Дата документу 09.08.2021 Справа№ 314/1304/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 314/1304/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/55/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Вільнянським районним судом Запорізької області,

розглянула 9 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вільнянськ, Запорізька область, громадянина України, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком Вільнянського районного суду Запорізької області
від 13 вересня 2018 року обставини:
15.10.2017 року у денний час доби (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку пройшов на огороджену територію домоволодіння розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , де скориставшись відсутністю власниці, через незачинені двері, зайшов до приміщення сараю розташованого на вищевказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав болгарку «Makita» GA 5030, потужністю 720 Вт, в корпусі зеленого кольору, вартістю 1443 гривні 84 копійки, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1271 від 20.03.2018 року, після чого покинув територію домоволодіння разом з викраденим майном, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 , умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1443,84 гривень.
30.10.2017 року у денний час доби (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку пройшов на огороджену територію домоволодіння розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , де скориставшись відсутністю власниці, шляхом розбиття скла на віконній рамі проник до приміщення гаражу розташованого на вищевказаній території домоволодіння, звідки таємно викрав перфоратор «Makita» HR 1830, потужністю 440 Вт, в корпусі зеленого кольору, вартістю 3918 гривень 86 копійок, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1271 від 20.03.2018 року, після чого покинув територію домоволодіння разом з викраденим майном, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 3918,86 гривень.
15.12.2017 року у денний час доби (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку пройшов на огороджену територію домоволодіння розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , де скориставшись відсутністю власниці, проник на задній двір вищевказаної території домоволодіння, підійшов до літнього душу, звідки таємно викрав металеву драбину виготовлену з двох металевих труб довжиною по 2,5 м, діаметром 50 мм, товщиною металу 4 мм, які зварені між собою трубами в кількості 7 штук, кожна довжиною 50 см, діаметром 30 мм, товщиною металу 3 мм, вагою 30 кілограм, вартістю 6 гривень за 1 кг металу, загальною вартістю 180 гривень та металеву трубу довжина 3 м, діаметром 80 мм, товщиною металу 4 мм, вартістю 306 гривень 50 копійок, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1271 від 20.03.2018 року, після чого покинув територію домоволодіння разом з викраденим майном, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 , умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 486,50 гривень.
В середині листопада 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, діючи з корисливих мотивів, пройшов на територію сільського цвинтаря, розташованого поблизу АДРЕСА_3 , підійшов до загального місця поховання ОСОБА_10 , 06.01.1948-24.09.2017 років життя, ОСОБА_11 , 10.01.1925-25.03.2003 років життя та ОСОБА_12 , 30.03.1921-21.06.1993 років життя, а саме до могил з насипами та ритуальними спорудами над ними, огороджене по периметру символічним парканом пофарбованим речовиною чорного кольору, діючи з корисливих мотивів, за допомогою м`язової сили рук почергово витягнув чотири секції паркану, довжиною по 3 м кожна, висотою 0,5 м, який складався з кутників по периметру, розміром 30 мм, загальною вагою 60 кг (6 грн. 1 кг), вартістю 360 гривень, після чого покинув місце злочину з вказаним майном, маючи можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 протиправно вилучив на свою користь вищевказані предмети, що слугували огорожею могил ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , тим самим вчинив незаконне заволодіння предметами, що знаходились на могилі, спричинивши родичці померлих - потерпілій ОСОБА_13 , матеріальний збиток на вищевказану суму.
20 грудня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, діючи повторно, з корисливих мотивів, пройшов на територію сільського цвинтаря, розташованого поблизу АДРЕСА_3 , підійшов до загального місця поховання ОСОБА_14 , 1879-1960 років життя, а саме до могили з насипами та ритуальними спорудами над нею, діючи з корисливих мотивів, за допомогою м`язової сили рук витягнув металевий стіл, який слугував частиною місця поховання, довжиною 1,5 м, який складався з металевої труби діаметром 80 мм та металевого листа розміром 50х70 мм, загальною вагою 40 кг (6 грн. 1 кг), вартістю 240 гривень, після чого покинув місце злочину з вказаним майном, маючи можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.
Своїми злочинними діями, ОСОБА_7 протиправно вилучив на свою користь вищевказані предмети, що знаходились на могилі ОСОБА_14 , тим самим вчинив незаконне заволодіння предметами, що знаходились на могилі, спричинивши родичу померлого - потерпілому ОСОБА_15 , матеріальний збиток на вищевказану суму.
10 січня 2018 року, о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом подолання паркану проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_16 , де під стіною господарської будівлі (сараю) викрав два металевих швелера, довжиною по 3 м кожен, товщиною металу 4 мм, шириною 150 мм, вагою 30 кг кожен, загальною вагою 60 кг (6 грн. за 1 кг металу), вартістю 360 гривень.
В подальшому, ОСОБА_7 , почергово через паркан перекинув вищевказані металеві вироби та покинув місце злочину тим самим отримав реальну можливість розпорядитися викраденим майном.
Тим самим, ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_16 , в результаті чого спричинив матеріальні збитки на вищевказану суму.
20 травня 2018 року, о 06 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, та незаконне носіння бойових припасів, знаходячись поблизу об`їзного шляхопроводу в місті Вільнянськ Запорізької області, розташованій у східній частині міста, де в купі сміття, без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом присвоєння знайденого, поліетиленовий пакет з написом «Бумеранг», в якому знаходилась ганчірка, в якій була замотана пластикова коробка з-під крему «Крем з водоростями», в якій знаходилось 16 патронів. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, заздалегідь усвідомлюючи, що знайдені патрони являються бойовими припасами, зберігаючи при собі, помістив їх до правої кишені своєї куртки.
20.05.2018 року, о 20 годині 00 хвилин, по вулиці Бочарова в місті Вільнянськ Запорізької області, поблизу гімназії «Світоч», ОСОБА_7 зупинено працівниками поліції, де під час проведення поверхневого огляду виявлено, поліетиленовий пакет, в якому знаходилась ганчірка, в якій була замотана пластикова коробка з-під крему «Крем з водоростями», в якій знаходилось 16 патронів (10 патронів калібру 5.45 мм для АК, та 6 патронів калібру 9 мм для ПМ), ОСОБА_7 , добровільно видав.
Згідно з висновком експертизи № 2-334 від 29.05.2018 року, дані на експертизу 16 патронів, вилученні 20.05.2018 року біля гімназії «Світоч» по вулиці Бочарова № 15 у місті Вільнянськ Запорізької області у ОСОБА_7 є боєприпасами. Надані на дослідження 10 патронів середньою довжиною 56,9 мм - є бойовими патронами калібру 5,45х39 мм, зразка 1974 року. Патрони придатні для стрільби. 6 патронів середньою довжиною 25 мм - є бойовими пістолетними патронами калібру 9х18 мм. Патрони придатні для стрільби.
Надані на дослідження 10 патронів середньою довжиною 56,9 мм, призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної стрілецької зброї калібру 5,45 мм, наприклад: «автоматів АК-74» та їх модифікації, ручних кулеметів «РПК-74» та ін.; 6 патронів середньою довжиною 25 мм, призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної стрілецької зброї калібру 9х18 мм. Надані на дослідження 16 патронів, виготовлені промисловим способом.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 297, ч.1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 297 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням терміном 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 протягом строку випробування обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Захід забезпечення кримінального провадження на досудовому розслідуванні не обирався.
Цивільні позови потерпілих задоволено, стягнувши з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 - 6030,00 грн.; ОСОБА_15 - 240,00 грн.; ОСОБА_13 - 360,00 грн.; ОСОБА_16 - 360,00 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі першого заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання, просить вирок скасувати, ухвалити в даній частині новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Виключити рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх зазначає про неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Вказує, що суд не вірно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки призначені однакові за видом та розміром покарання за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 297 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі поглинанню не підлягають.

Вважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, не було в повній мірі враховано особу винного, конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчинених злочинів. А саме, судом формально перераховано обставини, які вплинули на визначення форми відбування обвинуваченим покарання. Тоді як, не надано належної оцінки тому, що фактично ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні семи окремих епізодів тяжких злочинів, хоча і вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, але раніше притягався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, ніде не працює, шкоду потерпілим не відшкодував, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості відповідно до вимог ст. 89 КК України, суд помилково визнав у якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 263 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.
Доводи прокурора про недотримання судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно роз`яснень п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Проте, суд, в порушення зазначеного, призначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та таке ж саме покарання за ч. 3 ст. 297 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначив ОСОБА_7 у тому ж виді і розмірі - 4 роки позбавлення волі, що є неприпустимим.

Крім того, цілком слушними є доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покаранняіз застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів й дані про особу обвинуваченого, та в свою чергу належним чином не вмотивував свої доводи щодо звільнення від його відбування з випробуванням.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання цілком слушно враховано обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема: щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Разом з тим, на думку судової колегії, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів у сукупності з чисельністю епізодів злочинної діяльності та даними про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується негативно, матеріальну шкоду не відшкодував, що засвідчує протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апеляційним розглядом встановлено, що суд першої інстанції всупереч вищенаведеним вимогам закону не врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, судова колегія, з урахуванням відсутності виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від його відбування підлягає скасуванню згідно зі ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції з призначенням ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

При цьому, зважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого каяття та сприяння у розкритті злочину, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають можливість призначити відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання саме у виді 5 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання, як про те йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, що обумовлює часткове задоволення даної апеляційної скарги.

Крім того, заслуговують на увагу інші доводи апелянта.

Так, судом першої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочину.

Проте згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є особою, яка відповідно до положень ст. 89 КК України, раніше не судима, що в свою чергу виключає рецидив злочину.

За таких обставин, колегія суддів, доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 263 КК України, в частині призначення остаточного покарання та звільнення від його відбування скасувати.
Ухвалити в даній частині новий вирок, яким на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
Виключити з мотивувальної частини вироку визнану районним судом обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4