ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/1144/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/777/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 05 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05 серпня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Североморськ Мурманської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 20.07.2010 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
2) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 14.07.2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підстав ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
3) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18.08.2014 року за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік;
4) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06.07.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 12.01.2018 на підставі п. "В" ст. 1 ЗУ "Про амністію";
5) вироком Зміївського районного суду Харківської області віл 03.05.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
6) вироком Червонозавдоського районного суду Харківської області від 26.03.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді волі на строк 3 роки 3 місяці;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.03.2020, призначено ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Початок відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 05.08.2020 року.
Зараховано у строк відбуття покарання відбуте ним частково покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.03.2020, за період з 19.06.2018 року по 04.08.2020 року включно.

Вказаним вироком встановлено, що 24.11.2014, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_8 , через город проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою. АДРЕСА_2 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, шляхом відкриття зачинених вхідних дверей проник до житлового будинку, звідки таємно, протиправно, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: обручку із золота 583 проби, вагою 8,5 грам, вартістю 4974 грн.83 коп.; обручку із золота 583 проби вагою 3,5 грами, вартістю 2048 грн. 46 коп.; обручку із золота 583 проби з каменем із рубіну, вагою 6 грам, вартістю 3511 грн. 64 коп.; обручку із золота 583 проби з каменем бурштину, вагою 4 грам, вартістю 2341 грн. 09 коп.; обручку із золота 583 проби з каменем із бурштину у вигляді однієї пелюстки, вагою 2 грами, вартістю 1170 грн. 55 коп.; ланцюжок із золота 583 проби, вагою 4,5 грами, вартістю 2633 грн. 73 коп.; два срібні ланцюжка 925 проби вагою по 3 грами кожний, загальною вартістю 299 грн. 38 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 3,5 грами, вартістю 174 грн. 64 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 3 грами, вартістю 149 грн. 69 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 2,5 грами, вартістю 124 грн.74 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 2,5 грами із срібною квіткою у верхній частині, вартістю 124 грн. 74 коп.; сережки із срібла 925 проби, вагою 3,5 грами, вартістю 174 грн. 64 коп.; сережки із срібла 925 проби, вагою 3,5 грами, вартістю 174 грн. 64 коп.; срібний ланцюжок 925 проби, вагою 10 грам, вартістю 498 грн. 96 коп.; хрест із недорогоцінного металу, з недорогоцінним камінцям з лицьового боку, розміром 6x4 см., вартістю 36 грн. 45 коп.; срібні сережки 925 проби, вагою З грами, вартістю 149 грн. 69 коп.; срібні сережки із позолотою 925 проби, вагою 4 грами, вартістю 199 грн. 58 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 3 грами, вартістю 149 грн. 69 коп.; срібний кулон із позолотою 925 проби вагою 2 грами, вартістю 99 грн. 79 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 7 грам, вартістю 349 грн. 27 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 1 грам, вартістю 49 грн. 90 коп.; обручку із срібла 925 проби, вагою 1,5 грам, вартістю 74 грн. 84 коп.; срібні сережки 925 проби із позолотою, вагою 2 грами, вартістю 99 грн. 79 коп.; сережки із срібла 925 проби, вагою 2 грами, вартістю 99 грн. 79 коп.; сережки із недорогоцінного металу, вартістю 29 грн. 97 коп.; лічильник на воду ТМ «В-Metters» 3/4ХВ 30С13 мм., новий, вартістю 426 грн. 44 коп.; ОУО-програвач «ЭЕХ ЭУР -181», вартістю 1867 грн. 92 коп. та грошові кошти в сумі 300 гривень.
Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №3743/19 від 12.11.2019, матеріальну шкоду на суму 22334 гривні 85 копійок.
Крім того, 24.11.2014 близько 15 години 40 хвилин, ОСОБА_8 через город проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, шляхом відкриття вікна, проник до житлового будинку, звідки таємно, протиправно, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, викрав телевізор ТМ «Toshiba 32 RWN1», бувший у використанні, в робочому стані, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1224/20 від 30.03.2020, 3000 гривень, який належить ОСОБА_9 .
Вчинивши всі дії, які ОСОБА_8 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, останній, покидаючи місце вчинення злочину, а саме територію вищезазначеного домоволодіння, з викраденим майном, був зупинений сторонніми особами, тим самим не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, внаслідок чого не розпорядився викраденим майном..

Не погодившись з рішенням районного обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Зміївського районного суду Харківської області від 05.08.2020 року та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII), зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; думку прокурора, яка не заперечувала проти зарахування обвинуваченому у строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII), дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, які було скоєно 24 листопада 2014 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє увязнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Червонозавдоського районного суду Харківської області від 26 березня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 26 березня 2020 року та зараховано на підставі ч.4 ст.70 КК України у строк відбуття покарання відбуте ним частково покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області віл 03 травня 2019 року за період з 19 червня 2018 року по 25 березня 2020 року (арк.72-74).
Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 05 травня 2020 року обвинуваченого ОСОБА_8 етаповано з ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для його участі у розгляді цього кримінального провадження (арк.17).
05 червня 2020 року обвинувачений ОСОБА_8 прибув до ДУ «Харківський слідчий ізолятор», де його тимчасово залишено до розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції (арк.31).
05 серпня 2020 року у цьому кримінальному провадженні ухвалено оскаржуваний вирок Зміївського районного суду Харківської області (арк.78-81).
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року обвинуваченого ОСОБА_8 етаповано з ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для його тимчасового залишення для розгляду цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанцції (арк.107).
13 травня 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 прибув до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (арк.138).
Строк перебування обвинуваченого в слідчому ізоляторі в період з 06 серпня 2020 року по 20 серпня 2020 року не є строком попереднього ув`язнення, оскільки ОСОБА_8 залишено в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, тобто до 05 серпня 2020 року.
Період перебування обвинуваченого під вартою з 19 червня 2018 року по 04 червня 2020 року та з 06 серпня 2020 року по 12 травня 2021 року є строком відбуття обвинуваченим покарання за вироком Червонозавдоського районного суду Харківської області від 26 березня 2020 року, а тому зарахуванню в строк відбування покарання засудженого, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), не підлягає.
При цьому належить врахувати, що згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в Постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку, що відповідає нормам п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, 408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_8 , з врахуванням положень ч.4 ст.70 КК України та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII), належить зарахувати у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком строк: з 19.06.2018 року по 04.06.2020 року включно з розрахунку день за день (строк відбуття покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року); з 05.06.2020 року по 05.08.2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (тимчасове залишення обвинуваченого в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції); 06.08.2020 року по 12.05.2021 року включно з розрахунку день за день (строк відбуття покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року); з 13.05.2021 року по 12.07.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (тимчасове залишення обвинуваченого в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» для розгляду цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції), що обумовлює часткове задоволення апеляційного скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .
Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 05 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині зарахування в строк покарання відбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року та строку тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» - змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України (з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року) та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) (з врахуванням тимчасового залишення ОСОБА_8 в ДУ «Харківський слідчий ізолятор»), зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання з 19 червня 2018 року по 04 червня 2020 року включно з розрахунку день за день, з 05 червня 2020 року по 05 серпня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 06 серпня 2020 року по 12 травня 2021 року включно з розрахунку день за день, з 13 травня 2021 року по 12 липня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді