 .

Разом із цим, в обвинувальному акті не зазначено будь-яких обставин, за яких майно перейшло від зазначених осіб до обвинуваченого ОСОБА_6 .

При формулюванні обвинувачення прокурор у обвинувальному акті повинен конкретно навести доведені дані про подію (час, місце, спосіб) кримінальних правопорушень, форму вини, мотив і мету його вчинення, по кожній інкримінованій дії.
Таким чином, суд погоджується з доводами сторони захисту, що формулювання обвинувачення (фактично описано не закінчений злочин) є некоректним, оскільки не узгоджується з правовою кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 .

3.2. Крім цього, в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений заволодів майном потерпілого, зокрема за епізодом 3 - на суму 94 248,00 грн.

Поряд з цим, викладаючи встановлені фактичні обставини кримінального

правопорушення, у обвинувальному акті (аркуші 7, 14 обвинувального акту) зазначається про те, що партія продукції ковдр бавовняних жакардових ОХЖ-14 140x205 у кількості 616 шт., має вартість 83 670,05 грн., у тому числі ПДВ 13 945,01 коп.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити розмір

шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В даному випадку розмір шкоди зазначено некоректно, оскільки суми визначені прокурором суперечать змісту викладених фактичних обставин кримінального правопорушення.

3.3. Крім цього, в обвинувальному акті містяться посилання на те, що обвинувачений здійснював інкриміновані йому дії:

- використовуючи свої службові повноваження і службове становище всупереч інтересам служби, з особистих інтересів (абз. 5 арк. 3 обвинувального акту);

- прагнучи використати службове становище всупереч інтересам служби (абз. 2 арк. 5, абз. 6 арк. 6, абз. 1 арк. 8 обвинувального акту).

Вказані ознаки (зокрема, всупереч інтересам служби) притаманні кваліфікації за ст. 364 КК України, за якою ОСОБА_6 обвинувачення взагалі не пред`являлось.

Таким чином, суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2020 року не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не є службовою особою та не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, вказані доводи не є предметом оцінки суду на стадії підготовчого провадження, а тому до уваги судом не приймаються при прийнятті цього рішення.

Європейський суд з прав людини у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній
справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та,
відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою
передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34)
На переконання суду, вказані недоліки обвинувального акту є суттєвим та такими, що не можуть бути усунені шляхом зміни обвинувачення в суді згідно ст. 338 КПК України, оскільки зазначені обставини не є новими фактичними обставинами кримінального правопорушення, враховуючи, що вони зазначені в обвинувальному акті.
Недотримання цих вимог закону може негативно вплинути на право обвинуваченого ефективно підготуватися для захисту від висунутого обвинувачення, що стане порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, суд приходить до висновку про необхідність прийняття рішення про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року як такого, що не відповідає вимогами ст. 291 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами п. 3 ч. 3 ст. 314, ст. ст. 369 372, 376, 392 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000384 від 06.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повернути прокурору Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова у зв`язку з тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом 7 (семи) днів з дня її оголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Жовтневий районний суд м. Харкова.

Повний текст ухвали складено і оголошено учасникам судового провадження25.06.2021 року.

Суддя ОСОБА_1