ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1207/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/4874/16-к Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.1 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова за апеляційною скарг оюпотерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.12.2020 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження і звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст. 389 КК України в зв`язку із закінченням строків давності. Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 389 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002847 від 29.11.2013 року, закрито.

Вказаною ухвалою встановлено, що 31.01.2008 року Ленінським районним судом м. Харкова постановлено обвинувальний вирок, згідно якого ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків, зайняттям підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 850 грн. На підставі пунктів «е» та «ж» ст.1 Закону України «Про амністію» від 19.04.2007 року ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 29.05.2008 року вирок суду першої інстанції змінено, виключено із вироку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.190 КК України спричинення значної матеріальної шкоди потерпілим; пом`якшено покарання за ч.3 ст.358 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 850 грн.; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366, ч.2, ч.3 ст.358 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, що пов`язані із виконанням адміністративно-господарських обов`язків, зайняття підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. На підставі пунктів «е» та «ж» ст.1 Закону України «Про амністію» ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Харкова залишено без змін.
17.06.2008 року між ПП «Гермес» в особі директора ОСОБА_9 , який діяв на підставі державної реєстрації №00010434 від 09.01.2001 року, та ОСОБА_7 укладено договір б/н, предметом якого є виготовлення та установка металевих та металево-пластикових віконних конструкцій по АДРЕСА_1 . Вартість послуг згідно договору склала 18000 грн., передплата склала 12000 грн. Строк виконання договору до 08.07.2008 року. Відповідно до вказаного договору 17.06.2008 року ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 в якості передплати грошові кошти в сумі 12000 грн., про що власноруч написав розписку.
08.05.2008 року ОСОБА_9 уклав усний договір з ОСОБА_10 про виконання ним ремонтних робіт за адресою: АДРЕСА_2 , та отримав в якості передплати за виконання робіт грошові кошти в сумі 30000 грн.
В порушення вимог вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2008 року, ОСОБА_9 здійснював на власний ризик підприємницьку діяльність із виконання робіт, з метою одержання прибутку, чим скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.1 ст.389 КК України, як ухилення від позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів покарань, а саме: ухилення від додаткового покарання у виді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю.
Крім того, ОСОБА_9 не виконав умови договору, укладеного 17.06.2008 року між ПП «Гермес» та ОСОБА_7 , предметом якого було виготовлення та установка металевих та металево-пластикових віконних конструкцій по АДРЕСА_1 , тим самим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить дослідити докази у цьому кримінальному провадженні, скасувати ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.12.2020 року стосовно ОСОБА_11 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, потерпілий зазначає, що після ухвалення вироку Ленінським районним судом м. Харкова від 31.01.2008 року стосовно ОСОБА_11 , останній на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність, заволодівши шахрайським шляхом коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Суд першої інстанції не дослідив докази на підтвердження вини ОСОБА_11 за ст.190, ст.389 КК України та не дав оцінку правопорушенням ОСОБА_9 за ст.366, ст.382 КК України.
Також апелянт вказує, що на досудовому розслідуванні безпідставно виділені в окреме провадження матеріали за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів стосовно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Крім того, потерпілий посилається на те, що ОСОБА_11 ухилявся від органів досудового розслідування, а тому суд першої інстанції помилково звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закрив кримінальне провадження у звязку з закінченням строків.
Апелянт також вказує на те, що місцевий суд грубо порушив вимоги ст. ст. 77, 83 КПК України та проводив судовий розгляд за участю відведеного прокурора ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу; заперечення прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити оскаржувану ухвалу без змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.389, ч.1 ст.190 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив в період з 17.06.2008 року по 08.07.2008 року.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.389 КК України, відповідно до ст. 12 вказаного Кодексу відноситься до категорії кримінальних проступків, за які передбачено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років; за ч.1 ст.389 КК України - виправні роботи на строк до двох років або обмеження волі на той самий строк.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня скоєння нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
На момент розгляду судом кримінального провадження щодо ОСОБА_11 закінчилися передбачені законом строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вказані кримінальні правопорушення.
Враховуючи це, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 звернувся до суду з клопотанням про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, яке в судовому засіданні від 10.12.2020 року обвинувачений підтримав та надав свою згоду на звільнення на підставах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 згаданої статті закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Нормою ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України, є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Дотримуючись вимог, передбачених статтями 284, 286 КПК України, суд розглянув вищезазначене клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , яке останній підтримав, обґрунтовано звільнив його від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд зазначив, що на час судового розгляду справи закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, при цьому останній наполягав на застосуванні до нього звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, підтвердив, що він розуміє як суть обвинувачення, так і підставу звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 10.12.2020 року (т.5 арк. 76-76, 86).
Тобто суд установив усі обставини, передбачені статтями 49 КК України та 286 КПК України, наявність яких є безумовною підставою для вирішення вказаного питання, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження щодо нього.
Доводи в апеляційній скарзі про те, що унаслідок непроведення судом першої інстанції судового розгляду, під час якого необхідно було встановити всі обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки в діях ОСОБА_11 , згідно з позицію сторони потерпілого, вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 366, 382 КК України, позбавляло суд можливості звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за інкриміновані йому стороною обвинувачення злочини, передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.389 КК України, на підставах, передбачених ст. 49 вказаного Кодексу, та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, є необґрунтованими.
Так, відповідно до положень ст. 337 КПК України, якою визначено межі судового розгляду, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а ч. 3 вказаної норми встановлено, що суд вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тобто, виходячи з даних процесуальних норм, проведення судового розгляду з метою перекваліфікації дій обвинуваченого, що погіршувало його становище, а також з урахуванням позиції ОСОБА_11 , який, усвідомлюючи те, що звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України не носить реабілітуючого характеру, наполягав на застосуванні до нього вказаної норми кримінального закону, виходило б за встановлені межі судового розгляду.
Таким чином, оскільки ст. 284-288 КПК України встановлено сукупність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді, а саме: наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах, то звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності за наявності сукупності вказаних умов є обов`язком суду.
При цьому згода сторони обвинувачення , у тому числі потерпілого , на задоволення клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а також визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, доводи потерпілого про незаконність оскаржуваних судових рішень щодо ОСОБА_11 щодо звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є необґрунтованими та спростовуються матеріалами провадження та положеннями кримінального та кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами потерпілого щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.190 КК України, оскільки згідно відомостей матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_7 подав заяву про вчинення ОСОБА_11 стосовно нього шахрайських дій, внаслідок чого потерпілому було завдано шкоду в розмірі 12000 грн. Тобто, органом досудового розслідування було вірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Окрім цього, частиною 1 статті 389 КК України передбачає відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Ця норма закону є спеціальною.
Склади злочинів, передбачених у ст.ст. 382 та 389 КК України, - це суміжні склади злочинів, а тому під час кримінально-правової кваліфікації потрібно розмежовувати їх (тобто встановлювати розмежувальні ознаки складів злочинів).
Злочини, передбачені ст.ст. 388, 389, 389-1, 390 КК України, разом зі ст. 382 КК України, становлять систему правопорушень, які полягають у невиконанні певних видів покарань, конкретний вид і розмір яких індивідуалізований обвинувальним вироком суду у загальному або особливому порядку кримінального провадження.
Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 , останній обвинувачувався в ухиленні від додаткового покарання у виді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2008 року.
За таких обставин, з урахуванням викладених в обвинувальному фактичних обстави, твердження потерпілого ОСОБА_7 про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ст.382 та ч.3 ст.190 КК України є суб`єктивними та безпідставними.
Що стосується посилання потерпілого в апеляційній скарзі на положення ст. 91 КПК України, яка встановлює перелік обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, то вони є неспроможними, оскільки, виходячи з наведених вище норм, встановивши наявність усіх, передбачених законом обставин, суд зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком законної сили.
Апеляційні доводи потерпілого про те, що судовий розгляд проведено з неналежним прокурором ОСОБА_15 , є безпідставними, оскільки ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.09.2017 року було відведено прокурора ОСОБА_15 (арк.202 т.1) та в подальшому цей прокурор в ході судового розгляду цього кримінального провадження участі не брав, в тому числі під час розгляду клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги потерпілого відсутні.
Разом з тим, колегія суддів роз`яснює, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, не є реабілітуючою підставою, а тому потерпілий ОСОБА_15 не позбавлений процесуальної можливості звернутися до суду з цивільним позовом в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді