ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/177/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 710/951/20 Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000317 за апеляційною скаргою прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мокра Калигірка Катеринопільського району Черкаської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020 за ч. 1 ст. 121 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на 2 (два) місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 25.07.2020.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 653,80 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 28.06.2020 близько 17 год. 50 хв., перебуваючи біля магазину «Крамниця» за адресою: вул. Лебединська, 43, м. Шпола Черкаської області, умисно, таємно, з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку належного ОСОБА_9 велосипеду синього кольору марки «Navigator», який стояв під вказаним магазином, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1260 грн., згідно висновку експерта № 8/632 від 10.07.2020, після чого з місця події з викраденим велосипедом зник.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 25.11.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, посилаючись на ст.ст. 2, 9, 370, 409, 413 КПК України та висновок ВС (справа №710/439/17, постанова Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14.05.2020), зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України та помилково призначено покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020, яким ОСОБА_7 засуджено до позбавлення волі строком на 6 років і 6 місяців, який станом на 25.11.2020 не набрав законної сили.

На думку прокурора суд позбавлений можливості призначати покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили, що відповідає практиці ЄСПЛ, зокрема, у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , який не повідомив про поважні причини свого неприбуття, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), колегія суддів визнає правильною.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є проступком, дані про особу винного, який на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, при не встановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, та обґрунтовано призначено покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на визначений судом строк.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за санкцією ч. 1 ст. 185 КК України прокурором в апеляційному порядку не оскаржується. Додаткових даних, що мають бути враховані при призначенні ОСОБА_7 покарання, ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту суду апеляційної інстанції не надано.
Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання у виді арешту, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виходить з наступного.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом оскаржуваного вироку, Шполянським районним судом Черкаської області призначено ОСОБА_7 спочатку покарання за санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, а остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. В мотивувальній частині судового рішення міститься посилання на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за яке його засуджено вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020 до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців. Аналізуючи висновки місцевого суду, викладені в мотивувальній та резолютивній частині судового рішення, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

За змістом ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Наведене також містить своє відображення і у загальних засадах кримінального провадження, зокрема, у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 ст. 17 КПК України, поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди позбавлені права призначати такій особі покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення встановлено, що вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, станом на 25.11.2020 (дата ухвалення вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 25.11.2020) і на даний час не набрав законної сили.

Тому у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів в даному кримінальному провадженні з урахуванням вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 16.11.2020. Наведене узгоджується з позицією Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду наведеною у постанові від 14.05.2019, справа № 710/439/17 та відповідає практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Оскільки судом в резолютивній частині вироку не зазначено про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а таке посилання міститься лише у його мотивувальній частині, колегія суддів не задовольняє апеляційні вимоги прокурора в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на допущення судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 25.11.2020 підлягає зміні в частині виключення з його резолютивної частини посилання на призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а з мотивувальної частини посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного остаточного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

У решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 25 листопада 2020 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 , в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді