Справа № 760/3170/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Київської обласної прокуратури ОСОБА_3 про арешт майна, -

В С Т А Н О В И В:
08.02.2021 року до Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Київської обласної прокуратури ОСОБА_3 про арешт майна.

Клопотання обґрунтовується тим, що слідчим управлінням ГУ ДФС у Київській області, за процесуального керівництва Київської обласної прокуратури, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000030, внесеному до ЄРДР 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ПП «Тех-маш» (код 36618610) протягом 2019 року шляхом незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість по операціям з придбання товарів, робіт (послуг), що оформлювалися лише документально з ПП «Поло-Інвестбуд» (код 35026677), службові особи якого, в свою чергу, у податковій звітності підприємства відобразили придбання товарів у ПП «Отомото» (код 42860501), які фактично не постачались, за рахунок підміни номенклатури товарів, умисно ухилились від сплати податку на додану вартість в сумі 8,7 млн. грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Протягом червня-листопада 2019 року службовими особами ПП «Отомото» на замовлення фізичних осіб здійснено ввезення транспортних засобів з Європи на митну територію України, загальною вартістю понад 144,6 млн. грн. При цьому, останніми здійснено розмитнення імпортованих транспортних засобів із заниженням їх митної вартості на Рівненській, Волинській та Житомирській митницях ДФС. В подальшому, імпортовані транспортні засоби службовими особами підприємства реалізовані на території України фізичним особам по ринковій ціні за готівкові кошти, при цьому у податковому та бухгалтерському обліках підприємства вказані операції не відображено.
Крім того, встановлено, що у зв`язку з проведенням вищевказаних імпортних операцій, підприємством здійснювалось накопичення сум ПДВ, які в подальшому використовувались для незаконного формування податкового кредиту суб`єктам господарської діяльності реального сектору економіки шляхом документального оформлення безтоварних операцій з продажу імпортованих транспортних засобів.
Одним із підприємств, якому незаконно сформовано податковий кредит з ПДВ на суму 11,0 млн. грн., являється ПП «Поло-Інвестбуд» (код 35026677). В подальшому, службовими особами підприємства «вигодонабувача» здійснено підміну номенклатури товарів, документально реалізованих на ПП «Тех-Маш» (код 36618610), а саме: реалізовано не транспортні засоби, а інструменти та послуги з реконструкції та будівельних робіт.
Особами, причетними до незаконної діяльності для здійснення імпортних операцій, в період 2019-2020 років використовувались та використовуються на даний час реквізити ПП «Тракс-Логістик» (код 43339618) та ПП «Мювмент» (код 43554027), якими задекларовано імпорт транспортних засобів з країн Європи, придбаних у ідентичних підприємств нерезидентів, що свідчить про продовження останніми вчинення кримінального правопорушення.
Проведеним оглядом цінових позицій ринку транспортних засобів на території Європи та вартості транспортних засобів придбаних у підприємств нерезидентів, підконтрольних організаторам злочинної діяльності, встановлено заниження реальної (ринкової) вартості транспортних засобів у 2-2,5 рази, що відповідно вплинуло на заниження податків та митних платежів.
Обставинами, що свідчать про безтоварність операцій по реалізації транспортних засобів в адресу підприємств реального сектору економіки, є зокрема: відсутність в податкових накладних підприємств-імпортерів ідентифікуючих ознак або VIN-кодів транспортних засобів, реєстрація транспортних засобів на фізичних та юридичних осіб, відмінних від документально відображених, розрахунок у готівковій формі між особами, причетними до незаконної діяльності та замовниками транспортних засобів.
Таким чином, службові особи ПП «Отомото», ПП «Тракс-Логістик» та ПП «Мювмент» сприяли ухиленню від сплати податків підприємствам реального сектору економіки шляхом незаконного формування податкового кредиту з ПДВ внаслідок документального оформлення безтоварних операцій з продажу імпортованих транспортних засобів.
До незаконної діяльності, пов`язаної з ввезенням та розмитненням транспортних засобів із заниженням їх митної вартості з використанням реквізитів вищевказаних підприємств, безпосередньо причетна гр. ОСОБА_5 , яка веде бухгалтерський та податковий облік ПП «Отомото», ПП «Тракс-Логістик» та ПП «Мювмент», здійснює підготовку первинних бухгалтерських документів щодо купівлі-продажу імпортованих транспортних засобів з використанням реквізитів підприємств-імпортерів.
04.02.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва проведено обшук житлового будинку за адресою проживання ОСОБА_5 , а саме: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено, зокрема, ноутбук марки НР serial 5CD3364KF із зарядним пристроєм, на якому містяться в електронному вигляді фінансово господарські та установчі документи ПП «Мювмент», ПП «Отомото», ПП « ОСОБА_6 », а також мобільний телефон Samsung A51 (серійний номер НОМЕР_1 ) із сім картами мобільних операторів Прат «Київстар» НОМЕР_2 та ПАТ «Vodafone» НОМЕР_3 , на якому встановлена наявність повідомлень у додатку «Whatsapp» щодо ведення бухгалтерського обліку гр. ОСОБА_5 підприємств ПП «Тракс-Логістик» та ПП «Мювмент», оскільки в ході обшуку не виявилось за можливе зняти в повному обсязі інформацію, яка на них міститься.
Прокурор посилається на те, що комп`ютерна техніка та мобільний телефон є знаряддями злочину та в подальшому будуть використані для проведення комп`ютерно-технічних експертиз, оскільки інформація, що міститься на них, має доказове значення у кримінальному провадженні.
05.02.2021 року комп`ютерну техніку та мобільний телефон, які вилучено в ході обшуку і на які відповідно до ухвали слідчого судді не було надано прямий дозвіл на вилучення, визнано речовими доказами, оскільки, на думку прокурора, ця комп`ютерна техніка та мобільний телефон можуть бути використані стороною обвинувачення у доказуванні вини осіб, причетних до протиправної діяльності, а тому є достатні підстави вважати про наявність ризику їх невідкладного приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати чи знищення, з метою перешкоджання установленню істини у провадженні.
Вважає, що незастосування заборони розпорядження майном призведе до їх приховування, зникнення, втрати, а тому така заборона підлягає застосуванню, а тому, виникла необхідність у накладенні арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку.
У судовому засідання прокурор та слідчий підтримали доводи клопотання, просили задовольнити.
Власник вилученого майна та його представник у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Дослідивши матеріали клопотання та надані докази, вбачається наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Положеннями ч. 2, 3 цієї статті передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Так, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 27.01.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщень житлового будинку та господарських будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , які використовуються в діяльності та на праві власності належать ОСОБА_5 , з метою відшукання та вилучення оригіналів первинних бухгалтерських документів ПП «Отомото», ПП «Тракс-Логістик» та ПП «Мювмент» за період з 01.01.2019 року по дату виконання ухвали слідчого судді, а також надано слідчим дозвіл на огляд та копіювання інформації, що має значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, з комп`ютерної техніки, жорстких дисків, серверів, електронних носіїв інформації (зокрема, флеш-карток, оптичних лазерних дисків), на яких міститься інформація в електронному вигляді щодо проведених імпортних операцій та поставлених товарів, наданих послуг, з мобільних телефонів, в яких міститься інформація щодо осіб та їх номерів мобільних телефонів, які є замовниками та покупцями транспортних засобів, з відеореєстраторів, на яких містяться записи з камер відеоспостереження, а у разі, якщо доступ до вищевказаних електронних інформаційних систем або їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, на вилучення вищевказаних техніки та носіїв інформації.

Як вбачається з матеріалів клопотання, а саме копії протоколу обшуку від 04.02.2021 року, в ході проведення обшуку були вилучені, зокрема, ноутбук марки НР serial 5CD3364KF із зарядним пристроєм, а також мобільний телефон Samsung A51 (серійний номер НОМЕР_1 ) із сім картами мобільних операторів Прат «Київстар» НОМЕР_2 та ПАТ «Vodafone» НОМЕР_3 , на які і просить прокурор накласти арешт в поданому клопотанні.
Разом з тим, ухвалою слідчого судді від 27.01.2021 року не було надано дозвіл на вилучення комп`ютерної техніки та мобільних телефонів. Прокурор зазначив в судовому засіданні, що володільцем вилучених речей був наданий доступ до інформації, що міститься на цих пристроях, але слідчим у зв`язку з великим обсягом інформації довелося вилучити ноутбук та мобільні телефони, які постановою від 05.02.2021 року визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Проте, вказане процесуальне рішення органу досудового розслідування є передчасним, належним чином необґрунтованим та немотивованим, винесеним без належного врахування обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення та доведення, що вказане майно є таким, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину та підлягає обтяженню.

При цьому, слід звернути увагу, що не самі по собі електронні носії інформації, до яких за логікою слідства можливо віднести в тому числі і транспортні телекомунікаційні мережі, в даному випадку можуть бути використані стороною обвинувачення у доказуванні вини осіб, причетних до протиправної діяльності, а інформація, яка на них міститься і доступ до якої володільцем було надано добровільно.
Між тим, ст. 265 КПК України передбачає порядок фіксації та збереження інформації, отриманої з телекомунікаційних мереж за допомогою технічних засобів та в результаті зняття відомостей з електронних інформаційних систем.
Згідно положень цієї статті зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації.
Зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.
Таки чином, вбачається, що орган досудового розслідування не дотримався порядку, встановленого ст. 265 КПК України та ухвали слідчого судді від 27.01.2021 року, не вжив заходів для зняття та збереження інформації, доступ до вищевказаних електронних інформаційних систем не був обмежений їх власником, а вилучив, які не підлягали вилученню, електронні носії інформації, що можуть містити документи в електронному вигляді, на огляд та копіювання інформації з яких було надано дозвіл.
Отже, правовою підставою арешту майна є наявність сукупності обставин, яка дає змогу вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Разом з тим, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати як визначені ст. 170 КПК України правові підставі для арешту майна, так і вимоги ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини, яка визначає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
З огляду на наведене, слідчий суддя вважає, що клопотання задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Керуючись ст.ст. 98, 131, 170-173, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:
У задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Київської обласної прокуратури ОСОБА_3 про арешт майна відмовити.

Зобов`язати орган досудового розслідування повернути тимчасово вилучене в результаті проведення обшуку 04 лютого 2021 року у приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , майно особам, у яких воно було вилучене, а саме: ноутбук марки НР serial 5CD3364KF; мобільний телефон Samsung A51 (серійний номер НОМЕР_1 ) із сім картами мобільних операторів Прат «Київстар» НОМЕР_2 та ПАТ «Vodafone» НОМЕР_3 .
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголошено 15 лютого 2021 року.

Слідчий суддя: