Постанова
Іменем України
15 червня 2021 року

м. Київ
справа № 655/570/17

провадження № 51-1850км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 червня 2006 року вироком Каховського міського суду Херсонської області за: ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від

13 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у лютому місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за місцем свого проживання в

АДРЕСА_1 , шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав до 21 лютого 2017 року. У подальшому 21 лютого 2017 року приблизно о 18:20, ОСОБА_6 , перебуваючи за вищевказаною адресою, умисно незаконно збув громадянину ОСОБА_7 наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,027 г, за грошові кошти в сумі 200 гривень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Після чого, ОСОБА_6 у травні місяці 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, за вказаним вище місцем свого проживання, шляхом виварювання з насіння маку, незаконно виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав до 12 травня 2017 року. У подальшому 12 травня 2017 року приблизно о 09:30, ОСОБА_6 , умисно незаконно, повторно збув громадянину ОСОБА_7 наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,056 г, за грошові кошти в сумі 300 гривень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
Продовжуючи свою злочину діяльність спрямовану на вживання наркотичних засобів, 12 травня 2017 року приблизно о 09:30, переслідуючи прямий умисел на незаконне надання приміщення для вживання наркотичних засобів, перебуваючи за адресою свого проживання, на прохання свого знайомого ОСОБА_7 , надав останньому згоду на незаконне вживання в приміщенні літньої кухні, шляхом внутрішньовенної ін`єкції ацетильованого опію, який віднесений до собливо небезпечних наркотичних засобів ( ОСОБА_7 вжив вказаний наркотичний засіб внутрішньовенно), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України - надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
У подальшому 20 червня 2017 року о 08:00 на

АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено медичний шприц, в середині якого була рідина світло - коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,347 г, яку ОСОБА_6 повторно, шляхом виварювання з насіння маку, виготовив в червні місяці, більш точної дати слідством не встановлено, та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, зберігання, з метою збуту наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Також 20 червня 2017 року о 08:00, під час проведення санкціонованого обшуку за вказаним місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено медичний шприц, в середині якого була рідина прозорого кольору об`ємом 2 мл, яка є прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, масою 1,411 г, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого виготовлення наркотично засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України - незаконне зберігання прекурсорів, з метою виготовлення наркотичних засобів.
Крім цього, ОСОБА_6 у невстановлений для слідства час, за місцем свого проживання, посіяв зерна рослини роду коноплі, за якими здійснював догляд з метою доведення їх до стадії дозрівання. 20 червня 2017 року о 08:00, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено 10 зростаючих кущів коноплі, які є рослинами роду коноплі, які містять психоактивний канабіноїд тетрагідроканабінол та суміш канабіпоїдів (канабінол, канабідіол), й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України - незаконне вирощування конопель, у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не навів належних, ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора. Також стверджує, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому, апеляційний суд, не дослідивши всіх доказів обвинувачення, зокрема отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), визнав такі докази недопустимими, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах виправданого ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим судом першої інстанції виправдувальним вироком щодо ОСОБА_6 , прокурор подав апеляційну скаргу у якій просив апеляційний суд цей вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за: ч. 2 ст. 307,

ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Згідно з приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи свій висновок про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання обвинуваченого, свідків, дані протоколу огляду від 21 лютого 2017 року, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 24 травня 2017 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24 травня 2017 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24 травня 2017 року, протоколу огляду від 12 травня 2017 року, протоколу огляду від

12 травня 2017 року, протоколу обшуку від 20 червня 2017 року, протоколу огляду від 20 червня 2017 року, постанови про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 20 червня,

11 серпня 2017 року, а також висновки експертів № 361-НР від 27 лютого

2017 року, № 791-НР від 16 травня 2017 року, № 1026-НР від 29 червня 2017 року,

№ 1027-НР від 22 червня 2017 року, № 1028-НР від 22 червня 2017 року. Дослідивши вказані докази, надавши їм відповідну оцінку, місцевий суд визнав їх належними та допустимими і дійшов висновку, що вони не містять відомостей про вчинення саме ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України.
В свою чергу, погоджуючись із вказаним вище висновком місцевого суду, апеляційний суд зазначив, що обвинувачення переважно ґрунтується на доказах, отриманих в результаті проведення НСРД та в порушення принципу безпосередності дослідження доказів, вказав на недопустимість як доказів матеріалів НСРД, оскільки при направленні обвинувального акта до суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України всіх документів, які були підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні.
Проте колегія суддів вважає, що такий висновок апеляційного суду є передчасним з наступних підстав.
Так, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд без дослідження доказів, зокрема тих, які були отримані у результаті проведення НСРД та які, в свою чергу, були визнані судом першої інстанції як належні та допустимі докази, вказав на те, що матеріали НСРД є недопустимими доказами, оскільки при направленні обвинувального акта до суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України всіх документів, які були підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні. Тобто, апеляційний суд фактично надав іншу оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, ніж суд першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів у справі.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції в обґрунтування такого рішення послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня

2019 року (справі № 640/6847/15к; провадження № 1337 кс18).

Проте без уваги суду апеляційної інстанції залишилось те, що відповідно до позиції у зазначеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду, зокрема, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Водночас апеляційний суд не звернув уваги на правову позицію, яка викладена у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від

27 червня 2019 року у справі № 321/1009/16-к (провадження № 51-420км19), від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к (провадження № 51-1383км19) щодо тлумачення застосування положень ст. 290 КПК України.
Крім того, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора в ухвалі хоча навів суть всіх зазначених доводів, проте ретельно не перевірив їх, не дав відповідей на усі доводи, викладені в апеляційній скарзі, і належним чином не мотивував свого рішення про залишення скарги без задоволення, при цьому, обмежившись формальним посиланням на докази, які суд вважає такими, що не доводять винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, не дав їм оцінку з точки їх достатності.
Таким чином, судом апеляційної інстанції було порушено вимоги ст. 23 КПК України, і ці порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, у свою чергу, призвело до порушення вимог ст. 419 КПК України щодо неналежного обґрунтування мотивів, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, та могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Допущені порушення відповідно до п. 1 ч. 1

ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3