ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження: №11кп/818/1693/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення вироку у відповідність
до вимог Закону України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 жовтня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено подання начальника Державної Установи «Олексіївська виправна колонія №25» та приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі - Закон) вирок Зміївського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Алхан-Колла Грозненського району Республіка Чечня, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.06.1988 року Зміївським районним судом харківської області за ч.1 ст.142, ч.3 ст.140, ч.3 ст.81, ч.1 ст.229-6 КК України на 5 років позбавлення волі;

-14.02.1997 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-29.06.1998 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.229-6, ч.2 ст.196-1 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії;

-23.06.2003 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.15, ч.3 ст.289, ст.70 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

-10.03.2011 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.296 КК України на 6 місяців арешту. Звільнений за відбуттям покарання - 10.09.2011 року;

-31.01.2019 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309, ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Визначено ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.310 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.309 КК України 5 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 5 років обмеження волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що нова санкція ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII передбачає кримінальну відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 даної статті, протягом року після засудження за цією статтею, а враховуючи, що інші кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст.309 КК України (в редакції, чинній з 01 липня 2020 року), у діях ОСОБА_7 , за які він засуджений вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.01.2019 року,- відсутні, суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій Ніжегородцева з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що при постановленні рішення про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України суд першої інстанції не врахував положення ч.3 ст.5 КК України та збільшив строк покарання, визначений вироком суду, чим погіршив положення засудженого. Просить ухвалити нове рішення, яким змінити вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі, але залишити строк покарання - 2 роки 6 місяців, з зарахуванням відбутого покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.2 ст.309 КК України.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як слідує із матеріалів провадження, вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.01.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, у тому числі, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Наразі ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Враховуючи, що нова редакція ч.2 ст.309 КК України не передбачає таку кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст.309 КК України у діях ОСОБА_7 , за які він засуджений вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.01.2019 року відсутні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, враховуючи, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, суд першої інстанції, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України обґрунтовано змінив вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі.

Проте суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише в таких випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Крім того, за змістом ч.3 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, у цій частині не має зворотної дії у часі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

З огляду на наведене ухвала суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31 січня 2019 року приведеного цією ухвалою у відповідність із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі.

У решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: