ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1324/21 Справа № 183/7427/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000246 10 жовтня 2018 року та №0000006 12 січня 2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Губиниха Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 04 вересня 2020 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської областіза ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців із подальшим звільненням за ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 286 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за цим вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження, та у незаконному придбанні, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею, за наступних обставин.
09 жовтня 2018 року приблизно о 19.00 год. водій ОСОБА_7 , керуючи моторолером «Reaper 150», без реєстраційного номеру, рухався зі швидкістю приблизно 30 км/год. по автодорозі розташованій по вул. Котовського зі сторони вул. Калініна в напрямку вул. Шевченко м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, де в цей час в районі буд. 85, діючи необережно, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, не діючи таким чином, щоб не піддавати загрози життю та здоров`я громадян, не вжив заходів для своєчасного зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного об`їзду пішохода, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , яка рухалась в зустрічному напрямку.

Своїми діями водій ОСОБА_7 порушив вимоги п. 12.3 ПДР України, що з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою.

В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження, що відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Крім того, 12 січня 2021 року приблизно о 13.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазину «Настуся», що знаходиться на м/н. Орільський, 18 у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, на землі побачив медичний шприц, об`ємом 2 мл з речовиною коричневого кольору, яку останній для себе визначив, як наркотичний засіб - опій ацетильований. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, реалізуючи який 12 січня 2021 року приблизно о 13.25 год. ОСОБА_7 , будучи особою, яка 04 вересня 2020 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись поблизу вищезазначеного магазину «Настуся», підняв та поклав у внутрішню частину правого рукава своєї куртки вищевказаний медичний шприц, таким чином незаконно придбав речовину коричневого кольору, масою 1,4842 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, та почав зберігати при собі, без мети збуту.

12 січня 2021 року приблизно о 13.32 год. до чергової частини Перещепинського ВП Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що по вул. Мотуза, 5 у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області знаходиться ОСОБА_7 , який при собі може зберігати наркотичні речовини.

12 січня 2021 року виїздом слідчо-оперативної групи на місце події встановлений ОСОБА_7 , який під час перевірки документів на підставі ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію» у присутності двох понятих, знаходячись неподалік магазину «Камелія», поблизу буд. 8 у м/н Орільський м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, в період часу з 13.52 год. до 14.10 год. дістав з внутрішньої частини правого рукава своєї куртки та надав для огляду слідчому медичний шприц, об`ємом 2 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору, масою 1,4842 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0432 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту, та який в подальшому слідчим був вилучений.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 286 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 судом безпідставно не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не розмежував стадії і порядок призначення покарання при застосуванні положень ст.ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 309 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців із подальшим звільненням за ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 286 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, скоєних 09 жовтня 2018 року та 12 січня 2021 року.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 286 КК України вчинено ОСОБА_7 до його засудження попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року, то після призначення покарання за вказаною статтею належить призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченим вчинено після засудження вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року, тому покарання за нього має призначатися за правилами ст. 71 КК України.

Однак, при призначенні остаточного покарання судом не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратурипідлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 286 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2020 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4