Справа № 740/434/21
Провадження № 1-кп/740/205/21
УХВАЛА

02 липня 2021 року м. Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
його захисників адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
під час відкритого судового засідання в м. Ніжині у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України,
ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.5 ст.27, ч.3 ст.365, ч.2 ст.384 КК України,

ВСТАНОВИВ:
На розгляді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.5 ст.27, ч.3 ст.365, ч.2 ст.384 КК України.
Під час судового засідання до початку судового розгляду по суті захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 заявив відвід в цьому кримінальному провадженні прокурору ОСОБА_3 , мотивуючи його тим, що прокурор ОСОБА_3 включений до групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, але з"явився у судове засідання для підтримання публічного обвинувачення, у зв`язку з чим мають місце сумніви у його неупередженості, а відтак на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України він підлягає відводу від участі у даному кримінальному провадженні. Зазначає, що прокурор ОСОБА_3 для підтвердження своїх повноважень посилається на постанову Генерального прокурора від 20.04.2021 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, згідно із якою він включений до групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні. Однак, підстави, передбачені КПК України, для заміни прокурорів у кримінальному провадженні були відсутні, оскільки у групу прокурорів, визначену у вказаному кримінальному провадженні раніше постановою Генерального прокурора, включені прокурори, щодо яких відсутні відомості про неможливість підтримувати ними публічне обвинувачення з поважних причин згідно із ст. 37 КПК України. Вказує, що правових підстав для включення Генеральним прокурором до групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурорів Ніжинської окружної прокуратури не було, оскільки згідно із законодавством Генеральний прокурор не є по відношенню до них прокурором вищого рівня та керівником відповідного органу прокуратури Ніжинської окружної, вони не перебували у процесуальних відносинах.
З цих же підстав захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 заявив відвід в цьому кримінальному провадженні прокурору ОСОБА_3 .
Заслухавши адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , які просили заявлений ними відвід прокурору ОСОБА_3 задовольнити, обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , які підтримали заявлений відвід, прокурора, який заперечував проти задоволення відводу, потерпілого, який послався на розсуд суду при вирішенні відводу, дослідивши постанову Генерального прокурора від 20.04.2021 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, суд доходить таких висновків.
Право на подання заяви про відвід є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Таким чином, кожен громадянин має право не на будь-який, а на справедливий судовий розгляд і не будь-яким, а безстороннім судом.
Згідно з ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Положення щодо незмінюваності прокурора у кримінальному провадженні закріплені у ч. 2 ст.37 КПК України, відповідно до якої прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
Здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. 4 та 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України та ч. 3 ст. 37 КПК України.
Диспозиція цієї норми кримінального процесуального закону є відсилочною, тим самим вказує на її тісні внутрішньо-системні взаємозв`язки з іншими окремими структурними елементами кримінального провадження: досудовим розслідуванням та судовим провадженням, і структурно складається з двох частин:
1) перша частина (перше речення) вказує на часові параметри здійснення прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні - з його початку до завершення;
2) друга частина (друге речення) безпосередньо не розкриває умов здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором, а відсилає для їх з`ясування до інших правових положень даного нормативного акта - частини 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 та ч. 3 ст. 37 КПК України.
Отже, це означає, що одна і та ж посадова особа органів прокуратури здійснює всі передбачені законом повноваження прокурора у кримінальному провадженні, починаючи з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, який є його початком, далі здійснюючи нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування, повідомляючи особі про підозру чи погоджуючи це, затверджуючи обвинувальний акт і підтримуючи в його межах публічне обвинувачення, закінчуючи завершенням судового провадження.
Закріплення в цій нормі закону здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення є втіленням завдання кримінального провадження в частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду, а також необхідне для підвищення ефективності процесуальної діяльності прокурора щодо доведеності перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Зазначена норма кримінального процесуального закону шляхом відсилання до інших його норм наводить перелік обставин, передбачених КПК, щодо можливості заміни прокурора в одному й тому самому кримінальному провадженні. Така заміна здійснюється керівником відповідного органу прокуратури або прокурором вищого рівня.
Порядок здійснення повноважень прокурора в одному кримінальному провадженні іншим прокурором є прерогативою керівника органу прокуратури та прокурора вищого рівня, які з обставин, в порядку та спосіб, передбачених КПК України, усунули прокурора від виконання повноважень та призначили іншого прокурора для участі в цьому кримінальному провадженні чи самостійно взяли участь у ньому.
Отже, здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у таких випадках:
1) реалізації Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, керівником обласної прокуратури, його першим заступником та заступником права:
а) подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами;
б) доповнення, зміни або відмови від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесених ними або прокурорами нижчого рівня;
2) реалізації прокурорами органу прокуратури вищого рівня права брати участь у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами;
3) винесення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками вмотивованої постанови про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, в разі неефективного досудового розслідування;
4) реалізації прокурором вищого рівня права щодо заміни одного прокурора на іншого зі службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийняте або вчинене незаконне рішення, дія чи бездіяльність. Реалізації прокурором вищого рівня такого права має передувати: а) вчинення прокурором нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні, незаконних дій, або невжиття заходів щодо вчинення законних дій, що стало наслідком протиправної бездіяльності; б) скасування прокурором вищого рівня незаконного рішення або визнання незаконними вчинених дії чи бездіяльності прокурора нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні;
5) усунення прокурором вищого рівня від участі в судовому розгляді прокурора, у разі відмови у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення;
6) неможливості здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні через:
а) задоволення заяви про його відвід;
б) тяжку хворобу, що підтверджується відповідним медичним висновком;
в) звільнення з органу прокуратури (припинення трудових відносин між особою, яка виконувала повноваження прокурора, із системою органів прокуратури в порядку та спосіб, передбачені КЗпП України, Закону України "Про прокуратуру";
г) іншу поважну причину, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні (відпустка (у тому числі по догляду за дитиною), пологи, перебування у відрядженні, перебування на сесії у навчальному закладі чи курсах підвищення кваліфікації, відсторонення від посади на час проведення службового розслідування тощо);
ґ) неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування. Вказана обставина може бути застосована у виняткових випадках, а критерії ефективності прокурорського нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування КПК України не визначені.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження постановою Генерального прокурора про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 29.03.2021 у зв"язку із змінами у структурі органів прокуратури, групу прокурорів у провадженні замінено групою у складі прокурорів Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора та прокурорів Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні визначено прокурора третього відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, підтримання публічного обвинувачення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 , якому доручено керувати діями інших прокурорів.
Ухвалою суду від 14.04.2021 заяви прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про самовідвід задоволені, та з огляду на те, що постановою Генерального прокурора від 29.03.2021 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні у групу прокурорів окрім прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 включені і інші прокурори, рішення про зобов"язання невідкладного призначення відповідно до ст. 83 КПК України інших прокурорів, не приймалося.
Водночас, постановою Генерального прокурора про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 20.04.2021 у зв"язку із задоволенням судом заяв про самовідвід прокурорів групу прокурорів у провадженні замінено групою у складі тих же самих прокурорів Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, які були включені у групу прокурорів постановою Генерального прокурора від 29.03.2021, та прокурорів Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_3 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні визначено прокурора третього відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, підтримання публічного обвинувачення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 , якому доручено керувати діями інших прокурорів.
Посилань на наявність відповідних обставин і вищезазначені передбачені КПК України підстави для заміни у кримінальному провадженні прокурорів Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора постанова не містить.
Розуміння положень ч. 2 ст. 37 КПК України в якості засадничих має важливе значення, оскільки передбачає особливі правові наслідки їх порушення. Так, оскільки всі засади судочинства в межах цілісної системи органічно та нерозривно зв`язані як з усією системою, так і з рештою засад, то порушення будь-якої з них призводить до порушення інших засад і тим самим - до порушення законності при провадженні в цілому. Крім того, рішення, прийняте з порушенням того чи іншого принципу процесу, визнається недійсним, і підлягає скасуванню. Відтак, недодержання вимог закону щодо незмінюваності прокурора у кримінальному провадженні ставить під сумнів його результати, автоматично тягне за собою порушення засад кримінального провадження.
Перевагою безперервної участі прокурорів у кримінальному провадженні є реальна можливість забезпечити досконале знання прокурорами обставин кримінального провадження, участь у якому вони здійснювали із самого його початку. Такий прокурор, безпосередньо задіяний у процесі досудового розслідування, здатний кваліфіковано та грамотно підтримувати публічне обвинувачення, вільно орієнтується у матеріалах кримінального провадження, оцінює їх об`єктивно і неупереджено, відстоюючи у суді власне переконання, втілене у обвинувальному акті. Крім того, затверджуючи обвинувальний акт, прокурор перебирає повну особисту відповідальність за результати досудового розслідування, які представляє у суді, що забезпечує дійсну реалізацію засади змагальності.
Доводи, наведені адвокатами ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у судовому засіданні, вказують на наявність підстав для задоволення відводу.
Однією з гарантій здійснення об`єктивного, незалежного і неупередженого правосуддя є інститут відводу під час кримінального провадження. Сутність відводу у кримінальному судочинстві полягає в усуненні (самоусуненні) окремих учасників від участі у кримінальному проваджені за наявності обґрунтованих сумнівів в їх неупередженості виключно на підставі постановленої слідчим суддею, суддею (судом) вмотивованої ухвали.
Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.77 цього Кодексу, прокурор зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
За змістом ст. 81 КПК України заяви про відвід прокурору під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
За змістом вказаної процесуальної норми у зв`язку з виникненням певних обставин прокурор може бути відведений від участі у кримінальному провадженні, оскільки таке відсторонення виключає вплив на досудове розслідування та розгляд кримінального провадження об`єктивних чи суб`єктивних чинників.
Тлумачення даного положення дозволяє дійти висновку, що у даному випадку підставою для відводу не обов`язково має бути доведений факт необ`єктивності чи заінтересованості прокурора. Згідно з цією нормою унеможливлюється участь прокурора в кримінальному провадженні за наявності в учасника провадження лише обґрунтованого певними об`єктивними обставинами сумніву щодо його неупередженості.
Суд дійшов висновку, що в сукупності факти та обставини, наведені заявником та встановлені в судовому засіданні, вказують на існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора.
Прокурор Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_15 є неналежним прокурором у вказаному кримінальному проваджені, оскільки:
- до його включення у групу прокурорів, до неї входили інші прокурори;
- згідно із законом прокурор здійснює повноваження у кримінальному провадженні з його початку до завершення;
- підстави заміни прокурора визначені законом;
- однак включення прокурора ОСОБА_3 до складу групи прокурорів здійснено без наведення обставин і підстав для заміни усіх прокурорів (окрім двох, заяви про самовідвід яких задоволено судом), які були визначені прокурорами у цьому кримінальному провадженні раніше, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства щодо здійснення прокурором повноважень у кримінальному провадженні з його початку до завершення. У судовому засіданні прокурором не наведено передбачених ст. 37 КПК України обставин, які б свідчили про неможливість здійснювати повноваження прокурорів з поважних причин прокурорами Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, які здійснювали повноваження прокурорів у цьому провадженні до винесення постанови Генерального прокурора від 20.04.2021 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні.
Перебування прокурора ОСОБА_3 з 21.04.2021 у відрядженні до Офісу Генерального прокурора, про що ним зазначено у судовому засіданні, зазначених висновків не спростовує.
Такими діями не забезпечено умов, за яких були б неможливі будь-які сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3 .
Ці обставини дають підставу для застосування ст. 77 КПК України та усунення прокурора від участі у кримінальному провадженні з метою виключення ймовірності виникнення припущень щодо заінтересованості прокурора в результатах розгляду кримінального провадження.
Оскільки чинним кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено іншого механізму недопуску учасника судового провадження до участі в ньому, окрім, як через його відвід, то суд вважає, що саме в зв`язку з відсутністю підтверджених відомостей про наявність підстав для заміни раніше визначених у кримінальному провадженні прокурорів Офісу Генерального прокурора, заяви адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_3 підлягають задоволенню.
З огляду на те, що у кримінальному провадженні у групу прокурорів окрім прокурора ОСОБА_3 включені і інші прокурори, відсутні підстави для зобов"язання невідкладного призначення відповідно до ст. 83 КПК України інших прокурорів.
Крім того, адвокат ОСОБА_5 заявив клопотання про порушення питання про дисциплінарну відповідальність старшого групи прокурорів у данному кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_12 , яке мотивував тим, що прокурор ОСОБА_12 не з`являється у судове засідання попри те, що має бути обізнаним із прийнятими судом попередніми рішеннями про відвід прокурорів Ніжинської окружної прокуратури. Зазначене призводить до порушення розумних строків судового розгляду.
Вказане клопотання підтримали обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_8 . Потерпілий послався на розсуд суду. Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти його задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Оскільки в судові засідання прибували за повідомленням прокурори, включені у групу прокурорів, хоча і відведені судом за заявами сторони захисту, суд не вбачає передбачених законом підстав для порушення питання про дисциплінарну відповідальність прокурора.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 3, 37, 77, 80, 81, 83, 324, 371 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Заяви захисників обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.5 ст.27, ч.3 ст.365, ч.2 ст.384 КК України, про відвід прокурора ОСОБА_3 - задовольнити.
Відвести прокурора ОСОБА_3 від розгляду цього кримінального провадження.
В задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 про порушення питання про дисциплінарну відповідальність прокурора ОСОБА_12 відмовити.
Відкласти судовий розгляд кримінального провадження.
Копію ухвали надіслати до Офісу Генерального прокурора.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_1