Справа №:755/4747/21
Провадження №: 1-кс/755/3043/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" липня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , та учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , представників ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІ СИСТЕМИ» ОСОБА_4 , ТОВ «ЮНІБІЛД» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві клопотання прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного 29.12.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000190, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ст. 356 КК України, установив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання прокурора про накладення арешту на майно, у рамках цього провадження, у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст.ст. 2, 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 170 того ж Кодексу.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження

СВ Дніпровського УП ГУНП в м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження під № 00000190 від 29.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364, ст. 356 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Європейські інженерні системи» розпочато будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 з порушенням вимог земельного та містобудівного законодавства України.
Також, посадовими особами Департаменту містобудування та архітектури КМДА 22.06.2018 видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом» на земельній ділянці з кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди громадським інтересам.

Відповідно до пункту 20 рішення Київської міської ради від 10.07.2003 № 638/798 земельна ділянка площею 0,3630 га (кадастровий номер :90:140:0045) передана ТОВ «Європейські інженерні системи» в оренду на 25 років для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного будинку на АДРЕСА_1 (договір оренди земельної ділянки від 28.09.2004 № 66-6-00195).
Відповідно до реєстру містобудівних умов та обмежень ТОВ «Європейські інженерні системи» 26.03.2015 видані містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки по АДРЕСА_1 із наміром забудови: «Будівництво офісної будівлі із спортивними спорудами».
Пунктом 1 містобудівних умов та обмежень указано, назва об`єкта будівництва: будівництво офісної будівлі зі спортивними спорудами.
Пунктом 9 указаних містобудівних умов та обмежень указано, що функціональне призначення земельної ділянки: територія громадських будівель та споруд.
Також, в містобудівних умовах та обмеженнях зазначено поверховість будівлі 1-2 поверхи.
Разом з тим, Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) Наказом № 529 від 22.06.2018 видано ТОВ «Європейські інженерні системи» нові містобудівні умови та обмеження на об`єкт будівництва «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом», де указано в тому числі що містобудівні умови та обмеження від 26.03.2015 втратили чинність.
Крім того, відповідно до чинної містобудівної документації м. Києва земельна ділянка з кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 за чинною містобудівною документацією віднесена до території громадських будівель та споруд.
Відповідно до паспорту об`єкта будівництва «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 передбачено будівництво багатоповерхового житлового будинку».
Відповідно до даних Реєстру будівельної діяльності, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України замовнику будівництва ТОВ «Європейські інженерні системи» видано дозвіл № ІУ 92 на виконання будівельних робіт: «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 передбачено будівництво багатоповерхового житлового будинку».
Згідно з ч. 5 ст. 20 Земельного кодексу України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Статтею 39 Земельного кодексу України передбачено, що використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів та норм.

Статтями 5, 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

За ст. 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Відповідно до Генерального плану міста Києва та його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804, вказана земельна ділянка за функціональним призначенням відноситься до територій громадських будівель та споруд.

Також, земельна ділянка з кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 розташована в зоні обмеження забудови за умов безпеки польотів.

Разом із цим, всупереч вказаних вимог законодавства та вимог Генерального плану міста Києва, ТОВ «Європейські інженерні системи» за вазаною адресою розпочато будівництво на земельній ділянці, що не відведена для цієї мети, без врахування містобудівної документації та з порушенням будівельних норм та правил.

Відповідно до договору № ПП-09/06/20-1 від 19.06.2020 укладеного між ТОВ «Європейські інженерні системи» та ТОВ «Пайнері Парк», про реалізацію проекту будівництва, ТОВ «Пайнері Парк» передано право організації будівництва на указаній вище земельній ділянці.

Також, відповідно до договору № 19-10/20 від 10.10.2020 генеральним підрядником на указаному об`єкту будівництва є ТОВ «Юнібілд».

Крім того, 12.03.2021 працівниками Департаменту земельних ресурсів КМДА проведено обстеження земельної ділянки з кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 та складено акт.

Відповідно до акту обстеження земельної ділянки встановлено, що вбачаються ознаки забудови земельної ділянки (кадастровий номер :90:140:0045) не за цільовим призначенням, що є порушенням вимог статті 96 Земельного кодексу України та ознаки самовільного зайняття земельної ділянки орієнтовною площею 0,06 га.

Постановою прокурора від 29.06.2021, відповідно до вимог ст. 98 КПК України земельну ділянку з кадастровим номером :90:140:0045 на

АДРЕСА_1 та об`єкт будівництва на ній: «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 » визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна земельна ділянка із кадастровим номером :90:140:0045 перебуває в оренді ТОВ «Європейські інженерні системи» , власником якої є територіальна громада міста Київ в особі Київської міської ради.

З метою досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження, необхідно застосувати такий вид заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна із забороною користування та розпоряджання земельною ділянкою кадастровим номером :90:140:0045, в тому числі із забороною будь-яким особам здійснювати будівельні роботи на вказаній земельній ділянці, з метою перешкоджання злочинній діяльності та збереження речового доказу.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу

Зазначений матеріальний об`єкт, на який накладений арешт, може зберігати на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі був предметом кримінально протиправних дій, а тому в силу ч. 2 ст. 91 КПК України підлягає перевірці з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

У зв`язку з викладеним з метою збереження речових доказів, а саме земельної ділянки з кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 та об`єкту будівництва на ній «Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 » є необхідність в накладенні арешту на вказану земельну ділянку та об`єкт будівництва на ній шляхом встановлення заборонити здійснювати будівельні роботи на вказаній земельній ділянці, в тому числі шляхом заборони ТОВ «Європейські інженерні системи» , ТОВ «Пайнері Парк» , ТОВ «Юнібілд» та будь-яким іншим юридичним (фізичним) особам, проводити будівельні роботи на указаній земельній ділянці.

Позиція сторін

Прокурор групи слідчих прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 у судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

Представник ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІ СИСТЕМИ» ОСОБА_4 , у письмових поясненнях від 16.07.2021 в т.ч. указав, що забудова за наведеною адресою здійснюється правомірно.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про землеустрій» цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частин першої, другої статті 18 Земельного кодексу України до земель України належать усі землі в межах її території, в тому числі острови та землі, зайняті водними об`єктами, які за основним цільовим призначенням поділяються на категорії. Категорії земель України мають особливий правовий режим.

Статтею 19 Земельного кодексу України передбачено такі категорії земель за основним цільовим призначенням: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Кожна категорія земель має узагальнене цільове призначення, що визначає специфіку и особливого правового режиму.

Класифікація видів цільового призначення земель, затверджена Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів 23 липня 2010 року № 548 (далі - КВЦПЗ), розроблена відповідно до Земельного кодексу України, Закону України "Про землеустрій" та Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 2008 року № 224.

Частиною 1 ст. 20 ЗК України передбачено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Отже зміна цільового призначення земельних ділянок (тобто переведення земельної ділянки з однієї категорії, яка визначена ч. 1 ст. 19 ЗК України, в іншу) здійснюється за проектами землеустрою та з дотриманням відповідної процедури.

Водночас, відповідно до ч. 5 ст. 20 ЗК України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визнаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою (див. правову позицію в постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 29 листопада 2019 року у справі № 263/13201/15-а, ЄДРСРУ № 85999963).

Отже, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель (за виключенням земель сільськогосподарського призначення та земель оборони), здійснюється її власником або користувачем самостійно.

Таким чином, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, його затвердження, див. висновки ВС у справі N-357/4277/ (постанова від 10.10.2018) та справі № 344/10412/16-а (постанова від 14.11.2019).

Отже зазначені норми права розрізняють категорії земель за їх цільовим призначенням та види використання земельної ділянки в межах кожної категорії земель. Зміна Цільового призначення земельних ділянок без зміни її категорії цільового призначення чинним законодавством не передбачено (див. позицію Великої палати Верховного Суду у постанові від 01.06.2021 року в справі № 925/929/19).

Повертаючись до категорії землі на якій здійснюється будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 , відповідно до п. 20 рішення Київської міської ради від 10 липня 2003 року N 638/798 (далі - «Рішення»), міською радою було передано в довгострокову оренду ділянку площею 0,36 га для будівництва, експлуатації та обслуговування по АДРЕСА_1 за рахунок земель запасу житлової та громадської забудови.

Таким чином, земельна ділянка по АДРЕСА_1 відноситься до категорії земель - землі житлової та громадської забудови з правом здійснення вибору виду використання земельної ділянки самостійно користувачем цієї земельної ділянки, тобто ТОВ «Європейські інженерні системи».

Також у запереченнях відмічено, що у відповідності до п. 1.2. ДБН В.2.2-9.2018 (Будинки і споруди Громадські будинки та споруди, основні положення), зазначено, що - при проектуванні громадських будинків та споруд поряд з положеннями цих норм слід також керуватися положеннями будівельних норм за видами будинків та споруд. Перелік основних груп будинків, споруд та приміщень громадського призначення наведений у додатку ОСОБА_7
Додаток А (обов`язковий) перелік основних груп будинків та приміщень громадського призначення: будинки, споруди та приміщення комунального господарства (окрім виробничих, складських та транспортних будинків і споруд) Установи для громадянських обрядів, поховальні бюро, крематорії. Житлово-експлуатаційні заклади. Громадські туалети. Багатофункціональні будинки та комплекси.
Пунктом 3.3 ДБН В.2.2-9:2018 дано визначення, Багатофункціональні будинки і комплекси - будинки і комплекси, які формуються з приміщень, їх груп, будинки та споруд різного громадського і житлового призначення.
Тобто чинним законодавством України, дозволено на земельній ділянці вид використання якої виноситься до громадських будівель будувати багатофункціональні будинки, які формуються з приміщень, їх груп, будинків та споруд різного громадського, житлового призначення.

У світлі цих обставин наведене ТОВ уважає за доречне указане клопотання відхилити.

В судовому засіданні представники ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІ СИСТЕМИ» ОСОБА_4 , ТОВ «ЮНІБІЛД» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , також окрім указаного вище, зауважили, що у своєму клопотанні прокурор стверджує, що наведене земельна ділянка розташована в зоні обмеження забудови за умов безпеки польотів, але при цьому, в матеріалах справи наявні погодження Державної авіаційної служби України, що спростовують обставину, що земельна ділянка розташована в зоні обмеження забудови за умов безпеки польотів.
Також зазначили, що договір оренди земельної ділянки за кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 ; містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництво офісно- житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 » від 22.06.2018 року; проектна документація, експертний звіт щодо розгляду проектної документації, дозвіл на будівництво являються чинними, ніким не скасованими та підтверджують той факт, що будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 здійснюється відповідно до діючого законодавства України.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України).

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є: … 7) арешт майна (ст. 131 КПК України).
Частиною п`ятою статті 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
З урахуванням того, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Тобто, діюче кримінально процесуальне законодавство України передбачає, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються з числа визначених ст. 84 КПК України.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що висунуте ним.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність арешту майна доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію володільця майна. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту цільності арешту майна.

У цьому випадку, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з урахуванням того, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та у такому відстоюванні прав останні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, в ході судового розгляду, з огляду на те, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, установив таке.

Заявник у даному зверненні просить застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна з метою збереження речового доказу.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт на майно накладається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Речовими доказами згідно ч. 1 ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Так, в судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що необхідність арешту майна з ціллю досягнення тієї чи іншої мети з переліку визначених ч. 2 ст. 170 КПК України є можливим лише у разі наявності обставин визначних абз. 2 ч. 1 ст. 170 того ж Кодексу, яка передбачає, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

У цій ситуації, сам по собі факт наявності постанови про визнання земельної ділянки та об`єкту будівництва на ній речовим доказом не є ключовим фактором, адже якщо виходити з структурного змісту норми ч. 3 ст. 170 КПК України, то слідує, що при вирішенні питання про накладення арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 указаного Кодексу, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом.
Тотожного висновку дійшов і апеляційний суд м. Києва в ухвалі від 30.05.2017 у справі № 752/4897/17 указавши, що при арешті майна з підстави визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України «висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом» та у справі № 757/54015/17-к (ухвала від 11.10.2017), зауваживши, що «наявність постанови про визнання майна, на яке орган досудового розслідування просить накласти арешт, речовими доказами у кримінальному провадженні, не встановлює обов`язок слідчого судді або суду у накладенні арешту на вказане майно. При накладенні арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом».
У світлі чого, слідчий суддя проаналізувавши надані сторонами документи (усі ті, які завірені належним чином) та інформаційні матеріали (документи, які жодним чином не завірені) уважає, за необхідне відмітити таке.

Слідчий суддя погоджується з доводами представників представників ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІ СИСТЕМИ» ОСОБА_4 , ТОВ «ЮНІБІЛД» ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , щодо того, що договір оренди земельної ділянки за кадастровим номером :90:140:0045 на АДРЕСА_1 ; містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Будівництво офісно- житлового будинку з підземним паркінгом по АДРЕСА_1 » від 22.06.2018 року; проектна документація, експертний звіт щодо розгляду проектної документації, дозвіл на будівництво, на час розгляду даного клопотання, являються чинними, ніким не скасованими .

Висловлені в ході судового розгляду аргументи заявника щодо протиправності будівництва є таким, що не кореспондується з нормами кримінального процесуального законодавства, адже заявник не довів обставини указані у клопотанні відповідними доказами, так як судом установлено з цього приводу таке.
Земельна ділянка містить кадастровий номер: :90:140:0045.

Вид використання: для будівництва, експлуатації та обслуговування офісного будинку.

Категорія земель: землі житлової та громадської забудови.

Форма власності: комунальна власність.

Площа: 0.363 га.

Місце розташування: АДРЕСА_1 .

Землекористувачем (орендарем) є ТОВ "ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІСИСТЕМИ" ().

Власник/Орендодавець: НОМЕР_1 ()

Договір оренди земельної ділянки від 14.04.204 № 353, зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 28.09.2004 за № 66-6-00195.

Строк дії: 25 років, дата закінчення: 28.09.2029.

Державна реєстрація речового права (в державному реєстрі прав): 02.11.2020.

Рішення Київської міської ради від 10 липня 2003 року № 638/798 Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею" (п. 20).

Тобто, замовник будівництва, відповідно до наданих суду сторонами відомостей, має належні права на користування цією земельною ділянкою.

Функціональне призначення земельної ділянки за Генеральним планом міста Києва визначено як території громадських будівель та споруд (на розрахунковий період), тим самим, можливо і є дійсним факт того, що функціональне призначення земельної ділянки не відповідає намірам забудови, так як ОСОБА_8 не передбачено будівництво на цьому місці багатоквартирного житлового будинку, однак, наявність МУО та дозволу на будівельні роботи, що дозволяють будівництво житла, не дозволяє суду констатувати факт противної забудови .
Так, самоправство це - самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Отже, з об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч установленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадянином або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4)причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.

Згідно Містобудівних умов та обмежень від 22.06.2018 № 529 визначено - Будівництво офісно-житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 .

Щодо права на виконання будівельних робіт, то установлено таке.

Повідомлення про початок підготовчих робіт від 03.08.2020 № КВ 09

Дозвіл на будівництво № НОМЕР_2 від 25.11.2020 Будівництво офісно - житлового будинку з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 ТЕП: загальна площа квартир: 13 308,76 м?, кількість квартир: 223, кількість поверхів: 26, місткість паркінгу: 99 м/м, місткість наземної автостоянки: 9 м/м

Повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи: від 19.05.2021 змінено відповідальних осіб за проведення авторського нагляду.

Орган, що видав: Державна архітектурно-будівельна інспекція України

Клас наслідків: СС3

Замовник: ТОВ "ЄВРОПЕЙСЬКІ ІНЖЕНЕРНІ СИСТЕМИ" ()

Проектувальник: ПП "АРХІТЕКТУРНА МАЙСТЕРНЯ "МОСПАН" ()

Технічний нагляд: ОСОБА_9 (АТ 003012, НОМЕР_3 )

Авторський нагляд: ОСОБА_10 ( НОМЕР_4 ), ОСОБА_11 ( НОМЕР_5 )

Підрядник: ТОВ "ЮНІБІЛД" ()

Тобто, дозвіл відповідає заявленому девелопером об`єкту будівництва.

Відповідно з цього питання Суд відхиляє аргументи заявника.

Щодо погодження висоти та місця розташування Державіаслужбою, то установлено, що ділянка, на якій буде розташовано ЖК, потрапляє в зону обмежень забудови за умови безпеки польотів та до зони особливого контролю (зони повітряних підходів).

Містобудівні умови вимагають від забудовника погодження проектних рішень в частині максимальної відмітки висоти об`єкта з Державіаслужбою.

ТОВ Європейські інженерні системи" Державіаслужбою було надано висновок від 19.04.2019 № 1.16-2487-19 щодо погодження місця розташування об`єкта будівництва та висоти за адресою: АДРЕСА_1 .

Тим самим, і дані аргументи прокурора судом сприймаються критично.

Щодо питання можливого розірвання договору оренди земельної ділянки, то слід відмітити наступне.

На сайті Київської міської ради наявна інформація про знаходження на розгляді постійної комісії Київради з питань містобудування, архітектури та землекористування проекту рішення Київської міської ради від 15.04.2021 № 1324 про розірвання договору оренди земельної ділянки від 28.09.2004 № 66-6-00195, укладеного між Київською міською радою та ТОВ Європейські інженерні системи".

Відповідно до протоколу засідання постійної комісії від 19.05.2021 №7/9 створено робочу групу для додаткового вивчення цього питання, відкладено розгляд проекту рішення до надання протоколу засідання робочої групи.

Підстави для розірвання Договору оренди в односторонньому порядку - невиконання орендарем п.п. 1.1 та 3.1 Договору оренди щодо використання землі за цільовим призначення та строку забудови земельної ділянки (не пізніше ніж через три роки з моменту державної реєстрації договору).

12.03.2021 Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) проведено обстеження земельної ділянки :90:140:0045) на АДРЕСА_1 та складено акт від 12.03.2021 № 21-0199-04. Обстеженням встановлено, що земельна ділянка огороджена будівельним парканом спільно з територією орієнтовною площею 0,06 га, яка не надана у власність чи користування. Вбачаються ознаки самовільного зайняття земельної ділянки та забудови не за цільовим призначенням.

Тобто, на час розгляду цього клопотання прокурора договору оренди земельної ділянки є чинним та не розірваний.

Таким чином, до остаточного вирішення даного питання постійною комісією Київради з питань містобудування, архітектури та землекористування уважати таке будівництво протиправним, на переконання суду передумов не має.

Останні (аргументи щодо доречності заборони забудови) будуть дійсними тільки у разі розірвання договору, однак його наслідком є втрата замовником права на земельну ділянку.

З огляду на що суд не погоджується з аргументами прокурора щодо відповідності майна, на яке заявник просить накласти арешт, критеріям ст. 98 КПК.

Адже, це клопотання про арешт майна подане у кримінальному провадженні, яке розслідується за ст. 356 КК України. Указаною статтею наведеного Кодексу визначено, що самоправство, це самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.

В даному випадку склад кримінального правопорушення не може бути сформований, як дійсний, за наявності легітимних діючих дозвільних документів на проведення відповідних будівельних робіт.

Таким чином, слідчий суддя шляхом дослідження матеріалів провадження, у порядку ст. 94 КПК України, встановив, що таке майно (указане у клопотанні) не відповідає критеріям ст. 98 вказаного Кодексу, тобто відсутня дійсна сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, яке просять арештувати є доказом кримінального правопорушення.
ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).
У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження (наявність мети визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.
Не доведено заявником і обставин визначених абз. 2 ч. 1 ст. 170 того ж Кодексу, а саме доцільності арешту з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. На підтвердження цієї позиції у ході розгляду звернення сторона обвинувачення узагалі будь-яких доказів не надавала, просто указала таке формулювання у зверненні і все.
У незрозумілий спосіб заявник доводить і доцільність застосування заборони або обмеження користування, розпорядження майном, у той час, як норми ч. 11 ст. 170 КПК України, указують на те, що вони можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Як наслідок з метою визначеною п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України підстави для арешту указаного майна, на час розгляду даного клопотання, відсутні.

За таких обставин Суд уважає за доречне відмовити у задоволенні даного клопотання з наведених вище передумов.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 170-173, 309, 369-372, 376, 534 КПК України, Суд постановив:

відмовити у задоволенні клопотання прокурора Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного 29.12.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000190, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ст. 356 КК України.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції, з урахуванням того, що у випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч. 2 ст. 376 КПК України постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18, з дня оголошення резолютивної частини ухвали.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:30 год. 21.07.2021.

Слідчий суддя ОСОБА_12