Номер провадження: 11-сс/813/925/21
Номер справи місцевого суду: 522/6602/21 1-кс/522/3539/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2021 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000417 від 06.04.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин першої інстанції судом.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, а саме: житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , земельну ділянку №11/30 з кадастровим номером :02:006:0220; земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером :02:006:0219, шляхом заборони відчуження та розпорядження майном, а також заборонено будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно , в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам, здійснювати будь-які реєстраційні дії по об`єкту нерухомого майна чи перереєстрацію його у будь-який спосіб.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, послався на те, що метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні та запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді такою, що є незаконною та необґрунтованою з огляду на те, що:

-слідчий суддя не мотивував чим саме доведені наявність складових, визначених ч. 2 ст. 132 КПК України у даному кримінальному провадженні, а також відсутні докази, що підтверджують його причетність до вчинення ймовірного кримінального правопорушення та наявність підстав для втручання в його права як власника майна;

-слідчий суддя помилково визнав майно речовим доказом, оскільки воно не має властивостей, передбачених ст. 98 КПК України, а постанови про визнання вище вказаного майна речовим доказом, прокурором не надано;

-на момент звернення із клопотанням, ні ОСОБА_8 , ні будь-які інші особи, окрім потерпілої не допитані у вказаному кримінальному провадження, яке базується лише на її показаннях;

-арештоване майно не підпадає ні під жодну з підстав, яка б допускала арешт майна, перелік яких визначений у ч. 1 ст. 170 КПК України, а прокурором не доведена необхідність у накладені арешту на це майно, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України та підстав для накладення арешту на майно;

-обставини зазначені у клопотанні слідчого є цивільно-правовими відносинами, що склались між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , з чим був згоден і сам ОСОБА_10 , а подання заяви дружиною останнього лише свідчить про намагання уникнути відповідальності по поверненню грошових коштів позикодавцю.

Посилаючись на наведені доводи, власник майна ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та зняти арешт з майна, а також відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі власника майна ОСОБА_8 просив поновити строк на подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 14.04.2021, оскільки про її існування не знав та йому стало відомо про її існування лише 03.06.2021, в судове засідання його не викликали, копію ухвали він не отримував.
Приймаючи до уваги те, що власник майна ОСОБА_8 відповідно до матеріалів кримінального провадження не викликався в судове засідання для розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, матеріали провадження не містять відомостей про отримання ним копії оскаржуваної ухвали слідчого судді, а також те, що апеляційна скарга власника майна подана 04.06.2021, колегія суддів, з огляду на положення абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, вважає, що ним не був пропущений такий строк та він не потребує поновлення.

В судовому засідання апеляційного суду представник власника майна ОСОБА_9 наполягала на вимога апеляційної скарги ОСОБА_8 та просила їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги власника майна, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.
Аналіз змісту клопотання прокурора та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону.
Так, у клопотанні прокурора зазначено, що у провадженні СВ Відділу Поліції №2 ОРУП №1 ГУ НП в Одеській області перебувають матеріали досудового розслідування внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003441 від 07.04.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за заявою ОСОБА_11 щодо неправомірних дій групи осіб які у змові з приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_12 яка здійснює діяльність за адресою АДРЕСА_3 незаконно, шляхом зловживання довірою заволоділи нерухомим майном ОСОБА_10 , правонаступником якого стала його дружина ОСОБА_11 з двома неповнолітніми дітьми, а саме: житловим будинком з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться в АДРЕСА_1 , земельною ділянкою загальною площею 0,1004 га, яка розташована в АДРЕСА_4 та земельною ділянкою, яка розташована в АДРЕСА_4 .

На теперішній час право власності на вищезазначене майно 28.12.2020 було зареєстровано за ОСОБА_8 .

З огляду на що, прокурор посилається у клопотанні на те, що в діях невстановлених осіб вбачаються ознаки здійснення шахрайського заволодіння майном ОСОБА_10 , правонаступником якого є ОСОБА_11 , а саме заволодіння земельними ділянками та будинком за вищезазначеними адресами, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 .

При цьому, клопотання прокурора є такими, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, окрім посилання на ст. 98 КПК України останній не долучив до клопотання постанову, якою вказані об`єкти визнані речовими доказами, тобто набули такого процесуального статусу та на які слід накласти арешт саме для забезпечення збереження речових доказів, оскільки речовими доказами останні не визнані, на що суд також не звернув увагу.
Окрім того, як клопотання прокурора, так і ухвала слідчого судді від 14.04.2021 містить у собі розбіжності у даті внесення відомостей до ЄРДР за вказаним кримінальним провадженням та містить посилання на інше кримінальне провадження, яке не має відношення до вказаного кримінального провадження.
Так, у вступній частині клопотання прокурора (а.п. 1) зазначено, що органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за №00000417 від 28.12.2020, у мотивувальній частині клопотання прокурора зазначено, що у провадженні СВ Приморського ВП в м. Одесі перебувають матеріали кримінального провадження №0003441 від 07.04.2021.
При цьому, до матеріалів кримінального провадження додано копію Витягу з ЄРДР за №0000417, датою внесення є 06.04.2021, що відрізняється від номеру кримінального провадження, на яке посилається прокурор у своєму клопотанні, а також датою його внесення.
Окрім того, клопотання прокурора не містить дати його постановлення та зазначено лише __.04.2021.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання прокурора, з посиланням на статті 98, 170 КПК України, з тими ж недоліками, які зазначені у клопотанні, містить посилання на необхідність накладення арешту на майно, метою якого є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні та запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, однак без посилання на постанову про визнання такого майна як речового доказу.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання прокурора ОСОБА_7 слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання прокурора необхідно повернути йому для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2021 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000417 від 06.04.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали суду повернути прокурору ОСОБА_7 для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали апеляційного суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4