ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/2167/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2002/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі його захисника ОСОБА_8 , за умови, що обвинувачений взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крисіно Богодухівського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, працюючого робітником з обслуговування будівель у школі-інтернаті №7, розлученого, який має двох дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 11 2020 року за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 11 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 17 000 гривень ухвалено виконувати самостійно.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у розмірі 1307,60 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 11 грудня 2020 року близько 23-00 години, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Ісаївська, 14-Б, ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежений - PVP, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої обмежений, бажаючи цього, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, замовив через інтернет-мережу в інтернет-магазині (точну назву не встановлено) в інтернет додатку «Телеграм», встановленого на домашньому стаціонарному комп`ютері невстановленої моделі та марки у невстановленої органом досудового розслідування особи, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежений - PVP. Після чого близько о 23-30 годині, знаходячись біля ст. метро «Київська» сплатив 200 грн. за раніше замовлену речовину через термінал ізі-пей, після чого направився за місцем мешкання по вищезазначеній адресі, де близько о 23-45 години отримав повідомлення про місцезнаходження вказаної речовини. Так, 12 12 2020 року близько 00-01 годині ОСОБА_7 прибув до «Гідропарку», більш точну адресу органом досудового розслідування не встановлено а саме біля дерева знайшов особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежений - PVP, яка знаходилася в одному поліетиленовому пакеті, прозорого кольору, тобто придбав особливо небезпечну психотропну речовину, а саме PVP, після чого поклав до своєї сумки чорного кольору, тобто почав її незаконно зберігати при собі.
Протиправна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 12 12 2020 року у період часу з 01-40 години по 02-00 годину в ході огляду місця події ділянки місцевості, розташованої за адресою: м. Харків, Вологодський в`їзд, 12, виявили та вилучили у ОСОБА_7 один поліетиленовий пакет прозорого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №СЕ-19/121-20/22525-МРВ від 30 12 2020 року є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої обмежений -PVP, масою в перерахунку на масу представленої речовини становить - 0,2219 грам, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, приховуючи у своїй сумці чорного кольору.
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 11 2020 року у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 17 000 гривень, який відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно (а.с. 98-102).

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному проступку, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правих підстав, при цьому виходить з наступного.

Як регламентовано положеннями ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно ж пункту 26 вказаної Постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Положеннями ч.3 ст. 72 КК України встановлено, що покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, положення ч.3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70,71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч.3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідністю самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання належним чином врахував наявність вироку Київського районного суду м. Харкова від 12 11 2020 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 17000 гривень та обґрунтовано застосував положення ч.1 ст.71 КК України, дотримавшись таким чином правил призначення покарання за сукупністю вироків.

При цьому вказані вище положення було застосовано до покарання у виді штрафу, що в свою чергу передбачає дотримання вимог ч.3 ст.72 КК України, щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу, призначеного за попереднім вироком.

Вищевказані приписи кримінального процесуального закону було дотримано судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у повному обсязі.

Що стосується посилання прокурора на безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст.75 КК України, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, особу винного, який: раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального проступку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, працює, має двох неповнолітніх дітей, визнавши при цьому щире каяття останнього обставиною, що відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшує його покарання.

Обставин же, які б обтяжували покарання обвинуваченого, встановлено не було.

Як встановлено колегією суддів та не спростовано прокурором, з грудня 2020 ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при досить повному та ретельному вивченні особистості обвинуваченого, обґрунтовано зробив висновок про те, що дані, які характеризують обвинуваченого поряд із наявністю обставини, яку можна визнати пом`якшуючою, дають підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 03 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4