ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 585/3516/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/121/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187,
ч.ч.1,3 ст.357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 червня 2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, військовозобов`язаного, маючого на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч. 4 ст.187, ч.3 ст.357 КК України, і призначено покарання :
- за п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.4 ст. 187 КК України - 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.3 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:
1) 15.01.2007 року вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст. 186 , 75 КК України до 4-х років позбавлення волі, з іспитовим строком два роки;
2) 07.05.2008 року вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області за ст. ст.186 ч.2, 296 ч.4, 70,71 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, постановою Шосткинського міськрайонного суду від 27.05.2010 року невідбутий строк замінено на 2 роки 1 місяць 20 днів обмеження волі, постановою Конотопського міськрайонного суду від 04.02.2011 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 3 дні,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч. 4 ст.187, ч.1 ст.357 КК України, і призначено покарання :
- за п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.;
- за ч.4 ст. 187 КК України - 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.1 ст. 357 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 знаючи, що в с. Сененкове Роменського району проживає самотній ОСОБА_14 , похилого віку, який має певні заощадження внаслідок отримання регулярних соціальних виплат, 26.03.2014 року о 18.00 год. розповів про це мешканцю м. Ромни ОСОБА_9 та запропонував йому вчинити розбійний напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, з метою заволодіння майном ОСОБА_14 , на що останній погодився і таким чином вступив з ним у попередню змову на вчинення розбійного нападу.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , попередньо підготувавшись до вчинення злочину, а саме: для відкриття вхідних дверей будинку взяли з собою монтировку; для того, щоб їхні дії не були викриті в подальшому, останні взяли на місце скоєння злочину маску, шапку та перчатки; для подолання можливого опору з боку потерпілого взяли липку стрічку (скотч). З указаними предметами,26.03.2014 року близько 19.00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли до господарства ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою АДРЕСА_4 та через огород підійшли до будинку.
Перебуваючи на порозі будинку, бажаючи не бути викритими, ОСОБА_8 одягнув шапку та перчатки, а ОСОБА_9 одягнув маску та перчатки і, виявивши, що двері до будинку незамкнені, останні з метою вчинення розбійного нападу, з корисливих мотивів, проникли до будинку, в якому ОСОБА_14 в цей час спав на ліжку в залі. Від шуму останній прокинувся.
Діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що за вчинення злочину настане кримінальна відповідальність, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, стали вимагати від потерпілого передачі їм грошей, на що останній відмовив. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном потерпілого із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_14 , зв`язали його руки та ноги липкою стрічкою з метою подолання опору останнім і, діючи з прямим умислом на вчинення розбійного нападу, почали наносити ОСОБА_14 множинні удари руками і ногами в різні частини тіла, при цьому вимагаючи у нього передачі їм грошових коштів, на що ОСОБА_14 їм знову відмовив.
Не досягнувши своєї злочинної мети на незаконне збагачення у такий спосіб, у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 з метою заволодіння його грошовими коштами.
Продовжуючи свої злочинні дії та маючи злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали наносити множинні удари руками і ногами в область голови, тулубу та інших частин тіла ОСОБА_14 .
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , достовірно знали, що, враховуючи свою комплекцію і силу, а також комплекцію ОСОБА_14 , його похилий вік, вони можуть спричинити йому такі тілесні ушкодження, від яких настане його смерть і, незважаючи на прохання потерпілого припинити побиття, продовжували наносити удари по тілу ОСОБА_14 , який був зв`язаний і не міг чинити їм опору, доки він не втратив свідомість та перестав подавати ознаки життя.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку ОСОБА_14 та свідомо наносячи удари в життєво-важливі органи, усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій посягання на життя іншої людини, передбачали суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання фізіологічної смерті потерпілого і бажали їх настання, тобто діяли з прямим умислом.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розуміючи, що ОСОБА_14 від отриманих тілесних ушкоджень помер, продовжуючи діяти незаконно, переслідуючи корисливі наміри наживи, почали обшукувати будинок, де в одній з кімнат, на столі під скатертиною ОСОБА_8 виявив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серії НОМЕР_1 , виданий Роменським МВ УМВС України в Сумській області від 23.05.2000 року, який таємно викрав і в подальшому розпорядився на власний розсуд, а також грошові кошти в сумі 140 грн., якими разом з ОСОБА_9 заволоділи та поділили між собою порівну.
ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку потерпілого у паспорті, належному потерпілому ОСОБА_14 , яким незаконно заволодів ОСОБА_8 , помітив національну картку банку «Ощадбанк», на якій відкритий рахунок № НОМЕР_2 з аркушем, на якому мався пін-код до указаної картки, яку ОСОБА_9 таємно викрав, розуміючи що вказана картка є офіційним документом, що містить обов`язкові реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу з метою незаконного збагачення.
В подальшому з указаною карткою ОСОБА_9 направився в м.Ромни, де, перебуваючи на вул. Г. Мазепи, 43 біля банкомату АТМА№1802770, скористався нею шляхом виконання двох банківських операцій, після чого картку зламав та викинув.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому заподіяні тілесні ушкодження в області голови, грудної клітини, шиї.
Потерпілому ОСОБА_14 в області голови та грудної клітини злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження. Внаслідок пошкоджень в області грудної клітини потерпілий помер на місці події.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 78 від 26.05.2014 внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_14 було спричинено наступні тілесні ушкодження:
А) Травма голови: по одному синцю на віках обох очей з переходом на спинку носа; дві садни в області лівої носо-губної складки; садна правої щоки; рана в області правої ушної раковини; садна спинки носа; садна в області підборіддя зліва; садна в проекції лівої надбрівної дуги по внутрішньому краю; дві садни в проекції лівого кута нижньої щелепи; забійна рана нижньої губи справа з крововиливами на слизову верхньої і нижньої губи; по одному крововиливу в м`яких тканинах голови зі сторони кісток черепа в правій скроневій, правій тім`яній і лівій лобній області; крововилив під тверду мозкову оболонку в лівій скроневій області з переходом на основу черепа; крововилив під м`якими мозковими оболонками в лівій скроневій області.
Б) Травма грудної клітини: синець на передній поверхні грудної клітини справа; синець в лівій підключичній області, який переходить на передню поверхню грудної клітини; крововилив в м`яких тканинах зі сторони спини; поперечний перелом тіла грудини у верхній третині; вісім переломів ребер зліва по різних лініях; двадцять шість переломів ребер справа по різних лініях з пошкодженням пристінчастої плеври; крововилив в праву плевральну порожнину (700 мл).
В) Травма шиї: крововилив в корінь язика з переходом на основу надгортанника; переломовивих між тілом і правим великим рогом під`язикової кістки; не повний прямий перелом правого верхнього рожка щитоподібного хряща.
Г) Синець в м`яких тканинах передньої черевної порожнини.
Д) Синець в області лівого передпліччя.
Дані тілесні ушкодження спричиненні прижиттєво в дуже короткий проміжок часу. Характер ушкоджень указує на те, що вони могли утворитись в результаті травматичного контакту з тупими твердими предметами з обмеженою діючою поверхнею.
Ушкодження, вказані в пунктах А), Б), розглядаються в сукупності стосовної живої особи і згідно п. 2.1.3 (г) правил встановлення тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», кваліфікуються, як тяжкі тілесні ушкодження.
Ушкодження в області шиї, якщо воно не викликало загрозливий життю стан, стосовно живої особи мають ознаки середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Кожне із решти ушкоджень у вигляді синців і крововиливів в м`яких тканинах стосовно живої особи має ознаки легких тілесних ушкоджень.
Відповідно до указаного висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_14 настала внаслідок пошкоджень в області грудної клітини, які викликали грубе порушення її каркасності, розлад функції дихання, що ускладнилось легенево-серцевою недостатністю .
Між вказаними тілесними ушкодженнями і смертю потерпілого існує прямий причинний зв`язок.
ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, направленого на протиправне посягання на право власності іншого громадянина похилого віку, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та бажаючи їх настання , діяли умисно з корисливою метою, шляхом розбійного нападу заволоділи та привласнили собі належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 140 грн.
В ході розбійного нападу, за попередньою змовою в групі осіб, наносячи удари ногами і руками з достатньою силою в голову та тулуб потерпілого, що здатне спричинити небезпечні для життя наслідки і таким чином, порушуючи нормальне функціонування життєво-важливих органів людини та дихальну функцію організму, діючи згідно спільного плану та єдиного умислу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 усвідомлювали суспільно-небезпечний характер свого діяння посягання на життя іншої людини, передбачали його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання фізіологічної смерті ОСОБА_14 і бажали їх настання, тобто діяли з прямим умислом.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисники ОСОБА_12 і ОСОБА_10 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подали на нього апеляційні скарги.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 29 листопада 2016 року вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 8 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін ,а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 - без задоволення.
Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 грудня 2018 року було частково задоволено касаційну скаргу захисника ОСОБА_12 та прокурора , ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить скасувати вирок суду та закрити відносно нього кримінальне провадження, оскільки інкримінованих йому злочинів він не вчиняв, а покладені судом в основу вироку докази є недопустимими, зокрема слідчий експеримент від 02.04.2014 року. Вказує про відсутність на місці події його слідів та про відсутність слідів поту чи крові потерпілого на вилучених під час обшуку предметах та у піднігтьовому вмісті. Жоден свідок не вказав про його причетність до вбивства, а свідок ОСОБА_15 підтвердила, що 26.03.2014 року він був вдома. Також стверджує, що судом першої інстанції невірно витлумачені показання свідка ОСОБА_16 , оскільки остання повідомила, що 02.04.2014 року до неї приходив не він, а його брат ОСОБА_17 разом з ОСОБА_15 , які його шукали, так як ввечері напередодні його з дому забрали невідомі особи, які наділи кайданки, посадили до автомобіля та відвезли до Роменського міськвідділу. Звертає увагу, що під час слідчого експерименту він та ОСОБА_9 вказували різні шляхи підходу до помешкання потерпілого, що на його думку також свідчить про його непричетність до скоєного. Зазначає, що був обмежений в ознайомленні з матеріалами справи та просить змінити застосований щодо нього запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт;
- обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту та однобічність судового розгляду, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд в порушення вимог ст.95 КПК України поклав в основу вироку показання, надані ним під час досудового розслідування, а не надані ним під час судового розгляду, в порушення вимог ст.91 КПК України. Мотив та мета вчинених злочинів встановлена не була, до помешкання потерпілого він йшов з метою вчинення крадіжки, а не вбивства. Наголошує про неналежність та недопустимість доказів, зокрема висновку судово-медичної експертизи, оскільки точного часу настання смерті потерпілого вона не містить, через що висновки про миттєву смерть потерпілого є необґрунтованими, а також відеозапису слідчого експерименту, який переривався кілька разів без поважних причин. Вказує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та на первинних показаннях, наданих ним під час досудового розслідування під фізичним та психологічним тиском, що не знайшло своєї оцінки у вироку суду, як і обставини його затримання, коли йому цілу добу не надавали захисника;
- захисник ОСОБА_12 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, також просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження, оскільки Звинувачення не надало жодного доказу на підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому злочинів, протоколи огляду місця події, обшуку, висновки експертів, роздруківки телефонних дзвінків операторів мобільного (стільникового) зв`язку та показання ОСОБА_9 та ОСОБА_15 лише підтвердили його невинуватість. Протоколи слідчих експериментів за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 02.04.2014 року та від 04.04.2014 року є недопустимими доказами, оскільки проводились через незначний проміжок часу після їх побиття працівниками міліції та внаслідок триваючого психологічного тиску з їх боку, а прокуратурою не було надано відповідей щодо побиття ОСОБА_8 . Суд першої інстанції не надав належної оцінки як обставинам затримання ОСОБА_8 , так і обставинам застосування щодо нього незаконних методів слідства з метою примушування надавати неправдиві показання, пославшись на постанову про закриття кримінального провадження, до якої мав поставиться критично. Крім того, свідок ОСОБА_15 підтвердила суду обставини незаконного затримання ОСОБА_8 , що повністю співпадає з показаннями ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 . Також захисник зазначає, що суд безпідставно обґрунтував свої висновки показаннями, які обвинувачені надавали під час проведення слідчих експериментів та судово-психіатричної експертизи, оскільки це прямо суперечить вимогам ч.4 ст.95 КПК України, а також необґрунтовано послався на показання понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , в яких вони переказували пояснення обвинувачених, які ті давали під час слідчих експериментів. Крім того, апелянт вказує, що відхиляючи позицію захисту ОСОБА_8 в частині виправдання останнього, суд не навів аналізу такої позиції, не вказав чому не бере до уваги докази захисту та проігнорував клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, не зазначив з цього приводу жодних аргументів. Звертає увагу на безпідставність посилань суду про спалення одягу ОСОБА_8 ;
- захисник ОСОБА_10 , вказуючи на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, допущену неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки дії ОСОБА_9 невірно кваліфіковані за ч.4 ст.187 та п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України. Захисник також зазначає, що наявні докази в матеріалах кримінального провадження свідчать про винуватість його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, так як ОСОБА_9 не мав умислу на позбавлення життя потерпілого і останній прийшов до потерпілого в будинок з метою вчинення крадіжки, а коли залишав будинок, то потерпілий був ще живий. Вважає за необхідне визнати недопустимим протоколи проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 02.04.2014 року та від 04.04.2014 року, оскільки вони проводились через незначний проміжок часу після побиття та катування обвинувачених працівниками міліції;
- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду відносне ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених через м`якість та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.357 КК України, та призначити йому покарання:
- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.357 КК України, та призначити покарання:
- за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що призначаю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.65 КК України, належним чином не врахував тяжкість вчинених ними злочинів (проти життя особи) та наслідки злочинних дій, внаслідок яких потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження, від яких останній помер, суспільну небезпеку вчиненого, а також особи обвинувачених, які тривалий час ніде не працюють, посередньо характеризуються за місцем проживання, раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, свою вину у вчиненому не визнали, не розкаялися, вибачення у потерпілого не просили, заподіяну шкоду не відшкодували. Не була врахована судом також думка потерпілого, який наполягав на призначенні суворої міри покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, суд першої інстанції, перевіряючи твердження обвинувачених та захисників щодо неналежності та недопустимості доказів, які отримані внаслідок застосування недопустимих методів ведення досудового слідства, вказав лише на те, що «з приводу указаного факту прокуратурою Сумської області проводилась перевірка, в ході якої було встановлено, що під час досудового слідства фізичного та психологічного впливу на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ніхто з працівників поліції не здійснював».
Як зазначив в своїй постанові Верховний Суд , перевірка доводів щодо дати та часу затримання ОСОБА_8 та щодо незаконних методів ведення слідства мають суттєве значення для вирішення доведеності вини засуджених і формальний підхід до перевірки таких тверджень є недопустимим.
Матеріали кримінального провадження місять постанову слідчого в ОСВ слідчого відділу прокуратури Сумської області про закриття кримінального провадження № 0000145 за фактом застосування заступником начальника сектору карного розшуку Роменського МВ ОСОБА_20 , оперуповноваженими вказаного підрозділу ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та іншими співробітниками Роменського МВ УМВС України в Сумській області до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходів фізичного та психічного насильства (а.с.167-186 т.5).
Разом з цим, матеріали кримінального провадження № 0000145 від 04.07.2014 року за фактом незаконного затримання та застосування працівниками Роменського ВП до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходів фізичного та психічного насильства в ході судового розгляду судом першої інстанції не були витребувані та безпосередньо не досліджені для перевірки доводів обвинувачених та їх захисників щодо незаконних методів ведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Судом першої інстанції також не надано в оскаржуваному вироку обґрунтованих висновків на спростування тверджень сторони захисту щодо дати та часу затримання ОСОБА_8 . Під час судового розгляду належним чином, тобто безпосередньо судом , не перевірені вищенаведені обставини, в тому числі шляхом допиту свідків затримання обвинуваченого та його доставки до відділу поліції.
За таких обставин, суд першої інстанції пославшись в оскаржуваному вироку на постанову від 30.10.2015 року про закриття кримінального провадження № 0000145 від 04.07.2014 року за фактом застосування працівниками Роменського ВП до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходів фізичного та психічного насильства, не дослідив при цьому матеріали вказаного провадження, безпосередньо не перевірив покази осіб та документальні дані , які стали підставою для закриття провадження , тобто фактично не вжив жодних заходів для перевірки тверджень сторони захисту у цій частині і відхилив зазначені доводи лише на тій підставі, що це питання вже розслідувалося органами прокуратури.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинувачених, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.
Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.
В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.
Той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не визнають своєї вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв осіб, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження верховенство права.
З`ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом виклику та допиту у судовому засіданні свідків затримання ОСОБА_8 і дослідження матеріалів кримінального провадження № 0000145 від 04.07.2014 року - могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.
Разом з цим, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості самостійно усунути вищезазначені недоліки. Відповідно до вимог ст. 404 КПК України , суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим може бути погіршено становище обвинуваченого. В апеляційних скаргах сторони обвинувачення та захисту не ставиться питання про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, зокрема щодо перевірки та спростування даних про незаконне затримання ОСОБА_23 та застосування до обвинувачених фізичного та психічного насильства. Також апелянтами не заявлено відповідних клопотань ні до початку ні в ході апеляційного розгляду.
Крім того, перегляд оскаржуваного судового рішення в суді апеляційної інстанції відбувається в режимі відеоконференціії , що, враховуючи низьку якість та обмежений час відеозвязку фактично унеможливлює належний виклик та допит в судовому засіданні свідків, яких було допитано під час досудового розслідування кримінального провадження №0000145 , безпосереднє дослідження документів та перевірки інших доводів захисту, з метою перевірки даних про незаконне затримання ОСОБА_23 та застосування до обвинувачених фізичного та психічного насильства.
За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку щодо необхідності скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції, у звязку з чим апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 належить задовольнити, а апеляційні скарги інших учасників провадження підлягають частковому задоволенню.
Колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також стосовно неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з відомостей встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що чітко передбачено в якості підстав для скасування вироку в нормах, що містяться у п.п.1,3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст. 410; ч.1 ст. 412 КПК України.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
Решту апеляційних доводів прокурора, обвинувачених та їх захисників, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того, ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування, оскільки з`ясування вказаних обставин має істотне значення для встановлення істини у справі та ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 задовольнити
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді