Справа № 610/2851/18
провадження № 1-кп/610/10/2021
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 року Балаклійський районний суд Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Балаклія кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився і проживає в АДРЕСА_1 , непрацюючого, розлученого, з повною загальною середньою освітою, який зареєстрований в АДРЕСА_2 , який має двох неповнолітніх дітей, судимості не маючого, під вартою з 23.08.2018, запобіжний захід змінено на цілодобовий домашній арешт 17.10.2018,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування, яким є слідчий СВ Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини за наступних обставин.

Як зазначено органом досудового розслідування ОСОБА_11 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту особливо небезпечної психотропної речовини, придбав у невстановлених в ході досудового розслідування часі, місці та особи, особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, після чого почав незаконно зберігати вказану особливо небезпечну психотропну речовину на території домоволодіння за місцем мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

08.09.2017, близько 16:46 години ОСОБА_7 , знаходячись за місцем мешкання, що розташоване по АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на збут особливо небезпечної психотропної речовини - РVР, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_12 (анкетні дані змінені на підставі постанови слідчого від 13.07.2017) грошову винагороду за збут особливо небезпечної психотропної речовини в розмірі 350 гривень, після чого 08.09.2017 о 16:58 годині, перебуваючи на території подвір`я вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, незаконно збув ОСОБА_12 , який приймав участь у проведенні оперативної закупки, порошкоподібну речовину світло-блакитного кольору, яка знаходилась в конверті білого кольору, перекинувши її останньому через паркан подвір`я за вказаним місцем свого мешкання. Після чого ОСОБА_12 добровільно в присутності оперативних працівників Служби безпеки України видав придбану порошкоподібну речовину світло-блакитного кольору, яка знаходилась в конверті білого кольору, та містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - РVР, масою в перерахунку на масу представленої речовини - 0,0038 грам.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнав у повному обсязі, та пояснив, що 08 вересня 2017 року був на території домоволодіння свого батька по АДРЕСА_1 разом із знайомими ОСОБА_13 , з яким ремонтував автомобіль, та ОСОБА_14 , який утепляв фундамент будинку. Після обіду до нього прийшов знайомий на прізвисько ОСОБА_15 , який був винен йому гроші за перевезення, так як він підробляв таксистом. ОСОБА_11 відкрив йому двері гаражу, куди зайшов ОСОБА_15 , і віддав гроші, ніякої розмови про наркотики не йшла. Цю розмову чули ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . ОСОБА_15 побув в гаражі недовго і пішов. Через незначний час ОСОБА_11 почув лай сусідського собаки і пішов подивитись. Сам він розмовляв по телефону, тому тримав в одній руці телефон, однією ногою наступив на лагу паркану, другою рукою взявся за верх шиферного паркану і підтягнувся, щоб подивитись, на кого гавкав собака. За парканом ОСОБА_11 побачив ОСОБА_15 , який, на його думку, мав намір сходити до туалету, тому мовчки зліз з паркану і повернувся в гараж.

Судом були допитані свідки обвинувачення, жоден з яких не був безумовним очевидцем кримінального правопорушення, зокрема передачі грошей ОСОБА_11 та передачі ним психотропних засобів.

Свідок ОСОБА_16 показав в судовому засіданні, що на прохання працівників поліції був понятим під час проведення оперативної закупки наркотичної речовини. Спочатку його запросили до відділу поліції в м. Балаклія, де було оглянуто закупного. Потім разом з іншим понятим, двома працівниками СБУ та закупним вони приїхали до кафе в м. Балаклія, де залишились чекати закупного, який пішов купувати наркотики. Закупний прийшов десь через 30 хвилин до 1 години і повідомив, що купив «сіль». Це був пакетик зі скотчем, його не розкривали, а поклали в конверт, на якому поставили печатки.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що погодився бути понятим на прохання співробітників СБУ під час закупки наркотичних засобів. Він з іншим понятим у відділі поліції в м. Балаклія був присутнім під час помітки грошей спеціальною речовиною, після чого вони поїхали до кафе в місті, де чекали закупного, який через деякий час приніс пакет з наркотиком. Обставин огляду пакету свідок не згадав.

Допитаний співробітник СБУ ОСОБА_18 показав, що гроші для оперативної закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_11 отримували у фінансовій частині. Оперативна закупка проводилась за участі закупного ОСОБА_19 , понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та у присутності співробітників СБУ Бація, ОСОБА_22 . Вони разом виїхали на автомобілі, де у подальшому чекали ОСОБА_19 , який приніс пакет, у якому містився білий порошок. Свідок повідомив, що всі документи складав в м. Балаклія, тому зазначення в документах міста Харків є помилкою.

Співробітники СБУ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили свою участь в оперативній закупці наркотичних засобів - амфітаміну за дорученням прокуратури Харківської області. Вони повідомили, що гроші вручили закупному, який через деякий час приніс пакетик. Детальні обставини власної участі та подробиці цієї негласної слідчої (розшукової) дії не згадали.

Свідок ОСОБА_19 був двічі допитаний під час судового розгляду справи, у тому числі - через технічні проблеми зі звукозаписом першого допиту, що в свою чергу дозволяє прослухати 2 різні версії події щодо знайомства з ОСОБА_11 , наявності наркотичної залежності та співробітництва з працівниками СБУ.

Так, свідок ОСОБА_12 повідомив, що він вживає наркотичні засоби, із ОСОБА_11 знайомий, так як останній працює таксистом і у нього він неодноразово купував наркотики. Він приймав участь в оперативній закупці наркотиків у ОСОБА_11 : йому сказали піти і купити у Шабленка наркотики. Перед цим в приміщенні Балаклійського ВП співробітники СБУ в присутності понятих оглянути його, гроші, передали їх йому. Гроші передав ОСОБА_11 в гаражі, не пам`ятає, чи дзвонив йому перед цим і чи домовлявся про зустріч. Згорток був в ізоленті, який він віддав оперативникам, які розгорнули його, потім опечатали, склали документи, дали йому і понятим підписати. Це було поблизу кафе «У каміна».

Однак за інформацією, наданою начальником Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, зазначені вище свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відвідували приміщення відділу поліції, оскільки записи про їх відвідування відсутні у відповідній Книзі обліку запрошених та доставлених.

Відсутність цих свідків у приміщенні відділу поліції за адресою: м. Балаклія вул. Жовтнева,33, свідчить про недопустимість доказів за їх участі, місцем складання яких зазначено саме таку адресу, за якою розташована будівля Балаклійського ВП це складені 08.09.2017 протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця, тощо.

Показання свідків співробітників СБУ не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу 08.09.2017, які б вони сприймали безпосередньо, тому не можуть бути визнані належними доказами з огляду на положення ст. ст. 94 та 97 КПК України.

Надаючи оцінку показам ОСОБА_12 , наданими на повторному допиті в судовому засіданні 06.10.2020 р. суд зазначає наступне. ОСОБА_12 показав, що коли 08.09.2017 р. прийшов до ОСОБА_11 , то ОСОБА_19 попросив ОСОБА_11 продати йому наркотики сіль. Вказані покази спростовуються дослідженими в судовому засіданні аудіо та відео записами. Крім того, вказані покази спростовуються дослідженим протоколом про результати проведення НСРД аудіо, відео контролю стосовно ОСОБА_7 від 08.09.2017 р. (а.с. 179-180), в якому ОСОБА_18 наводить зміст розмови між ОСОБА_19 та ОСОБА_11 та не фіксує вказаної просьби продати наркотики сіль. Вказані покази Старука спростовуються також Висновком експертного дослідження відео,- аудіо запису № 23469 від 16.11.2018, складеним експертом Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

Суд звертає увагу на суттєві розбіжності в показах ОСОБА_12 в частині того, що « ОСОБА_7 викинув йому згорток через дірку в паркані», в той же час в протоколі про результати контролю про вчинення злочину від 08.09.2017 р. співробітник УСБУ ОСОБА_18 вказує, що ОСОБА_7 правою рукою викинув через паркан пакунок, аналогічне формулювання міститься в обвинувальному акті. ОСОБА_12 показав, що знав ОСОБА_11 як таксиста та користувався його послугами як таксиста для поїздок та інколи викликав ОСОБА_7 телефоном. При цьому, на більшість питань ОСОБА_12 відповідав «не пам`ятаю» та «не можу сказати». З огляду на відсутність інших доказів на підтвердження факту продажу та покупки психотропного засобу ці покази не можуть бути враховані судом.

Судом встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_25 до Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області від 04.01.2017 про вчинене кримінальне правопорушення, а саме: з проханням притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_26 , який виготовляє та зберігає наркотичні засоби (протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення на а.с.144 т.1) 05 січня 2017 року було зареєстровано кримінальне провадження №0000026 з правовою кваліфікацією злочину ч.1 ст. 309 КК України. (Постановою від 10.09.2018 кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за фактом зберігання наркотичних засобів за ч.1 ст. 309 КК України, вчинене з боку ОСОБА_26 , закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення т.1 а.с.207)

Цього ж дня 05.01.2017 були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі матеріалів УСБУ в Харківській області щодо невстановлених осіб чоловічої статі, які за попередньою домовленістю між собою здійснюють розповсюдження наркотичних засобів та їх аналогів на території Харківської області з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України (т.1 а.с.126-127).

5.01.2017 було зареєстроване кримінальне провадження № 0000018 на підставі матеріалів УСБУ в Харківській області, які надійшли до СУ ГУНП в Харківській області, щодо невстановлених осіб чоловічої статі, які за попередньою домовленістю між собою здійснюють розповсюдження наркотичних засобів та їх аналогів на території Харківської області з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України (т.1 а.с. 128, 129, 130,131).

На виконання доручення слідчого СУ ГУ НП в Харківській області від 06.01.2017 в порядку ст. 40 КПК України головним відділом БКОЗ УСБУ в Харківській області в рамках кримінального провадження № 0000018 встановлено ряд громадян, які за попередньою змовою здійснюють діяльність спрямовану на незаконне виготовлення та розповсюдження наркотичної речовини «Амфетамін» на території м. Балаклія Харківської області. До вказаної групи входить ОСОБА_7 . (т.1 а.с.132-133, 137-138).

Постановою прокурора відділу прокуратури Харківської області від 06.02.2017 матеріали досудових розслідувань, внесених до ЄРДР за №0000018 від 05.01.2017, № 0000026 від 05.01.2017, об`єднані в одне провадження та присвоєно у ЄРДР загальний номер -0000026 (а.с.140-141 т.1).

18.01.2017 слідчим СУ ГУНП України в Харківській області винесено постанову про заведення справи з документами щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000018 (т.1 а.с.148).

На підтвердження пред`явленого обвинувачення прокурором долучено документи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тобто, докази, які на думку сторони обвинувачення підтверджують факт вчинення злочину, а саме:

-клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 21.07.2017 у кримінальному провадженні №000026, складене старшим слідчим СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_27 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_28 , про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 . У якості обгрунтування містить вказівку про винесення прокуратурою Харківської області постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання та відкритого фіксування результатів, для виконання якої підібраний кандидат для конфіденційного співробітництва, який залучений для проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії (т.1 а.с.167-168);

-ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 02.08.2017, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Харківській області та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , який мешкає в АДРЕСА_2 , зі строком дії до 2.10.2017, яка була розсекречена на підставі акту перегляду ЕК з питань таємниць АСХО від 20.07.2018 № 322 дск ( т.1а.с.169-170).;

-доручення слідчого СУ ГУНП в Харківській області ОСОБА_27 на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , проведення якої доручено співробітникам УСБУ в Харківській області ( т.1 а.с.171-172);

-постанову прокурора відділу прокуратури області від 17.08.2017, якою доручено оперуповноваженому УСБУ в Харківській області капітану ОСОБА_18 для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Харківської області, а також документування скоєння злочину по кримінальному провадженню № 0000026 від 05.01.2017, організувати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, у кількості та на суму з урахуванням обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії у ОСОБА_7 , який мешкає в АДРЕСА_2 , без затримання останнього, з втратою заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, без відкритого фіксування результатів.

Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з наданням технічних засобів для проведення аудіо-, відеоконтролю особи доручено громадянину з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає в АДРЕСА_3 (т.1 а.с.173-174). (Зазначена постанова була розсекречена 09.07.2018.).

Однак іншої постанови прокуратури Харківської області про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, про яку зазначено у клопотанні слідчого від 21.07.2017 про дозвіл на проведення негласної слідчої дії та в ухвалі слідчого судді від 02.08.2017, яка винесена раніше, ніж та, що датована 17.08.2017, стороною обвинувачення не надано.

Ненадання цієї постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання та відкритого фіксування результатів, винесеної до 21.07.2017, свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України щодо обов`язків відкриття доказів.

В судовому засіданні в порядку ст. 359 КПК України було відтворено і досліджено відеозапис, який отриманий під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи і який міститься на цифровому носії. На ньому зображено зустріч ОСОБА_7 та іншої особи, ймовірно закупного ОСОБА_19 , що відбулася в гаражі, у якому, крім ОСОБА_11 , перебували інші особи. При цьому ці сторонні особи є знайомими ОСОБА_11 і мешканцями міста Балаклія, які не були встановлені і не допитані органом досудового розслідування.

З відеозапису вбачається, що ОСОБА_19 передав ОСОБА_11 гроші, після чого пішов. Вийшовши з приміщення гаражу, ОСОБА_19 пішов до шиферного паркану і зупинився. Через деякий час із-за паркану виглянув ОСОБА_11 і зник, а ОСОБА_19 пішов.

При перегляді відеозапису є очевидним, що 08.09.2017 відео- аудіо апаратура була увімкнута та почала проводити аудіо- відеозапис у невстановленому автомобілі. Однак під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 08.09.2017 перед тим як ОСОБА_12 пішов до будинку АДРЕСА_1 , де зустрівся із ОСОБА_11 та після повернення, не було оглянуто автомобіль, який використовувався під час оперативних заходів, що ставить під сумнів об`єктивність отриманих результатів.

Крім того, жоден із зазначених аудіо- відеозаписів під час його перегляду не несе в собі інформації, що підтверджує факт продажу ОСОБА_11 наркотичної речовини ОСОБА_12 та не викриває ОСОБА_11 у вчиненні будь-якого злочину, отже є неналежними доказами.

Стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення до суду також надано:

- протокол огляду грошових коштів, складений 08.09.2017 співробітником Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 , відповідно до якого в м. Балаклія вул. Жовтнева, 33, в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у період часу з 15.50 до 16.05 проведено огляд грошових коштів загальною сумою 350 грн: 3 купюри по 100 грн та 1 купюра по 50 грн, які були відксерокопійовані на 2 аркушах та долучені до протоколу. Огляд грошових коштів проводився для проведення оперативної закупки наркотичного засобу амфетаміну(т.1 а. с. 175-177);

-протокол огляду покупця від 08.09.2017, під час якого співробітником Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 в період часу з 16.07 до 16.13 було оглянуто громадянина, який назвався ОСОБА_12 . Останньому роз`яснено положення ч.3 ст. 271 КПК України та доручено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки. Під час огляду встановлено, що ОСОБА_19 одягнений в клітчату сорочку, сині джинси, при собі будь-яких грошових коштів та наркотичних речовин не виявлено. Старуку були видані грошові кошти в сумі 350 грн купюрами: три по 100 грн та одна по 50 грн для проведення оперативної закупки наркотичної речовини амфетаміну. В присутності понятих видані готівкові кошти, які він перерахував та поклав у кишеню джинсів ( т.1 а.с.178);

- протокол огляду покупця 08.09.2017, що складений співробітником Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 , в присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , за участі співробітника Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_24 , згідно якого 08.09.2017 в період часу з 17 год 35 хв по 17 год 42 хв в м. Балаклія, вул. Жовтнева оглянуто громадянина ОСОБА_12 . Під час огляду Старук одягнений в клітчату сорочку, сині джинси, при собі виявлено пакет прямокутної форми білого кольору (т.1 а.с.184).

-протокол добровільної видачі, складений співробітником Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 , присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , за участі співробітника Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_24 , під час якої 08.09.2017 о 17 год 47 хв в м. Балаклія вул. Жовтнева,33 громадянин, який назвався ОСОБА_12 видав пакет прямокутної форми білого кольору, зі слів наркотична речовина «солі», вагою близько 1 гр (т.1 а.с.185).

-протокол огляду, складений 08.09.2017 співробітником Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 за участі співробітника Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_24 , з якого слідує, що 08.09.2017 о 17 год 55 хв в м. Балаклія вул. Жовтнева,33 було оглянуто пакунок із липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1 см, в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору, на цьому огляд закінчено (т.1 а.с.186).

Порядок та форми фіксування кримінального провадження передбачено ст. ст. 103-110 КПК України. Зокрема, статтею 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Вказані документи, а саме протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця з 16-07 год. до 16-13 год., протокол огляду покупця з 17-35 год. до 17-42 год., протокол добровільної видачі, протокол огляду, не містять посилання на номер кримінального провадження, у якому здійснено процесуальну дію, а також на процесуальні підстави та наявність повноважень щодо складання цих документів саме цими співробітниками оперативного підрозділу, оскільки посилання на будь-які доручення про виконання процесуальних дії саме ОСОБА_29 і Сірим стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин стороною обвинувачення не доведено належність цих доказів до кримінального провадження № 000026 відповідно до ст. 85 КПК України.

Крім того, вказані протоколи складались за адресою: м. Балаклія, вул. Жовтнева та вул. Жовтнева, 33, тобто за місцем розташування приміщення Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, що територіально віддалено від місця проведення оперативної закупки та проживання ОСОБА_7 .
Протокол огляду грошей від 08.09.2017 не містить посилання на їх походження і стороною обвинувачення не надано жодного допустимого доказу стосовно даних про походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення УМВС України. Отримання і використання грошей здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. Суду не було надано корінець платіжного доручення від ГУМВС України в Харківській області або УСБУ в Харківській області, які б свідчили про видачу працівникам СУ ГУМВС України в Харківській області або УСБУ в Харківській області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі, що є порушенням кримінально-процесуального законодавства. Таку позицію висловлено в постанові ККС ВС від 01.07.2020 у справі №643/10749/14-к.

Отже, якщо відсутні підтвердження отримання коштів спеціального призначення майором Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 чи іншими оперативними працівниками поліції, законність їх походження, то об`єктивно вони не могли видати покупцю закупному грошові кошти для оперативної закупівлі, і відповідно закупний об`єктивно не міг придбати у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичні засоби.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що відсутні дані про те, які ж саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження. Крім того, обвинувачений не був затриманий після оперативної закупки 08.09.2017 за наявності для того підстав, а затриманий лише 23.08.2018 на підставі ухвали слідчого судді, тобто за збігом майже одного року, в результаті чого була втрачена можливість процесуального закріплення зібраних у провадженні доказів, якщо вони були наявними.

Надаючи оцінку протоколу огляду покупця від 08.09.2017 (т.1 а.с.184), протоколу добровільної видачі від 08.09.2017 (т.1 а.с. 185), та протоколу огляду від 08.09.2017 (т.1 а.с.186), слід зазначити, що в протоколі добровільної видачі, складеному о 17.47. ОСОБА_23 за участі ОСОБА_24 та понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , йдеться про те, що ОСОБА_12 о 17 годині 47 хвилин добровільно видав пакет прямокутної форми білого кольору, зі слів наркотична речовина «солі», вагою близько 1 г, однак про вилучення цього пакету не зазначено. Протокол не містить додатків та відомостей про те, що виданий пакунок було упаковано з метою надійного збереження, опечатано в присутності понятих та скріплено підписами осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії. Додатки до вказаних протоколів відсутні.

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.

08.09.2017 о 17 годині 55 хвилин ОСОБА_23 було складено протокол огляду за участі ОСОБА_24 без понятих та без ОСОБА_12 , під час якого було оглянуто пакунок з липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1, в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору. Додатку до протоколу теж немає.

Таким чином, «добровільно виданий ОСОБА_12 08.09.2017 о 17-47 пакет прямокутної форми білого кольору, зі слів наркотична речовина «солі», вагою близько 1 грам» не був належним чином вилучений та процесуально оформлений, а вже о 17 год 55 хвилин за адресою: вул. Жовтнева,33 в м. Балаклія працівники УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 та ОСОБА_24 без понятих оглянули «пакунок з липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1, в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору».

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення у вчиненні злочину не може грунтуватись на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень, або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З дослідженого у судовому засіданні протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, що складений 08.09.2017 у період з 16-10 год. до 18-00 год. у м. Харкові старшим уповноваженим УСБ України в Харківській області ОСОБА_18 за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 2, за участю оперуповноваженого Ізюмського МРВ УСБУ ОСОБА_23 та ОСОБА_12 , вбачається, що в рамках контролю за вчиненням злочину була проведена оперативна закупка наркотичної речовини «амфітамін» у ОСОБА_7 : 08.09.2017 о 16-45 год. ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 вирушив до місця проживання останнього для придбання наркотичної речовини. З метою проведення оперативної закупки ОСОБА_12 були вручені грошові кошти у сумі 350 грн., які попередньо оглянуті та відкопійовані. О 16-52 год. ОСОБА_12 прибув за адресою м. Балаклія, вул. Борова, 32, де його зустрів ОСОБА_7 , який запросив ОСОБА_19 до гаража, де останній передав ОСОБА_11 350 грн. Після отримання коштів ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_19 , щоб той чекав його за будинком біля забору. Близько 16-58 год. ОСОБА_7 визирнув із-за паркану та правою рукою викинув пакунок білого кольору, який ОСОБА_12 підняв та поклав у кишеню. О 16 год. 59 хв. ОСОБА_12 направився до автомобіля оперативного співробітника, де добровільно видав конверт білого кольору. Вказаний конверт з кристалічною речовиною синього кольору був поміщений в паперовий конверт білого кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії, відбитками печатки. Як додаток до цього протоколу вказаний конверт білого кольору з кристалічною речовиною синього кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії та відбитками печатки (т.1 а.с.182-183).

Так, в протоколі заначено, що він складений о/у ОСОБА_30 за участі майора Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області Бація та громадянина Старука в м. Харків з 16.10 до 18.00 години.

Однак допитані в судовому засіданні 20.08.2019 ОСОБА_23 та ОСОБА_24 показали, що 08.09.2017 в період з 16 години 10 хвилин по 18 годину 00 хвилин вони зі ОСОБА_19 перебували в м. Балаклія, де проводились процесуальні дії. Цей факт підтверджується протоколом огляду грошей від 08.09.2017, складеним в м.Балаклія з 15.50 до 16.05 (т. а.с.175-177); протоколом огляду покупця від 08.09.2017, складеним в м. Балаклія в період часу з 16.07-16.13 (а.с.178), протоколом огляду покупця від 08.09.2017, складеним в м. Балаклія в період часу з 17.35-17.42 (а.с.184); протоколом добровільної видачі від 08.09.2017, складеним в м. Балаклія о 17.47 год.

Зазначені протоколи свідчать, що 08.09.2017 в період часу з 15.55 до 17.55 майор Ізюмського МРВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_23 разом з о/у ОСОБА_31 , понятими ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та закупним ОСОБА_12 перебували в м. Балаклія Харківської області і не могли того ж дня і в той же період перебувати в місті Харків разом з ОСОБА_18 .

Крім того, цього ж дня 08.09.2017 старший уповноважений УСБ України в Харківській області ОСОБА_18 за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька,2, за результатами проведення відділом оперативного документування УСБУ в Харківській області негласної слідчої (розшукової) дії- аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 склав протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Протокол складено про те, що в ході його проведення отримано фактичні дані, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні: матеріали оперативного заходу знаходяться на картках пам`яті microSD-8.0, реєстр. №15533/ГВ`К», таємно;

карта пам`яті microSD-8.0, реєстр. №15534/ГВ`К», таємно;

карта пам`яті microSD-4.0, реєстр. № НОМЕР_1 », таємно;

DVD-R, реєстр. №15532/ГВ`К», таємно, які зазначені як додатки до цього протоколу (т.1 а.с.179-180).

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.09.2017, складеному ОСОБА_18 , відсутні дані про технічні засоби, що застосовувалися під час проведення контролю, відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо-, та відеозапис розмов, які фіксувались під час проведення НСРД.

Відповідно до п.п.1,3 ч.2 ст. 99 КПК України до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (в тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Згідно ч.3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно ч.4 ст. 258,ч.1 ст. 259, ч.1 ст. 260, ч.1 ст. 263 КПК України якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, різновидом якої є аудіо-, відеоконтроль особи або певний її фрагмент, він зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

Аналізуючи доказове значення долучених до матеріалів справи та переглянутих під час судового розгляду матеріалів аудіо-відео- файлів, зафіксованих на картах пам`яті, суд приходить до висновку, що сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що носії з аудіо- та відеозаписами НСРД є первинними носіями інформації та містять оригінал отриманої аудіо, відеоінформації.

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.09.2017, складеного ст. о/у УСБУ ОСОБА_18 у м. Харків, вказано, що «о 16.59 ОСОБА_32 направився до автомобіля оперативного співробітника, де добровільно видав конверт білого кольору. Вказаний конверт із кристалічною речовиною синього кольору був поміщений в паперовий конверт білого кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії та відбитками печатки» .

В протоколі добровільної видачі від 08.09.2017, складеному в м. Балаклія, вул. Жовтнева, без зазначення номеру будинку, о 17.47 ОСОБА_23 за участі ОСОБА_33 в присутності понятих Хірного та Калугіна зазначено, що ОСОБА_12 08.09.2017 о 17.47 у м. Балаклія добровільно видав пакет прямокутної форми білого кольору, зі слів наркотична речовина «солі».

Крім того, до матеріалів справи долучена довідка від 08.09.2017 до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи №10643 від 08.09.2017 стосовно ОСОБА_7 за кримінальним провадженням №000026, в якій старшим уповноваженим УСБ України в Харківській області ОСОБА_18 вказано про невірність відображення часу проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії внаслідок не відкалібрування часу на технічному пристрої.(т.1 а.с.181).

Таким чином, сумніви, що вказані вище носії інформації є першоносіями та містять оригінали отриманої під час НСРД аудіо- відеоінформації, необхідно тлумачити на користь обвинуваченого, оскільки носії долучені як речові докази, не є первинними носіями інформації та не є оригіналами отриманої аудіо- відеоінформації, оскільки наявні об`єктивні сумніви вважати їх оригінальними та не змонтованими.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин додатки до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 - картки пам`яті microSD-8.0, реєстр. №15533/ГВ`К», таємно; карта пам`яті microSD-8.0, реєстр. № НОМЕР_2 », таємно; карта пам`яті microSD-4.0, реєстр. № НОМЕР_1 », таємно; DVD-R, реєстр. №15532/ГВ`К», таємно, не є оригіналами та є змонтованими, тому підлягають визнанню недопустимими доказами.

Враховуючи, що протокол від 08.09.2017 про результати проведення НСРД, складений на підставі аудіо-, відеоінформації з файлів, що містяться на електронних носіях і є недопустимими, то відповідно і протокол підлягає визнанню недопустимим доказом, враховуючи концепцію ЄСПЛ «Плоди отруйного дерева» (рішення ЄСПЛ у справі «Гефген проти Німеччини»»), тобто, якщо первісний доказ отримано з порушенням, то і наступні докази, отримані на підставі цього доказу є недопустимими.

Крім того, в силу ч.ч.1,2 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста.

Висновки оперуповноваженого ОСОБА_18 про належність голосів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не базуються на спеціальних знаннях, так як фоноскопічна експертиза вказаних записів під час досудового розслідування не проводилась, стенограми розмов, зафіксовані у протоколі від 08.09.2017, здійснені без участі спеціаліста.

Достовірність змісту стенограми, здійсненої о/у ОСОБА_18 , спростовується висновком експертного дослідження відео-, аудіозапису №23469 від 16.11.2018, складеним експертом сектору досліджень відео-, звукозапису лабораторії комп`ютерно-технічних, телекомунікаційних досліджень та досліджень відео-, звукозаписів та має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 7.1 «Технічне дослідження матеріалів та засобів відеозвукозапису», 7.2 «Дослідження диктора за фізичними параметрами усного мовлення, акустичних сигналів та середовищ» Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (т.2 а.с.6-28).

Так, експерт Харківського НДІСЕ у висновку експертного дослідження відео-, звукозапису на питання «Чи є зображення предмету (пакунок білого кольору), який видно на землі, в часовому проміжку з 19:34 по 19:35 в руках ОСОБА_7 (особа, яка визирає із-за шиферного паркану в часовому проміжку з 19:22 по 19:25)? Чи взаємодіє ОСОБА_7 (особа, яка визирає з-за шиферного паркану в часовому проміжку з 19:22 по 19:25) з цим предметом?» надає відповідь: «Особа визначена заявником ( ОСОБА_7 ) визирає з-за шиферного забору, тримаючись правою рукою об паркан, взаємодії з предметом, який зображено на рис.4 (білий пакунок прямокутної форми) не простежується».

Внаслідок дослідження наданих прокурором доказів виявлено суперечливі неточності та невідповідності, які не усунуто стороною обвинувачення.

Так, з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину слідують відомості, що явно суперечать іншим доказам, наданим стороною обвинувачення, а саме: в частині місця та часу перебування учасників слідчої дії, місця та часу добровільної видачі та предмету, що добровільно видав ОСОБА_12 :

Щодо місця та часу перебування учасників слідчої дії: о 18-00 год. 08.09.2017 року ОСОБА_12 , ОСОБА_23 та ОСОБА_18 перебували у м. Харкові, де складали протокол про результати контролю за вчиненням злочину, про що свідчать їх підписи у протоколі, тоді як з протоколу добровільної видачі слідує, що о 17-47 год. 08.09.2017 ОСОБА_12 перебував в м. Балаклія, де добровільно видав «пакет прямокутної форми, білого кольору, зі слів, наркотична речовина «солі», вагою біля 1 гр.», про що співробітником УСБУ ОСОБА_23 в присутності оперуповноваженого ОСОБА_24 та понятих: ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , за адресою: м. Балаклія, вул. Жовтнева, складено протокол добровільної видачі.

Щодо місця та часу добровільної видачі: 08.09.2017 року о 16-59 год. ОСОБА_12 добровільно видав конверт білого кольору. В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначено «Вказаний конверт з кристалічною речовиною синього кольору був поміщений в паперовий конверт білого кольору з кристалічною речовиною синього кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії, відбитками печатки», тоді як з протоколу добровільної видачі слідує, що о 17-47 год. 08.09.2017 року, тобто на годину пізніше, ОСОБА_12 в м. Балаклія добровільно видав «пакет, прямокутної форми, білого кольору, зі слів, наркотична речовина «солі», вагою біля 1 гр.», про що співробітником УСБУ ОСОБА_23 в присутності о/у ОСОБА_24 та понятих: ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , за адресою: м. Балаклія, вул. Жовтнева, складено протокол добровільної видачі. При цьому взагалі відсутні відомості про подальше зберігання виданого ОСОБА_12 пакету, у тому числі - поміщення виданого пакету до паперового конверту, підписання його понятими, та ін.

Щодо предмету, який видав ОСОБА_12 : з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину слідує, що 08.09.2017 о 16-59 год. ОСОБА_12 направився до автомобіля оперативного співробітника, де добровільно видав: «конверт білого кольору. Вказаний конверт з кристалічною речовиною синього кольору був поміщений в паперовий конверт білого кольору з кристалічною речовиною синього кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії, відбитками печатки», тоді як протокол огляду покупця свідчить, що ОСОБА_12 08.09.2017 року з 17-35 год. до 17-42 год. в м. Балаклія, вул. Жовтнева, при собі мав «пакет прямокутної форми білого кольору».

З протоколу добровільної видачі вбачається, що ОСОБА_12 08.09.2017 року о 17-47 год. в м. Балаклія добровільно видав «пакет, прямокутної форми, білого кольору, зі слів, наркотична речовина «солі», вагою біля 1 гр.»; в протоколі огляду вказано, що 08.09.2017 року о 17-55 год. в м. Балаклія співробітниками УСБУ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 «оглянуто пакунок з липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1 см., в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору»; в постанові від 30.10.2017 про призначення судової експертизи у кримінальному провадженні №000026, вказано, що для дослідження експертам направлено паперовий конверт, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, видана 08.09.2017 ОСОБА_12 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, опечатаний та підписаний понятими та особою, яка видала речовину;

У висновку експерта №2515 від 02.01.2018 року вказано, що на дослідження наданий об`єкт, упакований в конверт білого кольору з паперу, на якому є відбитки печаток круглої форми «Для пакетів №1 СЛУЖБА БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ*Управління в Харківській області*Ізюмський міжрайвідділ», з пояснювальним написом - рукописний текст «Додаток до протоколу огляду від 08.09.2017 1. ОСОБА_23 (підпис) 2. ОСОБА_24 (підпис) 3 ОСОБА_12 (підпис)». При відкритті упаковки виявлено згорток з паперу, який обмотано липкою стрічкою білого кольору, виготовленою з полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина світло-блакитного кольору, масою 0,0072 гр. Порошкоподібна речовина світло-блакитного кольору, масою 0,0072 гр. містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0038 гр. (т.1 а.с.188-190).

При цьому протокол огляду від 08.09.2017 року, складений о 17-55 год. співробітниками УСБУ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за адресою: м. Балаклія, вул. Жовтнева, 33, не має вказівок про присутність понятих та про додатки, у тому числі вилучений предмет (протокол тільки містить опис «оглянуто пакунок з липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1 см., в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору»).

Таким чином, з досліджених у судовому засіданні доказів вбачається, що об`єкт, що був наданий ОСОБА_12 , відрізняється від об`єкту, оглянутого співробітниками СБУ, та від об`єкту, що був предметом дослідження експертів, оскільки зазначається в документах наступним чином:

-пакет, прямокутної форми, білого кольору, який 08.09.2017 року о 17-47 год. ОСОБА_12 в м. Балаклія видав працівникам УСБУ, про що вказано в протоколі огляду покупця та в протоколі добровільної видачі,

-пакунок з липкої стрічки білого кольору, розміром 2х1 см., в якому знаходиться кристалічна речовина синього кольору, як зазначено в протоколі огляду від 08.09.2017,

-конверт білого кольору з кристалічною речовиною синього кольору, скріплений підписами учасників слідчої дії та відбитками печатки, який зазначений як додаток в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.09.2017,

-паперовий конверт, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, видана 08.09.2017 ОСОБА_12 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, опечатаний та підписаний понятими та особою, яка видала речовину, про що йдеться у постанові слідчого,

-згорток з паперу, який обмотано липкою стрічкою білого кольору, виготовленою з полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина світло-блакитного кольору, масою 0,0072 гр., з відбитками печатками круглої форми «Для пакетів №1 СЛУЖБА БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ*Управління в Харківській області*Ізюмський міжрайвідділ», з пояснювальним написом - рукописний текст «Додаток до протоколу огляду від 08.09.2017 1. ОСОБА_23 (підпис) 2. ОСОБА_24 (підпис) 3 ОСОБА_12 (підпис)», який надійшов для дослідження і був об`єктом дослідження у висновку експерта №2515 від 02.01.2018 року.

Стороною обвинувачення взагалі не надано доказів, які підтверджують законність участі цих оперативних працівників у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: доручень слідчого на проведення таких дій саме цим оперативним працівникам, як цього вимагає ч. 6 ст. 246 КПК України. Оскільки доручення оперативному підрозділу про уповноваження на виконання певних негласних слідчих (розшукових) дій є процесуальним рішенням, яке повинно бути відображено у реєстрі матеріалів досудового розслідування в розділі ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення», як того вимагає п. 2 ч. 2 ст. 109 КПК України, але такі відомості в реєстрі відсутні.

Оскільки відповідно до п. 1.7.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затверджена наказом ГПУ від 16 листопада 2012 року) уповноваженою особою на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Згідно ч.2 ст. 41 КПК України працівники оперативного підрозділу не мають права самостійно приймати участь у збиранні доказів в кримінальному провадженні.

Так як у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про належність співробітників СБУ Бація та Сірого до уповноважених осіб, що проводять НСРД у кримінальному провадженні №000026, то докази, що отримані не уповноваженими особами, а саме: протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця з 16-07 год. до 16-13 год., протокол огляду покупця з 17-35 год. до 17-42 год., протокол добровільної видачі, протокол огляду, є недопустимими.

Вказані істотні суперечності дають достатні підстави для того, щоб поставити під сумнів достовірність даних у протоколах та показаннях свідків, а тому суд не бере їх до уваги.

Крім того, статтею 253 КПК України передбачено порядок повідомлення осіб, щодо яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. Зокрема, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Зокрема, у розділі VII Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затверджена наказом ГПУ від 16 листопада 2012 року) передбачено порядок забезпечення права особи на інформацію щодо проведення стосовно неї негласних (слідчих) дій. Так, п. 7.1. визначено, що особа, конституційні права якої були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження (ст. 253 КПК України). У повідомленні зазначається вид негласної слідчої (розшукової) дії, а також подальше використання отриманих матеріалів у кримінальному провадженні або їх знищення (п.7.1.2.)

Проте, ні підозрюваний ОСОБА_7 , ні його захисник не були повідомлені про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім цього, прокурором надано до суду наступні докази:

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.05.2018 у кримінальному провадженні №000026, кваліфікація дій ч. 2 ст. 307 КК України, та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000018, правова кваліфікація ч. 2 ст. 307 КК України, від 24.01.2017 за фактом надходження 04.01.2017 до СУ ГУНП матеріалів УСБУ в Харківській області щодо невстановлених осіб чоловічої статі, які за попередньою змовою між собою здійснюють розповсюдження наркотичних засобів та їх аналогів на території Харківської області.

Згідно з вимогами ст. 214 КПК України (у редакції 2017 року) слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. З абзаців 14, 15 частини 1 розділу ІІ Порядку ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань слідує, що при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості. У разі якщо невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення або інші відомості, інформація вноситься до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного пунктом 8 цієї глави.

З наданих для дослідження у судовому засіданні витягів з ЄРДР вбачається відсутність зареєстрованих проваджень саме щодо ОСОБА_7 та за фактом вчинення саме ним кримінальних правопорушень.

Жодним доказом, що наданий стороною обвинувачення, та досліджений судом, не підтверджено факту придбання, зберігання з метою збуту, а також факту збуту психотропної речовини ОСОБА_7 .

З огляду на незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх проведенні та отриманні результатів, з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є необхідність у визнанні доказів недопустимими.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дії, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином. Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення

Згідно з приписами ст. 87 КПК недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України і статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

За змістом статті 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з частиною 1 статті 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно з вимогами статті 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього злочину є також мета - збут або розповсюдження. Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Отже, сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_7 вчиняв активні дії, спрямовані на придбання, зберігання та розповсюдження (збут) особливо небезпечної психотропної речовини, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження особливо небезпечної психотропної речовини передання їх іншим особам.

Водночас докази, що надані стороною обвинувачення та досліджені під час судового розгляду, не доводять винуватість ОСОБА_7 і не можуть бути визнані достатніми для ухвалення щодо нього обвинувального вироку.

Під час судового розгляду не встановлено, а прокурором не доведено наступні обставини: не встановлено факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичних чи психотропних засобів, не встановлено факт зберігання та факт збуту ОСОБА_7 психотропної речовини.

Отримання ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 350 грн. відбулося у присутності сторонніх осіб, проте заходи щодо встановлення та допиту цих осіб органом досудового розслідування не вживались. Доказів передання коштів саме за психотропну речовину прокурором не надано, відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль не спростовує показання ОСОБА_7 про передачу йому грошей в рахунок боргу.

Не надано також доказів передачі ОСОБА_7 психотропного засобу, оскільки з відеозапису вбачається відсутність рухів лівої руки, якою ОСОБА_7 тримався за паркан, та наявність у правій руці телефону, що виключало можливість перекидування пакету через паркан.

Суперечливі та взаємовиключні описи переданого Старуком предмета, який нібито отриманий від ОСОБА_11 , а також його тривале перебування без законних підстав у співробітників СБУ свідчать про недопустимість цих доказів.

Сам по собі висновок експерта №2515 від 02.01.2018 не свідчить про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України.

Сторона захисту під час судового розгляду посилалась на недопустимість доказів сторони обвинувачення, оскільки вони були зібрані внаслідок вчинення провокації злочину.

Зі змісту ст.ст. 246, 271 КПК України слідує, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у вигляді проведення оперативної закупівлі. Рішення прокурора повинно бути вмотивованим, в якому викладені підстави, що свідчать про необхідність проведення оперативної закупівлі та відсутність сумніву, що оперативна закупівля не носить підбурювання особи на вчинення злочину.

Під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати(підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством , погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні ( ч.3 ст. 271 КПК України).

Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.

У рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «особа 22 та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, йдеться про те, що застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні провокації, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої, чи був скоєний злочин без втручання правоохоронних органів, вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення злочину була суттєвою.

Судом встановлено, що оперативна закупка здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.08.2017 (т.1 а.с.112-113). Згідно цієї постанови прокурором доручено проведення вказаної негласної дії оперуповноваженому УСБУ в Харківській області ОСОБА_18 із залученням для проведення оперативної закупки громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 . Крім того, в постанові прокурора зазначено про відсутність в матеріалах кримінального провадження обставин, які б свідчили про провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Перед проведенням оперативної закупки проводились процесуальні дії щодо огляду закупника, грошових коштів, зазначена оперативна закупка проведена в рамках кримінального провадження № 0000026 від 05.01.2017, а не за оперативно-розшуковою справою.

Враховуючи наявні в матеріалах провадження докази, зокрема відеозаписи, під час судового розгляду стороною захисту не обґрунтовано з відповідними доказами, що дії працівників правоохоронних органів виходили за межі розслідування, а також не доведено достатньою сукупністю доказів, що дії ОСОБА_19 містять ознаки схилення ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.

Доводи, висловлені стороною захисту на підтвердження провокації злочину в більшій мірі мають ознаки припущень.

Таким чином, суд вважає, що під час судового розгляду достовірно не встановлено обставин, за яких суд би міг дійти до обґрунтованого висновку, що правоохоронні органи створили обстановку та умови, які спонукали ОСОБА_11 на вчинення кимінального правопорушення, а також немає обґрунтованих підстав для висновку, що ОСОБА_19 активно схиляв обвинуваченого до продажу наркотичних речовин в умовах, коли ОСОБА_11 не проявляв жодних ініціатив на їх продаж.

Посилання сторони захисту про те, що додаток до протоколу про результати контролю про вчинення злочину від 08.09.2017 конверт, в порушення приписів ст. 290 КПК України не відкривався та не досліджувався в судовому засіданні, спростовується протоколами про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 25.09.2018, відповідно до яких підозрюваному ОСОБА_7 та захиснику адвокату ОСОБА_8 були надані матеріали для ознайомлення в 2 томах, про що мається підпис обвинуваченого, і захисника про ознайомлення з письмовими матеріалами, відеозаписом від 08.09.2017 та від 23.08.2017. Речові докази для огляду не надавалися, на ознайомленні з ними під час досудового розслідування не наполягали (т.1 а.с.232-233).

Як вбачається із журналу судового засідання від 08.05.2019 року, в період часу з 11.45 було оглянуто в судовому засіданні речовий доказ № 6334 (віала зі скла з розчином, згорток з паперу, опечатаний биркою експерта висновок 2515 від 02.01.2018, який надано Балаклійським ВП ГУНП в Харківській області 08.05.2019 (т.2 а.с.143-144,147-151).

Крім того, сторона захисту зазначала про порушення під час досудового розслідування одного з основних принципів кримінального провадження змагальності сторін, посилаючись на те, що підозру ОСОБА_11 було вручено лише 23.08.2018 та невдовзі 24.09.2018 в порядку ст. 290 КПК України було завершено досудове розслідування, надано доступ до матеріалів кримінального провадження для ознайомлення та вручення обвинувального акту, хоча після проведення 08.09.2017 оперативної закупки, коли ОСОБА_11 начебто збув ОСОБА_19 наркотичну речовину, що є закінченим злочином, слідчий не здійснив повідомлення про підозру, яке є обов`язковим у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто ОСОБА_11 мав право використати право на захист, яке полягає в тому числі і на збирання доказів, користуватися правовою допомогою лише після вручення повідомлення про підозру. Швидке завершення досудового розслідування привело до неможливості спростовувати обвинувачення. Так, клопотання захисника про призначення дактилоскопічної експертизи пакунку білого кольору від 20.09.2018 залишилось без задоволення, оскільки досудове розслідування завершено.

Відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На практиці сторона обвинувачення найчастіше повідомляє особу про підозру у зв`язку з наявністю достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. В цьому випадку повідомлення про підозру як процесуальний документ є результатом певної інтелектуальної діяльності слідчого, прокурора з оцінки доказів на предмет їх відповідності та допустимості, а також достатності для підозри окремої особи у вчиненні кримінального правопорушення. Результатом такого аналізу є процесуальний документ, в якому слідчий або прокурор, хоча і не викладають мотиви та обґрунтування прийняття такого процесуального рішення, проте зазначають, зокрема, встановлені на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, його правову кваліфікацію.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, 23.08.2018 ( т.1 а.с.220), вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, роз`яснено право на захист. Станом на 23.08.2018 ОСОБА_11 послуг захисника не потребував, про що зазначено в протоколі від 23.08.2018 (т.1 а.с.219). 25.09.2018 ОСОБА_7 повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.229,232-233), під час якого ніяких заяв і клопотань від нього та захисника не надходило.

Викладене свідчить, що права як підозрюваного ОСОБА_7 були роз`яснені, правом на збирання доказів після повідомлення підозри він не скористався, отже принцип змагальності не порушено.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, в цьому судовому провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом ( частина 2 статті 17 КПК України).

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. Зокрема, у справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015, заява №10705/12). ЄСПЛ відзначив таке: «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, всі наявні у даному кримінальному провадженні сумніви щодо доведеності обвинувачення відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України тлумачаться судом виключно на користь обвинуваченого.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюються в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, то суд прийшов до висновку про необхідність виправдання його за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню судом, то процесуальні витрати в сумі 1487,20 грн, пов`язані із залученням експертів для проведення експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», стягненню з ОСОБА_7 не підлягають відповідно до статті 124 КПК України.

У цьому кримінальному провадженні застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Зокрема, ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 07.09.2018 було накладено арешт на майно: вантажний автомобіль марки «КАМАЗ» моделі «5320», реєстраційний номер НОМЕР_3 , власником якого є ОСОБА_7 , позбавивши права на його відчуження (т.1 а.с.226-227).

Відповідно до .ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту. Суд скасовує арешт, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.

За таких обставин, на підставі ч.4 ст. 174 КПК України слід скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 07.09.2018.

Керуючись ст. ст. 373-374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_34 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та виправдати на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 07.09.2018, на майно: вантажний автомобіль марки «КАМАЗ» моделі «5320», реєстраційний номер НОМЕР_3 , власником якого є ОСОБА_7 (т.1 а.с.226-227).

Речові докази: паперовий пакет в середині якого міститься особливо небезпечна психотропна речовина -PVP, мамою 0,0038 грам, який передано на зберігання до камери схову УЛМТЗ Головного Управління Національної поліції в Харківській області (т.1 а.с.193, 194,195), - знищити.
Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Балаклійський районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя