КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0005993 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року, якою до
ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянки України, уродженки м. Києва, неодруженої, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , не судимої,
застосований примусовий захід виховного характеру у вигляді застереження, обмежено її дозвілля та встановлено особливі вимоги до поведінки неповнолітньої, а саме заборонено їй покидати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. ранку до її повноліття, тобто, до 25 липня 2020 року.
за участю учасників апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
особи, щодо якої застосовані примусові заходи, ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Як встановлено судом, 15 червня 2016 року приблизно о 03.50 год. неповнолітня ОСОБА_5 перебувала на подвір`ї житлового будинку АДРЕСА_2 , де у неї виник умисел на вчинення суспільно-небезпечного діяння, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , а саме відкритого викрадення золотого ланцюжка, який ОСОБА_11 побачила на шиї у ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій намір, перебуваючи за вказаною адресою в той же час, під час конфлікту та сутички з потерпілим ОСОБА_12 неповнолітня ОСОБА_11 відкрито, шляхом ривка, зірвала з його шиї золотий ланцюжок вагою 18,5 г довжиною 50 см (585 проби) вартістю 9604,46 грн., після чого з місця вчинення злочину зникла, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.
Внаслідок вчиненого суспільно-небезпечного діяння потерпілому ОСОБА_12 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 9604 46 грн.
Як встановлено судом, на момент вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_5 , згідно зі ст. 22 КК України не досягнула віку, з якого передбачена кримінальна відповідальність, оскільки їй не виповнилося 16 років.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_5 скоїла злочин після досягнення 11-річного віку і до досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, суд дійшов висновку, що до неї слід застосувати примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу, у виді застереження, обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої.

Не погоджуючись з ухвалою суду, представник потерпілого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до неповнолітньої ОСОБА_5 примусовий захід виховного характеру відповідно до п. 5 ч.2 ст. 105 Кримінального кодексу України у вигляді направлення до спеціальної навчально-виховної установи для підлітків строком до її повноліття ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_6 посилається на те, що судом не досліджено у повній мірі всі обставини справи, оскільки представником потерпілого неодноразово наголошувалося, що неповнолітня ОСОБА_11 , якій на той час ще не було й 14 років, перебувала у місці скоєння злочину не сама по собі, а на запрошення своєї матері - ОСОБА_13 , тобто, разом зі своєю матір`ю та під її наглядом.

Апелянт зазначає про те, що ОСОБА_13 безпосередньо спостерігала, як дочка здійснює грабіж, тобто, достеменно знала, як у дочки з`явився золотий ланцюжок, та кому він належить, не попередила і не припинила даний злочин, не застосувала до неповнолітньої дочки засобів материнського впливу та не надала власного позитивного прикладу.
Як вказує представник потерпілого, взаємопов`язаність та логічна послідовність злочинних дій ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , чіткий розподіл обов`язків співучасників та їх завершене здійснення кожним співучасником, настільки беззаперечні, що суд зобов`язаний був дослідити істотні обставини справи з метою правильної правової кваліфікації правопорушення, скоєного безпосередньо неповнолітньою ОСОБА_15 , однак, не зробив цього.
Крім того, апелянт акцентує увагу на тому, що у клопотанні прокурора про застосування до неповнолітньої примусових заходів виховного характеру є посилання на протокол допиту свідка ОСОБА_16 , і даний свідок показала, що її подруга ОСОБА_11 , з якою вони разом перебували у нічний час в кафе разом з матір`ю останньої, тієї ж ночі, під час повернення з ломбарду додому, розказала їй про те, що зірвала золотий ланцюжок з шиї невідомого чоловіка за вказівкою своєї матері - ОСОБА_13 .
Також, представник потерпілого звертає увагу на те, що неповнолітня ОСОБА_5 навчається у 10 класі, чого аж ніяк не могло бути, бо їй на той час не виповнилося й 14 років, а Київського вищого професійного училища сервісу та дизайну, хоча училища з такою назвою понад рік до скоєння злочину не існувало, та що вона за місцем проживання характеризується позитивно, не відповідає дійсності, оскільки у відповідь на адвокатський запит представника потерпілого від 14 жовтня 2016 року директор Центру професійної освіти, інформаційних технологій, поліграфії та дизайну м. Києва, а саме так, а не інакше, називався цей заклад з 2015 року, надав відповідь, що ОСОБА_11 відрахована з цього учбового закладу з 20 квітня 2016 року у зв`язку з переводом до вечірньої (змінної) школи № 20, та що вона виявила себе з негативного боку, заняття відвідувала дуже рідко, виховується у неблагополучній родині. А на інший адвокатський запит представника потерпілого була отримана відповідь від директора вечірньої (змінної) школи № 20 м. Києва, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчається у 9А (заочному) класі даної школи з 28 березня 2016 року.
Крім того, апелянт наголошує, що вартість золотого ланцюжка, викраденого у потерпілого, була визначена слідчим на власний розсуд, у розмірі 9604,46 грн. Докази, на підставі яких було встановлено саме такий розмір нанесеної потерпілому майнової шкоди, у матеріалах кримінального провадження відсутні, товарознавча експертиза, як цього вимагає п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, не проводилася. Вказані процесуальні порушення, яких припустився слідчий, повністю підтверджуються реєстром матеріалів досудового розслідування. Однак, суд першої інстанції у своїй ухвалі від 22 жовтня 2019 року безапеляційно прийняв сторону досудового слідства.
Окрім того, апелянт вказує на те, що на адвокатський запит представника потерпілого від 14 жовтня 2016 року була отримана відповідь від генерального директора ПТ «АЙ ТІ ЛОМБАРД» про те, що при закладенні гр. ОСОБА_13 золотого ланцюжка оцінювачем-експертом ломбарду ОСОБА_17 вартість ланцюжка за угодою сторін була визнана у розмірі 13571, 43 грн., а сума отриманого ОСОБА_13 кредиту склала 9 500 грн.
Також апелянт вказує на те, що посилання судді на передчасність задоволення клопотання про проведення товарознавчої експертизи взагалі не містить логіки та свідчить про погодження судді з оцінкою нанесеної потерпілому матеріальної шкоди у тому розмірі, яку зробив слідчий на власний розсуд, нібито, на підставі оцінки комерційного закладу - ломбарду, у якому матір`ю неповнолітньої ОСОБА_14 був закладений викрадений в результаті скоєного грабежу золотий ланцюжок потерпілого. При цьому, заява представника потерпілого про те, що у ломбарді була зроблена оцінка ланцюжка лише як лому золотого металу, а не як коштовного ювелірного виробу, а відтак, не може відповідати реальному розміру нанесеного збитку, судом до уваги не була взята.
Зокрема, суд першої інстанції не допитав свідків, які заявлялись у клопотанні, а важливі свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , заявлені навіть у самому клопотанні про застосуванні примусових заходів виховного характеру, так і не були допитані.

Заслухавши доповідь судді, думку потерпілого, який у повному обсязі підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, захисника, ОСОБА_5 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд дотримався вказаних вимог закону у повному обсязі.

Згідно зі ст. 498 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 499 КПК України(в редакції від 11 червня 2016 року) за відсутності підстав для закриття кримінального провадження прокурор затверджує складене слідчим або самостійно складає клопотання про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру і надсилає його до суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що до Оболонського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру щодо неповнолітньої ОСОБА_5 за вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 500 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника та представників служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів Національної поліції, якщо вони з`явилися або були викликані в судове засідання, згідно із загальними правилами цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як встановлено з матеріалів провадження, судом першої інстанції клопотання прокурора про застосування до неповнолітньої ОСОБА_5 примусових заходів виховного характеру розглянуто у його межах, та встановлено, що ОСОБА_5 вчинила суспільно небезпечне діяння за обставин, встановлених судом першої інстанції, що підпадає під ознаки діяння передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 вчинила вказане діяння за попередньою змовою з матір`ю ОСОБА_13 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки згідно з обставинами вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, викладеними у клопотанні прокурора, в межах якого проводився судовий розгляд, такі обставини вчинення суспільно небезпечного діяння ОСОБА_5 не інкримінувались.
Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічні доводи потерпілого та його представника були предметом розгляду суду першої інстанції, який дійшов висновку, що у клопотанні прокурора не зазначено, що ОСОБА_5 скоїла суспільне небезпечне діяння за попередньою змовою групою осіб, а тому, відповідно до ст. 337 КПК України, суд не може про вказані обставини зазначити в ухвалі.

Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурор вказала про те, що відносно матері ОСОБА_5 обставини, на які посилається представник потерпілого, не встановлені. Щодо ОСОБА_13 були внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ст. 198 КК України, і вказане кримінальне провадження на даний час перебуває у провадженні суду. Зазначені обставини підтверджуються тим, що ухвалою суду від 12 жовтня 2016 року виділено в окреме провадження матеріали кримінального провадження - обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 за ст. 198 КК України (ас. 64 т.1).
За викладених обставин у колегії суддів відсутні підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції в цій частині.

Що стосується доводів представника потерпілого про невстановлення правильної вартості викраденого майна, то колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до клопотання прокурора під час досудового розслідування вартість викраденого ОСОБА_5 золотого ланцюжка встановлена у сумі 9604, 46 коп.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:
1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;
2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу.

Таким чином питання про призначення саме товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні можливе тільки за клопотанням сторін та потерпілого, що у частині прав потерпілого та його представника кореспондується з положеннями ст. 55, 58 КПК України. Суд, відповідно до ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження встановлено та знайшло своє відображення як у журналах судового засідання, так і в оскаржуваній ухвалі, що представником потерпілого заявлялось двічі клопотання про призначення товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні, у задоволенні яких було відмовлено, як передчасних. У подальшому, на стадії доповнень при з`ясуванні в учасників судового провадження, у тому числі і у представника потерпілого щодо повторного заявлення клопотань, представником потерпілого клопотання не заявлялось, головуючим представнику потерпілого роз`яснено його право заявити клопотання про призначення товарознавчої експертизи, проте, останній цим правом не скористався, а інші учасники кримінального провадження вартість викраденого не оспорювали, і ними також не заявлялось клопотання про призначення експертизи.
За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильної вартості викраденого майна, є необґрунтованими.
З наявних матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_5 не досягла 16 річного віку, з якого відповідно до ч. 1 ст. 22 КК України передбачена кримінальна відповідальність.
У клопотанні прокурор просив застосувати до неповнолітньої ОСОБА_19 примусові заходи виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля, заборонивши їй покидати місце проживання в період часу з 20 год. до 7 год. ранку терміном на 2 роки.
Відповідно до ч. 2 ст. 97 КК України примусові заходи виховного характеру, передбачені ст. 105 КК України, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України.

Згідно з ч. 3 ст. 105 КК Українидо неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.

Судом першої інстанції до неповнолітньої ОСОБА_5 застосований примусовий захід виховного характеру, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 105 КК України, у вигляді застереження, та - п. 2 ч. 2 ст. 105 КК України у виді обмеження її дозвілля та встановлено особливі вимоги до поведінки неповнолітньої, а саме заборонено їй покидати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. ранку до її повноліття, тобто, до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що застосований до неповнолітньої ОСОБА_5 примусовий захід виховного характеру буде недостатнім для її виправлення та перевиховання, а тому єдиним можливим примусовим заходом виховного характеру, що може бути застосований до ОСОБА_5 є її направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши наявні у справі докази з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, з урахуванням прохальної частини клопотання прокурора, в якій прокурор просив застосувати до ОСОБА_5 саме примусові заходи виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля, заборонивши їй покидати місце проживання в період часу з 20 год. до 7 год. ранку терміном на 2 роки, дійшов висновку, про відсутність підстав для застосування до неповнолітньої найбільш суворого примусового заходу виховного характеру.

Згідно з пунктом 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» за № 2 від 15 травня 2006 року до спеціальних навчально-виховних установ відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 105 КК України направляють неповнолітніх, котрі вийшли з-під контролю батьків чи осіб, які їх заміняють, не піддаються виховному впливу та не можуть бути виправлені шляхом застосування інших примусових заходів виховного характеру. До таких установ не можна направляти осіб, визнаних інвалідами, а також тих, кому згідно з висновком відповідних спеціалістів перебування там протипоказане за станом здоров`я через наявність певних захворювань. Докладний перелік останніх наведено у п. 11 Інструкції про медичне обстеження дітей і підлітків, які направляються до загальноосвітніх шкіл та професійних училищ соціальної реабілітації для дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я та Міністерства освіти України від 5 травня 1997 року № 137/131 . Необхідно також ураховувати застереження щодо протипоказань для направлення неповнолітніх до зазначених установ, які містяться у пунктах 12, 14 Інструкції.

Окрім того, відповідно до п.2 Інструкції до загальноосвітніх шкіл соціальної реабілітації направляються неповнолітні віком від 11 до 14 років, а до професійних училищ соціальної реабілітації віком від 14 років, з нормальним інтелектом і здоров`ям. Медичний огляд неповнолітніх для визначення можливості його утримання у загальноосвітніх школах та професійних училищах соціальної реабілітації проводиться до розгляду справ у судових органах на підставі запитів однієї з таких інстанцій: суду, слідчого, прокурора або інших уповноважених осіб органів внутрішніх справ.

Проте, матеріали справи не містять даних, що ОСОБА_5 вийшла з-під контролю батьків чи осіб, які їх заміняють, не піддається виховному впливу та не може бути виправлена шляхом застосування інших примусових заходів виховного характеру. Окрім того, у матеріалах справи відсутні результати медичного огляду неповнолітньої, що не дозволяє суду дійти висновку, що ОСОБА_5 за станом свого здоров`я може бути направлена до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, на переконання колегії суддів, ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а, відтак, апеляційна скарга представника потерпілого не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін, апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Повний текст ухвали оголосити 15 лютого 2021 року о 17 год.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3