Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/86/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу адвокату ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року про арешт майна по кримінальному провадженню №0000315 за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, яке 22.01.2021 вилучено під час проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно.
Клопотання обґрунтовано тим, що в провадженні відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0000315 за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 28.12.2020 до відділу поліції звернувся із заявою громадянин України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що в період з 26.02.2020 по 01.12.2020 ОСОБА_11 , шахрайським шляхом заволоділа у нього грошовими коштами в сумі 23 тисячі доларів США.

За даним фактом 28.12.2020 року відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000441.

Допитаний потерпілий ОСОБА_10 показав, що 24 лютого 2020 до нього зателефонувала його знайома ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зі свого мобільного номеру телефону НОМЕР_1 , яка попрохала зайти до неї до відділення банку, де вона працювала керуючою «Райфайзен банк Аваль», що знаходиться по вул. Соборній в м. Новоукраїнка Кіровоградської області.

25.02.2020 він прийшов до ОСОБА_11 , де остання запропонувала заробіток за рахунок курсової різниці між купівлею та продажем іноземної валюти. На вказану пропозицію він погодився та 26.02.2020 передав ОСОБА_11 20 тис. доларів США. Також остання повідомила, що з зазначеної суми буде нарахована 1 тис. доларів США в місяць, як відсоток по продажі та покупці доларів. Також вони домовились, що грошові кошти вона віддасть із врахуванням відсотків всього 23 тис. доларів США на початку грудня 2020. Однак до теперішнього часу ОСОБА_11 грошові кошти не повернула.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_11 , як місцевий житель м. Новоукраїнка, увійшла в довіру до інших місцевих мешканців, у яких у такий же спосіб шляхом обману, під вигаданою пропозицією вигідного заробітку за рахунок курсової різниці між купівлею та продажем іноземної валюти, незаконно заволоділа грошовими коштами на різні суми доларів США.

На теперішній час ОСОБА_11 звільнилась з роботи в банку «Райфайзен банк Аваль», уникає будь-яких контактів від осіб, у яких були отриманні грошові кошти у шахрайський спосіб та інших осіб, з метою викриття свого перебування, за постійним місцем проживання відсутня.

28.12.2020 до відділу поліції звернулись із заявою громадяни України ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які повідомили про те, що в період часу червня 2020 по 25.12.2020 ОСОБА_11 , шахрайським шляхом заволоділа належними їм грошовими коштами загальною сумою близько 800 тис. грн.. та 80 тис. доларів США.

За даним фактом 25.12.2020 року відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000717.

Рішенням прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 19.01.2021 року кримінальні провадження №0000717 та № 0000441 були об`єднані під номером №0000717.

В ході досудового розслідування було встановлено, що впродовж 2017-2020 років ОСОБА_11 займала посаду керівника (управляючої) Новоукраїнського відділення АТ «Райффайзен банк Аваль», що розташоване за адресою Кіровоградська область, м. Новоукраїнка, вул. Соборна, буд. 68.

28.12.2020 року в порядку ст. 40 КПК України надано доручення оперативному підрозділу, внаслідок виконання якого надійшли матеріали відповідно до яких встановлено, що причетним до вчинення вищевказаного злочину спільно з ОСОБА_11 , може бути громадянин України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Новоукраїнка Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності за адресою: АДРЕСА_1 , не зареєстроване. Однак, відповідно до показань, які надав в ході допиту свідка, встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 , протягом тривалого часу проживає ОСОБА_8 .

Під час вчинення зазначених шахрайських дій ОСОБА_11 та ОСОБА_8 використовували мобільні телефони (термінали зв`язку) та сім-картки для розмов із потерпілими, робили записи з інформацією про отриманні суми, курс валют, могли зберігати грошові кошти отримані у шахрайський спосіб на банківських картках, зберігати інформацію щодо своєї злочинної діяльності як в записах так і на електронних носіях.

Згодом на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.01.2021, 22.01.2021, працівниками поліції було проведено обшук домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 . Під час проведення вказаного обшуку даного домоволодіння було виявлено та вилучено наступні речі: мобільний телефон марки «AELION», imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , сім карта НОМЕР_4 , має потертості на корпусі в результаті використання; мобільний телефон марки «Nokia», імеі: НОМЕР_5 , із сім-картою НОМЕР_6 , має потертості на корпусі в результаті використання; мобільний телефон марки «Xiaomi», імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 , із сім-картою НОМЕР_9 ; банківські картки «Укрсіббанку» НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_12 ; карта від мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_13 ,сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_14 , № НОМЕР_15 , ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 ; флешнакопичувачі марок «Card Reader», «Transcend», «Toshiba»; посвідчення водія серії НОМЕР_18 на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт громадянина України ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ; навчальні зошитів із наявними рукописними записами, 16 аркушів паперу розмірами А4 із рукописними записами, 1 блокнот із чорної обкладинкою та із рукописними записами, журнал розмірами А4 із рукописними записами.

В подальшому, в рамках вказаного кримінального провадження вилучені під час обшуку речі були оглянуті та визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Виявленні та вилученні під час проведення вищезазначеного обшуку речі використовувались ОСОБА_11 та ОСОБА_8 для вчинення злочинної діяльності і мають значення для кримінального провадження як речові докази, а саме банківські картки, блокноти, аркуші з записами та мобільний телефон якими ОСОБА_11 користувалась під час здійснення нею своєї злочинної діяльності, на яких може міститись інформація (фото-, відео-, аудіофіксація звітностей, текстових записів, боргових розписок, розкладів проведення виплат, квитанції про здійснення фінансових операцій тощо) пов`язана зі злочинною діяльністю останньої.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року задоволено клопотання слідчого
Накладено арешт на майно, яке 22.01.2021 вилучено під час проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме:

- мобільний телефон марки «AELION», imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 ;

- сім карту НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон «Nokia», імеі: НОМЕР_5 , із сім-картою НОМЕР_6 ;

- мобільний телефон «Xiaomi», імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 , із сім-картою НОМЕР_9 ;

- банківські картки «Укрсіббанк» НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_12 ;

- карти від мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_13 ,сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_14 , № НОМЕР_15 , ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 ;

- флешнакопичувачі марок «Card Reader», «Transcend», «Toshiba»;

- посвідчення водія серії НОМЕР_18 на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт громадянина України ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5

- 7 навчальних зошитів із наявними рукописними записами, 16 аркушів паперу розмірами А4 із рукописними записами, 1 блокнот із чорної обкладинкою та із рукописними записами, журнал розмірами А4 із рукописними записами.

Заборонено користування та розпорядження вищевказаним майном.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що в клопотанні та доданих до нього матеріалах вказано, що до вчинення кримінального правопорушення, яке ставиться ОСОБА_11 в провину можливо причетний також і ОСОБА_8 , з цих підстав ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.01.2021 надано дозвіл на проведення обшуку будинку за місцем проживання ОСОБА_8 22.01.2021 проведено обшук названого будинку під час якого вилучено майно, перелічене вище в клопотанні, яке цього ж дня оглянуто, та визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Вказує, що в ході проведення обшуків слідством здобуто речі, які можливо будуть використані як докази, враховуючи те, що на досудовому слідстві перевіряється можлива причетність ОСОБА_8 до інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення. Викладені у клопотанні обставини з урахуванням специфіки вчиненого кримінального правопорушення дають слідчому судді обґрунтовані підстави вважати, що вказані в клопотанні речі можливо були пристосовані для вчинення кримінального правопорушення, зберегли та/або містять на собі сліди його вчинення, враховуючи те, що вони підлягають ретельному дослідженню та огляду, а тому існують підстави для накладення на них арешту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в ході проведення обшуку вилучено речі які належать ОСОБА_8 та громадянам, які не причетні до вчинення кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не заперечував проти задоволення, перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні відомості про отримання копії ухвали слідчого судді власником майна або його представником, колегія суддів приходить до висновку про те, що адвокату ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 необхідно поновити строк на апеляційне оскарження.

В ході апеляційного розгляду, жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею вищевказаного рішення на момент його прийняття, колегія суддів в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Проте, в суді апеляційної інстанції, прокурор зазначив, що в ході досудового розслідування причетність ОСОБА_8 до скоєного кримінального правопорушення не встановлено, вилучені речі не мають будь-якого доказового значення для справи, а тому він не заперечує стосовно апеляційних вимог, оскільки слідчий найближчим часом має намір повернути вилучені документи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з`ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що про можливу причетність ОСОБА_8 , ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.01.2021 надано дозвіл на проведення обшуку будинку за місцем проживання.
22.01.2021 проведено обшук названого будинку під час якого вилучено майно, перелічене вище в клопотанні, яке цього ж дня оглянуто, та визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

В суді апеляційної інстанції прокурор прокуратури Кіровоградської області
зазначив, що під час досудового розслідування перевірено інформацію стосовно причетності ОСОБА_8 , однак вилучені речі та документи не підтверджують причетність ОСОБА_8 до вчення злочинів ОСОБА_11 .

Так, в силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи.

Отже, враховуючи те, що вилучені речі та документи не встановлюють причетність ОСОБА_8 до вчення злочинів ОСОБА_11 та не мають будь-якого доказового значення для справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим не надано достатніх даних, що вилучене майно в результаті обшуку є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому підстави для подальшого арешту майна - відсутні.

За таких підстав, оскільки прокурором не доведено, що вилучене майно ОСОБА_8 може бути використане в якості доказу вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, зберегли на собі сліди злочину, відсутність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, апеляцію слід задовольнити, а постанову слідчого судді - скасувати, у задоволенні клопотання прокурора - відмовити, а тимчасово вилучене майно в результаті обшуку - слід повернути.

Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року про арешт майна по кримінальному провадженню №0000315 за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, яке 22.01.2021 вилучено під час проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна, яке було вилучене під час проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 .

Повернути ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , майно яке 22.01.2021 вилучено під час проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- мобільний телефон марки «AELION», imei1 НОМЕР_2 , imei2 НОМЕР_3 ;

- сім карту НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон «Nokia», імеі: НОМЕР_5 , із сім-картою НОМЕР_6 ;

- мобільний телефон «Xiaomi», імеі1: НОМЕР_7 , імеі2: НОМЕР_8 , із сім-картою НОМЕР_9 ;

- банківські картки «Укрсіббанк» НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_12 ;

- карти від мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_13 ,сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_14 , № НОМЕР_15 , ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_16 , № НОМЕР_17 ;

- флешнакопичувачі марок «Card Reader», «Transcend», «Toshiba»;

- посвідчення водія серії НОМЕР_18 на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , паспорт громадянина України ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5

- 7 навчальних зошитів із наявними рукописними записами, 16 аркушів паперу розмірами А4 із рукописними записами, 1 блокнот із чорної обкладинкою та із рукописними записами, журнал розмірами А4 із рукописними записами.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4