ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2021 року

м. Київ
Справа №572/1684/19
Провадження № 51-3040км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

виправданого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000224 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Серники Зарічненського району Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, діючи умисно, за наведених в обвинувальному акті обставин, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував, а 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_8 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12.03.2019 становить 5917 грн. 04 коп., за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як умисні дії, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року зазначений вирок залишений без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що могли призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду, порушує питання про її скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України не навів належних, ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора. Зазначається, що апеляційним судом не перевірено доводи щодо безпідставного і такого, що не ґрунтується на вимогах закону, визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події, протоколу затримання особи, клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД), а саме аудіо-, відеоконтролю особи, протоколу проведення цих дій, залишено поза увагою показання самого ОСОБА_7 , який не заперечував факт передачі 200 євро слідчому. Також вказується на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого вказує на безпідставність її доводів та на законність оскаржуваного судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги прокурора, Верховний Суд вважає їх слушними, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції відмовив прокурору в задоволенні клопотання про дослідження доручення на проведення слідчих (розшукових) дій №204т/205-2019 від 07 березня 2019 року з тих підстав, що вказаний доказ не розсекречений вчасно та, як наслідок, не був включений в обсяг доказів і не був відкритий стороні захисту, крім того прокурором не було вжито всіх необхідних заходів для своєчасного отримання зазначеного доказу. У зв`язку з цим судом також було визнано недопустимим доказом протокол проведення НСРД від 12 березня 2019 року.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, відмовляючи прокурору у задоволенні клопотання останнього щодо безпосереднього дослідження вказаного доказу в ході апеляційного розгляду.
При цьому і суд першої, і суд апеляційної інстанції в обґрунтування такого рішення послалися на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.
Разом з тим, на думку Верховного Суду, посилання у судових рішеннях, зокрема ухвалі апеляційного суду, на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року не є слушними з таких підстав.
По-перше, відмовляючи у дослідженні вказаного доручення, апеляційний суд не звернув належної уваги на правову позицію, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к). Відповідно до вказаної позиції, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 міститься клопотання прокурора про долучення до доказів доручення про проведення НСРД та про дослідження цього доручення. Зазначене клопотання прокурор обґрунтовував тим, що вказане доручення не перебувало в його розпорядженні, оскільки воно надавалося на виконання ДВБ ГУНП в Рівненській області, тому прокурор був позбавлений можливості вчасно відкрити його стороні захисту. Враховуючи, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту були відкриті такі процесуальні документи, як клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, ухвала суду про надання такого дозволу, то підстав вважати, що прокурором не були вжиті необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення доручення на проведення вказаних дій, не вбачається.
По-друге, Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 19 листопада 2019 року про повернення кримінальне провадження відповідній колегії Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (справа № 242/3982/16-к) указала на те, що застосування наведених висновків Великої Палати залежить від того, чи є правовідносини, які розглядаються судом, подібними до обставин кримінальних проваджень, розглянутих Великою Палатою. При цьому Велика Палата зауважила за яких фактичних обставин були зроблені наведені вище висновки Великої Палати. Зокрема, у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) встановлено, що засуджені і захисники подали касаційні скарги, у яких зазначали про порушення судами вимог ст. 290 КПК України, оскільки, попри клопотання, судами відмовлено у витребуванні ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, а у матеріалах провадження вони відсутні. У постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата також перевіряла довід сторони захисту про невідкриття в порядку ст. 290 КПК України деяких ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та ненадання для ознайомлення речового доказу (героїну). У зв`язку з цим Велика Палата зазначила, що висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня та 16 жовтня 2019 року, при застосуванні ст. 290 КПК не перешкоджають, зокрема, «оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження» (у справі №242/3982/16-к стороною захисту на жодній стадії процесу не заявлялося клопотання про відкриття ухвали апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення НСРД).
Отже, колегія суддів виходить із того, що в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення відповідної НСРД та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення.
При цьому у наведеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року вказується на визнання недопустимими результатів НСРД через несвоєчасне відкриття стороні захисту таких процесуальних документів, як ухвали, постанови, клопотання, оскільки саме ці процесуальні документи і слугували правовою підставою для проведення НСРД. Проте у постанові жодним чином не вказується на те, що такі ж правові наслідки тягне несвоєчасне відкриття такого процесуального документу, як доручення прокурора про проведення цих дій.
І хоча в цьому кримінальному провадженні доручення про проведення НСРД було відкрите стороні захисту лише на стадії судового розгляду, слід брати до уваги, що на відміну від ухвали суду про дозвіл на проведення НСРД, яка має засвідчити, що права людини під час її проведення були обмежені правоохоронними органами не довільно, а під відповідним судовим контролем, доручення прокурора про проведення НСРД певному правоохоронному органу стосується лише організаційних питань її проведення, а тому цей документ не має такої ж процесуальної ваги як згадана вище ухвала суду. Крім того, сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначене доручення.
За таких обставин, Верховний Суд вважає, що відмова апеляційного суду у дослідженні вказаного доручення лише з підстави, що це доручення не було вчасно відкрито стороні захисту, є необґрунтованою і такою, що не узгоджується з практикою Верховного Суду. У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд не встановив обставин, які б указували на те, що відкриття доручення про проведення НСРД на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими.
Тому є безпідставним визнання протоколу НСРД та протоколу огляду місця події недопустимими доказами, як похідних саме від доручення про проведення НСРД.
Не може погодитися Верховний Суд і з мотивами апеляційного суду щодо визнання недопустимим доказом клопотання про надання дозволу на проведення НСРД з тих підстав, що зазначене клопотання не в повній мірі відповідає вимогам закону, а саме п. 8 ч. 2 ст. 248 КПК України, зокрема не містить відомостей про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.
За змістом п. 8 ч. 2 ст. 248 КПК України у клопотанні про дозвіл на проведення НСРД зазначаються «відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо». Таким чином, обсяг таких відомостей, які дозволяють ідентифікувати об`єкт спостереження, може бути різним в залежності від виду НСРД.
У цьому кримінальному провадженні йдеться про клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи і це клопотання містило вказівку на конкретну особу, щодо якої проводилася НСРД, а саме на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 . Вказаних відомостей було цілком достатньо для ідентифікації особи в ході проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД у виді відеоконтролю особи.
Також є необґрунтованим посилання суду, у тому числі й апеляційної інстанції, щодо відсутності дозволу слідчої ОСОБА_8 на доступ до її службового кабінету для встановлення технічних засобів фіксації НСРД. Верховний Суд звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні НСРД здійснювалося не щодо слідчої ОСОБА_8 , а стосовно ОСОБА_7 , а тому наявність чи відсутність дозволу слідчої ОСОБА_8 на проведення слідчої дії в її службовому кабінеті жодним чином не стосується права на приватність ОСОБА_7 . У будь-якому разі в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що слідча ОСОБА_8 заявляла чи скаржилася на порушення її права на повагу до приватного і сімейного життя внаслідок проведення цієї НСРД в її службовому кабінеті.
Крім наведеного не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і висновки суду щодо порушення права ОСОБА_7 на захист з тих підстав, що йому було заборонено залишати кабінет слідчого під час проведення там огляду місця події, а також висновки суду про недопустимість такого доказу, як протокол затримання.
Згідно з вимогами ч. 6 ст. 237 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Виходячи з наведених вимог закону, слідчий діяв у межах кримінального процесуального закону і жодним чином не порушив право ОСОБА_7 на захист, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення. В подальшому ОСОБА_7 був затриманий у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, про що був складений відповідний протокол.
За таких обставин висновки апеляційного суду щодо законності вироку суду першої інстанції та безпідставності апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Доводи апеляційної скарги прокурора апеляційним судом належним чином не перевірені, оцінка, яка була надана апеляційним судом вказаним доводам, є формальною і такою, що не узгоджується з нормами КПК України, що, у свою чергу могло призвести і до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3