Справа № 454/781/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/531/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ст.395 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Дорожів Дрогобицького району Львівської області, проживає в АДРЕСА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
встановила:
вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації належного йому майна; за ст.395 КК України призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації належного йому майна.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 09 жовтня 2017 року.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що злочин вчинено ним.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту скасовано.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у тому, що він 22 грудня 2016 року близько 23.55год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію господарства по АДРЕСА_2 , де пошкодивши двері, проник в приміщення гаражу, та повторно незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 автомобілем марки «ВАЗ-2106» р.н.з. НОМЕР_1 , яким надалі розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, 15 вересня 2017 року близько 22.20 год. по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з господарства потерпілого ОСОБА_13 через незачинену браму вивів на вулицю належний останньому мопед марки «Хонда SH 150і», розпорядившись ним надалі на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 6500грн.

Також, ОСОБА_7 на порушення обмежень, встановлених щодо нього 25 листопада 2016 року адміністративним наглядом, після взяття його на облік 05 грудня 2016 року в Сокальському ВП Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області, самовільно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 28 вересня 2017 року залишив місце свого проживання по АДРЕСА_1 , куди повернувся 04 жовтня 2017 року.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 виправдано за те, що згідно обвинувального акту, він 22 грудня 2016 року близько 23.55 год., за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 зайшли на територію господарства по АДРЕСА_2 , де пошкодивши двері, проникли в приміщення гаражу та повторно незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_12 автомобілем марки «ВАЗ-2106» р.н.з. НОМЕР_1 , яким надалі розпорядилися на власний розсуд.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що показання свідка обвинувачення ОСОБА_14 не містить відповідних відомостей, які доводять вину ОСОБА_8 . Інших доказів вчинення обвинуваченим, інкримінованого йому злочину у матеріалах кримінального провадження немає.

Не погодившись з даним вироком суду, прокурор Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

У строк покарання зарахувати ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2017 року по 11 січня 2018 року.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст.289 КК України (включивши кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб) та за ст. 395 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації належного йому майна; за ст.395 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць без конфіскації майна.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 09 жовтня 2017 року.

У строк покарання зарахувати ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2017 року по дату набрання вироком законної сили.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 , зазначені у вироку суперечать точному змісту показань, які вона давала під час судового розгляду. Висновок суду першої інстанції про те, що будь-хто з перехожих мав змогу на вільний доступ до залишеного в м. Сокаль на вул. Українська автомобіля спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 , оскільки ствердив, що двоє осіб перебували біля автомобіля безпосередньо після удару об бордюр, інших осіб поблизу не було. Таким чином, на думку прокурора, можна зробити висновок, що двоє невідомих осіб приїхали разом у м. Сокаль на вказаному викраденому автомобілі. Показання свідка ОСОБА_14 узгоджуються із іншими доказами, в т. ч. з протоколом огляду від 29.12.2016 року. Суд першої інстанції не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_15 . Звертає увагу на тому, що під час вчинення злочину була ожеледиця і малоймовірно, що ОСОБА_7 самостійно міг викотити автомобіль з гаража на вулицю на відстань 150 до місця, де вилучено арматуру, якою попередньо відкривався замок на гаражі і де запустив двигун автомобіля. Зазначає, що на досудовому розслідуванні обвинувачені визнали вину у вчиненому. Крім цього, після вчинення злочину ОСОБА_8 переховувався у м. Херсон, звідки повернувся лише на початку січня 2017 року. Вказує, що обвинувачені раніше судимі за вчинення аналогічних злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо задоволення його апеляційної скарги, думку обвинувачених та їхніх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час судового розгляду, а також у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що на досудовому розслідуванні працівники поліції чинили на нього психологічний тиск з метою дачі ним визнавальних показань та оговорити обвинуваченого ОСОБА_8 .
У свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції також вказував на психологічний тиск під час досудового розслідування з боку працівники поліції з метою дачі ним визнавальних показань.
Суд першої інстанції залишив поза увагою зазначені показання обвинувачених про застосування щодо них незаконних методів ведення досудового розслідування та не виносив жодних процесуальних рішень з цього приводу. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які процесуальні рішення органу досудового розслідування щодо заяв обвинувачених. Такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.
Поряд з цим, як вбачається із вироку, суд першої інстанції взяв до уваги, як доказ, показання свідка ОСОБА_14 , яка показала, що 22.12.2016 року вночі бачила з вікна будинку, як двоє осіб чоловічої статі намагалися викрасти автомобіль на вул. Українська у м. Сокаль, проте належної оцінки цим показанням не надав.
Відтак, на думку колегії суддів, виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є необґрунтованим.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, а тому вирок Сокальського районного суду Львівської області від 04 вересня 2018 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Разом з цим, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеного у п. п. 105, 106 постанови від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинуваченому ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001385 був обраний запобіжний захід не пов`язаний із ув`язненням домашній арешт.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 обраний 10.10.2017 року, тобто після скасування норми ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на те, що запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний обвинуваченому ОСОБА_7 після скасування норми ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає за неможливе застосувати до нього норми вказаної статті (в редакції Закону № 838-VIII) та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412,415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 04 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але на строк не більше 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4