У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар
судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 181 100 300 042 40 від 01 листопада 2018 року ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 січня 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, громадянина України, офіційно непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 20.07.2010 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, який звільнений умовно-достроково 24.11.2012 на 1 рік 2 місяці 29 днів;
- 21.07.2014 Білоцерківським міськрайонний судом Київської області за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 22.08.2014 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, який звільнений 06.07.2018 по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 01.11.2018, приблизно о 09:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка тримала сумку, в якій знаходився гаманець чорного кольору.
У цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння гаманцем ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 та умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів гаманцем вартістю 463,50 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 3.200, грн. та банківська картка Приватбанк, картки акційних знижок, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, на загальну суму 3.643,50 грн.
У подальшому ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, забігши на територію Білоцерківського інституту економіки та управління і вищого навчального закладу ВМУРоЛ Україна, де розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3.643,50 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, в апеляційній скарзі просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03.01.2019 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4-х років позбавлення волі та виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, а також обставину, що пом`якшує його покарання - щире каяття.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, і за таких обставин суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 - рецидив злочинів, оскільки його дії кваліфіковані як вчинення кримінального правопорушення повторно.
Для прокурора є незрозумілим і питання, в чому полягає щире каяття ОСОБА_6 , який вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей у черговий раз вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, при тому, що саме по собі визнання вини не свідчить про щире каяття.
Зазначає прокурор і про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, а не злочин середньої тяжкості, як неправильно вказано у вироку, маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості за вчинення злочинів проти власності, зокрема, за вчинення грабежів.
Крім того, на переконання прокурора, покарання за попередніми злочинами не досягло своєї мети, оскільки ОСОБА_6 , звільнившись 06.07.2018 із місць позбавлення волі по відбуттю покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, - продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши умисний злочин проти власності.
За викладеним, підсумовуючи, прокурор стверджує, що обвинувачений, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, між тим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату, час і місце розгляду провадження повідомлена належним чином.
Її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

30.11.2020 до Київського апеляційного суду від потерпілої ОСОБА_9 надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка не підписана останньою та виготовлена, як і конверт, - друкованим текстом (а.п. 136-137 т. 2).

Проте, в телефонному режимі потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що ніяких клопотань та заяв до суду апеляційної інстанції вона не подавала та просила розглядати справу за її відсутності.

Ніяких претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 вона не має.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги та в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраданні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, на виконання вказаних вимог матеріального закону, суд першої інстанції фактично врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом?якшують та обтяжують його покарання.

Так, обставинами, що пом?якшують покарання обвинуваченого, визнано - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно врахував обставину, що пом?якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, на увагу не заслуговують, оскільки, як наполягала сторона захисту в суді апеляційної інстанції, що підтверджується матеріалами кримінального провадження і не спростовано стороною обвинувачення, зокрема в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 повністю визнав вину, що слугувало підставою для розгляду провадження з дослідженням неповного об`єму доказів за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, він співпрацював з органами досудового розслідування, відшкодував всі завдані збитки потерпілій та вибачився в судовому засіданні в суді першої інстанції перед останньою, а також зробив для себе належні висновки, що, на переконання суду першої інстанції, і вказує на його щире каяття, з чим погоджується і колегія суддів.

На правильність даного висновку не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття з боку ОСОБА_6 за тим, що він вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей у черговий раз вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, - оскільки сама по собі обставина відбування особою покарання в місцях позбавлення волі ніяким чином не може вплинути на визнання судом її щирого каяття у кримінальному провадженні, що обумовлюється критичною оцінкою особи своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести відповідальність, у тому числі за злочин, учинений повторно.

Обставиною, що пом?якшує покарання обвинуваченого, - є і добровільне відшкодування завданої шкоди, правильність чого прокурором не оспорена.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , визнано - вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння.

За викладеним, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який не працевлаштований, водночас надав дані з Державної служби зайнятості України про отримання направлення на працевлаштування в ТОВ ВАЛТЕКС, розлучений, має на утриманні малолітнього сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий, перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю з 2014 року, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання сусідами характеризується посередньо, - суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання не у мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у виді 5-ти років позбавлення волі.

Поряд з цим, суд першої інстанції врахував і позицію потерпілої, яка просила звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки матеріальних та моральних претензій до нього не має, а за неможливості цього - потерпіла ОСОБА_9 просила обвинуваченого ОСОБА_6 суворо не карати.

Взяв суд першої інстанції до уваги і вибачення, які обвинувачений в судовому засіданні висловлював на адресу потерпілої, а також запевнив учасників кримінального провадження, що зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення, кинув вживати спиртні напої, намагається влаштуватися на роботу, за чим, суд першої інстанції у сукупності, і дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням максимального терміну іспитового строку, який передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, у виді 3-х років, з покладанням на нього обов?язків, передбачених ст. 76 КК України, що, на переконання колегії суддів, - є правильним.

На ґрунтовність даних висновків не може вплинути доводи апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно визначив ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який, на підставі ст. 12 КК України, є злочином не середньої тяжкості, як неправильно вказав суд у вироку, а тяжким злочином, - оскільки суд призначив ОСОБА_6 покарання за вказаним матеріальним законом у виді 5-ти років позбавлення волі, між тим прокурор в апеляційній скарзі просив призначити йому покарання у виді 4-х років позбавлення волі, тобто меншим, ніж визначив суд першої інстанції, за мотивацією м?якості призначеного ОСОБА_6 покарання, - що є суперечливим.

Будь-яких інших доводів на обґрунтування вимог щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, апеляційна скарга прокурора не містить.

Не є таким обґрунтуванням і посилання прокурора в суді апеляційної інстанції щодо того, що, перебуваючи під судом, ОСОБА_6 продовжив свою злочинну діяльність, а отже призначене покарання не досягло своєї мети, - оскільки, даних про те, що на час ухвалення оскаржуваного вироку суду - 03.01.2019, обвинувачений вчинив і інші злочини - не було, а у разі вчинення ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення, доведеності обвинуваченого у його вчиненні і призначення йому покарання, суд першої інстанції не позбавлений можливості застосування до нього положень ч. 4 ст. 70 чи ст. 71 КК України, з призначенням покарання за сукупності злочинів чи вироків.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 неправильно визнана обставиною, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів, оскільки, згідно приписів ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину (правопорушення), що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже, оскільки ОСОБА_6 визнаний оскаржуваним вироком винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, та він засуджувався: 20.07.2010 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України; 21.07.2014 Білоцерківським міськрайонний судом Київської області за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України; 22.08.2014 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України, а інших даних щодо засудження ОСОБА_6 за іншим матеріальним законом, що може бути підставою для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочину - не має, тому дана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, як така, що не може бути врахована обтяжуючою його покарання обставиною, - що зменшує сукупність негативних даних, що можуть вплинути на досліджуване питання щодо м?якості призначеного обвинуваченому покарання.

За наведеним, у сукупності, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, у досліджуваному кримінальному провадженні на час ухвалення вироку суду і дійшов ґрунтовного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в умовах виконання постійного та обов`язкового контролю за його поведінкою, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , яка брала участь у судовому провадженні, задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 120 181 100 300 042 40 від 01 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання посилання на обставину, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою у іншому провадженні, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3