УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0003878 за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу ММП №1 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодарівка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого заступником генерального директора ТОВ "Нива Юг", зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити йому призначене судом першої інстанції покарання.

Захисник ОСОБА_7 , просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою у період з 05.10.2018 року по 09.11.2018 рік.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 у відшкодування завданої моральної шкоди 15000 гривень.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними частинами статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого та обставинам вчиненого тяжкого злочину.

На думку прокурора при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд формально врахував, але належним чином не оцінив, що він вчинив умисний тяжкий злочин, не врахував невідворотність його наслідків, а саме порушення громадського спокою, загальнообов`язкових правил поведінки в суспільному житті та побуті, які виразились в грубому порушенні громадського порядку, що супроводжувались особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , вважають оскаржуваний вирок суду незаконним через порушення норм матеріального та процесуального права.

Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки у нього були неприязні відносини потерпілими. Сторонніх осіб під час конфлікту не було, а його дії були спрямовані проти ОСОБА_9 та його товариша ОСОБА_10 , який прийшов його підтримати, а значить діяти проти нього.

На думку апелянтів обвинувачений ОСОБА_6 громадський порядок, під час конфлікту, не порушував, неповаги до суспільства не проявляв, а в його діях були відсутні особлива зухвалість чи винятковий цинізм.

Вважають, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено надто суворе покарання у виді позбавлення волі.

Апелянти зазначають, що обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково, раніше не судимий, позитивно характеризується, має третю групу інвалідності з дитинства, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 04 жовтня 2018 року в період часу з 23:24 годин по 23:40 годин ОСОБА_6 , знаходився на парковці автомобілів, що розташована перед супермаркетом «АТБ» за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 13-В. В ході раптово виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_9 , у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, безпідставно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими в суспільстві нормами моралі та поведінки, діючи з особливою зухвалістю, що виражалася у прагненні показати свою зневагу до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил і норм поведінки, почав виражатися нецензурною лайкою та погрожувати фізичною розправою потерпілому ОСОБА_9 , останній в свою чергу, для урегулювання конфлікту повідомив, що він є оперуповноваженим Миколаївського ВП Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області. В свою чергу ОСОБА_6 , відреагував на даний вислів агресивно, що виразилось в висловлюванні в сторону потерпілого ОСОБА_9 нецензурної лайкою та погроз фізичною розправою та навіть вбивством. В підтвердження своїх слів, ОСОБА_6 , продовжуючи протиправність своїх дій, дістав з переднього пасажирського сидіння свого автомобіля одноствольну гладкоствольну мисливську рушницю моделі «ИЖ-81», 12-го калібру, № НОМЕР_1 , яка була споряджена патронами 12-го калібру, «Терен-12К» несмертельної (травматичної) дії, що споряджені полімерною картеччю, направив канал ствола даної рушниці в сторону потерпілого ОСОБА_9 , та здійснив постріл, однак попав в землю. З метою захисту, потерпілий ОСОБА_9 дістав зі свого карману особистий пристрій, а саме дозволений засіб для розпилювання дратівливої речовини (газовий балончик), та розпилив його в сторону ОСОБА_6 . Такі дії потерпілого ОСОБА_9 , не зупинили ОСОБА_6 , та останній здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_9 , а саме в область грудей, але останній встиг відхилитись та сховатись від ОСОБА_6 за припаркований на стоянці автомобіль, а в подальшому і повністю зникнути з поля зору ОСОБА_6 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 , 04.12.2018 в 23:41 годин, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який також знаходився на парковці автомобілів, що розташована перед супермаркетом «АТБ» за адресою: м. Миколаїв, вул. Озерна, 13-В та спостерігав за протиправними діями з боку ОСОБА_6 , останній направив канал ствола вищезазначеної рушниці, спорядженої патронами в бік потерпілого ОСОБА_10 , та зазначив, що якщо він є товаришем потерпілого ОСОБА_9 , то він його вб`є, однак, потерпілий ОСОБА_10 , усвідомлюючи реальне настання загрози своєму життю та здоров`ю, розуміючи противоправні дії ОСОБА_6 , які виражались в хуліганських діях, повідомив, що він не є товаришем потерпілого ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_6 , 04.12.2018 в 23:51 годин, сів до свого автомобіля, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Хуліганські дії з боку ОСОБА_6 , продовжувались протягом 27 хвилин, внаслідок чого було порушено громадський спокій, загальнообов`язкові правила поведінки в суспільному житті та побуті, які виразились в грубому порушенні громадського порядку, що супроводжувались особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто хуліганство - грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як слідує зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вони не погоджується з кваліфікацією кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме, хуліганство, - грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї.

Виходячи з показань наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, та пояснив, що 04 жовтня 2018 року вночі біля супермаркету АТБ, він зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 для з`ясування стосунків, після чого ОСОБА_9 запропонував проїхати з ним до річки для з`ясування відносин, однак до нього почали підходити близько 5 чоловіків, після чого він взяв з автомобіля рушницю та з метою оборони вистрілив в землю. В нього почали бризкати балончиками, і він вистрелив ще раз. Побачивши, що ОСОБА_11 заховався, сів до належного йому автомобіля і поїхав. Вказав, що перебував у стресовому стані, рушницю взяв з собою для самооборони.

Згідно показів потерпілого ОСОБА_9 , 04 жовтня 2018 року він із своїм товаришем ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_6 для з`ясування стосунків. ОСОБА_6 під`їхав до місця зустрічі на автомобілі, вів себе агресивно, запропонував йому сісти в автомобіль і проїхати до річки для розмови. Потім обвинувачений почав погрожувати, взяв з автомобіля рушницю та здійснив постріл. Він розпилив балончик, після чого був другий постріл, від якого він ухилився, та побіг за будівлю аптеки. ОСОБА_6 почав погрожувати ОСОБА_10 , що його застрелить. Він почав відволікати обвинуваченого, після чого перехожі викликали поліцію та обвинувачений злякавшись поїхав.

В якості свідка була допитана ОСОБА_9 , яка суду пояснила, що раніше перебувала з обвинуваченим ОСОБА_6 у стосунках. Приблизно у серпні 2018 року вони посварились. 04 жовтня 2018 року ОСОБА_6 неодноразово їй телефонував та погрожував вбивством, наполягав на зустрічі, за допомогою вона звернулася до ОСОБА_13 який є працівником поліції.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується наступними письмовими доказами, а саме: витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №0003878, за правовою кваліфікацією ч. 4 ст. 296 КК України; заявою ОСОБА_10 від 04.10.2018 року, про вжиття заходів до невстановленої особи, яка 04.10.2018 року вчинювала хуліганські дії; рапортом чергового інспектора ЧЧ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_14 від 05.10.2018 року щодо реєстрації заяви; протоколом прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 04.10.2018; протоколом огляду місця події від 05.10.2018 року, а саме автомобільна паркова; протоколом огляду місця події від 05.10.2018 року, де предметом огляду був автомобіль марки «Рено», в якому виявлено предмет ззовні схожий на рушницю, патрони 12 калібру, та посвідчення дозвіл на зброю на ім`я ОСОБА_6 ; ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.10.2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля «RENAULT SANDERO» ; ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.10.2018 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно у ході проведеного 05.10.2018 року; висновком щодо результатів медичного огляду згідно якого, у ОСОБА_9 ознак сп`яніння не виявлено; дозволом №235522 виданим 24.01.2018 року, ОСОБА_6 , на право зберігання, носіння мисливської гладко ствольної рушниці «УЖ-81» К-12, № НОМЕР_1 строком до 24.01.2021 року; випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного хворого №2445 від 05.10.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_6 05.10.2018 року о 03:10 год. від проходження медичного огляду відмовився; протоколом затримання особи, підозрюваного ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України від 05.10.2018 року, протоколами огляду предмета від 20.11.2018 року, предметом огляду якого є речовий доказ а саме: мобільний телефон; та протоколами огляду предмета від 07.10.2018 року та від 18.12.2018 року.

Згідно п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини" п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме, хуліганство, - грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням вогнепальної зброї.

Враховуючи наведене, доводи апелянтів щодо відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, не є слушними.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має 3 групу інвалідності.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За такого доводи прокурора щодо невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та даних щодо особи обвинуваченого, то апеляційний суд вважає їх неприйнятними.

Разом з тим, згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд, дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та враховуючи обставини події кримінального правопорушення, вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, з наступних обставин.

Так, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, а також про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства належним чином не мотивований, в тому числі з посиланням на будь-які конкретні докази або обставини.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, має третю групу інвалідності з дитинства, окрім того визнав свою вину в частині вчинення ним дій проти конкретних осіб, а саме потерпілого ОСОБА_9 ..

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування ст.75КК України без урахування сукупності даних щодо особи обвинуваченого та його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, тобто належним чином всі обставини кримінального провадження не врахував.

Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні кримінального правопорушення. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також враховуючи особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, враховуючи положення ст.2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

За таких обставинах, згідно вимог ст.ст. 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п. 4 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого підлягають частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання, а саме шляхом застосування ст. 75 КК України, врешті судове рішення має бути залишено без змін, так як відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу ММП №1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 січня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді