ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/7203/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/993/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

законного представника

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження смт.Черемісіново Курської області Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, раніше судимого:
1)24.04.1987 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.141 КК України до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, із застосуванням ст.14 КК України, звільненого 10.02.1990 року по відбуттю строку покарання;
2)22.07.1991 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.141 КК України, ст.42 ч.3 КК України до 3 років 11 місяців 8 днів позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільненого 08.12.1994 року по відбуттю строку покарання;
3)22.07.1997 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.142 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, із застосуванням ст.14 КК України,
4)09.06.2000 року Московським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.142, 42 ч.3 КК України до 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільненого умовно-достроково 24.02.2006 року на строк 6 місяців 20 днів;
5)24.03.2010 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.186, 15 ч.2, 152 ч.1, 15 ч.2 ст.152 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 13.08.2010 року по відбуттю покарання;
6)14.03.2012 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 27.12.2012 року на строк 2 місяця 9 днів;
7)16.07.2013 року Ізюмським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 07.06.2017 року по відбуттю покарання,
що зареєстрований та проживав до затримання за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк покарання відраховується з моменту фактичного затримання, тобто з 10.08.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, однак не більше ніж на строк, що не може перевищувати 60 днів з моменту постановлення вироку, тобто до 26.11.2020 року. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23.11.2020 року продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого до закінчення апеляційного провадження.

Згідно вироку 10.08.2019 року близько 08:20 години ОСОБА_7 знаходячись біля паркової зони парку «Зелений гай», навпроти буд. АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому йому дівчину, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проходила повз нього з чорною шкіряною сумкою, що висіла у неї на плечі. ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, з метою наживи, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді порушення суспільних відносин у сфері власності, а також спричинення шкоди здоров`ю потерпілої та бажаючи їх настання, 10.08.2019 близько 08:20 години, знаходячись біля паркової зони парку «Зелений гай», навпроти буд. АДРЕСА_2 , наблизився ззаду до потерпілої ОСОБА_9 та здійснив напад на останню, схопивши її за сумку, у якій знаходився мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2882/19 від 23.08.2019 складає 1461 грн. 60 копійок, ланцюг срібний 925 проби вагою 15 гр. вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2882/19 від 23.08.2019 складає 1458 грн., кулон срібний 925 проби вагою 5 гр. вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2882/19 від 23.08.2019 складає 486 грн., на загальну суму 3405 грн. 60 коп., та з метою подолати опір, утримуючи її сумку у правій руці, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 декілька ударів кулаками обох рук в область її обличчя, завдавши останній згідно висновку судово-медичної експертизи №09/1275-С/2019 від 28.08.2019 року тілесні ушкодження: закрита тупа травма кісток носу у вигляді перелому носової кістки з наявністю синців в лівій новколоочній області, що належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).
Після цього ОСОБА_7 намагався з місця скоєння злочину зникнути разом з майном потерпілої, однак був затриманий громадянином ОСОБА_12 .

На вирок суду обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

Обвинувачений вказує, що наявні підстави для скасування вироку. Не був ознайомлений в повному обсязі з матеріалами досудового розслідування відповідно до ч. 2 ст. 317 КПК України, про що зазначав в розписці. У зв`язку із чим не мав можливості підготувати захист. Був позбавлений змагальності. Неодноразово суд відмовляв в задоволенні законних вимог обвинуваченого. Залишились недослідженими обставини, відмовлено в задоволенні клопотань про допит свідків, дослідження доказів, про здійснення процесуальних дій, чим порушено вимоги ст. 410 КПК України.

Захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Судом не були з`ясовані причини істотних протиріч у показаннях свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у частині дій та поведінки обвинуваченого на місці події тому, що суд відмовив стороні захисту у задоволенні заявлених письмових та усних клопотань про додатковий допит вказаних вище свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показання яких мають істотне значення для встановлення кваліфікації злочину. Судом залишилось незадоволеним клопотання сторони захисту про допит у суді судово-медичного експерта ОСОБА_15 , який проводив судово-медичну експертизу потерпілої ОСОБА_9 і допит якого надав би суду можливість встановити об`єктивні обставини при яких потерпіла чи могла отримати близько 15-20 ударів від ОСОБА_7 кулаками по обличчю.
Крім цього судом залишились незадоволеними заявлені клопотання сторони захисту про допит у суді свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутніми у якості понятих при складанні слідчим ОСОБА_18 протоколу огляду місця події 10.08.2019 року. Зміст самого протоколу огляду місця події не в повній мірі відповідає тим фактичним обставинам які мали місце бути на місці події.
У протоколі не вказано на підставі чого слідчим проводився огляд місця події. Хоча огляд проводився до початку кримінального провадження. Жіноча сумка на Фото 3 до протоколу огляду місця події знаходиться поруч з ОСОБА_7 , хоча в дійсності цього не могло бути тому, що сумка на момент конфлікту знаходилась у потерпілої, а на момент завершення конфлікту перебувала у потерпілої і її вітчима. Дані обставини чітко підтвердила у суді свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 , тобто зазначений вище факт м`яко кажучи є необ`єктивним.
Вилучена з місця події сумка з переліченими в ній речами була упакована в полімерний пакет, але печаткою пакет не скріплювався, учасниками огляду підписи не ставилися.
Відмовлено в задоволенні клопотання про допит в суді слідчого ОСОБА_18 , для з`ясування усіх обставин складання ним протоколу огляду місця події.
Слідчі дії по складанню протоколів пред`явлення особи для впізнання проводились лише у одному приміщенні слідчим ОСОБА_19 10.08.2019 року, хоча постанова про встановлення особи як ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була винесена цим же слідчим лише 12.08.2019 року.
Перед пред`явленням особи для впізнання ані у потерпілої ОСОБА_9 , а ні у свідка ОСОБА_12 в присутності 2-х понятих та захисника ОСОБА_7 попередньо не було з`ясовано чи можуть вони впізнати особу.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_9 складався 10.08.2019 року з 15 год. 05 хв. до 15 год. 10 хв. Протокол пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_12 складався 10.08.2019 року з 15 год. 15 хв. до 15 год. 20 хв. З врахуванням наведених вище обставин у суду, не було достатніх підстав вважати протоколи пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_7 потерпілої ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_12 допустимими доказами.
Свідок ОСОБА_14 у ході допиту у суді повідомила що не пам`ятає впізнавала вона ОСОБА_7 чи ні після затримання, а також у залі судового засідання не змогла вказати на обвинуваченого, як на особу, яка була затримана 10.08.2019 року на місці події, але цей факт судом у вироку ніяк, чомусь, не відзначений.
Суд неодноразово відмовляв в задоволенні клопотання захисника про витребуваня від держателя Єдиного реєстру досудових розслідувань - Офісу Генеральної прокуратури України документальне відображення повної інформації внесеної до електронної інформаційної системи Єдиний реєстр досудових розслідувань у кримінальному провадженні за № 0002040. Суд враховуючи відсутність необхідних відомостей у реєстрі матеріалів досудового розслідування, при прийнятті рішення про відмову у задоволені клопотання захисника, передчасно вже лишив сторону захисту отримати таки докази.
Свідчення надані обвинуваченим у ході судового слідства прокурором спростовані ні були, судом були прийняті до уваги, але фактично не були враховані при оцінці належності і допустимості доказів по справі.
У своїх свідченнях обвинувачений не заперечує факту конфлікту з потерпілою і визнає свої дії як неправомірні, пов`язані з можливим заподіянням потерпілій легкого тілесного ушкодження, яке спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я, в момент коли він захищався від ударів потерпілій, які вона завдавала йому своєю сумкою, але які ніяк не можна розглядати як спосіб або спробу заволодіння майном потерпілої.
Виходячи з фактичних обставин події, отриманих у ході судового слідства, з врахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_7 стверджувати про наявність у нього мотиву кримінального правопорушення, мети кримінального правопорушення, а також наміру спрямованого на вчинення протиправних дій відносно потерпілої ОСОБА_9 , не представляється можливим.
В цьому випадку у суду були усі законні підстави прийняти рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 щодо потерпілої ОСОБА_21 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 125 КК України.
При наявності вказаних вище фактів неповноти судового розгляду, усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду є неможливим.
ОСОБА_7 раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, де проживає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_22 , 1950 року народження, мав постійну роботу, хоча офіційно не був оформлений.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції обгрунтував витягом з ЄРДР, відповідно до даних якого відомості до реєстру були внесені 10.08.2019 року о 11.18.36 годині за заявою ОСОБА_10 ; протоколом огляду місця події від 10.08.2019 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.08.2019 року, з фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих та за участю захисника ОСОБА_8 , законного представника потерпілої ОСОБА_23 , неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 , впізнала ОСОБА_7 , як особу, що 10.08.2019 року близько 08.20 години заволоділа її майном, нанесла їй декілька ударів в область обличчя; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.08.2019 року, з фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих, за участю захисника ОСОБА_8 , свідком ОСОБА_12 було впізнано особу ОСОБА_7 , якого він бачив у лісосмузі 10.08.2020 року близько 08.20 години, та який наносив удар дівчині і заволодів сумкою; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.08.2019 року, з фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих, по фотознімкам, свідком ОСОБА_13 було впізнано особу ОСОБА_7 , якого вона бачила у лісосмузі 10.08.2020 року, близько 08.00 години, та який тримав дівчину за руку та у якого висіла на плечі сумка чорного кольору; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 28.08.2019 року, з фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих, по фотознімкам, свідком ОСОБА_14 було впізнано особу ОСОБА_7 , якого вона бачила у лісосмузі 10.08.2020 року, близько 08.20 години, та який сидів біля дерева та біля нього на землі знаходилась сумка чорного кольору; висновком експерта №09/1275-С/2019 від 28.08.2019 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_9 , 2002 року народження, мала місце закрита тупа травма кісток носу у вигляді перелому носової кістки з наявністю синців в лівій навколо очної області; постановою про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 12.08.2019 року, протоколом огляду предметів, речових доказів від 12.08.2019 року; висновком судово-товарознавчої експертизи №2882/19 від 23.08.2019 року.
Окрім зазначеного, судом допитано самого обвинуваченого, який заперечував свою вину у вчиненні вказаного злочину, допитано потерпілу, свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .
З огляду на досліджені судом першої інстанції докази колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в оскаржуваному вироку. Місцевий суд надав належну оцінку зібраним по справі доказам, обгрунтовано визнав доведеною кваліфікацію дій саме за ч. 2 ст. 187 КК України. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Потерпіла в судовому засіданні пояснила, що ближче до виходу з парку метра за 1-2, вона відчула, що хтось почав тягнути її сумку, спочатку подумала, що хтось жартує, а потім сумку почали сильно тримати, вона повернулась, побачила чоловіка, який її пропустив, вони були обличчям до обличчя, він виражався нецензурно, казав «дай», вона намагалась відбиватись руками куди змогла дотягнутись в грудну клітину, в плече, імовірно і в обличчя, але він значно вищий неї, при цьому, почала кричати, кликати на допомогу. Чоловік тягнув її сумку на себе, потім вихопив її, хотів бігти, тримав сумку в руках, вона намагалась забрати сумку, вимагала повернути, сумка була у нього в руках, але 3-4 рази вона тягнула її на себе, в процесі сумка дещо надірвалась з одного боку, потім він вдарив її в обличчя, спочатку однією рукою, потім двома, наніс близько 10-15 ударів, всі удари були в обличчя, вона почала втрачати свідомість, перестала тягнути сумку, не переставала кричати. Він почав її чіпати руками та потягнув в кущі, при цьому тримав її та її сумку. Підстави вважати, що потерпіла оговорює обвинуваченого відсутні. Допитані судом свідки, які прибули на місце події, пояснювали, що дівчина була схвильована, обличчя було набрякле, під носом була кров.
В даному випадку встановлені обставини не викликають сумнівів у тому, що обвинувачений вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки для реалізації умислу на заволодіння майном обвинуваченим було застосовано до потерпілої насильство. Доводи сторони захисту щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України є помилковими, оскільки в даному випадку визначальним є саме наявність корисливого мотиву та мети, а застосування насильства спрямоване на її досягнення.
Верховний Суд наголошує в своїх постановах на нерозривності та взаємозалежності нападу й відповідного насильства як ознак розбою, оскільки напад як ознака розбою, втілюється у фізичному або психічному насильстві, що здатне зумовити заволодіння чужим майном, що мало місце в даному кримінальному провадженні.
Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. З суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном. При кваліфікації злочину за ст. 187 КК необхідно враховувати не лише наслідки застосованого до потерпілого насильства, але й характер дій винного, а також умови за яких вчинено напад.
Версія обвинуваченого про те, що саме потерпіла його била сумкою, а він захищався та можливо в цей момент заподіяв їй тілесне ушкодження повністю спростовується показаннями потерпілої та свідків, які почули жіночий крик про допомогу та прибули на місце.
Допитаний свідок ОСОБА_12 пояснював суду, що він побачив сивого чоловіка, який тягнув у кущі маленьку молоду дівчину років НОМЕР_1 , у нього на лівому плечі була жіноча сумочка, дівчина також була ліворуч, як під курткою, коли він вигукнув до нього, той перестав тримати дівчину, почав відходити, казав, що він не кривдник, він алкоголік, в стані сп`яніння. Він сприйняв це так, що чоловік має намір зникнути. Звернув увагу на дівчину, вона була налякана, текла кров з губи, сине перенісся, набрякле обличчя, всі пошкодження були свіжі, тобто, сумніву, що вони були завдані цим чоловіком, у нього не виникало, інших людей там не було коли він прибіг. Безпосередньо ударів він не бачив, коли чоловік відходив він йому казав « ОСОБА_24 », йшов у його бік та він зрозумів, що зникнути не зможе.
Свідок ОСОБА_13 пояснила за пів хвилини добігла через кущі до стежки, побачила обвинуваченого, у якого на правому плечі висіла жіноча сумка на цепку, вона була розкрита та пуста, речі розкидані, а лівою рукою він тримав дівчину за передпліччя, вона була налякана, тому вона зрозуміла, що вони не знайомі з чоловіком, вона кричала чоловіку відпусти мене. Наявність розбіжностей в показаннях свідків щодо знаходження сумки у обвинуваченого та того, що ручка сумки була обірвана, на що звертає увагу сторона захисту, не вказує на неправдивість чи недопустимість таких показань як доказів, оскільки відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Крім того, судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ жіночу сумку в судовому засіданні, яка має чорну довгу ручку та невеликий ланцюжок, який має кріплення застібку. При цьому потерпіла пояснила, що в процесі боротьби обвинуваченого з нею, на сумці ланцюжок відчепився з застібки, вільно висів на одному кріпленні, але він не був обірваний, потім вона його пристебнула до сумки, а ручка була ціла. Адвокат зазначає, що під час допиту в суді свідок ОСОБА_14 не змогла вказати на обвинуваченого як на особу, яка була затримана на місці події, що судом не відображено у вироку.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_14 надавала суду послідовні пояснення, підтвердила, що її після подій запросили до райвідділку, там вона з іншим свідком впізнавали нападника за фотознімками, їх допитували, складали документи та вона їх підписувала. Підтверджувала, що впізнавала на фото чоловіка, який вчинив злочин. Те, що свідок в судовому засіданні не змогла вказати на обвинуваченого як на особу, яка була затримана, пояснюється тривалістю часу, який минув з дня події злочину. При цьому свідок була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, пояснювала, що в той момент вона тримала і свою собаку німецьку вівчарку, і собаку ОСОБА_25 маламута. ОСОБА_25 допомагала чоловіку збирати речі, вони щось шукали, що саме не звертала увагу. Її собака без причини ніколи не чіпає, але міг кинутись, якщо відчуває небезпеку та погрозу, тварина крупна, тому вона її тримала та дивилась саме за собакою, в той момент собака був без намордника. Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_14 не викликає сумнівів у його допустимості як доказу. Слідча дія була проведена в присутності понятих, свідок пояснила за яких обставин бачила чоловіка, зазначено за якими ознаками його впізнала. Зауважень та доповнень не надходило. (Т. 1 а.с. 217-218)
Щодо протоколів пред`явлення обвинуваченого для впізнання потерпілій та свідку ОСОБА_12 апеляційний суд зазначає, що вказані слідчі дії проводилися окремо з потерпілої та окремо зі свідком. Та обставина, що це проведено в одному кабінеті не впливає на достовірність та допустимість протоколу як доказу. Пред`явлення для впізнання особи здійснювалося за участі двох понятих, адвоката ОСОБА_26 , впізнання з потерпілою також за участі представника ОСОБА_23 . Відповідно до змісту протоколів у потерпілої та свідка було з`ясовано чи зможуть вони впізнати особу, за якими прикметами та за яких обставин, вони його бачили. За результатами проведення слідчих дій зауважень та доповнень не надійшло, зокрема і від захисника, який підписав протоколи без застережень. Захисник звертає увагу, що пред`явлення для впізнання було проведено 10.08.2019 року, а постанова про встановлення особи як ОСОБА_7 була прийнята слідчим 12.08.2019 року. Проте посилання на вказану обставину є безпідставним, оскільки як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування 10.08.2019 року ОСОБА_7 вже було повідомлено про підозру. Сторона захисту вказує на наявність істотних протирічь в показаннях свідків, у зв`язку із чим була необхідність у проведенні додаткових допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В задоволенні вказаних клопотань судом було відмовлено. Колегія суддів не вбачає будь-яких порушень у зв`язку із непроведенням повторного допиту свідків, оскільки вказані свідки надали суду чіткі та послідовні показання, були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, питання щодо знаходження сумки у обвинуваченого та щодо стану ручки сумки були з`ясовані судом першої інстанції про що зазначено вище. Кожен із свідків повідомив ті обставини, які бачив безпосередньо, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні також вказав на обвинуваченого як на особу, яка тримала дівчину.
Судом першої інстанції також було відмовлено в задоволенні клопотання про виклик експерта, який проводив судово-медичну експертизу потерпілої, що на переконання апеляційного суду не є безпідставним, оскільки відповідно до висновку експерта №09/1275-С/2019 від 28.08.2019 року у потерпілої ОСОБА_9 , 2002 року народження, мала місце закрита тупа травма кісток носу у вигляді перелому носової кістки з наявністю синців в лівій навколо очної області. Дана травма могла виникнути як мінімум від однієї ударної дії тупого твердого предмета(ів) і могла бути отримана в строк вказаний в ухвалі. Судом вказана обставина врахована та у вироку зазначено, що в ході судового розгляду підтверджені обставини завдання потерпілій не менше одного удару в обличчя, тобто декілька, а не 15, як зазначено в обвинувальному акті. Зазначені обставини не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_7 . У зв`язку із викладеним підстави для виклику та допиту експерта відсутні. Захисник висловлює зауваження щодо протоколу огляду місця події та вважає, що для з`ясування обставин його складання необхідно було викликати понятих та слідчого, який склав цей протокол. В задоволенні неодноразових клопотань про допит понятих, слідчого судом було відмовлено. Суд першої інстанції надав оцінку допустимості протоколу огляду місця події як доказу, про що вказано у вироку. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними місцевим судом, враховуючи, що слідчу дію огляд місця події було проведено за участі понятих та спеціаліста. Присутність на місці події потерпілої та ОСОБА_7 , які не були внесені до протоколу, не спростовує самої події злочину та його вчинення саме ОСОБА_7 . Судом зазначено, що доводи про те, що сумка, яка перебуває поряд з обвинуваченим на фотознімках, не перебувала поряд із ним після відповідної події, а лише в подальшому була розміщена там працівниками поліції, не можуть слугувати підставою для визнання доказу недопустимим. Потерпіла в судовому засіданні не заперечувала проти тієї обставини, що після вчинення на нею нападу обвинуваченим, вона збирала свої речі в сумку, дійсно тримала її в руках, а потім передала її працівникам поліції, про те що речі були розкидані. А потім їх збирали, надавали покази й свідки. Сам обвинувачений не заперечує факту своєї присутності на місці події. Доводи захисника про те, що у протоколі не вказано на підставі чого проведено огляд місця події, а до ЄРДР відомості внесли о 11:18:36 годині є безпідставними. Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що він викликав поліцію. Відповідно до протоколу огляду місця події слідча дія була проведена з 09.40 до 10.20 години, пізніше були внесені відомості до ЄРДР, що не суперечить положенням ст. 214 КПК України, які визначають, що у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути: 1) відібрано пояснення; 2) проведено медичне освідування; 3) отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; 4) вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.
Захисник звертає увагу на неналежне упакування сумки, яка була вилучена на місці події. При цьому учасники не заперечують, що саме ця сумка була вилучена, як і не спростовують її вмісту, який зазначений у протоколі огляду місця події. Апеляційний суд зауважує, що сумка із речами, що в ній знаходилися, належить потерпілій. Перелік речей зазначено у протоколі огляду місця події, який проведений за участі понятих. В подальшому сумка з речами були визнані речовими доказами, оглянуті та відповідно до постанови слідчого передані на відповідальне зберігання потерпілій, яка склала розписку про отримання сумки, зазначила перелік речей, які отримала. Згідно вироку речові докази були надані потерпілою для огляду в судовому засіданні. У зв`язку із зазначеним зауваження захисника щодо упакування сумки не впливають на допустимість зібраних доказів.
Ухвалою суду від 07.07.2020 року було вмотивовано відмовлено у задоволенні клопотання адвоката про витребування інформації від держателя ЄРДР по даному кримінальному провадженню та зазначено, що неналежне ведення ЄРДР не може спростовувати чи підтверджувати належність та допустимість доказів, з чим погоджується колегія суддів. Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 30.08.2019 року обвинувачений та його захисник ознайомилися з матеріалами кримінального провадження без зауважень. Згідно витягу з ЄРДР слідчими у кримінальному провадженні є ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , процесуальне керівництво здійснювали прокурори ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 . Обгрунтовані підстави вважати, що слідчі та процесуальні дії проведені незаконно відсутні. Зібрані докази, яким надана судом належна оцінка, повною мірою підтверджують вину ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і апеляційні доводи як захисника так і самого обвинуваченого цього не спростовують. Не вбачається підстав вважати, що було порушено принцип змагальності. Обвинувачений був забезпечений правовою допомогою як під час досудового розслідування так і в ході судового розгляду, відповідно до протоколу був ознайомлений із матеріалами кримінального провадження в повному обсязі. Сторона захисту не була позбавлена можливості збирати та подавати суду відповідні докази. Та обставина, що судом було відмовлено у задоволенні клопотань про повторний допит свідків, виклик та допит понятих, слідчого, експерта, витребування інформації від держателя ЄРДР, не свідчить про порушення змагальності сторін, оскільки змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений звернув увагу суду на відсутність журналів судових засідань від 09.09.2019 року прийняття суддею одноособово ухвали про призначення підготовчого судового засідання, у зв`язку із чим фіксація технічними засобами не здійснювалася; 28.09.2020 року дата оголошення вироку, окремий журнал судового засідання відсутній, однак сформовано єдиний журнал судових засідань за 25.09.2020 року та 28.09.2020 року (Т. 2 а.с. 83-84); 27.11.2019 року прийняття суддею ухвали про призначення підготовчого судового засідання, постановлена одноособово, фіксація не здійснювалася; 22.01.2020 журнали судових засідань наявні; 14.05.2020 року журнали судового засідання від вказаної дати знаходять в Т1 а.с. 195 -199, Т. 3 а.с. 7-10, диск технічного запису судового засідання від вказаної дати знаходиться в Т.3 а.с. 21, допит свідка ОСОБА_14 відтворюється на технічному носії. Зауваження обвинуваченого щодо відсутності журналів судових засідань є безпідставними. Крім того, обвинувачений вказав про незаконність розгляду заявленого відводу. Такі твердження ОСОБА_7 нічим не підтвердженні, невмотивовані. Ухвалою суду від 10.08.2020 року було відмовлено в задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 , після чого 10.08.2020 року було продовжено судовий розгляд кримінального провадження.
Захисник в апеляційній скарзі вказав, що обвинувачений раніше судимий, має місце проживання, де мешкає з матір`ю, не офіційно працював. При призначенні покарання суд встановив обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено. Враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі, останній раз за ч.2 ст.186 КК України, звільнився з місць позбавлення волі 07.06.2017 року та, через два роки, вчинив новий злочин, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем попереднього ув`язнення характеризується задовільно, за характеристикою вимог режиму та правил внутрішнього розпорядку не порушує, стягнень не має, не заохочувався, до суспільно-корисної праці не залучається, тримається з невеликою чисельністю ув`язнених, в середовищі яких конфліктів немає, в бесідах з представниками адміністрації тактовний, санітарно-гігієнічних правил дотримується, мешкав до затримання із матір`ю, що є пенсіонеркою. Даних про наявність хронічних захворювань, інформація надана з установи попереднього ув`язнення, не містить.
З урахуванням даних про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого, судом призначено покарання у відповідності до вимог ч.2 ст.50 КК України, яка визначає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та з урахуванням норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника колегією суддів не встановлено, оскільки їх доводи є не спроможними та такими, що не узгоджуються із сукупністю досліджених доказів та встановленими обставинами.
Керуючись ст.ст.405,407, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 28 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: