ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа № 654/607/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/613/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000021 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, що фактично мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 раніше судимого, востаннє 20.04.2015 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, 01.02.2017 умовно-достроково звільненого із місць відбування покарання на невідбутий строк 6 місяців18 днів;

засуджено:

за ч.1 ст.121 КК України на 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід домашній арешт

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 01 січня 2018 року близько 16.00 години, знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар ножем, який він тримав у правій руці, в область грудної клітини зі спини зліва, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України через недостатність доказів доведення його вини. Зазначає, що судом не надано належної оцінки версії події обвинувачений про те, що він під час сварки з метою самозахисту наніс удар ножем ОСОБА_10 , які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 .. Захисник вказує на неналежну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , який вдарив обвинуваченого ножем по руці, а тому в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України. Крім того, судом не прийнято до уваги клопотання сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 03.01.2018 року та похідних від нього доказів - висновків судових експертиз. Так, в протоколі цієї слідчої дії не вказано свідка ОСОБА_12 , яка повідомила в судовому засіданні, що до участі в огляді місця події було залучено лише одного понятого ОСОБА_13 .. Також суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_11 про те, що під час слідчої дії поняті не залучались. Апелянт зауважує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були приведені до присяги, а тому їхні показання вважає послідовними та незмінними. Підстави, з яких суд першої інстанції не прийняв до уваги показання вказаних свідків,є не обґрунтованими, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що всупереч вимог ст.337 КПК України судом вказано та визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, але наявність такої обставини не підтверджено. Встановивши наявність обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, при цьому не визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, про що було зазначено стороною обвинувачення в обвинувальному акті. Під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 забезпечував належну процесуальну поведінку, не заперечував обставини заподіяння тілесного ушкодження потерпілому, однак наголошував, шо не мав умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, його дії були самозахистом. Судом не прийнято до уваги те, що однією сім`єю з обвинуваченим проживає хвора мати та малолітня дитина співмешканки, про яких він дбає, що взагалі не було враховано при призначенні покарання обвинуваченому, яке, на думку захисника, є надто суворим.

Просить визнати обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , наявність на його утриманні малолітньої дитини та хворої матері, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, та призначити йому покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляційному розгляді, не надходило.

Як убачається зв змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , нею ставиться питання про покращення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме про зміну правової кваліфікації його дій на менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшення покарання.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свої апеляційні вимоги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просила їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення, а вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав себе винним та показав, що 01.01.2018 року вдень, коли він прокинувся після святкування Нового року, його співмешканка ОСОБА_11 повідомила йому, що потерпілий ОСОБА_10 спричинив їй тілесні ушкодження. Близько 16.00 години він пішов до потерпілого ОСОБА_10 розібратися про причини такої його поведінки. В будинку потерпілого він з потерпілим та його співмешканкою присіли за стіл та вживали спиртні напої. Коли співмешканка потерпілого ОСОБА_12 вийшла на вулицю, він почав виясняти у потерпілого про причини нанесення ним побоїв його співмешканці ОСОБА_11 .. Між ними почалася сварка, в процесі якої потерпілий першим намагався спричинити йому тілесні ушкодження, схопив кухонний ніж та намагався ним вдарити його в живіт. Але він вихопив ніж у потерпілого, пошкодивши собі руку, зігнув лезо та наніс йому у відповідь удар своїм ножем, який він приніс із собою для самозахисту. Удар прийшовся у ліву частину грудної клітини ззаду. Після цього до будинку зайшла ОСОБА_12 і вони припинили боротися між собою, знову сіли за стіл та випили «мирову», після чого він пішов до себе додому та ліг спати. Спричиняти тілесні ушкодження потерпілому наміру він не мав, просто хотів його налякати.
Отже обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечував той факт, що він заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , а саме спосіб, застосоване ним знаряддя злочину ніж, та механізм їх заподіяння.
Він же, під час слідчого експерименту розповів та показав спосіб, механізм, локалізацію тілесних ушкоджень, які він заподіяв ножем потерпілому ОСОБА_10
(а.п. 223-228)
Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення, а також аналогічні доводи захисника в апеляційній скарзі, були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , підтверджуються наступними доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що 01.01.2018 року близько 16.00 години до нього додому в гості прийшов обвинуваченийОСОБА_9 , з яким вони почали відмічати Новий рік, вживаючи спиртні напої. В будинку за столом сиділи він, його співмешканка ОСОБА_12 та обвинувачений. Велися розмови між ним та обвинуваченим про їхній статус під час реального відбування покарань, стосунки були напружені. Коли співмешканка вийшла на вулицю, а він сидів на дивані, обвинувачений ОСОБА_9 накинувся на нього та вдарив ножем в грудну клітину ззаду, який той приніс із собою та перед цим демонстрував. Після цього в кімнату зайшла його співмешканка і ОСОБА_9 припинив агресивні дії. Він тілесних ушкоджень обвинуваченому не спричиняв та навіть не намагався спричинити, ніякого спротиву йому не чинив. Вікна в будинку були оббиті плівкою, а тому побачити з вулиці події, які відбувалися в будинку через вікно неможливо.
Він же, на слідчому експерименті розповів та показав спосіб, механізм та локалізацію тілесних ушкоджень, які йому ножем заподіяв обвинувачений ОСОБА_9 (а.п. 218-222)

Зазначені показання потерпілого та свідка були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілого у суду не було, оскільки вони є послідовними щодо обставин події і узгоджуються з іншими доказами.

Свідок ОСОБА_12 (співмешканка потерпілого ОСОБА_10 ) надала аналогічні показання щодо обставин події. Додатково показала, що сам момент, коли обвинувачений ОСОБА_9 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, вона не бачила, так як виходила на вулицю. Коли зайшла до будинку, то побачила, як ОСОБА_9 лежав зверху на потерпілому на дивані. Після чого обвинувачений залишив потерпілого у спокої. Також вона побачила, як обвинувачений ОСОБА_9 підняв ніж з полу та сховав собі в шкарпетку. Ніж був із чорною рукояткою та лезо із зазубринами. Цей ніж було вилучено в будинку ОСОБА_9 і його місцезнаходження повідомила поліції співмешканка обвинуваченого ОСОБА_11 02.01.2018 року потерпілого відвезли до лікарні, де виявили проникаюче ножове поранення грудної клітини. Тілесних ушкоджень ОСОБА_11 потерпілий не спричиняв і на ній тілесних ушкоджень вона не бачила, оскільки ОСОБА_11 приходила до них додому 01.01.2018 року зранку забрати дитину.

Свідок ОСОБА_11 (співмешканка обвинуваченого ОСОБА_9 ) показала, що вона співмешкає з обвинуваченим. Зранку 01.01.2018 року вона прийшла до ОСОБА_12 забрати малолітню дитину, яка там ночувала. В цей момент у будинку потерпілого ОСОБА_10 відбувався конфлікт, під час якого той, намагаючись вдарити ОСОБА_12 , ненароком вдарив її (свідка) по обличчю. Після цього вона з дитиною прийшла додому, її ушкодження побачив ОСОБА_9 , якому вона розповіла про ці події. Після обіду обвинуваченийОСОБА_9 пішов до потерпілого ОСОБА_10 розібратися за ті тілесні ушкодження, які їй той спричинив. З цікавості вона пішла до будинку потерпілого і через вікно побачила, як ОСОБА_10 вдарив обвинуваченого по руці ножем. Після цього вона пішла додому. Коли повернувся додому обвинувачений, він їй нічого не розповідав та ліг спати. Наступного дня в процесі прибирання вона під подушкою на ліжку знайшла ніж, що належить обвинуваченомуОСОБА_9 та який в подальшому видала працівникам поліції.

З протоколу огляду місця події від 02.01.2018 року вбачається, що під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , зафіксовано місце вчинення злочину, обстановку в будинку, з фототаблицями та план-схемою до протоколу.
(а.п. 167-173)
З протоколу огляду від 02.01.2018 року вбачається, що під час огляду одягу, який добровільно видав потерпілий ОСОБА_10 , в який він був одягнутий 01.01.2018 року в момент спричинення йому обвинуваченим ОСОБА_9 ножового поранення, зафіксовано індивідуальні ознаки одягу, наявність ушкоджень (порізів), плями бурого кольору, з фототаблицями до протоколу.
(а.п. 175-177)
З протоколу огляду місця події від 03.01.2018 року вбачається, що під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 за місцем проживання обвинуваченогоОСОБА_9 , під час якого співмешканка обвинуваченого - ОСОБА_11 добровільно видала працівникам поліції ніж, з яким 01.01.2018 року обвинувачений ОСОБА_9 ходив у гості до потерпілого ОСОБА_10 та який після повернення додому поклав під подушку, зафіксовані індивідуальні ознаки ножа, з фототаблицями до протоколу.
(а.п. 180-186)
Висновком судово-медичної експертизи № 22/гп від 27.02.2018 року встановлено, що потерпілому ОСОБА_10 було спричинено колото-різане проникаюче поранення грудної клітини зліва в 4-му міжребер`ї по задньо-пахвовій лінії, що супроводжувалося пневмотораксом зліва, емфіземою середостіння, підшкірною емфіземою, яке виникло в результаті впливу колюче-ріжучого предмету, типу клинка ножа, можливо 01.01.2018 року та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Виникнення вказаних тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних потерпілим ОСОБА_10 в протоколі проведення слідчого експерименту від 09.02.2018 року за його участю, не виключається.
Виникнення вказаних тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних обвинуваченим ОСОБА_9 в протоколі проведення слідчого експерименту від 03.01.2018 року за його участю, не виключається.
(а.с. 189-190)
З протоколу огляду предмета від 03.01.2018 року вбачається, що під огляду та вилучення светру, який добровільно видав ОСОБА_9 , що був на ньому 01.01.2018 року в момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, зафіксовано його індивідуальні ознаки.
(а.п. 192-193)
Висновком судово-цитологічної експертизи № 14/ц від 07.02.2018 року встановлено, що на клинку ножа, вилученого під час огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 , знайдені кров та клітинні сполученої та м`язової тканин особи чоловічої генетичної статі, тобто кров та клітинні елементи на клинку даного ножа, походять від потерпілого ОСОБА_10 .. На ручці цього ножа кров не знайдена.
(а.п. 199-201)
Висновком судово-імунологічної експертизи №25 від 08.02.2018 року встановлено, що на светрі, вилученому в ОСОБА_9 , знайдена кров людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_10
(а.п. 204-205)
Висновком судової медико-криміналістичної експертизи № 17-мк від 27.02.2018 року встановлено, що на сорочці та майці, які були видані потерпілим ОСОБА_10 , виявлено по одному колото-різаному пошкодженню, які виникли від впливу колюче-ріжучого предмета типу клинка ножа, що мав найбільшу ширину до рівня занурення біля 14 мм. Спричинення даних пошкоджень сорочки та майки ножем, який надано на експертизу, не виключається. (а.п. 208-217)

Висновки зазначених вище експертиз не є суперечливими та узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 щодознаряддя злочину - ножа, локалізації та механізму утворення тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 , та підтверджують той факт, що ОСОБА_9 ножем заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , і це стороною захисту в апеляційній скарзі не оспорюється.
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаних вище експертиз немає, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування за участю сторін обвинувачення та захисту, яким судом дано належну оцінку.
Також вони не були поставлені під сумнів обвинуваченим під час досудового розслідування.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказів обвинувачення, зокрема, протоколу огляду місця події від 03.01.2018 року та похідних від нього доказів -висновків відповідних експертиз, предметом дослідження яких був вилучений ніж,були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, згідно із положеннями ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про неналежність та недопустимість письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчу дію - огляду місця події від 03.01.2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання обвинуваченогоОСОБА_9 , під час якої було виявлено та вилучено знаряддя злочину ніж, проведено з дотриманням вимог ст.233, 234, 237 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді.

Після проведення цієї слідчої дії, розглянувши відповідне клопотання слідчого, слідчий суддя Голопристанського районного суду Херсонської області, своє ухвалою від 05.01.2018 року надав дозвіл слідчому на проведення огляду цього житла з метою виявлення та вилучення ножа зі слідами речовини бурого кольору. Слідчий суддя визнав, що дії слідчого щодо проникнення до житла до постановлення ухвали слідчого судді відповідають вимогам закону, оскільки були наявні підстави для цього.

(а.п. 188)
Тому похідні від цієї слідчої дії докази - висновки експертиз, предметом дослідження яких був вилучений ніж, є належними та допустими доказами, і доводи апеляційної скарги захисник зворотне не доводять.

Посилання захисника на те, що судом не було дано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 про те, що під час слідчої дії - огляду місця події від 03.01.2018 року був присутній один понятий, та показанням свідка ОСОБА_11 про те, що під час вказаної слідчої дії вона добровільно видала ніж, який належить її співмешканцю ОСОБА_9 , при цьому поняті не були залучені, які, на думку сторони захисту, вказують на недопустимість як доказу - протоколу огляду місця події, були предметом перевірки в суді першої інстанції і обгрунтовано не прийняті до уваги, оскільки вони нічим не підтверджуються.

Так, під час судового розгляду сторона захисту не наполягала на допиті понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , тобто не ставила під сумнів їхню участь у проведенні слідчої дії.

Указану слідчу діє проведено за участю користувача приміщення ОСОБА_11 , протокол підписано всіма учасниками слідчої дії, зокрема й понятими. Будь-яких зауважень щодо змісту протоколи від цих осіб не надходило.

Тому у суду не було підстав ставити під сумнів належність та допустимість протоколу огляду місця події як доказу.

Не зазначення у протоколі цієї слідчої дії як учасника - свідка ОСОБА_12 , на що посилається захисник, не є підставою для визнання його недопустимим доказам відповідно до вимог ст.87 КПК України.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення та захисту щодо їх належності та допустимості на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.

Оскільки викладені вище докази обвинувачення узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_9 злочину, у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілого, які не підтверджуються іншими належними та допустимим доказами, не відповідають дійсності.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_9 та його версії події про те, що у нього не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , він під час сварки з метою самозахисту наніс удар ножем потерпілому, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 наніс йому удар ножем в грудну клітину ззаду, який той приніс із собою та перед цим демонстрував, що свідчить про умисний характер дій обвинуваченого, спрямованих на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Свідок ОСОБА_12 (співмешканка потерпілого) підтвердила, що бачила, як обвинувачений ОСОБА_9 підняв ніж з полу та сховав собі в шкарпетку.
Вона же, показала, що потерпілий ОСОБА_10 не спричиняв тілесних ушкоджень свідку ОСОБА_11 , якими не підтверджуються показання свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 з цього приводу.
Також суд врахував і ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_9 заздалегідь обрав знаряддя злочину - ніж, прийшов з ним додому до потерпілого та під приводом «розібратися» за причинені його співмешканці (ОСОБА_11 ) тілесні ушкодження, що свідчить про наявність у нього умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий ОСОБА_10 вчинив суспільно небезпечне посягання на обвинуваченого ОСОБА_9 та заподіяв йому тілесні ушкодження, у зв`язку із чим, ОСОБА_9 діяв у стані необхідної оборони або з перевищенням її меж, у матеріалах провадження не має, а показання обвинуваченого ОСОБА_9 з цього приводу спростовуються послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_10 , даними протоколів огляду місця події, протоколів слідчих експериментів, висновками судово-медичних експертиз про обставини, за яких ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження потерпілому, а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він вихопив ніж у потерпілого, пошкодивши собі руку, та наніс йому удар своїм ножем.
Показання свідка ОСОБА_11 про те, що вона через вікно побачила, як потерпілий вдарив обвинуваченого ОСОБА_9 по руці ножем, суперечать показанням самого обвинуваченого ОСОБА_9 та нічим не підтверджуються.
Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий міг обмовити обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, в матеріалах провадження немає.

Отже доводи сторони захисту про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ст.124 КК України, не знаходять свого підтвердження.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та, оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, та дослідивши запропоновані сторонами докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Докази вини ОСОБА_9 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Під час розгляду кримінального провадження судом були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, перевірялася позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_9 шляхом допиту потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин.
А тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, які було надано сторонами обвинувачення та захисту, є голослівними.
Порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та судового розгляду при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 на ст.124 КК України, скасування вироку та ухваленням нового вироку щодо нього, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Інших доводів, якими б спростовувались висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, захисником не наведено.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який негативно характеризується громадськістю, вік та стан здоров`я обвинуваченого, не відшкодування завданої злочином шкоди, зміст досудової доповіді, вчинення умисного злочину через нетривалий проміжок часу після звільнення із місць позбавлення волі, що свідчить про небажання ОСОБА_9 ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності, відсутність обставин, які пом`якшують його покарання, та наявність обставин, що обтяжують покарання, - вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів,і з урахуванням цих конкретних обставин суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості злочину, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегії суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недоведеність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідно до позиції, яку сформовано Верховним Судом у постанові від 03.12.2019 року у справі №571/1436/15-к, у кримінальних провадженнях допустимо доводити стан сп`яніння і іншими доказами, окрім лікарського огляду.

Потерпілий ОСОБА_10 ,свідок ОСОБА_12 , а також обвинувачений ОСОБА_9 підтвердили ту обставину, що вони разом вживали спиртні напої, а тому відсутні підстави вважати, що вказана обставина є недоведеною.

Водночас є слушними доводи сторони захисту про те, що обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, була встановлено судом всупереч вимог ст.337 КПК України.

Згідно із ч.1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Зі змісту обвинувального акта випливає, що органом досудового розслідування не було встановлено обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_15 , рецидив злочинів.
Визнавши наявною таку обставину, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України та погіршив становище обвинуваченого, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підстави для зміни оскаржуваного вироку шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_15 ..
Виключення апеляційним судом цієї обставини не є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Під час судового розгляду судом не було встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки він частково визнав себе винним, заперечував наявність у нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а тому доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв встановленню істини в справі, не підтверджуються матеріалами справи.

Зазначення таких обставин органом досудового розслідування в обвинувальному акті, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, не є безумовною підставою для їх визнання судом, так як застосування положень ст.66 КК України є правом суду за умови їх доведеності під час судового розгляду.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи сторони захисту про те, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, має бути визнано наявність на його утриманні малолітньої дитини співмешканки та хворої матері.

Сама по собі довідка про склад сім`ї ОСОБА_9 , про що зазначає сторона захисту, не є достатнім доказом того, що обвинувачений утримує вказаних в ній осіб.

Переконливих аргументів, які б вказували на те, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, стороною захисту не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9 в мотивувальній частині - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , - рецидив злочинів.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4