Справа №626/37/13-к
Номер провадження 1-кп/629/44/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року Лозівський міськрайонний суд Харківської області у складі колегії суддів: головуючого - судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Лозова, Харківської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019, відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопавлівка, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, судді у відставці, учасника бойових дій, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
з участю сторін кримінального провадження:
- обвинувачення прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 ,
- захисту обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, умисно вчинив тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, а саме одержання хабара.
Так, Указом Президента України № 163/2002 від 21 лютого 2002 року ОСОБА_5 призначено на посаду судді військового місцевого суду Полтавського гарнізону у межах п`ятирічного строку.
Рішеннями Кваліфікаційної комісії суддів військових судів України від 31 травня 2002 року та 17 червня 2004 року - судді військового місцевого суду Полтавського гарнізону ОСОБА_5 присвоєно п`ятий та четвертий кваліфікаційні класи судді, відповідно.
Указом Президента України №605/2005 від 3 квітня 2005 року суддю військового місцевого суду Полтавського гарнізону ОСОБА_5 переведено на посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави в межах п`ятирічного строку.
Постановою Верховної ради України №922-У від 12 квітня 2007 року суддю Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 обрано на посаду судді безстроково.
Згідно зі статтею 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.
Статтею 127 Конституції України передбачено, що правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні.
Вимогами статті 129 Конституції України передбачено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону, а основними засадами судочинства, у тому числі є законність та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Згідно положень статей 4 та 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що судоустрій і статус суддів в Україні визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
При цьому правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, а делегування функцій судів та привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», встановлено, що місцевий суд є судом першої інстанції та розглядає, у тому числі цивільні справи, віднесені процесуальним законом до його підсудності.
Статтею 23 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суддя місцевого суду здійснює судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом, а також інші повноваження, визначені законом.
Статтею 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено права та обов`язки суддів, згідно яких, окрім іншого, суддя зобов`язаний дотримуватися правил суддівської етики, а також присяги судді.
Відповідно до статті 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що особа, яка вперше призначена на посаду судді, набуває повноважень після складання присяги під час урочистої церемонії у присутності Президента України.
При цьому, складаючи присягу та вступаючи на посаду судді, особа урочисто присягається об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно та справедливо здійснювати правосуддя, підкоряючись лише закону та керуючись принципом верховенства права, чесно і сумлінно виконувати обов`язки судді, дотримуватись морально-етичних принципів поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді та принижують авторитет судової влади.
Статтею 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що питання етики суддів визначаються Кодексом суддівської етики, що затверджується з`їздом суддів України.
Відповідно до статті 1 Кодексу професійної етики судді, 24.10.2002 затвердженого V з`їздом суддів України суддя повинен бути прикладом законослухняності, неухильно додержувати присяги й завжди поводитися так, щоб зміцнювати віру громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.
Статтею 2 Кодексу визначено, що суддя має уникати будь-якого незаконного впливу на його діяльність, пов`язану із здійсненням правосудця та не вправі використовувати своє службове становище в особистих чи в інтересах інших осіб.
Згідно статей 5 та 7 Кодексу суддя повинен старанно й неупереджено виконувати покладені на нього обов`язки і підтримувати свою професійну компетентність на належному рівні.
При цьому, суддя повинен здійснювати судочинство в межах та в порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб.
Крім того, статтями 10 та 11 Кодексу визначено, що суддя має утримуватись від поведінки, будь-яких дій або висловлювань, що можуть призвести до втрати віри в рівність професійних суддів, народних засідателів та присяжних при здійсненні правосуддя.
Одночасно, суддя повинен утримуватись від поведінки, дій або висловлювань, які можуть призвести до втрати віри в рівність статусу суддів.
Статтею 12 Кодексу визначено, що суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.
Одночасно, статтею 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено, що професійні судді є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення та особами уповноваженими на виконання функцій держави.
Проте, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави - протиправно використав своє службове становище та умисно вчинив тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, а саме одержання хабара за наступних обставин.
Так, у липні 2012 року ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Полтави із позовною заявою про визнання договору дарування квартири АДРЕСА_2 , укладеного перед цим із його батьком ОСОБА_10 таким, що відбувся, а також визнання права власності на вказану квартиру за позивачем.
У подальшому, зазначеній цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 було присвоєно порядковий реєстраційний № 1616/3465/2012 та, згідно із даними електронної автоматизованої системи «Документообігу загальних судів «Д-3», розподілено для розгляду по суті судді Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_5 .
На початку серпня 2012 року, отримавши вказану цивільну справу в канцелярії суду та вивчивши наявні у ній матеріали, перебуваючи при цьому у своєму службовому кабінеті, що знаходиться у приміщенні Ленінського районного суду м. Полтави по вул. Панянка, 38 в м. Полтава, у ОСОБА_5 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 , з яким він вже був перед цим знайомий, за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у зазначеній цивільній справі на користь позивача.
З огляду на викладене, зранку 10.08.2012 ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара, зателефонував ОСОБА_10 , використовуючи при цьому мобільний телефон своєї помічниці ОСОБА_11 , яка не була обізнана про такі неправомірні дії ОСОБА_5 .
Під час вказаної телефонної розмови ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_10 про те, що цивільна справа № 1616/3465/2012 за позовом його сина ОСОБА_9 перебуває у нього в провадженні та, в разі зацікавленості останнього у вирішенні її на його користь, ОСОБА_10 повинен передати ОСОБА_5 грошові кошти в якості хабара у розмірі близько 5 000 гривень.
Одночасно, під час вказаної телефонної розмови ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, вказав ОСОБА_10 на необхідність невідкладного візиту останнього до його службового кабінету в приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, з метою обговорення порядку та обставин розгляду ним зазначеної цивільної справи № 1616/3465/2012, а також передачі йому обумовлених вище в якості хабара грошових коштів.
З огляду на викладене, того ж дня, тобто 10.08.2012 приблизно о 12 годині 20 хвилин, згідно із попередньо досягнутою домовленістю, ОСОБА_10 прибув до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, що по вул. Панянка, 38 в м. Полтава, де зустрівся із ОСОБА_5 у приміщенні службового кабінету останнього.
Під час вказаної зустрічі та розмови ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 , вказав останньому про те, що має намір залишити позовну заяву його сина без розгляду, оскільки у ній був відсутній письмовий примірник договору дарування квартири, а також не у повному обсязі долучені необхідні документи, якими підтверджуються позовні вимоги ОСОБА_9 .
При цьому, вислухавши зауваження ОСОБА_5 та не бажаючи настання негативних наслідків, які б полягали у відмові в розгляді вказаної цивільної справи, ОСОБА_10 пообіцяв останньому якомога швидше усунути всі зазначені ним вище недоліки, звернувшись одночасно до нього із проханням розглянути зазначену цивільну справу №1616/3465/2012 за позовом його сина ОСОБА_9 та ухвалити відповідне судове рішення на користь позивача.
З огляду на викладене, ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, одразу категорично вказав ОСОБА_10 про те, що погоджується розглянути зазначену цивільну справу та задовольнити позов його сина, але лише за умови передачі останнім особисто йому грошових коштів в якості хабара у розмірі 4 000 гривень.
Одночасно, ОСОБА_10 був вимушений погодитись на вказану неправомірну та категоричну вимогу ОСОБА_5 щодо передачі йому обумовлених вище грошових коштів в якості хабара, з метою запобігання настання негативних наслідків, які б полягали у відмові в розгляді ним зазначеної цивільної справи його сина, у зв`язку із чим між ними було досягнуто спільну домовленість про їх передачу на другу половину дня 10.08.2012.
Так, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_5 , 10.08.2012 о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 прибув до Ленінського районного суду м.Полтави увійшов до службового кабінету останнього.
Під час вказаної розмови, яка відбулась між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , останній, продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, категорично вказав ОСОБА_10 про необхідність збільшення суми грошових коштів, які він повинен передати в якості хабара за ухвалення ним судового рішення у зазначеній цивільній з 4 000 гривень до 5 000 гривень, на що останній також був вимушений погодитися.
При цьому, між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 було досягнуто спільну домовленість про передачу того ж дня першої частини від загальної суми хабара, а саме у розмірі 2 000 гривень, а решти у розмірі 3 000 гривень після ухвалення ним відповідного судового рішення у вказаній цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача, тобто його сина ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, категорично вказав ОСОБА_10 на необхідність вийти із приміщення Ленінського районного суду м.Полтави та зачекати на нього біля магазину Гастроном, що знаходиться неподалік по вул. Панянка, 36 в м. Полтава.
У подальшому, 10.08.2012 приблизно о 14 годині 25 хвилин, до ОСОБА_10 , який, виконуючи попередню вимогу ОСОБА_5 , перебував біля зазначеного вище магазину Гастроном, під`їхав автомобіль марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився останній та який запросив його сісти всередину.
Так, перебуваючи в середині вказаного автомобіля марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та рухаючись вздовж вулиці Панянка в м. Полтава, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого корисливого злочинного умислу, одержав від ОСОБА_10 першу частину від загальної суми хабара, а саме у розмірі 2000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача, після чого передав йому копію судової ухвали від 09.08.2012 у вказаній цивільній справі про залишення без руху позовної заяви його сина та встановлення п`ятиденного терміну для усунення наявних у ній недоліків.
Одразу після цього, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні корисливі дії, спрямовані на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 , вказав останньому на необхідність його візиту до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави наступного понеділка, тобто 13.08.2012, де він повинен був передати йому квитанцію про сплату державного мита, а також відповідно отримати, та у подальшому підписати, два примірники переробленої ОСОБА_5 позовної заяви та один примірник надрукованого ним договору дарування зазначеної вище квартири.
У подальшому, у період часу з 10.08.2012 по 13.08.2012, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 , у невстановленому слідством місці та за невстановлених слідством обставин, за допомогою комп`ютерної техніки, переробив позовну заяву від імені ОСОБА_9 , а також надрукував примірник договору дарування квартири АДРЕСА_2 , після чого виніс судову ухвалу від 13.08.2012 про відкриття провадження у вказаній цивільній справі.
Так, 13.08.2012 приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_10 , діючи відповідно до попередньо досягнутої із ОСОБА_5 домовленості, прибув до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, де у секретаря судових засідань ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні наміри останнього, отримав зазначені вище перероблені два примірники позовної заяви ОСОБА_9 , а також надрукований примірник договору дарування квартири АДРЕСА_2 , датований 13.03.2012, після чого того ж дня, поставивши свій підпис та підписавши зазначені документи у свого сина ОСОБА_9 , повернув їх особисто ОСОБА_5 , який перебував в цей час у приміщенні свого службового кабінету.
Після цього, 20.08.2012 приблизно о 08 годині 40 хвилин ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 , перебуваючи при цьому в залі судових засідань Ленінського районного суду м. Полтави, розглянув у відкритому судовому засіданні вказану цивільну справу № 1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про визнання таким, що відбувся договір дарування квартири АДРЕСА_2 , укладеного із його батьком ОСОБА_10 , а також визнання права власності на неї та ухвалив відповідне судове рішення на користь позивача.
Одразу після цього, перебуваючи у приміщенні службового кабінету ОСОБА_5 , ОСОБА_10 досяг із останнім спільної домовленості про його візит до нього 22.08.2012, з метою отримання копії ухваленого ним судового рішення у вказаній цивільній справі від 20.08.2012, а також передачі другої частини від обумовленої суми хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень.
З огляду на викладене, 22.08.2012 приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_10 , діючи відповідно до попередньо досягнутої домовленості із ОСОБА_5 , прибув до Ленінського районного суду м.Полтави, а саме до службового кабінету останнього.
Під час вказаної зустрічі та розмови, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 про те, що рішення суду у цивільній справі № 1616/3465/2012 за позовом його сина ще не виготовлене, через велике завантаження по роботі та знов вказав йому на необхідність вийти із приміщення суду, зачекавши на нього неподалік біля магазину Гастроном, що останній у подальшому і зробив.
Одразу після цього, до ОСОБА_10 , який, виконуючи вимогу ОСОБА_5 , чекав на нього біля приміщення зазначеного магазину, підійшла помічниця останнього ОСОБА_11 та, не будучи обізнаною про корисливі наміри і злочинні дії ОСОБА_5 , вказала ОСОБА_10 про необхідність його візиту до суду та отримання копії зазначеного рішення судді від 20.08.2012 за позовом його сина, наступного дня, тобто 23.08.2012.
Так, у першій половині дня 23.08.2012 ОСОБА_10 , діючи відповідно до попередньо досягнутої домовленості, приїхав до Ленінського районного суду м.Полтави та увійшов до приймальні судді ОСОБА_5 .
При цьому, помічниця судді ОСОБА_5 - ОСОБА_11 , не будучи обізнаною про злочинні дії та корисливі наміри останнього, зазначила ОСОБА_10 про те, щоб він прийшов за копією судового рішення у цивільній справі №1616/3465/2012 наступного понеділка, тобто 27.08.2012, оскільки суддя ОСОБА_5 весь день буде знаходитися у судових засіданнях, у зв`язку із великою кількістю призначених ним до слухання справ.
У подальшому, 27.08.2012 приблизно об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 прибув до приміщення Ленінського районного суду м.Полтави та у секретаря судових засідань ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні дії та корисливі наміри ОСОБА_5 , отримав копію зазначеного вище судового рішення від 20.08.2012 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом його сина, після чого зустрівся із ОСОБА_5 на вулиці поруч із приміщенням суду.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_5 , маючи на меті реалізацію свого корисливого умислу та продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання другої частини хабара від ОСОБА_10 , знову категорично вказав останньому зачекати на нього біля будівлі магазину Гастроном, на що ОСОБА_10 погодився.
Так, 27.08.2012 приблизно о 12 годині 10 хвилин до ОСОБА_10 , який, виконуючи попередню категоричну вимогу ОСОБА_5 , перебував біля зазначеного вище магазину Гастроном, під`їхав автомобіль марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився останній та який запросив його сісти всередину.
Перебуваючи в середині вказаного автомобіля марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 та рухаючись вздовж вулиці Панянка в м. Полтава, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого корисливого злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, не бажаючи при цьому бути викритим у своїх неправомірних діях, категорично вказав ОСОБА_10 на необхідність покласти другу частину від загальної обумовленої ними раніше суми хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень на автомобільний килимок попереду правого пасажирського сидіння, на що останній погодився та відповідно і зробив.
Таким чином, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_10 другу частину хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача - ОСОБА_9 , чим довів свій злочинний умисел до кінця.
У подальшому, 27.08.2012 під час проведення обшуку автомобіля, яким користувався ОСОБА_5 марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 співробітниками було виявлено та вилучено частину від загальної суми грошових коштів, одержаних ним перед цим в якості хабара від ОСОБА_10 , а саме у розмірі 2 800 гривень.
ОСОБА_5 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар та в інтересах третьої особи будь-якої дії із використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
У відповідності до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Так, відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнав, суду пояснив наступне. В серпні 2012 року в його провадження надійшла цивільна справа за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про визнання договору дарування квартири таким, що відбувся, та визнання права власності на квартиру. Будь-якого корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_10 не мав і такий умисел у нього ніколи не виникав. Матеріали вказаної справи повністю сфальсифіковані працівниками УБОЗ ГУМВС в Полтавській області та слідчими Генеральної прокуратури України. 10.08.2012 року він з ОСОБА_10 не зустрічався та з останнім не спілкувався. Ухвалою від 09.08.2012 року вказана позовна заява ОСОБА_9 була залишена без руху для усунення недоліків, оскільки позовна заява не відповідала вимогам ст.ст.119, 120 ЦПК України. 09.08.2012 року секретарем суду копія зазначеної ухвали була направлена ОСОБА_9 , про що свідчить супровідний лист від 09.08.2012 року, наявний в матеріалах цивільної справи. Пояснив, що мобільним телефоном свого помічника ОСОБА_11 ніколи не користувався. Тим більше, ОСОБА_10 ніколи не дзвонив та зі з якого приводу з останнім не спілкувався. Відповідно до матеріалів вказаної цивільної справи та Контрольного журналу обліку судових справ і матеріалів, переданих йому для розгляду, матеріали зазначеної вище цивільної справи складалися із 12 аркушів. Зазначене відповідає опису вказаної справи, з якого видно, що до позовної заяви ОСОБА_9 від 07.08.2016 року, разом з позовною заявою та іншими додатками, в тому числі був долучений письмовий договір дарування. У зв`язку з чим, обставини, викладені в поясненнях ОСОБА_10 та обвинувальному акті, про те, що він за невстановлених слідством обставин начебто виготовив ОСОБА_10 позовну заяву та договір дарування та начебто вимагав від останнього по належному ОСОБА_11 телефону грошові кошти в якості хабара, не відповідають дійсності та ніякими належними та допустимими доказами не підтверджуються. Епізод отримання ним від ОСОБА_10 хабара у розмірі 2000 гривень 10.08.2012 року нічим не підтверджується, оскільки відсутні як самі грошові кошти, так і будь-які належні та допустимі докази їх отримання. Після усунення недоліків позовної заяви ОСОБА_9 , судове засідання по цивільній справі за вказаним позовом ним було призначено на 20.08.2012 року. Цього ж дня дана справа була розглянута за участю сторін, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Після цього, в період часу з 20.08.2012 року по 24.08.2012 року, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави, один раз дійсно звертався до нього, а також неодноразово звертався до його секретаря та помічника з приводу отримання копії судового рішення. ОСОБА_10 було роз`яснено, що згідно вимог ЦПК повний текст рішення буде виготовлено протягом 5 діб. Пояснив, що повний текст зазначеного судового рішення було виготовлено ним в зазначений термін. 27.08.2012 року, близько 11-30 години, відповідач по справі ОСОБА_10 , в приміщенні суду у секретаря судового засідання отримав копію судового рішення, а тому за таких обставин у ОСОБА_10 вже не було необхідності начебто передавати йому хабар після отримання ним копії зазначеного судового рішення. Будь-яких грошових коштів від ОСОБА_10 ніколи не вимагав, а тим більше не отримував. Автомобіль «Мазда-3» чорного кольору, який згадується в обвинувальному акті, ніколи не мав, а на автомобілі марки «Мазда-6» синього кольору, а не чорного, яким він деякий час тимчасово користувався, 10.08.2012 року та 27.08.2012 року ОСОБА_10 не підвозив. Останній ніколи не перебував в середині даного автомобіля. Йому також належить автомобіль «Мазда 323», однак синього кольору, а не чорного, яким він також користувач в цей період. Пояснив, що 27.08.2012 року дійсно бачив ОСОБА_10 біля приміщення Ленінського районного суду м.Полтави, коли повертався з продуктами, які придбав в одному з магазинів «Гастроном», яких розташовано біля суду більше трьох. Після цього, в період часу з 12:00-12:40 години разом з суддею ОСОБА_13 обідав у кабінеті останнього. Напротязі цього часу нікуди не відлучався з кабінету і не від`їжджав. Автомобіль «Мазда-6» з ранку і до 19:00 години знаходився біля приміщення суду. Вказав, що коричнева барсетка, яка начебто була вилучена слідчим ОСОБА_14 під час обшуку автомобіля, та грошові кошти, які знаходились в ній, йому не належать. На його думку, вказані речі були підкинуті в його автомобіль працівниками УБОЗ в той час, коли в його службовому кабінеті, в період часу з 12:45 години до 15:30 години 27.08.2012 року проводився обшук. Упродовж всього часу, коли проводився обшук у його кабінеті та автомобілі, він фактично був затриманий слідчим ОСОБА_14 . За вказівкою останнього до 19:00 години примусово утримувався в службовому кабінеті під наглядом декількох працівників міліції і не мав фізичної можливості залишити кабінет. Ключі від автомобіля «Мазда-6» з 12:40 години до 15:30, в період часу коли проводився обшук в його службовому кабінеті, знаходились у кабінеті судді ОСОБА_13 , оскільки всі речі він залишив саме там. В службовому кабінету судді ОСОБА_13 також за вказівкою слідчого ОСОБА_14 весь час перебували працівники міліції, які і могли взяти ключі від його автомобіля, щоб покласти до автомобіля коричневу барсетку разом з грошовими коштами. Про всі речі, які були вилучені з автомобіля «Мазда-6», дізнався лише в жовтні 2012 року, коли в приміщенні Генеральної прокуратури України слідчий ОСОБА_15 , який не був включений до групи слідчих в даній кримінальній справі, ознайомлював його з постановою про призначення хімічної експертизи та висновком про проведення вказаної експертизи. На його вимогу протокол обшуку автомобіля йому не був вручений, в той час як згідно вимог КПК 1960 року другий примірник постанови мав бути йому вручений. Голос на відеозаписах, де ОСОБА_10 начебто в автомобілі передає йому грошові кошти, йому не належить. На представлених відеоматеріалах не видно обличчя особи, якій ОСОБА_10 щось передає, а також марки машини, в яку сідає останній. Перед початком обшуків слідчий ОСОБА_14 не повідомив йому які конкретно речі чи предмети (їх індивідуальні властивості, кількість, номера та ін.) він намагається відшукати. В постановах суду про проведення обшуків про це також не було зазначено. Пояснив, що пред`явлене йому обвинувачення є безпідставним, оскільки ґрунтується лише на неправдивих письмових свідченнях заявника ОСОБА_10 , які не є джерелом доказів, та неправдивих свідченнях працівників міліції, які зацікавлені в результатах розгляду даної справи. Всі без виключення докази у справі були зібранні з порушенням права особи на захист, повністю сфальсифіковані, є неналежними та недопустимими, містять суттєві протиріччя та не узгоджуються між собою, а також з іншими матеріалами даного кримінального провадження. Також зазначив, що стороною обвинувачення не було враховано, що він є суддею Ленінського районного суду м. Полтави, не було дотримано та виконано вимоги ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.276-278, п.3 ч.1 ст.481 КПК України, що завадило досягненню цілей правового регулювання кримінально-процесуальних відносин як у сфері досудового розслідування, так і судового розгляду. Оскільки обвинувальний акт складений та направлений до суду відносно особи, яка не набула статусу підозрюваного у передбачений законом спосіб.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилалася на докази, які були безпосередньо досліджені та перевірені під час судового розгляду, та згідно зі ст.ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені судом з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, а саме на:
- показання свідка обвинувачення ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні дала показання, що в липні-серпні 2012 року працювала помічником судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 . У 2012 році в провадженні судді ОСОБА_5 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 . Останній декілька разів намагався потрапити до кабінету судді, на що вона разом з секретарем повідомляли, що суддя зайнятий. Також ОСОБА_10 декілька разів зустрічав її на вулиці і намагався дізнатися де суддя ОСОБА_5 . Мав місце випадок, коли ОСОБА_5 прийшов до кабінету, де вона була разом з секретарем, та повідомив, що ОСОБА_10 намагався потрапити до його кабінету. У зв`язку з чим ОСОБА_5 попрохав, у разі якщо ОСОБА_10 буде намагатися зайти до його службового кабінету, не пускати ОСОБА_10 . За її присутності ОСОБА_10 не заходив до кабінету ОСОБА_5 . Оскільки по цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 суддею ОСОБА_5 було прийнято рішення, припускає, що повідомляла ОСОБА_10 про необхідність з`явитися до суду та отримати копію вказаного рішення. Зазначила, що випадків, коли ОСОБА_5 брав її мобільний телефон та ним користувався, не було. Про обставини отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди дізналася лише під час її допиту в якості свідка. Її мобільний телефон не оглядався і не вилучався. Про будь-які позапроцесуальні відносини ОСОБА_10 з ОСОБА_5 нічого не відомо. Про обставин отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди також нічого не знає;
- показання свідка обвинувачення ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні дала показання, що у 2012 році працювала секретарем судового засідання Ленінського районного суду м.Полтави у судді ОСОБА_5 . На той час в провадженні судді ОСОБА_5 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 . ОСОБА_10 приходив до суду і запитував де перебуває суддя ОСОБА_5 . В кабінет останнього не заходив. ОСОБА_10 фактично переслідував суддю ОСОБА_5 , тому останній просив не впускати ОСОБА_10 до свого службового кабінету. При розмовах ОСОБА_5 з ОСОБА_10 не була присутня. Судове рішення ОСОБА_10 видавала особисто, оскільки останній, як сторона по справі, мав право його отримати. Ніяких вказівок щодо видачі судового рішення ОСОБА_10 не отримувала. В момент видачі ОСОБА_10 копії судового рішення ОСОБА_5 був відсутній в своєму кабінеті. В день видачі ОСОБА_10 судового рішення були проведені обшуки працівниками правоохоронних органів. При обшуку кабінету судді ОСОБА_5 не була присутня, перебувала в своєму кабінеті. Вказала, що випадків, коли ОСОБА_5 користувався її мобільним телефоном або за її присутності мобільним телефоном помічника, не було. Про обставини отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди нічого не знає. В жовтні-листопаді з приводу вказаних подій була допитана в приміщенні Генеральної прокуратури України;
- показання свідка обвинувачення ОСОБА_10 , який в судовому засіданні дав показання, що минуло більше 8 років, на даний час є інвалідом, за давністю події та обставини майже не пам`ятає. У 2012 році його син звертався до суду з цивільним позовом. З приводу вказаної цивільної справи. Пам`ятає, що спілкувався з адвокатом. З суддею, в провадженні якого перебувала цивільна справа, не спілкувався. Про те, щоб суддя вимагав грошові кошти за розгляд вказаної цивільної справи, пригадати не зміг. Приймав участь у судових засіданнях в рамках розгляду цивільної справи. Сплатив грошові кошти лише за адвокатські послуги щодо підготовки позовної заяви. Вказані кошти сплатив особі, яка на той час перебувала в кабінеті з вивіскою «Адвокати», що знаходився в приміщенні суду. Вимоги позову були законними, про це говорив адвокат, до якого він звертався. Більше нічого з приводу обставин, викладених в обвинувальному акті, свідок суду не показав;
- показання свідка обвинувачення ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні дала показання, що в період з 2009 по 2013 рік надавала юридичні послуги шляхом укладення угод та за довіреностями. У 2011-2012 році, точну дату пригадати не змогла, навесні або влітку, в теплу пору року, складала позовну заяву ОСОБА_10 . Прийшовши на одне з судових засідань під головуванням судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_17 , останній познайомив з ОСОБА_10 та повідомив, що останньому необхідна юридична допомога. Після цього зустрілися з ОСОБА_10 у її офісі, де і був складений цивільний позов. Через декілька днів зустрілася з ОСОБА_10 біля приміщення Ленінського районного суду м.Полтави, де надала йому реквізити для сплати судового збору і передала підготовлену позовну заяву з додатками до нього. На цьому її спілкування з ОСОБА_10 завершилось. Через 3-4 місяці після цього дізналася про обставини щодо затримання ОСОБА_5 у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди. Пізніше від судді ОСОБА_17 дізналася про те, що саме ОСОБА_10 надав неправомірну вигоду. Про жодні обставини щодо вчинення суддею ОСОБА_5 будь-яких неправомірних дій їй не відомо;
- письмову заяву ОСОБА_10 від 10.08.2012 року про притягнення до кримінальної відповідальності судді Ленінського районного суду міста Полтави ОСОБА_5 за вимагання у нього хабара в розмірі 5000,00 гривень за задоволення позовної заяви про визнання договору таким, що відбувся та визнання права власності на квартиру на користь його сина ОСОБА_9 ;
- протокол копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року з додатком до нього, відповідно до якого начальник відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 , в присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , у приміщенні УБОЗ УМВС України в Полтавській області, кабінет №1 за адресою: м.Полтава, вул.Жовтнева, буд.38 вручив грошові кошти в сумі 2000 грн. (10 купюр номіналом 200 грн. кожна) ОСОБА_10 . Дані грошові кошти отримані з ДФЗБО МВС України. Вказані грошові кошти в сумі 2000 грн. вручено ОСОБА_10 для подальшого використання під час проведення заходів із підтвердження фактичних даних, викладених в заяві останнього про вимагання хабара з боку посадової особи судової гілки влади;
- довідка щодо перевірки законності заведення ОРС №20121308, складена прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 15.08.2012 року;
- протокол копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 27.08.2012 року з додатком до нього, відповідно до якого старший оперуповноважений в ОВС ГУБОЗ УМВС України ОСОБА_22 , за участю спеціаліста НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області ОСОБА_23 , в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , у приміщенні УБОЗ УМВС України в Полтавській області, в кабінеті №1 за адресою: м.Полтава, вул.Жовтнева, буд.38 вручив грошові кошти в сумі 3000 грн. (15 купюр номіналом 200 грн. кожна) ОСОБА_10 . Дані грошові кошти отримані з ДФЗБО МВС України. Вказані грошові кошти у сумі 3000 грн. були оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1» та вручені громадянину ОСОБА_10 для подальшого використання під час проведення слідчо-оперативних заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та отримання хабара з боку судді Ленінського районного суду м.Полтава;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №117т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 про те, що 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, на підставі рапорту дозволу №9/23-8180цт від 10.08.2012 року, підписаного начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_26 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №117т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 про те, що 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, у автомобілі на підставі рапорту дозволу №9/23-8181цт від 10.08.2012 року, підписаного начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_26 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 про те, що 20.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в залі судових засідань Ленінського районного суду м.Полтави, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_27 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 22.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 про те, що 22.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленніського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, автомобілі, відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_27 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 28.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 про те, що 27.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленніського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, автомобілі, відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_27 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- подання слідчого ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення обшуку транспортного засобі від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення обшуку транспортного засобу «Mazda», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_5 , з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- подання слідчого ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення обшуку судді від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення особистого обшуку ОСОБА_5 , з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- подання слідчого ОСОБА_14 про надання дозволу на проведення обшуку приміщення від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення обшуку в приміщенні Ленінського районного суду міста Полтави (зокрема службовому кабінету судді вказаного суду ОСОБА_5 ), що знаходиться за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, 38, з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- протокол обшуку від 27.08.2012 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_14 , в період часу з «12» год. «46» хв. до «15» год. «09» хв., на підставі постанови від 21.08.2012 року були проведені особистий обшук та обшук приміщення суду, службового кабінету судді ОСОБА_5 . Згідно даного протоколу, за допомогою ультрафіолетового освітлювача (без назви) було зроблено огляд рук та одягу ОСОБА_5 . Приблизно 10 см правого переднього карману штанів виявлено світіння в ультрафіолетових променях жовто-зеленого кольору шириною 5 см і довжиною приблизно 10 см в напрямку вниз і назад. На руках видимих та інших слідів за допомогою ультрафіолетового освітлювача виявлено не було. На сорочці слідів не виявлено. В ході обшуку були проведені змиви з лівої та правої руки ОСОБА_5 , вилучено штани, в яких перебував ОСОБА_5 , роздруківку рішення суду на 2-х аркушах;
- протокол обшуку від 27.08.2012 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_14 , в період часу з «15» год. «45» хв. до «16» год. «30» хв., на підставі постанови від 21.08.2012 року було проведено обшук автомобіля «Мазда», державний номерний знак НОМЕР_1 , автомобіль знаходиться з тильного боку приміщення Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м. Полтава, вул. Панянки, 38. Двері автомобіля на момент огляду зачинені. За допомогою брилка для сигналізації відкрито автомобіль. В бардачку автомобіля виявлено барсетку коричневого кольору, в якій містилися 14 купюр номіналом 200 грн. кожна, з наступними серіями та номерами ВА9392024, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄФ8680973, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄЧ6906109, КВ7740121, ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134, з характерним жовто-зеленим кольором при світінні на них ультрафіолетовим освітлювачем;
- протокол огляду місця події у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави від 30.08.2012 року;
- протокол огляду та прослуховування від 19.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про визнання договору таким, що відбувся, визнання права власності на квартиру, а також огляд та прослуховування магнітного оптичного диску CD-R з надписом «ARITA», вилучених під час обшуку 27.08.2012 року;
- постанова про визнання речовим доказом від 20.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 матеріали цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 , а також магнітний оптичний диск «Arita» із технічною аудіофіксацією судового процесу;
- протокол огляду від 25.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд документів, вилучених під час проведення обшуку у приміщенні адміністративної будівлі Ленінського районного суду м.Полтави від 27.08.2012 року за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, 38, а саме двох примірників рішення суду у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 ;
- постанова про визнання речовим доказом від 25.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 примірник оригіналу рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року;
- протокол огляду від 25.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд за допомогою персонального комп`ютеру (моноблоку) «iMac 21.5-inch, Mid 2011 Мас OS Х Lion 10.7.2. (11С74)» офіційного інтернет-сайту (порталу) Єдиного державного реєстру судових рішень України;
- постанова про визнання речовим доказом від 25.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року, роздруковане з Єдиного державного реєстру судових рішень України;
- протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_30 провів огляд, перегляд та прослуховування відео касети «Mini DV Verbatim 60 DVC» під №1, на якій містяться аудіо та відео записи подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення особистого обшуку судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 , а також приміщення адміністративної будівлі Ленінського районного суду м.Полтави;
- постанова про визнання речовим доказом від 26.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 відеокасету «Mini DV Verbatim 60 DVC», на якій міститься аудіо та відео запис порядку та обставин подій, які мали місце 27.08.2012 року, під час проведення особистого обшуку судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 , а також приміщення адміністративної будівлі районного суду м.Полтави;
- протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд, перегляд та прослуховування відео касети «Mini DV Verbatim 60 DVC» під №2, на якій містяться аудіо та відео записи подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення обшуку автомобіля судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 ;
- постанова про визнання речовим доказом від 26.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 відеокасету «Mini DV Verbatim 60 DVC», на якій міститься аудіо та відео запис порядку та обставин подій, які мали місце 27.08.2012 року, під час проведення обшуку легкового автомобілю судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 ;
- протокол огляду від 05.10.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд предметів, речей та грошових коштів, вилучених 27.08.2012 року під час проведення обшуків, та які надійшли з НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві;
- протокол огляду документів від 23.10.2012 року, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 провів огляд документів, долучених ОСОБА_10 13.08.2012 року до матеріалів перевірки, а також 19.10.2012 року до кримінальної справи №49-3571;
- протокол огляду, прослуховування та перегляду від 01.10.2012 року з фототаблицею та довідкою до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд, прослуховування та перегляд аудіо і відео записів, які містяться на лазерному носії інформації оптичному диску «VERBATIM DVD-R», а саме легалізованих матеріалів застосованих оперативно-технічних заходів, який надійшов з ГУБОЗ МВС України;
- постанова про визнання речовим доказом від 01.10.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 оптичний-лазерний диск із назвою «Verbatim», на якому міститься легалізовані аудіо та відео матеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 від 10.08.2012 року;
- протокол огляду, прослуховування та перегляду від 02.10.2012 року з фототаблицею та довідкою до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 провів огляд, прослуховування та перегляд аудіо і відео записів, які містяться на лазерному носії інформації оптичному диску «VERBATIM DVD-R», а саме легалізованих матеріалів застосованих оперативно-технічних заходів, який надійшов з ГУБОЗ МВС України;
- постанова про визнання речовим доказом від 02.10.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 оптичний-лазерний диск із назвою «Verbatim», на якому містяться легалізовані аудіо та відео матеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 від 20.08.2012 року, 22.08.2012 року та 27.08.2012 року;
- висновок експерта №321хс від 03.10.2012 року, відповідно до якого на грошових купюрах та штанах, які вилучені у ОСОБА_5 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова своїми фізико-хімічними властивостями в межах чутливості використання методів із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння. На марлевому тампоні, якими було зроблено змиви з правої руки ОСОБА_5 , присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевому тампоні, якими було зроблено змиви з лівої руки ОСОБА_5 , присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевому тампоні, наданому в якості контролю марлі, присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах та штанах, які вилучені у ОСОБА_5 , однакові в межах вивчених фізико-хімічних властивостей між собою та зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №00000019 від 21.11.2012 року з фабулою про те, що суддя Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 10.08.2012 року о 14 годині 25 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Мазда-3», що рухався по вулиці Панянка в м.Полтава, вимагав та одержав від ОСОБА_10 хабар у розмірі 2000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі №1616/3465/2012, яка перебувала в його провадження, на користь позивача ОСОБА_9 ;
- висновок додаткової судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 17.09.2014 року;
- матеріали цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 ;
- примірник оригіналу рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року;
- рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року, роздруковане з Єдиного державного реєстру судових рішень України
- відеокасета MiniDV Verbatim 60 DVC із рукописним написом «Обшук 27.08 суд №1», яка знаходиться у пластиковій прозорій коробці із рукописним написом «Обшук в приміщенні суду від 27.08.12 №1»;
- відеокасета MiniDV Verbatim 60 DVC із рукописним написом «№2», яка знаходиться у пластиковій прозорій коробці із рукописним написом «Обшук в автомобілі від 27.08.12 №2»;
- оптичний магнітний диск сріблясто-білого кольору Arita CD-R, на якому містяться аудіо записи технічної фіксації судового процесу у цивільній справі;
- оптичний магнітний диск сріблястого кольору Verbatim DVD-R, який згідно листа ГУБОЗ вих. №9/23-8988 цт №117 нт від 27.07.2012 року містить легалізовані матеріали застосованих оперативно-технічних заходів та рукописний текст «Розсекречено»;
- оптичний магнітний диск сріблястого кольору Verbatim DVD-R, який згідно листа ГУБОЗ вих. №9/23-8988 цт №124 нт від 20.08.2012 року 20, 22, 27-08 містить легалізовані матеріали застосованих оперативно-технічних заходів та рукописний текст «Розсекречено»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить контрольний зразок марлевого тампону та рукописний напис «Конверт №1 «Контрольний зразок» слідчий: підпис ( ОСОБА_33 )»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить змив з правої руки та рукописний напис «Конверт №2 Змиви з правої руки слідчий: підпис ( ОСОБА_33 )»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить змив з лівої руки та рукописний напис «Конверт №3 Змив з лівої руки слідчий: підпис ( ОСОБА_33 )»;
- поліетиленовий пакет, в якому знаходиться зразок хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти у розмірі 2800 гривень перед їх врученням ОСОБА_10 27.08.2012 року;
- паперовий конверт із підписами та печатками, з рукописним напис «Конверт №1 Грошові кошти вилучені під час обшуку автомобіля «Маздав», д.н.з. НОМЕР_2 слідчий: підпис ( ОСОБА_33 )»;
- поліетиленовий пакет блакитного кольору із підписом та печаткою, в якому знаходяться штани ОСОБА_5 , вилучені 27.08.2012 року під час проведення обшуку.
Заперечуючи проти висунутого обвинувачення, сторона захисту у підготовчому судовому засіданні заявила клопотання про допит свідків, яке було задоволено судом, та надала докази, які розкриті стороні обвинувачення, та на переконання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників свідчать про невинуватість останнього.
Крім показів свідків, допитаних в судовому засіданні, стороною захисту були надані докази, які розкриті стороні обвинувачення, зокрема дані (відомості), які містяться у:
- показаннях свідка захисту ОСОБА_13 , який в судовому засіданні дав покази, що з 2005 року по 2016 рік працював на посаді судді Ленінського районного суду м.Полтава, знає ОСОБА_5 як колегу. Наприкінці серпня 2012 року, близько 11-45 години, перед обідом, до нього в кабінет зайшов ОСОБА_5 і запитав, чи будуть вони обідати, на що він погодився. ОСОБА_5 взяв гроші і пішов до магазину. Коли останній через 20-25 хвилин повернувся з магазину, разом з ним сіли обідати в його кабінеті. Пізніше постукали у двері, він вийшов з кабінету. Біля дверей стояли працівники правоохоронних органів, одягнені в цивільний одяг. Останні представилися та пред`явили посвідчення, а також запитали чи знаходиться ОСОБА_5 у нього в кабінеті, що він підтвердив. Після чого вони пред`явили постанову про проведення обшуку у ОСОБА_5 . Повернувшись назад до кабінету, повідомив ОСОБА_5 що до нього прийшли з обшуком. Разом з останнім вийшли з кабінету і попрямували через коридор до кабінету ОСОБА_5 . В залі судових засідань ОСОБА_5 перебувало п`ятеро осіб, одна з яких мала при собі відеокамеру. Подумав про те, що обшук без представника адміністрації не проводиться, у зв`язку з чим повідомив особам, які проводили обшук, що без його участі, як представника адміністрації, обшук є незаконним. Однак працівники правоохоронних органів проігнорували його зауваження, останні ні до зали судових засідань, ні до кабінету ОСОБА_5 , де відбувався обшук, його не впустили. Хвилини через 30 після початку обшуку, до нього звернувся один з працівників правоохоронних органів, який запитав де знаходяться ключі від автомобіля ОСОБА_5 . Зі слів останнього, ОСОБА_5 повідомив, що ключі знаходились у нього в кабінеті. Зайшовши до свого кабінету, побачив, що на полиці для книг, поряд з барсеткою знаходилися ключі від машини, належні ОСОБА_5 , на які вказав працівнику правоохоронних органів. Останній підійшов, взяв ключі та пішов. Через 10 хвилин цей же працівник повернувся, віддав ключі і сказав покласти їх назад. На що він відмовився і працівник правоохоронних органів самостійно поклав ключі на місце, де вони лежали раніше. Десь через годину прийшов ОСОБА_5 та показав місце, де залишив ключі від машини. Взявши вказані ключі, працівники правоохоронних органів сказали, щоб ОСОБА_5 йшов разом з ними для проведення обшуку належного йому автомобіля, але останній відмовився;
- показаннях свідка захисту ОСОБА_34 , який в судовому засіданні дала показання, що обвинуваченого ОСОБА_5 , як і інших суддів Ленінського районного суду м.Полтави знає в зв`язку з тим, що надавав юридичну допомогу громадянам та часто приймав участь у розгляді цивільних справ у Ленінському районному суді м.Полтави, представляючи сторін. Пам`ятає, що в теплу пору року, до закінчення обідньої перерви, близько 12:30-12:45 години під`їхав до Ленінського районного суду м.Полтави, щоб подати до канцелярії суду позовну заяву. Припарковуючи машину, побачив зі сторони суду машину ОСОБА_5 , навколо якої стояло 4 особи. З першого погляду припустив, що особи оглядають машину у зв`язку з її продажем. Двері машини з боку пасажира та водія були відкриті. Через деякий час вказані особи зайшли до приміщення суду і направились в бік кабінету ОСОБА_5 . В подальшому, йому стало відомо, що це були співробітники правоохоронних органів. Натомість, коли він зайшовши до суду, охоронець не пропустив його до приміщення суду, пояснюючи тим, що в суді проводяться слідчі дії;
- копія витягу з журналу обліку відвідувачів Ленінського районного суду (корпус №2);
- копія витягу з контрольного журналу обліку судових справ і матеріалів переданих для розгляду судді ОСОБА_5 , розпочатий 11.04.2012 року;
- копія постанови СВ «ОЗ» СУ УМВС України в Полтавській області від 03.03.2011 року про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження відносно ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , за ч.2 ст.190 КК України, за фактом звернення ОСОБА_10 ;
- копія постанови Октябрського районного суду м. Полтави від 26.09.2011 року по справі №4-1758/11;
- копія першої сторінки протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 25.10.2010 року;
- копія першої сторінки протоколу огляду за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія першої сторінки протоколу добровільної видачі, огляду та прослуховування від 14.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія першої сторінки протоколу огляду місця події від 30.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія першої сторінки протоколу огляду та вручення грошових коштів від 14.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія першої сторінки протоколу відтворення обстановки та обставин події зі свідком із застосуванням фотозйомки від 30.10.2012 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія першої сторінки протоколу огляду від 30.10.2012 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія протоколу огляду від 15.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія протоколу огляду місця події від 04.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія протоколу добровільної видачі, огляду та прослуховування від 14.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 ;
- копія протоколу огляду та вручення грошових коштів від 14.10.2010 року за участю понятого ОСОБА_10 з додатком до протоколу;
- копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 17.06.2006 року відносно сільського голови Полузірської сільської ради ОСОБА_37 , за ст. ст. 364, 368, 370 КК України, за фактом звернення ОСОБА_10 ;
- витяг із Журналу обліку громадян, які доставляються або запрошуються до УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області за 10.08.2012 року;
- витяг із Журналу реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, в УБОЗ УМВС України в Полтавській області за серпень місяць 2012 року;
- витяг із Журналу реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, в УБОЗ УМВС України в Полтавській області за січень місяць 2012 року;
- відповідь т.в.о. начальника УБОЗ УМВС України в Полтавській області від 07.04.2014 року, вих. №34/2 А, на адвокатський запит;
- відповідь Управління СБУ в Полтавській області від 16.04.2014 року №66/16/К-11/12 на адвокатський запит;
- відповідь Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 11.06.2014 року №16/3-2798 на запит Красноградського районного суду Харківської області від 02.06.2014 року №6935/14-вих.;
- відповідь Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 12.02.2015 року №16/3-732 на запит Красноградського районного суду Харківської області від 05.02.2015 року №1341/15-вих.;
- відповідь Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 12.11.2014 року №16/3-6238 на запит Красноградського районного суду Харківської області від 04.11.2014 року №13599/14-вих.;
- відповідь т.в.о. начальника Управління по боротьбі з організованою злочинністю УМВС України в Полтавській області від 14.11.2014 року;
- висновок дактилоскопічної експертизи №2318 від 16.04.2015 року Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса.
Дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, є суддею у відставці, учасником бойових дій, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, прийшов до висновку, що ОСОБА_5 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 17 КПК України проголошує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є вирок ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18.02.1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Отже, згідно вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
За ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст.92 КПК України, тягар доказування щодо обставин, передбачених ст. 91 цього ж кодексу, покладається на слідчого, прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
КПК України встановлює необхідність чіткого дотримання процесу, особливо з боку органів, що виконують функцію обвинувачення. Це забезпечує дотримання презумпції невинуватості та основоположних принципів кримінального судочинства.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
У п.146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Під час дослідження судом вищевикладених доказів, наданих стороною обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_5 вказував, що обвинувачення відносно нього ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом. Всі без виключення докази сторони обвинувачення є недопустимими доказами. Посилався на порушення закону та його прав працівниками УБОЗ в Полтавській області під час проведення останніми оперативно-розшукових заходів, які проводились без заведення відносно нього оперативно-розшукової справи та відповідних дозволів суду, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та відсутністю в них відповідних процесуальних документів. Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що матеріали ОРС відносно нього були повністю сфальсифіковані. В матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо заведення відносно нього оперативно-розшукової справи та дозволи суду на здійснення відповідних оперативно-розшукових заходів, відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які залучалися та здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про встановлення відповідних технічних засобів, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості. Крім того, протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів за формою не відповідають загальним вимогам КПК, а саме в протоколах не зазначено місце його складання, посади і прізвища осіб, що проводять слідчу дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, час закінчення слідчої дії. Вказані протоколи складені особою, яка не брала участі в цих слідчих діях, та останні не підписані усіма особами, які брали участь у цих слідчих діях. Вказав, що голос на відеозаписах, де невідома особа, начебто, в автомобілі передає, начебто, йому грошові кошти, йому не належить та на представлених сфальсифікованих відеоматеріалах не видно обличчя осіб, які знаходяться в автомобілі. На відео не видно будь-яких державних номерних знаків та марки автомобіля, в який сідає невідома особа. Крім того, в судовому засіданні обвинувачений стверджував, що йому на праві користування належав автомобіль марки «Мазда-6», який за своїми технічними характеристиками та габаритами суттєво відрізняється від автомобіля «Мазда-3», що свідчить про безпрецедентну фальсифікацію органами міліції матеріалів даного кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_5 вказав, що досудове слідство у даному кримінальному провадженні було проведено з грубим порушенням норм КПК України та діючого законодавства щодо забезпечення йому права на захист, оскільки йому не було вручено письмове повідомлення про підозру, йому не роз`яснювались права, передбачені ст.42 КПК України. Фактично був позбавлений можливості збирати та подавати докази під час досудового слідства, чим грубо було порушено принцип змагальності сторін. Обвинувачений ОСОБА_5 просив суд визнати його таким, що не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні, а всі без виключення докази, надані стороною обвинувачення, відповідно до вимог ст.87 КПК України, визнати недопустимими, оскільки, такі отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, та здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Крім того, під час підготовчого судового засідання обвинуваченим ОСОБА_5 була подана скарга на дії та бездіяльність слідчого ОСОБА_15 та Генерального прокурора під час проведення досудового розслідування з тих підстав, що слідчий ОСОБА_15 не був включений до складу групи слідчих та незаконно проводив слідчі дії, а прокурором йому не було вручено та взагалі не складалось письмове повідомлення про підозру. Посилався на незаконність направлення до суду обвинувального акту, оскільки він не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.
Під час судового розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 були підтримані його захисниками в повному обсязі.
Клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими сторона обвинувачення вважала безпідставними і об`єктивно необґрунтованими, посилаючись на те, що докази у даному кримінальному провадженні зібрані законним шляхом й закріплені у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, уповноваженими на це особами та органами.
Зважаючи на те, що стороною захисту під час судового розгляду оспорювався практично кожний доказ, що був пред`явлений стороною обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку усім оспорюваним доказам та відповісти на кожен аргумент сторони захисту, для того щоб рішення було мотивованим.
Відповідно до статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
За правилами статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Це означає, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).
Крім того, згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема, докази, що були отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Європейський суд з прав людини у рішенні "Коем проти Бельгії" від 22.06.2000 року зазначив, що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою.
Статтями 7, 22 КПК України передбачено, що однією із засад кримінального судочинства є змагальність сторін та свобода у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як вбачається із роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це собою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
У справі «Яременко проти України», від 12.06.2008 (п.74), Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і навпаки збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі №1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.
Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла, тощо.
Ці висновки ЄСПЛ повністю узгоджуються з законодавством України, яке передбачає, що збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, та у спосіб, передбачений законом.
Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно із ч.1 ст 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Частиною 2 статті 8 та частиною 5 статті 9 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину "поза розумним сумнівом" розкрито у пункті 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04.09.2014 року у справі "Рудяк проти України", згідно з яким Суд в черговий раз послався на свою практику, підтверджуючи, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення "поза розумним сумнівом" (п.282 рішення у справі "Авшар проти Туреччини"). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вказаному вище кримінальному правопорушенні, сторона обвинувачення посилається на докази, які збирались органами досудового розслідування під час дії КПК України (в редакції 1960 року).
Відповідно до п.8 Розділу ІХ Перехідних положень КПК України (в редакції від 13.04.2012 року), допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Сторона обвинувачення в якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 надала суду докази, зібрані органами дізнання при здійсненні останніми оперативно-розшукових заходів, а саме: письмову заяву ОСОБА_10 від 10.08.2012 року до правоохоронних органів про притягнення до кримінальної відповідальності судді Ленінського районного суду міста Полтави ОСОБА_5 за вимагання останнім в нього хабара; протокол копіювання та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 2000 грн. від 10.08.2012 року; протокол копіювання, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 3000 грн. від 27.08.2012 року; два протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року; протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року; протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 22.08.2012 року; протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 28.08.2012 року.
Вирішуючи питання щодо допустимості вказаних доказів, допустимість яких оспорюється стороною захисту, суд зазначає наступне.
З дослідженої судом письмової заяви ОСОБА_10 від 10.08.2012 року, адресованої начальнику УБОЗ УМВС України в Полтавській області, останній просить притягнути до кримінальної відповідальності суддю Ленінського районного суду міста Полтави ОСОБА_5 за вимагання у нього хабара в розмірі 5000,00 гривень за задоволення позовної заяви про визнання договору таким, що відбувся, та визнання права власності на квартиру на користь його сина ОСОБА_9 .
Відповідно до ч.2 ст.97 КПК України (в редакції 1960 року), по заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: порушити кримінальну справу; відмовити в порушенні кримінальної справи; або направити заяву чи повідомлення за належністю.
Згідно ч.2 ст.95 КПК України в редакції 1960 року, письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити її про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку.
Порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, в 2010р. регламентувався Інструкцією, затвердженою наказом МВС України від 14 квітня 2004 року №400. Відповідно до цього наказу, заяви реєструються цілодобово в чергових частинах органів внутрішніх справ оперативними черговими відразу після їх надходження, що відображається в журналі, а також на персональній електронно-обчислювальній машині шляхом введення до автоматизованої інформаційно-пошукової системи «ФАКТ». Перевірка заяв проводиться після реєстрації та розгляду начальником ОВС.
Заява ОСОБА_10 від 10.08.2012 року не відповідає вимогам ст.95 КПК України (1960 року). Зокрема не вказана посадова особа, яка відібрала заяву, не складено відповідного протоколу. Замість попередження заявника про кримінальну відповідальність за неправдивий донос, зроблено запис: «Зі ст.383 КК України ознайомлений».
Крім того, з дослідженого в судовому засіданні витягу із Журналу обліку громадян, які доставляються або запрошуються до УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області за 10.08.2012 року, вбачається, що громадянин ОСОБА_10 10.08.2012 року не відвідував будівлю УБОЗ УМВС України в Полтавській області.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 вказані обставини не підтвердив, посилаючись на те, що минуло багато часу, тому нічого не пригадує. З приводу обставин, викладених в обвинувальному акті, нічого не показав.
Як встановлено судом, відповідно до ст.112 КПК України (в редакції 1960 року), розслідування злочинів, передбачених ст.368 КК України, відноситься до підслідності органів прокуратури, а не органів дізнання, а тому, останні не мали права самостійно збирати докази та повинні були протягом трьох діб передати заяву ОСОБА_10 за належністю до органів прокуратури.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що заява ОСОБА_10 від 10.08.2012 року, яка зареєстрована 10.08.2012 року за №187 в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, була направлена до Генеральної прокуратури України лише 16.08.2012 року, чим були порушені вимоги ч.2 ст.97 КПК України (в редакції 1960 року).
Що стосується положень закону (ч.ч.4, 5 ст.97 КПК України в редакції 1960 року), щодо можливості здійснення органом дізнання відповідної перевірки по заяві або повідомленню про злочин до порушення кримінальної справи, в тому числі шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності, на які посилається сторона обвинувачення, то суд звертає увагу на те, що в розумінні змісту зазначених вище норм, така перевірка та діяльність може здійснюватися органами дізнання виключно у підслідних їм справах про злочини, перелік яких передбачений ч.2 ст.112 КПК України (в редакції 1960 року). Стаття 368 КК України не входить до переліку злочинів зазначених у вказаній нормі закону.
Судом також досліджено постанову про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яка винесена прокурора України ОСОБА_38 21.08.2012 року. Приводом до порушення кримінальної справи зазначена письмова заява ОСОБА_10 .
Таким чином, суд приходить до висновку, що органами дізнання були порушенні вказані вище вимоги КПК щодо порядку прийняття заяви та передачі заяви за належністю у встановлені строки а тому, з урахуванням наведених вище доказів, заява ОСОБА_10 не може бути належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
Суд вважає, що у зв`язку з порушенням вимог ст.ст. 95, 97 КПК України в редакції 1960 року виключається можливість використання заяви ОСОБА_10 як допустимого джерела доказу.
За вказаних обставин, інформація зазначена в заяві ОСОБА_10 від 10.08.2012 року, яка була офіційним приводом для порушення кримінальної справи, є недопустимим доказом, тому суд виключає можливість її використання для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_5 .
Відповідно до ст.98 КПК України (в редакції 1960 року) кримінальна справа може бути порушеною лише за наявності приводів і підстав.
З огляду на вказане, суд вважає, що кримінальна справа стосовно ОСОБА_5 порушена без належного приводу, тобто в порушення вимог ст.98 КПК України (в редакції 1960 року).
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа на час складення протоколу копіювання та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 2000 грн. від 10.08.2012 року, двох протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року порушена не була, відомості про оперативно-розшукову справа по даному факту відсутні, постанова суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_5 з метою фіксації даних про вчинюване обвинуваченим вимагання та одержання хабара відсутня.
Статтею 97 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що заяви або повідомлення про злочин до порушення справи перевіряються прокурором, слідчим або органом дізнання виключно шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.
Згідно ст.97 ч.5 КПК (в редакції 1960 року) заява ОСОБА_10 про злочин могла бути перевірена до порушення кримінальної справи шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Причому, з огляду на положення частини 4 цієї ж статті, така перевірка могла здійснюватися в строк не більше десяти днів.
Вказане зазначено і в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 28.03.2008 року, де, зокрема, вказано, що подання керівника оперативного підрозділу або його заступника про проведення відповідних оперативно-розшукових заходів під час перевірки заяви або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи (ч.5 ст.97 КПК) має бути погоджено з прокурором. У разі надходження до провадження суду подання, яке повинно бути погоджено з прокурором, але з ним не погоджено, суд має відмовити у його розгляді, про що виноситься вмотивована постанова.
Жодних із зазначених умов оперативний підрозділ не виконав, розпочавши перевірку заяви ОСОБА_39 шляхом проведення, зокрема, оперативно-розшукових заходів без звернення до суду з погодженим з прокурором поданням і без дозволу суду на проведення відповідних оперативно-розшукових заходів для перевірки викладених у заяві ОСОБА_10 обставин.
Разом з тим, відповідно до ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) до порушення кримінальної справи, допускається проведення огляду місця події.
Главою 17 КПК України (в редакції 1960 року) не передбачено такої слідчої дії, як копіювання та вручення грошових коштів.
Частиною 2 статті 19 Конституції Україні проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".
В матеріалах кримінальної справи відсутні документи, що свідчать про легалізацію будь-яких оперативно-розшукових матеріалів.
Тому суд приходить до висновку, що протокол копіювання та вручення грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 2000 грн. від 10.08.2012 року; два протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року були складені до порушення кримінальної справи у зв`язку з проведенням оперативно-розшукових заходів з недотриманням вимог Закону щодо порядку їх проведення. Вчинення вказаних процесуальних дій оперуповноваженого відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області здійснювалося без відповідного доручення Генеральної прокуратури України та нагляду з їхнього боку. Співробітники оперативного підрозділу діяли поза межами існуючого законодавства, всупереч своїм службовим повноваженням.
Відповідно до ч.1, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або установи виконання покарань.
Під час розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, що зазначена вище оперативно-розшукова діяльність здійснювалась оперативними працівниками УБОЗ МВС України незаконно, оскільки в матеріалах справи відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_5 , як це передбачено ч.1, ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Крім того, як вбачається із досліджених в судовому засіданні листів Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 11.06.2014 року №16/3-2798, від 12.11.2014 року №16/3-6238 та від 12.02.2015 року №16/3-732, у відповідних базах даних МВС України інформація щодо заведення відносно ОСОБА_5 будь-якої оперативно-розшукової справи відсутня, оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_5 не заводилась.
В матеріалах, які складалися в ході проведення оперативно-розшукових заходів (протоколи копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року та 27.08.2012 року), відсутнє посилання на постанову про заведення оперативно-розшукової справи. Враховуючи зазначене, суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, чи законно проводились оперативно-розшукові заходи відповідно до положень ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції станом на дату події.
Також стороною обвинувачення не надані докази щодо походження грошових коштів, які начебто вручались ОСОБА_10 10.08.2012 року та 27.08.2012 року.
З листа Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю МВС України від 29.09.2012 року за №9/23-10021 вбачається, що кошти у сумі 5000 гривень, які були передані в якості хабара судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 , отримані з видатків спеціального призначення ДФЗБО МВС України. При цьому, ким саме і кому були видані ці кошти, згідно з яким фінансовим документом, в межах якої конкретної оперативно-розшукової справи в листі не вказано. Підтверджуючих документів матеріали справи не містять. Тому встановити походження вказаних грошових коштів суд не має можливості.
Встановлення походження грошових коштів які використовувались під час проведення слідчих дій і особливо в кримінальних провадженнях із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, їх справжності - має суттєве значення, особливо в справі коли зроблена заява щодо провокації злочину.
Крім того, суд зазначає, що Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст. 8) в редакції, яка діяла на той час, оперативним підрозділам, з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених ст. 368 КК України, не надавалось право проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь.
Відповідно п.7-1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право: з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305, 307, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України.
Разом з цим, суд звертає увагу, що зазначені вище права оперативним підрозділам, щодо проведення операцій з контрольованого вчинення відповідних діянь, були надані лише згідно із Законом № 794-VIII від 12.11.2015 року. Таким чином, вказані вище дії органів дізнання щодо помітки та вручення ОСОБА_10 грошових коштів у серпні 2012 року фактично були незаконними.
Також, як вбачається із дослідженого в судовому засіданні витягу із Журналу обліку громадян, які доставляються або запрошуються до УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області за 10.08.2012 року, заявник ОСОБА_10 , а також поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_40 , які підписували протокол копіювання та вручення коштів ОСОБА_10 , 10.08.2012 року не відвідували будівлю УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області.
Крім того, судом встановлено, що оперуповноважений ГУБОЗ МВС України ОСОБА_22 не був включений до складу групи слідчих в даному кримінальному провадженні та зазначену слідчу дію щодо вручення ОСОБА_10 грошових коштів 27.08.2012 року проводив без письмового доручення слідчого ОСОБА_14 , в провадженні якого на той час перебувала вже порушена відносно ОСОБА_5 кримінальна справа.
Відповідно до ч.1 ст.114 КПК України (в редакції 1960 року), при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення.
Згідно ч.1 ст.118 КПК України (в редакції 1960 року) слідчий має право провадити слідчі дії в інших слідчих районах і вправі доручити провадження цих дій відповідному слідчому органу або органу дізнання, які зобов`язані це доручення виконати в десятиденний строк.
В п.42 рішення в справі «Луценко проти України» від 18.12.2008 року №30663/04 Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча стаття 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія A, N 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34). Отже, завдання Суду не полягає у принциповому визначенні того, чи можуть певні види доказів, включаючи показання співобвинуваченого, відсутнього в суді, бути допустимими або був чи ні заявник справді винним. Питання, на яке Суд має дати відповідь, полягає в тому, чи було справедливим все відповідне провадження в цілому, включаючи спосіб, в який було отримано докази (див., зокрема, рішення у справі «Яллох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany) [GC], заява № 54810/00, п. 95, ECHR 2006-...).
Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності (п. 48 рішення в справі «Луценко проти України» від 18.12.2008 року N 30663/04).
У зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що вищевказані матеріали перевірки заяви ОСОБА_10 про вимагання хабара, які стали підставою для порушення кримінальної справи, а саме протокол копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року, два протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року не можуть бути прийняті судом та є недопустимим доказом в розумінні кримінально-процесуального закону в редакції 1960 року.
Разом з тим, сторона обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 посилається як на докази на наступні документи: два протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року, протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року, протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 22.08.2012 року та протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 28.08.2012 року.
Обвинувачений ОСОБА_5 просив визнати вказані докази недопустимими, оскільки зазначені протоколи разом із додатками до них складені за відсутності ухвал суду про надання оперативним працівникам відповідного дозволу та відсутності оперативно-розшукової справи відносно нього. Крім того, відповідно до ст.253 КПК України, обвинувачений письмово прокурором чи слідчим не повідомлявся про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а вказані процесуальні документи та матеріали, як на досудовому слідстві, так і до цього часу, не відкривались стороні захисту відповідно до ст.290 КПК України.
Відповідно до ст.65 КПК України (в редакції 1960 року), доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.
Відповідно до ч.3 ст.66 КПК України (в редакції 1960 року), у передбачених законом випадках особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.
Разом з цим, відповідно до ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність, матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, в тому числі: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій; та 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.
Як було встановлено судом, органами дізнання, в порушення вимог ст.ст. 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_5 не заводилась, постанова органу внутрішніх справ про заведення такої справи на підставі заяви ОСОБА_10 не виносилась, а слідчий ОСОБА_14 , в провадженні якого перебувала кримінальна справа, не давав органам дізнання окремого письмового доручення на здійснення конкретних оперативно-розшукових заходів в даній кримінальній справі.
З дослідженого судом протоколу про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року, складеного начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 , вбачається, що 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38. Підставою такого проведення став рапорт дозвіл №9/23-8180цт від 10.08.2012 року, підписаний начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_26 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року.
Згідно протоколу про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року, складеного начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 , 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, у автомобілі. Підставою такого проведення став рапорт дозвіл №9/23-8181цт від 10.08.2012 року, підписаний начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_26 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року.
Відповідно до протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року, 22.08.2012 року, 28.08.2012 року, складених начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 , вбачається, що 20.08.2012 року, 22.08.2012 року, 28.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в залі судових засідань Ленінського районного суду м.Полтави, в службовому кабінеті ОСОБА_5 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, автомобілі, відповідно до норм Закону України «Про ОРД». Підставою такого проведення стали постанова №01-7684цт від 16.08.2012 року, винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_27 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
У відповідності до ч.5 ст.97 КПК України (в редакції 1960 року), проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.
Частиною 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» було передбачено, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочину чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
Процедура отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема на застосування технічних засобів добування інформації, а також використання інформації, добутої під час здійснення цих заходів, була визначена Постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2007 року № 1169 «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації».
З метою однозначного застосування судами законодавства, яке регулює надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, Верховний Суд України 28 березня 2008 року прийняв Постанову Пленуму «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» за № 2, якою роз`яснив судам що відповідно до пунктів 7, 9 ч. 1, ч. 2 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, як застосування інших технічних засобів одержання інформації, під якими слід розуміти такі засоби, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку.
В п.6 даної Постанови зазначено, що суди не вправі надавати дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів, якими тимчасово обмежуються конституційні права і свободи людини і громадянина, якщо стосовно особи не заведено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу чи немає даних, які б свідчили, що отримати інформацію в інший спосіб неможливо.
Згідно з п. 13 даної Постанови, під час вивчення оперативно-розшукової справи (контррозвідувальної справи), судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); наявності доручення на здійснення оперативно-розшукової діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, інших передбачених ч. 2 ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" осіб, органів чи організацій; чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи. Підлягають дослідженню суддею дані про фактичне використання житла чи іншого володіння, каналів зв`язку або належність конкретній особі, кримінально-правову кваліфікацію злочину тощо.
Згідно з вимогами ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року), що був чинний станом на 20.09.2010 року, з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події. Про результати огляду слідчий складає протокол.
Отже, виходячи з вищенаведених положень актів законодавства України та судової практики, за наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку і вважаються тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина, обов`язково повинен бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором.
Аналізом досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що ні на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, ні під час судового розгляду даного кримінального провадження, стороною обвинувачення дозвіл суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема, на застосування технічних засобів добування інформації в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 за ч.3 ст. 368 КК України не надано.
З довідки голови Апеляційного суду м.Києва від 23.10.2012 року за №01-1/172н/т вбачається, що 16.08.2012 року судом було винесено постанову №01-7684цт про надання дозволу ВОТР УБОЗ УМВС України в Полтавській області на проведення для ГУБОЗ МВС України оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_5 а саме на негласне застосування технічних засобів отримання інформації із застосування фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів для фіксації розмов та дій, терміном на 90 діб.
Суд не приймає до уваги вказану довідку, як доказ сторони обвинувачення, оскільки остання не підміняє сам документ, а суд позбавлений можливості його дослідити в судовому засіданні.
При цьому, в матеріалах справи навіть відсутній рапорт дозвіл №9/23-8180цт від 10.08.2012 року, підписаний начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_26 , про який вказано в протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року як на підставу для застосуванням цих заходів.
Крім цього, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутня постанова про заведення відносно ОСОБА_5 оперативно-розшукової справи №201201308 від 11.01.2012 року. Більш того, як вбачається із довідки старшого прокурора відділу 21/1/1 ОСОБА_41 від 15.08.2012 року щодо перевірки заведення ОРС, вказана оперативно-розшукова справа була заведена ще за сім місяців до того, як ОСОБА_10 звернувся із заявою до правоохоронних органів про вимагання у нього суддею ОСОБА_5 хабара. При цьому, прізвище ОСОБА_5 не фігурує, а тому, на думку суду, вказана довідка не є протоколом легалізації оперативної інформації.
В сукупності з наведеним, на незаконність проведення вказаних оперативно-розшукових заходів вказує і той факт, що ОРС №201201308, в рамках якої здійснювались вказані заходи, була заведена 11.01.2012 року. В той час, згідно п.4 ч.1 ст.9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові заходи здійснюються щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення кримінального правопорушення, - до встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, але не більше шести місяців. Тобто станом на серпень 2012 року ОРС №201201308 була припинена (до 11.07.2012 року).
Наведені порушення позбавляють суд можливості встановити, чи дійсно була заведена оперативно-розшукова справа, а якщо і була заведена, то чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких сторона обвинувачення надала суду як докази в кримінальному провадженні.
Отже, незаконність здійснення проти судді ОСОБА_5 оперативно-розшукових заходів в рамках штучно заведеної оперативно-розшукової справи №201201308 з незаконним продовженням строків її ведення суд визнає загальною окремою підставою для визнання недопустимими виключно всіх доказів, отриманих в рамках вказаної оперативно-розшукової справи, які прокурор видає як базові докази обвинувачення.
Крім того, з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів вбачається, що оперативно-розшукові заходи проводились із застосування технічних засобів. У той же час у протоколі не відображено за допомогою якої апаратури знімалась інформація, на підставі чого і яким чином ця апаратура була встановлена у особи, і як вона повернулась до оперативного підрозділу, не ідентифікований первинний носій, на який така інформація записана.
За таких обставин суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази, які зібрано в результаті проведення оперативно-розшукових заходів в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідають критеріям належності і допустимості, оскільки отримані без відповідного дозволу суду, вказані заходи проведені за відсутності заведеної оперативно-розшукової справи та з істотним порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, а тому матеріали оперативно-розшукової діяльності слід визнати недопустимими.
Судом також встановлено, що ухвали суду та інші процесуальні документи (подання про надання відповідного дозволу, постанова про заведення оперативно-розшукової справи) на час виконання вимог ст. 290 КПК України, і під час розгляду справи в суді стороні захисту відкриті не були.
За приписами ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа №751/7557/15к), наголошується на тому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини з даного питання, рішення про відмову в розкритті інформації має бути врівноважено адекватними процесуальними гарантіями. Щодо останньої тези (тобто можливості не знімати гриф секретності з матеріалів НС(Р)Д та процесуальних гарантій, що у такому випадку забезпечують дотримання прав кожного на справедливий суд), необхідно звернутися до рішення Європейського суду з прав людини у справі №6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року. У п.200 вказаного рішення, насамперед, суд відзначає, що матеріали, приховані від захисту, не містять інформації про події 7-8 серпня 2000 року. Вони скоріше стосуються того, як здобуто «прямі» докази проти заявника (аудіозаписи). Проте це не применшує їхнього значення для справи. У змагальному процесі належить розглядати не тільки докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності й повноти перших.
Крім того, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа №751/7177/14, провадження №51-1285 км18) звернулась до практики Європейського суду з прав людини та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга №74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга №59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
У відповідності до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Таким чином, законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 16.02.2021 у справі № 645/6303/14-к, від 27.11.2019 у справі № 591/4975/15-к, від 14.04.2019 у справі № 759/19880/15-к, від 04.04.2019 у справі № 754/11898/14-к.
Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Така правова позиція закріплена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/ 7557/15-к.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі "Джасперс проти Сполученого Королівства" від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Судом встановлено, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст.290 КПК України стороні захисту не була відкрита постанова Апеляційного суду м.Києва від 16.08.2012 року, якою надавались дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів у даному кримінальному провадженні. Не була надана вона для дослідження і в ході судового розгляду, в зв`язку із чим сторона захисту не могла впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України. Суд позбавлений можливості встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані, в межах якої оперативно-розшукової справи, оскільки постанова була винесена до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 , та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням. Тобто суд позбавлений можливості з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_5 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Крім того, суд звертає увагу, що зазначені вище протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів фіксації не відповідають загальним вимогам КПК України (в редакції 1960 року) за своєю формою (ст. 85 КПК), що є окремою підставою для визнання їх недопустимими доказами в даному кримінальному провадження.
Судом встановлено, що в зазначених протоколах не зазначено місце його складання, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, час закінчення слідчої дії, протокол складений особою, яка не брала участі в цих слідчих діях та протоколи не підписані усіма особами, які брали участь у цих слідчих діях. Крім того, в матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановлення відповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості. Вказані технічні засоби не були визнані речовими доказами. Вказане ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 .
Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» наголошував, що докази отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Згідно ч.1 ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.
Положеннями ч.3 цієї ж статті КПК України, пунктом 4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні встановлено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Суд звертає увагу, що у протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року, 20.08.2012 року, 22.08.2012 року, 28.08.2012 року зазначено, що здобуті аудіо-, та відеоматеріали знаходяться на карту micro CD №117т від 10.08.2012 року та карту micro CD №124т від 20.08.2012 року, при цьому в заключній частині вказаних протоколів взагалі не відображені дії щодо упаковування такого додатку.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники в судовому засіданні просили визнати карти пам`яті мікро CD № 117 від 10.08.2012 року та карту пам`яті мікро CD № 124 від 20,22,27 серпня 2012 року, магнітні диски Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області № 9/23-8988 цт №117нт від 27.07.2012 року» та Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області № 9/23-8988 цт №124 від 20.08.2012 року, 20,22,27-08», які є речовими доказами у справі та на яких містяться аудіо та відеоматеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_5 від 10.08.2012 року, 20.08.2012 року, 22.08.2012 року, 28.08.2012 року недопустимими доказами в зв`язку з тим, що вказані докази були здобуті під час здійснення оперативними підрозділами незаконної діяльності, без заведення оперативно-розшукової справи, без доручення слідчого та без відповідних дозволів суду на здійснення такої діяльності. Також, обвинувачений заявив, що карти пам`яті мікро CD № 117т від 10.08.2012 року та мікро CD № 124т від 20,22,27 серпня 2012 року в порядку ст.290 КПК України, як під час досудового розслідування, так і до цього часу, стороною обвинувачення йому відкриті не були. Стороною обвинувачення в судовому засіданні вказане не спростовано, а отже, суд не може посилатися на них як на докази. Крім того, обвинувачений вказав, що голос на відеозаписах йому не належить та на представлених сфальсифікованих відеоматеріалах не видно обличчя осіб, є фігурантами у справі. З відео не вбачається будь-яких державних номерних знаків та марки автомобіля, в який сідає невідома особа. Обвинувачений стверджував, що йому на праві користування належав автомобіль марки «Мазда-6», який за своїми технічними характеристиками та габаритами суттєво відрізняється від автомобіля «Мазда-3», що свідчить про підробку та фальсифікацію органами міліції матеріалів даного кримінального провадження.
Слід зауважити, що в якості доказів стороною обвинувачення не надано протоколи щодо огляду та вручення 10.08.2012 року, 20.08.2012 року, 22.08.2012 року, 28.08.2012 року ОСОБА_10 відповідної технічної аудіо- та відеоапаратури із зазначенням їх вихідних даних, на яких мало бути записано все, що відбувалося між ними та ОСОБА_5 . Відсутні і протоколи вилучення технічних засобів після зустрічей ОСОБА_10 з обвинуваченим. Вказане також позбавляє суд можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях.
Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- та відеоконтроль, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів та не виключає можливості монтажу.
Про те, що залучення «інших осіб» до здійснення оперативно-розшукових заходів є порушенням чинного законодавства підтвердив Конституційний Суд України. Так у своєму Рішенні від 12.10.2011 року № 1-31/2011 за конституційним зверненням СБУ щодо офіційного тлумачення положень ч.3 ст.62 Основного Закону Суд вирішив: «В аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».
Крім того, сторона обвинувачення не здійснила відкриття відповідних процесуальних документів відповідно до положень ст.290 КПК України, тому на підставі ч.12 вищевказаної статті суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
При цьому, флеш карти, які зазначені у протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, не засвідчені підписами осіб, які брали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а тому відсутнє підтвердження, що фіксування аудіо-, відео контролю здійснювалось саме на вказаний носій інформації, що в свою чергу ставить під сумнів результати проведеної такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Таким чином, через обґрунтовані сумніви у законності одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст.290 КПК України, суд визнає недопустимими відомості, що зафіксовані у вказаних вище протоколах та на носіях інформації за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, а саме: у двох протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року, у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року, у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 22.08.2012 року та у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 28.08.2012 року.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», вбачається, що визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
У рішенні по справі «Гефген проти Німеччини», де Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
З огляду на вищевикладені обставини, суд вважає за необхідне визнати недопустимими доказами карту пам`яті мікро CD № 117т від 10.08.2012 року та карту пам`яті мікро CD № 124т від 20,22,27 серпня 2012 року, магнітні диски Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області №9/23-8988 цт №117нт від 27.07.2012 року» та Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області № 9/23-8988 цт №124 від 20.08.2012 року, 20,22,27-08», отримані за результатами оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які є похідними від недопустимих доказів і відносно яких діє так званий «принцип отруєного дерева».
Крім цього, суд звертає увагу, що за клопотання сторони захисту для визначення з якого технічного пристрою здійснювалися відеозаписи ОСОБА_10 , чиї голоси були зафіксовані на фонограмі, з`ясування невідповідності голосових звуків із відображенням мовлення, з метою встановлення технічних умов та технології отримання відеозапису по справі були призначені техніко-фоноскопічну експертизу матеріалів та засобів відео звукозаписів, які містяться на двох дисках: Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області №9/23-8988 цт №117нт від 27.07.2012 року» та Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області № 9/23-8988 цт №124 від 20.08.2012 року, 20,22,27-08».
Згідно висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 18.12.2013 року, складеного судовим експертом Харківського Науково-дослідного інституту судових експертиз ім.3асл.професора М.С.Бокаріуса ОСОБА_42 , встановити за яких технічних умов та технологій було отримано відеофонограми, надані для дослідження на DVD-R компакт-дисках «Verbatim», чи здійснювався запис досліджуваних відеофонограм та їх фрагментів за допомогою одного пристрою відеозапису чи декількох різних, чи проводився запис досліджуваних відеофонограм безперервно, чи зазнавали змін досліджувані відеофонограми, чи проводився запис відео та звуку одночасно на цих відеофонограмах, чи наявні ознаки видалення фрагментів цих відеофонограм, чи здійснювалося редагування показань таймерів (значень дати та часу) на відеокадрах досліджуваних відеофонограм не виявилось можливим у зв`язку з відсутністю у експерта апаратури відеозапису. Разом з тим, встановлено, що на відеофонограмах зафіксованих на DVD-R компакт-дисках «Verbatim» №1 у файлі «120810_1416.avi», «120810_1221.avi» та зафіксованих на DVD-R компакт-дисках «Verbatim» №2 у файлі «120820_0834.avi» відображення на відеокамерах (міміка та артикуляція осіб, переміщення об`єктів, зображення яких зафіксовано на відеокадрах), не відповідає звуковим сигналам, які їх супроводжують. Встановити які слова (фрази, репліки) зафіксовані на DVD-R компакт-дисках «Verbatim» №1 та №2 у файлах «120810_1416.avi», «120810_1221.avi», «120820_0834.avi», «120822_0907.avi» та «120827_1146.avi», належать ОСОБА_5 не виявилось можливим у зв`язку з непридатністю до ідентифікаційних інструментальних досліджень зразків мовлення ОСОБА_5 , наданих на дослідження на mini DV відеокасеті «Panasonic» та шести CD-R компакт-дисках «Titanum».
У відповідності до усталеної судової практики в зв`язку недопустимістю як доказів карти пам`яті мікро CD № 117 від 10.08.2012 року та карти пам`яті мікро CD № 124 від 20,22,27 серпня 2012 року, магнітних дисків Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області №9/23-8988 цт №117нт від 27.07.2012 року» та Verbatim DVD - R з текстом «Розсекречено згідно листа ГУБОЗ МВС України в Полтавській області № 9/23-8988 цт №124 від 20.08.2012 року, 20,22,27-08», які є похідними від недопустимих доказів, не можуть бути прийняті в якості доказів і висновки судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, додаткової судово - криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, оскільки вказані висновки отримані на підставі визнаних недопустимими доказів.
Крім того, у протоколах про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012 не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флешнакопичувачі - карти пам`яті мікро CD № 117 від 10.08.2012 року та карти пам`яті мікро CD № 124 від 20,22,27 серпня 2012 року, які означені лише номерами, та у відповідності до протоколів за результатами проведення аудіо, відео контролю є носієм інформації, не містять відомостей про те, що стало джерелом інформації, зафіксованої на даних носіях, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Розглядаючи вимогу сторони захисту щодо визнання недопустимими як доказів протоколів обшуку від 27.08.2012 року, а також вилучених під час цих обшуків предметів, які є речовими доказами у справі (штани, грошові кошти у сумі 2800 грн., марлеві тампони), суд оцінює чи були порушені вимоги діючого законодавства під час отримання дозволів на здійснення таких обшуків, так і під час їх проведення.
Судом встановлено, що 21.08.2012 року слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 звернувся до Печерського районного суду м.Києва з поданнями про надання йому дозволу на проведення обшуку транспортного засобу ОСОБА_5 , особистого обшуку ОСОБА_5 , обшуку в приміщення Легінського районного суду міста Полтави, зокрема службовому кабінету судді ОСОБА_5 та інших приміщеннях суду, з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також вилучення інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі.
Постановами Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року (справа №4-3414/12) подання слідчого на проведення вказаних вище обшуків були задоволені.
Відповідно до ч.5 ст.177 КПК України (в редакції 1960 року), обшук житла чи іншого володіння особи, за винятком невідкладних випадків, проводиться лише за вмотивованою постановою судді. При необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором звертається з поданням до судді за місцем провадження слідства.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.183 цього ж Кодексу, перед обшуком або виїмкою слідчий пред`являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться обшук або виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи, а також вказати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку.
Згідно протоколу обшуку від 27.08.2012 року, слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , в період часу з «15» год. «45» хв. до «16» год. «30» хв., на підставі постанови від 21.08.2012 року, було проведено обшук автомобіля «Мазда», державний номерний знак НОМЕР_1 . Автомобіль знаходиться з тильного боку приміщення Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м. Полтава, вул. Панянки, 38. Двері автомобіля на момент огляду зачинені. За допомогою брелка для сигналізації відкрито автомобіль. В бардачку автомобіля виявлено барсетку коричневого кольору, в якій містяться 14 купюр номіналом 200 грн. кожна з наступними серіями та номерами ВА9392024, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄФ8680973, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄЧ6906109, КВ7740121, ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134 з характерним жовто-зеленим кольором при світінні на них ультрафіолетовим освітлювачем.
Разом з цим, судом встановлено, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону про проведення обшуку органами досудового розслідування були порушені.
Як вбачається із досліджених в судовому засіданні подань слідчого та постанов судді на проведення обшуків, останні є недостатньо вмотивованими, а саме, як в самих поданнях так і постановах суду не зазначено які конкретно речі підлягають відшукуванню, які конкретні речі чи предмети, знаряддя злочину та інше, слідчий намагався відшукати, та які конкретні речі чи предмети ОСОБА_5 повинен був видати слідчому ОСОБА_14 , якщо такі не були зазначені в постанові суду. Про вказані порушення було заявлено і обвинуваченим ОСОБА_43 під час судового розгляду.
Крім того, судом встановлено, що вказані вище подання слідчого на проведення обшуку, були погоджені прокурором 20.08.2012 року, тобто до того як кримінальна справа відносно ОСОБА_5 ще не була порушена.
Відповідно до ч.1 ст.113 КПК України (в редакції 1960 року), досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом.
Кримінальна справа відносно ОСОБА_5 була порушена 21.08.2012 року за ч. 3 ст. 368 КК України за фактом отримання останнім від ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 2000 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 98-2 КПК України (в редакції 1960 року), у разі порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані вручити копію відповідної постанови особі, щодо якої порушено справу, та потерпілому. При неможливості негайного вручення копія постанови вручається не пізніше трьох діб з моменту її винесення.
Разом з цим, судом встановлено, що зазначені вимоги закону були порушені органами досудового розслідування, а саме, копія постанови від 21.08.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 була вручена останньому лише 27.08.2012 року. Стороною обвинувачення суду не надано будь-яких доказів щодо поважності несвоєчасного вручення постанови ОСОБА_5 .
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час вказаних обшуків 27.08.2012 року було вилучено: штани ОСОБА_5 , марлеві тампони із змивами з рук ОСОБА_5 , зразок хімічної речовини та грошові кошти на загальну суму 2800 грн., а саме 14 купюр номіналом по 200 грн., які визнані речовими доказами у справі.
Разом з цим, судом встановлено, що вказані грошові кошти 27.08.2012 року були вручені ОСОБА_10 оперативним працівником ГУБОЗ МВС України ОСОБА_22 , про що останнім складено протокол копіювання, помітки та вручення грошових коштів. Оцінюючи вказаний протокол, суд визнає цей доказ недопустимим, оскільки вказаний протокол був складений о/у ОВС УБОЗ МВС України в Полтавській області ОСОБА_22 у присутності заявника ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 без доручення на такі дії слідчого, тобто особою, що діяла без належних повноважень.
В порядку, передбаченому ч.3 ст.114 КПК України в редакції 1960 року слідчий має право доручати такі заходи органам дізнання.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.101 КПК України в редакції 1960 року, органи безпеки є органами дізнання у справах, що віднесені законом до їх відання.
Статтею 112 КПК України в редакції 1960 року не віднесено до повноважень органів безпеки розслідування злочинів за статтею 368 КК України, у зв`язку із чим суд приходить до висновку про неможливість їх участі у проведенні оперативно-технічних заходах.
Протокол копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 27.08.2012 року в свою чергу є незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи, у зв`язку із чим суд критично ставить до вказаного доказу.
З матеріалів справи не вбачається, що слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , в провадженні якого в цей час перебувала порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_5 , надавав останньому відповідне письмове доручення на проведення вказаних слідчих дій.
Про сумнівність та невідповідність результатів обшуку з порушенням прав особи на захист свідчать розбіжності в переліку речей, вилучених при обшуку автомобіля ОСОБА_5 та які стали об`єктом дослідження експерта в рамках вказаної справи. Так, відповідно до протоколу обшуку від 27.08.2012 року, під час обшуку автомобіля «Mazda», державний номерний знак НОМЕР_1 вилучалися, зокрема, 14 купюр номіналом 200 грн. кожна з наступними серіями на номерами: ВА9392024, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄФ8680973, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄЧ6906109, КВ7740121, ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134 з характерним жовто-зеленим кольором при світінні на них ультрафіолетовим освітлюванням. Вказані документи долучені до матеріалів кримінального провадження та надані стороною обвинувачення в якості доказу. В той же час стороною обвинувачення походження цих грошових коштів суду не доведено. Також, судом не встановлено, яким чином, ким і коли до матеріалів кримінального провадження було долучено зразок хімічної речовини, назву та класифікацію спецзасобів, використану кількість спецзасобів, які конкретно частини вказаних грошових коштів піддавалися обробленню спеціальним барвником, яким ОСОБА_22 помічав вказані вище грошові кошти.
Крім того, протокол обшуку автомобіля ОСОБА_5 від 27.08.2012 року, під час якого були вилучені грошові кошти на загальну суму 2800,00 грн., є недопустимим доказом з огляду на правило «плодів отруєного дерева», оскільки вказаний доказ є похідними від складеного о/у ОВС УБОЗ МВС України в Полтавській області ОСОБА_22 протоколу копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 27.08.2012 року, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим.
Оцінюючи висновок судово-хімічної експертизи НДЕКЦ ГУМВСУ в м.Києві від 03.10.2012 року № 321хс, суд визнає даний доказ недопустимім з огляду на істотні порушення прав людини і основоположних свобод при здійсненні процесуальних дій, допущені стороною обвинувачення при його отриманні виходячи з наступного.
Предметами дослідження вказаної судово-хімічної експертизи були, зокрема, грошові купюри на загальну суму 2800 грн., а саме 14 купюр номіналом по 200 грн. із наступними серійними номерами: ЕЗ1624134, ЕФ0497660, ЕЧ9483263, КВ7740121, ЄЧ6906109, КВ1991683, ЕЄ5750912, АЖ7813356, АЖ9584046, ЄФ8680973, ЕЮ8116770, ЕЦ6753675, ВЧ7714289, ВА9392024. Вказані докази були отримані в результаті помітки та вручення грошових коштів оперативним працівником ГУБОЗ МВС України ОСОБА_22 , за результатами якої останнім був складений протокол помітки та вручення грошових коштів від 27.08.2013 року, де вказано що при проведенні даної процесуальної дії ОСОБА_10 вручено грошові кошти в сумі 3000 грн. (15 купюр номіналом 200 грн. кожна) з наступними серіями на номерами: ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134, ЄВ4370557, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄЧ6906109, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄФ8680973, ВА9392024, КВ7740121. Дані грошові кошти отримані з ДФЗБО МВС України. Вказані грошові кошти у сумі 3000 грн. були оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1» та вручені громадянину ОСОБА_10 для подальшого використання під час проведення слідчо-оперативних заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та отримання хабара з боку судді Ленінського районного суду м.Полтава.
Оскільки об`єктами дослідження даного висновку були, зокрема, грошові кошти, отримані не в спосіб, передбачений КПК України, та вручені особою, що діяла без належних повноважень, суд визнає недопустимим доказом висновок судово-хімічної експертизи НДЕКЦ ГУМВСУ в м.Києві від 03.10.2012 року № 321хс.
Крім того, під час обшуку автомобіля ОСОБА_5 було вилучено, зокрема, грошову купюру серії і номеру ЕЦ6753675, разом з тим дана купюра не була об`єктом проведеної у справі судово-хімічної експертизи. З огляду на викладене, дані в протоколі обшуку автомобіля ОСОБА_5 від 27.08.2012 року не співпадають з даними висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ ГУМВСУ в м.Києві від 03.10.2012 року № 321хс. Ця невідповідність жодним чином не виправлена.
Речовий доказ - грошові кошти, оглянуті у судовому засіданні на загальну суму 2800 грн., а саме 14 купюр номіналом по 200 грн. із наступними серійними номерами: ЕЗ1624134, ЕФ0497660, ЕЧ9483263, КВ7740121, ЄЧ6906109, КВ1991683, ЕЄ5750912, АЖ7813356, АЖ9584046, ЄФ8680973, ЕЮ8116770, ЕЦ6753675, ВЧ7714289, ВА9392024, суд визнає недопустимім доказом, оскільки цей доказ отриманий не в спосіб, передбачений КПК України, та вручений особою, що діяла без належних повноважень, за відсутності відповідного письмового доручення на проведення вказаної слідчої дії, протокол за результатами якої від 27.08.2012 року визнаний судом недопустимим доказом.
Як вбачається із протоколу обшуку службового приміщення та особистого обшуку ОСОБА_5 від 27.08.2012 року, обшук проводився в період часу з 12 год. 46 хв. до 15 год. 09 хв.
В цей же час, як було встановлено судом із показів свідка ОСОБА_13 , останній пояснив суду, що в цей день, хвилини через 30 після початку обшуку до його кабінету заходили працівники міліції та брали ключі від автомобіля ОСОБА_5 , які останній забув у його кабінеті коли вони разом обідали. Згідно його пояснень, вказані ключі через деякий час працівники міліції повернули до його кабінету. Приблизно через годину після цього ключі від автомобіля ОСОБА_5 забрав слідчий ОСОБА_14 . Також свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що слідчий ОСОБА_14 , під час проведення обшуку службового приміщення Ленінського районного суду м.Полтави, де перебував суддя ОСОБА_5 , заборонив йому, як керівнику організації на той час, бути присутнім під час проведення обшуку в зазначеному приміщенні суду в якості представника організації.
Відповідно до ч.2 ст.181 КПК України (в редакції 1960 року), обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників.
Також, як було встановлено судом із показів свідка ОСОБА_34 , останній 27.08.2012 року бачив, як в період часу близько 12:30-12:45 години, до закінчення обідньої перерви, біля автомобіля ОСОБА_5 , що знаходився біля будівлі Ленінського районного суду м.Полтави, перебували невідомі йому раніше люди. При цьому зазначив, що двері автомобіля зі сторони водія та пасажира були відчинені.
Разом з цим, відповідно до протоколу обшуку автомобіля «Мазда» д.н. НОМЕР_1 , вказана слідча дія проводилась слідчим ОСОБА_14 21.08.2012 року в період часу з 15 год. 45 хв. до 16 год. 30 хв.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні заявив, що не був присутнім під час обшуку автомобіля, йому не був вручено другий примірник протоколу обшуку, а про вилучення в автомобілі грошових коштів у сумі 2800 грн., які йому не належать, він дізнався лише наприкінці жовтня від слідчого ОСОБА_15 , який незаконно розслідував дану справу. Разом з цим, слідчий ОСОБА_15 , в порушення закону, не проводив огляд вказаних грошових коштів в його присутності, в зв`язку з цим просив визнати зазначений протокол обшуку та самі грошові кошти недопустимими доказами. Крім того, ОСОБА_5 пояснив суду, що під час виконання вимог ст.290 КПК України, слідчий ОСОБА_15 відмовив йому у відкритті зазначених вище речових доказів.
Як вбачається із дослідженого в судовому засіданні протоколу обшуку автомобіля від 21.08.2012 року, під час обшуку слідчим було виявлено та вилучено в тому числі сам автомобіль «Мазда» д.н. НОМЕР_1 , коричневу барсетку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 2800 грн., та власне самі грошові кошти, які світились жовто-зеленим світінням в ультра-фіолетових променях.
Разом з цим, судом також встановлено, що другий примірник протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_5 вручено не було. З матеріалів справи вбачається, що зазначений протокол був складений слідчим ОСОБА_14 лише в одному примірнику.
Відповідно до ч.1 ст.189 КПК України (в редакції 1960 року), другий примірник протоколу або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сім`ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів.
Разом з цим, зазначені вище вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового розслідування виконані не були.
Протокол обшуку від 27.08.2012 року, в якому зафіксовано вилучення у ОСОБА_5 штанів, на думку сторони обвинувачення є важливим доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині. Разом з тим, на думку суду, цей доказ здобутий з порушенням закону та є неналежним.

Згідно Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом, Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державної податковою адміністрацією України, Службою безпеки України, Верховним Судом України, Державною судовою адміністрацією України 27 серпня 2010 року, у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений, усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі (п.п. 7, 9).

В порушення вказаного, штани, вилучені під час обшуку ОСОБА_5 , не було упаковані таким чином, щоб забезпечити недоступність до вилучених предметів без порушення упаковки, що забезпечує достовірність та можливість їхньої ідентифікації. В протоколі не вказано спосіб опечатування вказаного доказу та відсутні посилання чи опечатувався даний доказ взагалі, лише зазначено про поміщення даних штанів в пакет синього кольору з біркою «Пакет №4 штани, вилучені під час обшуку в ОСОБА_5 ». Відтак, у суду виникає обґрунтований сумнів щодо неможливості доступу сторонніх осіб до вказаних штанів після їх фактичного вилучення у обвинуваченого. Крім того, відсутність в протоколі обшуку посилання на опечатування викликає сумнів з приводу того, чи відповідають тим індивідуалізуючим ознакам штани, вилучені під час обшуку у ОСОБА_5 , штанам, які в подальшому були об`єктом судово-хімічної експертизи. Оскільки згідно протоколу особистого обшуку ОСОБА_5 від 27.08.2012 року у останнього вилучені штани, на яких приблизно 10 см нижче правого переднього карману виявлено світіння в ультрафіолотевих променях жовто-зеленого кольору, шириною 5 см, довжиною приблизно 10 см в напрямку вниз і назад. В той час, як згідно висновку експерта №321хс від 03.10.2012 року на штанах, а саме на правій передній половині в області шагового шва на відстані 31 см від верхнього краю виробу на площі 6 см х 3 см та правій задній половині в області шагового шва на відстані 31 см від верхнього краю виробу на площі 3 см х 3 см, було виявлено нашарування речовини, яка має яскраву люмінесценцією в УФ-променях жовто-зеленого кольору у вигляді неправильних плям.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені вище докази сторони обвинувачення, а саме протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_5 та особистого обшуку останнього від 21.08.2012 року, протокол обшуку автомобіля «Мазда» д.н. НОМЕР_1 від 21.08.2012 року, а також вилучені під час цих обшуків предмети і речі, які є речовими доказами у справі, в тому числі грошові кошти в сумі 2800 грн., штани ОСОБА_5 є недопустимими та неналежними доказами, а тому, суд виключає їх із числа доказів обвинувачення ОСОБА_5 із зазначених вище підстав.
Також, стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 були надані суду наступні докази: протокол огляду прослуховування та перегляду від 01.10.2012 року; протокол огляду прослуховування та перегляду від 02.10.2012 року; протокол огляду від 25.09.2012 року; протокол огляду від 25.09.2012 року; протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року; протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року; протокол огляду від 19.09.2012 року; протокол огляду від 05.10.2012 року; протокол огляду від 29.08.2012 року; протокол огляду документів від 23.10.2012 року.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 просив визнати зазначені вище докази недопустимими з тих підстав, що досудове розслідування проводилось неуповноваженою на те особою.
Під час дослідження вказаних протоколів судом встановлені наступні обставини.
Постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_44 від 21.08.2012 року порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Кримінальній справі присвоєно №49-3571. Проведення досудового слідства доручено слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 .
Постановою від 21.08.2012 року слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 прийняв до свого провадження кримінальну справу за №49-3571.
Відповідно до ст.113 КПК України (в редакції 1960 року), досудове слідство провадиться лише після порушення кримінальної справи і в порядку, встановленому цим Кодексом.
Слідчий зобов`язаний негайно приступити до провадження слідства в порушеній ним чи переданій йому справі.
Тобто, в розумінні змісту зазначеної вище норми закону, прийняття справи до свого провадження означає, що тільки цей слідчий може розслідувати справу. Інші слідчі або органи дізнання можуть проводити слідчі дії лише за дорученням цього слідчого (ч.1 ст.118, ч.3 ст.114 КПК) або після включення їх до складу слідчої групи (ч.1 ст.119 КПК).
Слідчі дії у справі без прийняття її до свого провадження або без входження до складу слідчої групи можуть проводити тільки начальник слідчого відділу (ч. 2 ст. 114-1 КПК) і прокурор (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК).
Відповідно до ст.119 КПК (в редакції 1960 року), якщо розслідування особливо складної справи доручається декільком слідчим, то про це зазначається в постанові про порушення справи або виноситься окрема постанова. Один з цих слідчих призначається старшим, він приймає справу до свого провадження і безпосередньо керує діями інших слідчих.
Постанова про призначення в справі декількох слідчих оголошується обвинуваченому.
Постановою в.о. начальника відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_45 від 21.08.2012 року проведення досудового слідства у кримінальній справі №49-3571 було доручено декільком слідчим, а саме: старшому слідчому в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_46 , слідчому в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , слідчому в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_47 . Старшим групи призначено ОСОБА_14 .
Тобто, в розумінні зазначених вище вимог закону та встановлених обставин, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні повинні були здійснювати саме група слідчих під керівництвом слідчого ОСОБА_14 .
Постановою заступника відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_48 від 31.10.2012 року порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Розслідування вказаної справи доручено старшому слідчому в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 .
З досліджених судом матеріалів кримінального провадження встановлено, що відсутні процесуальні документи на підтвердження надання доручення старшим групи слідчих ОСОБА_14 провадити досудове розслідування та окремі слідчі дії в даній справі слідчому ОСОБА_15 в період з 21.08.2012 року (на час винесення постанови від 21.08.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 ) по 31.10.2012 року (на час винесення постанови від 31.10.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 ). У вказаний період слідчий ОСОБА_15 не входив до вказаної вище групи слідчих, не виконував обов`язки начальника слідчого відділу або прокурора, а тому останній не був уповноважений на проведення слідчих дій по даній справі.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що протокол огляду прослуховування та перегляду від 01.10.2012 року; протокол огляду прослуховування та перегляду від 02.10.2012 року; протокол огляду від 25.09.2012 року; протокол огляду від 25.09.2012 року; протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року; протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року; протокол огляду від 19.09.2012 року; протокол огляду від 05.10.2012 року; протокол огляду від 29.08.2012 року; протокол огляду документів від 23.10.2012 року є недопустимими доказами з тих підстав, що були складені та долучені до матеріалів кримінального провадження слідчим ОСОБА_15 , який на момент їх складання не був включений до групи слідчих, які проводили досудове розслідування, тобто досудове розслідування у даній справі провадилось неуповноваженою на те особою.
Дана позиція суду узгоджується з позицією, викладеною в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 07 червня 2018 року у кримінальному провадженні №51-2694км18, справа №1622/16159/2012, згідно якої суд визнав докази у кримінальній справі недопустимими, так як їх було отримано не в установленому вимогами КПК України в редакції 1960 року порядку та внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, оскільки всі слідчі дії виконала особа, яка відповідно до вимог КПК України 1960 року не має на це повноважень, так як слідчий не прийняв кримінальну справу до свого провадження згідно зі ст.113 КПК України в редакції 1960 року.
В п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання, закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Крім того, суд звертає увагу, що в протоколах огляду, прослуховування та перегляду слідчим зазначено, що розмова проводилась між обвинуваченим та ОСОБА_10 . Разом з тим, визначення належності голосу, зафіксованого на аудіо- та відеозаписах, не було встановлено експертним шляхом, а висновки слідчого у вказаних протоколах не базуються на спеціальних знаннях. Таким чином суд позбавлений можливості стверджувати, що зазначений в протоколах голос як голос ОСОБА_5 належить саме йому.
Разом з тим, суд також визнає недопустимими доказами винуватості ОСОБА_5 протоколи огляду, прослуховування та перегляду від 01.10.2012 року, 02.10.2012 року з огляду на те, що в даних протоколах оглянуті матеріали за результатами проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_5 . Сторона обвинувачення в порушення положень закріплених в ст.290 КПК України, не відкрила стороні захисту матеріали (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, що в свою чергу не дало можливості перевірити стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, що потягло за собою визнання неналежними і недопустимими доказами протоколи про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів.
Окрім того, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 посилався на те, що насправді мала місце провокація, штучно створені підстави. Вказане посилання ніяким чином не спростовано стороною обвинувачення, а досліджені судом докази та встановлені факти і обставини вказують на обґрунтованість такої заяви обвинуваченого з огляду на наступне.
Заборона провокації злочину відноситься до загальних гарантій, встановлених ст. 6 Конвенції і протоколами до неї, та є невід`ємною складовою справедливості судового розгляду. Суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини (далі - ЄКПЛ) на підставі вимог статті 9 Конституції України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 року.
У справах, що стосуються пасток, стаття 6 Конвенції може бути дотримана тільки тоді, коли під час судового розгляду заявник міг з користю для себе посилатись на факт провокації, наприклад, шляхом висловлення заперечень або у інший спосіб. Отже, недостатньо, аби було дотримано загальних гарантій, таких як рівність сторін або права на захист (Ramanauskas проти Литви ВП, §69). У подібних випадках суд вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення за умови, що твердження обвинуваченого не позбавлені правдоподібності.
Якщо певні ознаки вказують на наявність провокації і підтверджують її, то судові органи мають перевірити факти справи і вжити заходів, необхідних для встановлення істини, аби визначити, чи дійсно мала місце провокація. У випадку її наявності вони мають вжити дій, відповідних до Європейської Конвенції (ibidem, §72).
Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 §1 Європейської Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Ramanauskas проти Литви ВП, §60).
При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, Європейський суд з прав людини оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку Європейського суду з прав людини провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, Європейський суд з прав людини розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів Європейський суд з прав людини визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то Європейський суд з прав людини розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа №751/7177/14, провадження №51-1285 км18) звернулась до практики Європейського суду з прав людини та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга №74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, при формуванні доказової бази можуть використовувати дані, отримані під час оперативно-розшукової діяльності. Але в такому випадку національний законодавець повинен передбачити в установленому законом порядку процедуру такої діяльності, збору необхідних відомостей, залучення таких відомостей в якості доказів, а також контроль за такою діяльністю, прикладом чого є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року. Важливою вимогою є неприпустимість провокації, тобто схиляння особи до вчинення злочинного діяння для відкриття кримінального переслідування і збирання доказів. У даному випадку доказом провокації послужить встановлення того факту, що у особи, яка вчинила діяння, не було на те умислу при невтручанні органів внутрішніх справ.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 21.08.2012 року приводом до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України стала заява ОСОБА_10 та матеріали ГУБОЗ МВС України.
У той же час, згідно з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів від 10.08.2012 року, вказані заходи проведені в рамках оперативно - розшукової справи № 201201308 від 11.01.2012 року.
Разом з тим, з наявної в матеріалах справи довідки старшого прокурору відділу 21/1/1 ОСОБА_21 від 15.08.2012 року вбачається, що останнім вивчено оперативно-розшукову справу №201201308 щодо законності її заведення. Встановлено, що ОРС заведено відносно Голови одного з районних судів та двох суддів того ж суду, які згідно оперативної інформації вимагають хабара за винесення рішення на користь зацікавлених осіб у справах, які перебувають в провадженні. Дії фігурантів кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України.
Таким чином, матеріали справи містять дані про те, що ще до подачі заяви ОСОБА_49 10.08.2012 року, яка стала приводом до порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 , було заведено оперативно-розшукову справу №201201308 від 11.01.2012 року, в рамках якої в подальшому здійснювалися оперативно-розшукові заходи щодо останнього, що свідчить про певну зацікавленість правоохоронних органів до обвинуваченого.
Наведене вказує про формальне відібрання 10.08.2012 року заяви від ОСОБА_10 , тоді як фактично уже проводились оперативно-розшукові заходи на підставі оперативно-розшукової справи №201201308 від 11.01.2012 року відносно Голови одного з районних судів та двох суддів того ж суду, які згідно оперативної інформації вимагають хабара за винесення рішення на користь зацікавлених осіб у справах, які перебувають в провадженні.
Викладені факти дають підстави суду стверджувати, що розслідування по суті не було пасивним, заява ОСОБА_10 безпідставна, а обставини, викладені в ній, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки умови відібранням даної заяви штучно створювались для провокації хабара.
Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на суперечності, які містяться в протоколі копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року, що вказує про невизначеність співробітників УБОЗ УМВС України в Полтавській області щодо факту вимагання хабара ОСОБА_5 у ОСОБА_10 . Так, згідно заяви від 10.08.2012 року ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності суддю Ленінського райсуду м.Полтави ОСОБА_5 , який вимагає з нього хабар у розмірі 5000,00 грн., чітко зазнаючи в заяві яка саме особа вимагає хабар. У той час як згідно протоколу копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року ОСОБА_10 вручені грошові кошти в сумі 2000,00 грн. для подальшого використання під час проведення заходів із підтвердження фактичних даних викладених останнім про вимагання хабара з боку посадової особи судової гілки влади, при цьому дані особи не зазначені.
Як вже зазначалося раніше, оперативно-розшукові заходи проведені незаконно, без достатньої правової підстави і з порушенням вимог, викладених в рішеннях ЄСПЧ.
В даному випадку прослідковується втручання працівників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, яке здійснене поза межами законної оперативно-розшукової діяльності, при відсутності об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_5 може бути причетний до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Такі дії кваліфікуються як підбурювання до вчинення злочину.
Так, оперативні працівники не обмежилися пасивним розслідуванням на їх думку протиправної діяльності ОСОБА_5 , а намагались вплинути на нього до отримання грошових коштів, створити відповідні умови.
Також, на думку колегії суддів, додатковою підставою для виключення з числа доказів протоколів обшуку від 27.08.2012 року є той факт, що до суду з поданнями про проведення обшуків слідчий звернувся 21.08.2012 року, в день порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 , а самі подання були погоджені заступником Генерального прокурора України 20.08.2012 року, за день до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 , тобто випереджаючи події. Посилання прокурора під час судового розгляду про те, що вказана розбіжність є опискою, не заслуговують на увагу, оскільки ця невідповідність жодним чином не виправлена.
При зверненні до суду з поданнями 21.08.2012 року слідчий ОСОБА_14 в обґрунтування необхідності проведення обшуку посилався на обставини, встановлені в рамках оперативно-розшукової діяльності, яка здійснювалась оперативними працівниками УБОЗ МВС України незаконно, а оперативно-розшукові заходи здійснювалися без законних на те підстав.
Крім того, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_5 ще до порушення кримінальної справи стороною обвинувачення не надано. Навпаки, саме дії ОСОБА_10 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки останній був ініціатором зустрічей з обвинуваченим, намагався зустрітися з ОСОБА_5 за власної ініціативи. Як вбачається з встановлених судом об`єктивних даних, які наведені вище та містяться зокрема в показаннях свідків обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_10 декілька разів намагався потрапити до кабінету судді ОСОБА_5 , постійно цікавився де перебуває останній. Вказані свідки також повідомили, що мав місце випадок коли ОСОБА_5 прохав у разі якщо ОСОБА_10 буде намагатися зайти до його службового кабінету, не пускати останнього, оскільки той вже намагався потрапити до його кабінету. З викладеного вбачається, що дії ОСОБА_10 мали нав`язливий характер. Крім того, кожна ініційована ОСОБА_10 провокаційна зустріч негласно фіксувалася співробітниками УБОЗ, що вказує на те, що ОСОБА_10 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надання неправомірної вигоди конкретній службовій особі.
Разом з тим, слід зазначити, що згідно журналу обліку відвідувачів Ленінського районного суду (корпус №2), ОСОБА_10 відвідав приміщення Ленінського суду м.Полтави 13.08.2012 року, 23.08.2012 року, проте здійснення технічної фіксації відвідування кабінету №8, який є кабінетом судді ОСОБА_5 , не відбувалося. Таким чином, фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши з собою відповідну технічну апаратуру), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно ОСОБА_10 записував розмову з ОСОБА_5 саме 10.08.2012 року та 27.08.2012 року, тобто фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови.
Більше того, наявність суперечливих відомостей про дату та час, коли ОСОБА_10 насправді звернувся до правоохоронних органів з приводу можливого факту вимагання у нього хабаря, ще більше ставить під сумнів ситуативний характер дій свідка під час запису розмов з ОСОБА_5 і не дозволяє з упевненістю виключити можливості того, що такі дії відбувалися без відома працівників УБОЗ. Хоча відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 звернувся із заявою про вимагання у нього хабаря 10.08.2012 року, однак оперативно-розшукова справа за цим фактом, в рамках якої здійснювались оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 , була заведена задовго до цього 11.01.2012 року, що дає підстави вважати, що насправді таке звернення свідка мало штучний характер.
Відповідно до п.17 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
А отже, така кваліфікуюча ознака злочину як одержання неправомірної вигоди службовою особою - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» ставиться у вину у випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабара із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.
Неспростовною презумпцією, яка нічим не спростовується в даній справі, є факт того, що можливість отримання хабаря необхідно вирішувати з особою, яка здатна і зацікавлена в його наданні, тобто або бажає уникнути відповідальності за скоєне правопорушення, або бажає отримати для себе чи третьої особи вигоду. Хабарник має звертатися саме до такої особи. Логічним, у разі наявності наміру на отримання хабара, було звернення з даним питанням до ОСОБА_9 позивача по справі. В матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження того, що ОСОБА_5 знав про бажання саме відповідача по справі ОСОБА_10 запобігти настанню негативних наслідків, які б полягали у відмові в задоволенні позовних вимог по цивільній справі за позовом його сина. З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що ініціатором початку контакту між ОСОБА_5 був саме ОСОБА_10 .
З пред`явленого обвинувачення ОСОБА_5 слідує, що ОСОБА_5 категорично вказав ОСОБА_10 про те, що погоджується розглянути зазначену цивільну справу та задовольнити позов його сина, але лише за умови передачі останнім особисто йому грошових коштів в якості хабара у розмірі 4 000 гривень. На що ОСОБА_10 був вимушений погодитись на вказану неправомірну та категоричну вимогу ОСОБА_5 щодо передачі йому обумовлених вище грошових коштів в якості хабара, з метою запобігання настання негативних наслідків, які б полягали у відмові в розгляді ним зазначеної цивільної справи його сина.
В той же час, як вбачається з матеріалів цивільної справи за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 . 20.08.2012 року суддею ОСОБА_5 було винесено рішення про задоволення позову ОСОБА_9 . Копію вказаного рішення ОСОБА_10 отримав 27.08.2012 року, ще до обшуку ОСОБА_5 та виявлення в його автомобілі грошових коштів.
Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 12 грудня 2013 року (№5-47кс13), «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи.
Між тим, використання таємних агентів допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд, що зазначено у пунктах 49, 54 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви».
Як вбачається з матеріалів справи, вже після ухвалення 20.08.2012 року судового рішення у зазначеній цивільній справі на користь позивача та отриманні копії вказаного рішення ОСОБА_10 продовжив шукати спосіб надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 , у той час як справа за позовом його сина вже була вирішена та настання негативних наслідків в рамках вказаної справи не передбачалося. Така поведінка ОСОБА_10 дає достатні підстави вважати, що мала місце провокація, яка не була спростована стороною обвинувачення.
Також колегія суддів звертає увагу, що при проведенні оперативно-розшукових заході з метою фіксування фактичних даних про вчинення ОСОБА_5 злочину свідок ОСОБА_10 здійснив 10.08.2012 року грошову передачу, тоді як злочин, передбачений ст.368 КК України, є закінченим з моменту вручення першої частини неправомірної вигоди, що саме по собі свідчить про провокаційний характер проведення подальшої оперативно-розшукової діяльності, всупереч виконання вимог закону щодо припинення правоохоронними органами злочину та затримання особи, яка отримала неправомірну вигоду.
Вказана правова позиція викладена в ухвалі Вищого Спеціалізованого Суду України №5-229км15 від 09.04.2015 року.
При цьому, на переконання суду залишились недоведеними обставини, за яких грошові кошти в розмірі 2800 грн. опинились у належному ОСОБА_5 на праві користування автомобілі, оскільки беззаперечних та допустимих доказів того, що він власноручно отримав ці грошові кошти немає. Одночасно з цим судом враховується й показання свідка захисту ОСОБА_34 , який в судовому засіданні показав, що близько 12:30-12:45 години біля машини ОСОБА_5 стояли 4 сторонні особи, які стояли і оглядали машину, а двері машини з боку пасажира та водія в цей час були відкриті. В подальшому, йому стало відомо, що це співробітники правоохоронних органів. В той же час, як вбачається з протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_5 - «Mazda», державний номерний знак НОМЕР_1 , обшук вказаного автомобіля проведений 27.08.2012 року у період часу з 15:45 години до 16:40 години.
З викладеного вбачається, що незадовго до проведеного обшуку існував неконтрольований доступ невизначеного кола осіб, в тому числі з числа співробітників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, до автомобіля ОСОБА_5 . Вказане підтверджується і показами свідка захисту ОСОБА_13 .
Окрім того, з урахуванням наведених вище висновків суду, даних встановлених під час судового розгляду, об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_5 у протиправній діяльності не було. Об`єктивних, конкретних і достатніх доказів того, що останній приступив до вчинення дій, які мали б ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, до втручання працівників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, не було і таких доказів матеріали справи не містять, суду не надані та не встановлені в ході розгляду даної справи.
Крім того, в матеріалах справи відсутні жодні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_5 раніше скоював які-небудь злочини, зокрема, пов`язані з корупцією, або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати останнього у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії».
Разом з тим, як вбачається з матеріалів, наданих стороною захисту, а саме постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 03.03.2011 року, постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 17.06.2006 року, ОСОБА_10 був заявником у справах з приводу вимагання від нього хабарів при схожих обставинах. Крім того, останній напротязі осені 2010 року неодноразово залучався працівниками прокуратури Ленінського району м.Полтави та відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Полтавській області в якості понятого при проведенні ряду слідчих дій в рамках справи щодо чинення корупційного злочину (огляду та вручення грошових коштів, відтворення обстановки та обставин події, огляду місця події, добровільної видачі, огляду та прослуховування).
Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення (Bannikova проти Росії, §38).
Під час судового розгляду прокурор не спростував тверджень ОСОБА_5 про наявність ознак провокації, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.
Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).
Викладене дає підстави дійти висновку про співпрацю ОСОБА_10 з правоохоронними органами, та вказує про те, що в ході досудового слідства мали місце грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства та вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Наведеного у сукупності достатньо, щоб дійти висновку, що дії співробітників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, які використовували ОСОБА_10 , вийшли за межі пасивного розслідування, початковий етап їх дій проводився без якихось правових рамок та мають ознаки провокації. А тому докази, які передували моделюванню даної операції та докази здобуті в результаті такої провокації, є недопустимими доказами.
Також, важливим є те, що стороною захисту було заявлено про наявність провокації, а стороною обвинувачення будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду надано не було. Зокрема, ні в матеріалах справи, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність провокації, сторона обвинувачення навіть не обмежилась загальними фразами про її відсутність.
На думку суду надані стороною обвинувачення докази не лише не доводять винуватість обвинувачених, а взагалі є недопустимими, оскільки здійсненні внаслідок провокаційних дій органів досудового розслідування та з численими порушенням кримінально-процесуального закону.
Сторона обвинувачення посилалася на протоколи допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_50 , ОСОБА_24 та ОСОБА_51 як на доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Однак, суд не може прийняти такі докази до уваги, з огляду на наступне.
Як зазначено у ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Приписи зазначеної норми закону повністю узгоджуються із положеннями ч.4 ст.95 КПК України, якою регламентовано, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 листопада 2018 року у справі №414/875/17 про те, що національним законодавством закріплено обов`язок суду досліджувати докази безпосередньо, а тому кримінальний процесуальний закон містить заборону обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, яке передбачене ст. 6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод».
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на суворому дотриманні правил ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладення в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (рішення у справах «Костовський проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 року; «Дельта проти Франції» від 19 грудня 1990 pоку).
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що наявність у національному законодавстві такої імперативної норми щодо безпосередності дослідження доказів унеможливлює прийняття судом як допустимих доказів протоколів допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_50 , ОСОБА_24 та ОСОБА_51 оскільки, це неправомірно обмежує право обвинуваченого на захист, а останній позбавлений можливості перевірити точність і достовірність показань свідків шляхом їх безпосереднього допиту.
Крім цього, зважаючи на правило «єдиного або вирішального доказу», суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення, окрім протоколів допиту цих свідків, суду були надані й інші докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовує інкриміноване ОСОБА_5 звинувачення, але які самі по собі будь-яким чином не доводять винуватість останнього у інкримінованому йому злочині.
Також, прийняття судом як доказу вини обвинуваченого протоколів допиту свідків без забезпечення стороні захисту достатніх урівноважуючих факторів, на думку суду, не забезпечить справедливу та належну оцінку достовірності такого доказу для того, щоб провадження в цілому могло вважатися справедливим.
Що стосується доказів сторони обвинувачення, які містяться у показаннях свідків обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , наданих в судовому засіданні, суд приходить до висновку, що останні жодним чином не підтверджують обставини, які викладені в обвинувальному акті щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Вказані свідки не надали даних, які б підтверджували вину ОСОБА_5 .
Крім того, стороною обвинувачення під час судового розгляду було заявлено клопотання про виклик свідків обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_50 , ОСОБА_24 та ОСОБА_51 для їх допиту.
Разом з тим, суд був позбавлений можливості допитати вказаних вище свідків обвинувачення, з огляду на наступне.
Згідно ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Частиною 3 статті 23 КПК України перебачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Частиною 1 статті 28 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.
Безпосередньо прокурором не було забезпечено явки зазначених свідків протягом тривалого часу, у зв`язку з чим неодноразово судом виносилися ухвали про встановлення місця знаходження (перебування) свідків та їх привід.
Разом з тим, ухвалою суду від 23 березня 2021 року стороні обвинувачення в особі прокурора по кримінальному провадженню № 0000019 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідно до ч.1 ст.114 КПК України встановлено процесуальний строк - до 15 квітня 2021 року для подання до суду доказів, а саме забезпечення присутності свідків обвинувачення - ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_40 , ОСОБА_24 , ОСОБА_51 , ОСОБА_17 для їх допиту. Проте, прокурор протягом усього розгляду вказаного кримінального провадження не забезпечив явку цих свідків та пояснив, що йому не відоме місце перебування останніх.
Під час судового розгляду прокурор не наполягав на допиті свідків обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_50 , ОСОБА_24 та ОСОБА_51 , під час судового засідання 02.06.2021 року не виявив бажання доповнити будь-якими доказами судовий розгляд та вважав за можливе перейти до судових дебатів.
Отже, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд забезпечив стороні обвинувачення необхідні умови для реалізації своїх прав.
Прокурор мав необхідні умови для реалізації його прав щодо подання ним суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора, проте стороною обвинувачення до цього часу не вжито заходів для оперативного судового розгляду справи та дослідження наявних доказів, що свідчить про неналежне виконання прокурором своїх обов`язків, передбачених ч.3 ст.23 КПК України, що призводить до порушення принципу дотримання розумних строків розгляду справи.
З огляду на викладене, беручи до уваги позицію сторони захисту, яка не наполягала на допиті свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_50 , ОСОБА_24 та ОСОБА_51 , враховуючи засаду змагальності сторін, колегія суддів дійшла висновку, що подальший виклик зазначених свідків і відкладення з цього приводу судових засідань не буде відповідати принципу доцільності і пропорційності та порушуватиме гарантоване обвинуваченому ОСОБА_5 право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, що закріплено у ст.6 «Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод».
В зв`язку з чим, суд вважає за доцільне вирішити кримінальне провадження за наявних у ньому доказів, наданих сторонами кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.
Інші докази, на які посилається орган досудового слідства або ж які містяться в матеріалах справи слідства ні прямо, ні опосередковано не підтверджують пред`явлене обвинувачення ОСОБА_5 .
Крім того, згідно з доводами обвинуваченого ОСОБА_5 , під час досудового розслідування стороною обвинувачення не було враховано, те що він є суддею Ленінського районного суду м. Полтави, в зв`язку з чим, відповідними прокурорами не було виконано вимоги ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.276 278, п.3 ч.1 ст.481 КПК України, та грубо було порушено його право на захист, що завадило досягненню цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин як у сфері досудового розслідування, так і судового розгляду, а обвинувальний акт був складений та направлений до суду відносно нього незаконно, оскільки він не набув, у передбачений законом спосіб, статусу підозрюваного. З цих підстав, обвинувачений та його захисники в судовому засіданні просили суд визнати, відповідно до ст.87 КПК України, усі без виключення докази сторони обвинувачення у цьому кримінальному провадженні недопустимими, як такі, що отримані унаслідок порушення права особи на захист.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_38 21.08.2012 року та постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_52 від 31.10.2012 року щодо судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Досудове розслідування по вказаній справі розпочиналося за правилами КПК України 1960 року, який 19.11.2012 року втратив чинність.
Постановою слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 від 28.08.2012 року та постановою слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 від 31.10.2012 року притягнуто ОСОБА_5 як обвинуваченого по кримінальній справі №49-3571 та пред`явлено йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.11.2012 року дане кримінальне провадження було зареєстроване слідчим ОСОБА_15 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №00000019.
Фактично після набрання чинності КПК України 2012 року органом досудового розслідування виконано обов`язок щодо перереєстрації кримінальної справи та внесення відомостей про неї до ЄРДР для продовження досудового розслідування.
Проте станом на дату втрати КПК України в редакції 1960 року чинності досудове розслідування у даному кримінальному провадженні не було закінчено за правилами КПК в редакції 1960 року та справа не була направлена до суду з обвинувальним висновком.
Пунктами 7-10 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України передбачено, що оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії, розпочаті до дня набрання чинності цим Кодексом, завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чинності. Після набрання чинності цим Кодексом оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії здійснюються згідно з положеннями Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та положеннями цього Кодексу.
Кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу.
Тобто, після набрання чинності КПК України в редакції 2012 року, а саме після 19.11.2012 року, слідчі та процесуальні дії в даному кримінальному провадженні повинні були здійснюватись згідно з положеннями цього Кодексу.
У відповідності до положень ст. 43, 43-1 КПК України в редакції 1960 року обвинуваченим є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченого. Після призначення справи до судового розгляду обвинувачений називається підсудним.
Підозрюваним визнається: 1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого.
За положеннями КПК України виключно до підозрюваного застосовуються запобіжні заходи.
За нормами чинного КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК України визначено, що письмове повідомлення про підозру судді має здійснити Генеральний прокурор або його заступник.
Глава 22 КПК України «Повідомлення про підозру» складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Така побудова Глави 22 КПК України дає підстави зробити висновок, що законодавець пов`язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру, стаття 277 ) та його врученні особі (стаття 278 )
Сукупність вищенаведених положень чинного законодавства переконує суд у тому, що оскільки ОСОБА_5 27.08.2012 року та 31.10.2012 року було пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину, 27.08.2012 року обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, який у відповідності до перехідних положень КПК України продовжував свою дію і після втрати чинності КПК України 1960 року, тож після набрання чинності КПК України 2012 року, тобто після 19.11.2012 року ОСОБА_5 , який до цього часу набув статусу обвинуваченого за положеннями КПК України 1960 року, який є аналогічним статусу підозрюваного за нормами КПК України 2012 року, набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, адже ані Перехідними положеннями КПК України, ані іншими нормативно-правовими актами не передбачено, що з набранням чинності КПК України 2012 року обвинувачений втрачає такий свій статус у кримінальному провадженні.
Разом з тим, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що в порушення зазначених вище вимог закону органом досудового розслідування письмове повідомлення про підозру ОСОБА_5 відповідними посадовими особами взагалі не складалося та не вручалося.
Внаслідок чого ОСОБА_5 не повідомлялося про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу, та останній був позбавлений можливості надавати усні та письмові пояснення з приводу підозри, право збирати і подавати докази, та фактично брати особисту участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Фактично з самого початку органами досудового розслідування було порушено принцип змагальності сторін.
Відповідно до ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена у законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду, де сполучаються в бінарному нерозривному зв`язку матеріальна (склад злочину) і процесуальна підстави кримінальної відповідальності. У межах єдиної підстави кримінальної відповідальності вирок суду з`єднує її фактичну та юридичну сторони, встановлює повну відповідність фактичної та юридичної сторін вчиненого.
Водночас ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину згідно з ч.2 ст.62 Конституції України. Вирішення питання про те, чи має місце підстава кримінальної відповідальності є правом і обов`язком виключно суду. Згідно з Основним Законом України лише суд повноважний покладати кримінальну відповідальність на кримінального правопорушника. Остання настає лише з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, який розглядається у цьому аспекті як процесуальна правова підстава кримінальної відповідальності.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 року у справі за конституційним поданням МВС України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати кримінальною відповідальністю.
За своїм змістом кримінально-правові відносини є окремим видом правовідносин, де з іншого боку виступає особа, яка притягується до відповідальності. Сторони кримінально-правових відносин мають взаємозалежні права і обов`язки, обов`язку особи піддатися державному примусу та осуду з боку держави при притягненні до кримінальної відповідальності і її праву вимагати такого притягнення відповідно до вимог закону, кореспондує право держави притягти до відповідальності і обов`язок уповноважених органів, суду здійснити притягнення до відповідальності з суворим дотриманням матеріального і процесуального закону.
Згідно концепції судової істини, впровадженої в чинному кримінальному процесуальному законі, доведення винуватості особи покладається на органи досудового розслідування та прокурора, твердження яких в обвинувальному акті чи повідомленні про підозру є суб`єктивним припущенням сторони обвинувачення про наявність підстави для кримінальної відповідальності особи.
Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За ч.4 ст.22 КПК повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється прокурором, а у випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із повноважним прокурором.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для цілей ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «звинувачення» визначається як офіційне повідомлення, надане особі виключно компетентним суб`єктом, про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення (справа «Девеер проти Бельгії» (заява № 6903/75, рішення від 27 лютого 1980 року, § 46).
Загальні положення, що регулюють процедуру повідомлення про підозру, містяться в главі 22 КПК, згідно з якими письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором (ч.1 ст.277 КПК). Відповідно до п.15 ч.1 ст.3 цього Кодексу прокурором у кримінальному провадженні є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.
Водночас у ст.276 КПК зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 7 цього Кодексу. Визначення правової природи цих дій і встановлення кола суб`єктів, які уповноважені на їх вчинення, має важливе практичне значення для об`єктивації гарантій незалежності особи, щодо якої здійснюється особливий порядок повідомлення про підозру.
У постанові від 11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 536/2475/14-к, провадження №13-34кс19) зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам, та зауважила, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на етапи: 1) прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру. Цей етап передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з ч.1 ст.276 КПК, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення; 2) об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених ст. 277 КПК, та його підписання; 3) доведення інформації до відома адресата, щодо якого прийняте рішення про повідомлення про підозру, шляхом безпосереднього вручення його тексту особі згідно зі ст.278 КПК. На цьому етапі також здійснюється повідомлення прав підозрюваному, де в разі якщо підозрюваний висловить відповідне прохання, йому зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав (ч. 3 ст. 276 КПК).
За приписами ст.480 КПК України суддя належить до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, а відповідно до п.3 ч.1 ст.481 КПК України, письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором, його заступником.
Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру судді є однією з визначених законом гарантій незалежності суддів, які мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.
Враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у вищевказаному рішенні, виключно Генеральний прокурор, його заступник перевіряють підстави для повідомлення судді про підозру, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником, це повноваження є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Однак вони можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
Зазначені гарантії незалежності суддів кореспондуються із ст.49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07 липня 2010 року, який діяв на момент внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_5 .
Вищезазначені норми права є імперативними з абсолютно і недвозначно визначеними вимогами до службових осіб правозастосовних органів. Вони чітко і категорично регламентують поведінку учасників кримінальних процесуальних відносин і не підлягають розширеному тлумаченню щодо повноважень і компетенції осіб, які діють від імені держави під час притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності. Таке врегулювання не залишає особі, яка застосовує ці норми, можливостей для вільного розсуду, а їх неправильне застосування призводить до того, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення спеціальному суб`єкту здійснюється всупереч вимогам КПК неповноважною особою, тобто до порушення встановленого законом порядку.
Відповідно до п.14 ч.1 ст.3 КПК України притягненням до кримінальної відповідальності є стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, де здійснення повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень прокурора (або слідчого) під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, без чого за вимогами процесуального закону відносно особи не може бути складено обвинувальний акт в кримінальному провадженні. В подальшому згідно ст.337 цього Кодексу судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених статтями 3, 22, 36, 276 - 278, 480, 481 КПК України дає підстави до висновку, що здійснення повідомлення про підозру, в тому числі спеціальному суб`єкту, врегульовано імперативними нормами, які вичерпно, точно і однозначно визначають як форму встановленої для цього правової процедури (порядку), так і її зміст.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення повідомлення про підозру означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед прокурором у певний момент досудового розслідування кримінального провадження.
Дотримання належної правової процедури здійснення повідомлення про підозру має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Повноваження на здійснення повідомлення про підозру спеціальних суб`єктів, визначених у ст. 480 КПК, щодо складання та підписання підозри в інкримінованому особі злочині належать лише прокурорам, названим у ст.481 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що повідомлення про підозру судді ОСОБА_5 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, здійснено не було.
Стороною обвинувачення фактично не виконано свого прямого обов`язку, передбаченого ст.276 КПК України, а саме не повідомлено особу про підозру в установленому порядку.
Порушення порядку притягнення судді ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності призвело до нівелювання завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Правовим наслідком не повідомлення про підозру судді ОСОБА_5 уповноваженою на те особою, є не притягнення його до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто останній, фактично не був притягнутий до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізації) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності, а тому, безґрунтовним і позбавленим правових підстав є наступне складання самого обвинувального акту відносно ОСОБА_5 , що унеможливило внаслідок цього належну реалізацію стороною захисту своїх прав і обов`язків.
Притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності з порушенням встановленого КПК України порядку є порушенням форми і викривленням змісту кримінального провадження, як однієї з вагомих гарантій його законності. Здійснення кримінального провадження всупереч його загальним засадам означає його невідповідність тим завданням і цілям, що визначені ст.2 цього Кодексу.
Отже всі без виключення докази, зібрані на досудовому розслідуванні, який здійснено всупереч встановленій у КПК України правовій процедурі, з порушенням форми і змісту кримінального провадження, колегія суддів визнає недопустимими.
Колегія суддів наголошує, що викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засад змагальності та забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник одержують можливість ефективно, дієво і цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.
За наслідками розгляду даного кримінального провадження суд приходить до висновку про порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист внаслідок незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, зокрема і через не повідомлення його про права підозрюваного в кримінальному провадженні та їх роз`яснення уповноважною особою, що є окремою самостійною підставою для визнання, відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, усіх доказів у справі, недопустимими доказами, отриманими внаслідок порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні.
Наведені висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду у складі колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 215 листопада 2020 року у справі №627/927/19.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio proreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у рішенні по справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та рішенні по справі «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.
Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.
При цьому саме сторона обвинувачення зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу ( рішення у справі «Банніков проти Росії»; рішення у справі «Веселов та інші проти Росії»; рішення у справі «Ванян проти Росії»).
З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо належності та допустимості доказів, їх оцінки, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, а докази, зібрані з порушення встановленого порядку, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, між тим як усі сумніви мають тлумачитись на користь обвинуваченого, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_5 скоїв інкримінованим йому злочин, не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.
У свою чергу, згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду і постановлення вироку» вказано судам, що коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
За приписами п.1 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
З огляду на викладене, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 у вигляді підписки про невиїзд скасувати.
Захід забезпечення кримінального провадження про відсторонення ОСОБА_5 від посади судді та запобіжне обмеження щодо заборони виїзду за межі України відносно ОСОБА_5 скасувати.
Процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні підлягають віднесенню на рахунок держави.
Частиною 4 статті 174 КПК України встановлено, що суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.
У зв`язку з чим, арешти, накладені постановами слідчого ОСОБА_14 від 29.08.2012 року та від 06.09.2012 року, підлягають скасуванню.
Доля речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст.100 КПК України.
Відповідно до п.5 ч.9 ст.100 КПК України встановлено, що гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.
Оскільки в судовому засіданні не підтверджено належними доказами походження та належність коштів ДФЗБО МВС України, тому кошти, які були вручені ОСОБА_10 , зокрема 2800 гривень слід звернути в дохід держави.
Керуючись ст.ст. 369, 370, 373, 374, 395 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

ОСОБА_53 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді підписки про невиїзд скасувати після набрання вироком законної сили.
Захід забезпечення кримінального провадження про відсторонення ОСОБА_5 від посади судді, застосований на підставі постанови Генерального прокурора України ОСОБА_54 від 24.09.2012 року та рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України №25/вп-12 від 16.10.2012 року, скасувати після набрання вироком законної сили.
Запобіжне обмеження щодо заборони виїзду за межі України відносно ОСОБА_5 , застосоване на підставі постанови заступника Генерального прокурора України ОСОБА_52 від 20.09.2012 року, скасувати після набрання вироком законної сили.
Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.
Скасувати арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 від 29.08.2012 року на особисті грошові кошти ОСОБА_5 у сумі 1000 гривень та 100 доларів США, вилучені у останнього під час обшуку 27.08.2012 року.
Повернути ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 1000 гривень, вилучені під час його обшуку 27.08.2012 року та які зберігаються на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №568 від 05.09.2012 року.
Повернути ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 100 доларів США, вилучені під час його обшуку 27.08.2012 року та які зберігаються на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №35 від 07.09.2012 року.
Скасувати арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 від 06.09.2012 року на легковий автомобіль «Мазда 323 Ф 1.5 І», державний номерний знак НОМЕР_3 , належний на права власності ОСОБА_5 .
Речові докази:
- оптичний лазерний диск із назвою «Verbatim», на якому містяться легалізовані аудіо та відео матеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 від 10,08.2012 року, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- оптичний магнітний диск сріблястого кольору Verbatim DVD-R, який згідно листа ГУБОЗ вих. №9/23-8988 цт №124 нт від 20.08.2012 року 20, 22, 27-08, містить легалізовані матеріали застосованих оперативно-технічних заходів, та рукописний текст «Розсекречено», залишити в матеріалах кримінального провадження;
- матеріали цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 вважати такими, що повернуті до Ленінського районного суду м.Полтави;
- оптичний магнітний диск сріблясто-білого кольору Arita CD-R з технічною аудіо фіксацією судового процесу залишити в матеріалах кримінального провадження;
- примірник оригіналу рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_10 від 20.08.2012 року, роздруковане з Єдиного державного реєстру судових рішень України, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- відеокасета «MiniDV Verbatim 60 DVC, на якому міститься аудіо та відео запис порядку та обстави подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення особистого обшуку судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 , а також приміщення адміністративної будівлі Ленінського районного суду м.Полтави, залишити в матеріалах кримінального провадження;
- відеокасета «MiniDV Verbatim 60 DVC», на якому міститься аудіо та відео запис порядку та обстави подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення обшуку легкового автомобіля суддя судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_5 , залишити в матеріалах кримінального провадження;
- зразок з лівої руки ОСОБА_5 , зразок з правої руки ОСОБА_5 , контрольний зразок марлевого тампону, зразок спеціальної хімічної речовини, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, знищити;
- грошові кошти у сумі 2800 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень кожна, з наступними серіями та номерами: ВА9392024, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄФ8680973, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄЧ6906109, КВ7740121, ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134, які передані на відповідальне зберігання та прийняті ДФЗБО МВС України згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №477 від 12.10.2012 року, звернути в дохід держави;
- штани ОСОБА_5 , які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, повернути ОСОБА_5 .
Долю речових доказів вирішити по вступу вироку в законну силу.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст.394 КПК України до Харківського апеляційного суду через Лозівський міськрайонний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3