ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 451/1340/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/54/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лопатин, Радехівського району, Львівської області, та жителя АДРЕСА_1 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу фактичного затримання, 17 липня 2019 року.

Запобіжний захід залишено - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_8 1884 (одну тисячу вісімсот вісімдесять чотири) грн. 12 коп. за проведення судової автотоварознавчої екпертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.289 КК України на шлях виправлення не став, а знову скоїв кримінальне правопорушення, а саме 17.07.2019, близько 21:30 год, перебуваючи в смт. Лопатин по вул. Центральній Радехівського району Львівської області, таємно, повторно, оскільки попередня судимість за вчинення кримінального правопорушення у встановленому законом порядку не знята та не погашена, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_7 марки Nissan Ring Van, реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 1996 року випуску, спричинивши матеріальну шкоду останньому в сумі 44 503,32 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вимагає вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року скасувати і постановити судове рішення відповідно до норм ст.418,419,421 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок і вказуючи про наявність у нього непогашеної судимості за ст.ст.185,289 КК України істотно порушив норми Закону України Про застосування амністії, ст. 55 Конституції України, ч.2 ст.86, ч.1 ст.88, ч.3 ст.88 КК України, оскільки ухвалою ВССУ від 20 травня 2015 року до нього було застосовано акт амністії і звільнено від подальшого відбування покарання за вироком Буського районного суду від 15 січня 2014 року, яким його було засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.289 КК України. У зв`язку з цим вважає, що його судимість була погашена при застосуванні амністії. Також, звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції зазначаючи у своєму вироку суму заподіяної матеріальної шкоди ОСОБА_7 не послався на жодний процесуальний документ, що дійсно підтверджує факт заподіяної шкоди, а також безпідставно стягнув з нього вартість проведення експертизи. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно об`єднав у одне провадження справу №451/1340/19 про його обвинувачення і справу №466/7219/19 за його заявою про порушення його права на свободу. Наголошує, що під час судового розгляду він визнавав і визнає вину за ч. 1 ст. 289 КК України, а не як зазначено у вироку суду про часткове визнання вини за ч.2 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, міркування прокурора і потерпілого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі та висловлені в ході апеляційного розгляду доводи сторін, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує, що визнає свою вину за ч.1 ст.289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом) і не оспорює висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи в частині того, що він 17.07.2019р., близько 21:30 год, перебуваючи в смт. Лопатин по вул.Центральній Радехівського району Львівської області таємно шляхом вільного доступу, незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_7 марки Nissan Ring Van, реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 1996 року випуску, а тому ці обставини перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягають.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію вказаних дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України за ознакою повторності, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 15 січня 2014 року вироком Буського районного суду Львівської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 15 липня 2014 року цей вирок залишено без змін та відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України Про амністію у 2014 році.

В подальшому, 20 травня 2015 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ було змінено вступну частину вироку Буського районного суду Львівської області від 15.01.2014р. та ухвали Апеляційного суду Львівської області від 15.07.2014р. щодо відомостей про попередні судимості ОСОБА_8 , а також скасовано ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15.07.2014р. в частині відмови у застосуванні акту амністії і на підставі ст.2 Закону України Про амністію у 2014 році ОСОБА_8 звільнено від подальшого відбування покарання.

При цьому, в ухвалі ВССУ вказано, зокрема, що на день набрання чинності Закону України Про амністію у 2014 році (19.04.2014р.) ОСОБА_8 вже відбув одну четверту строку основного покарання, призначеного вироком Буського районного суду, а тому він є суб`єктом амністії і його слід звільнити від подальшого відбування покарання на підставі ст.2 вказаного Закону.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення за ч.2 ст.289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, визнаються такими, що не мають судимості якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

ОСОБА_8 звільнено від подальшого відбування покарання за вчинення тяжкого злочину (ч.2 ст.289 КК України) - 20 травня 2015 року, а тому з цього дня розпочався відлік строку погашення судимості.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 КК України, ОСОБА_8 вчинив 17 липня 2019 року, тобто до закінчення шестирічного строку погашення судимості, а тому кваліфікація його дій за ознакою повторності вчинення цього злочину є правильною і відповідає вимогам кримінального закону та роз`ясненням, що викладені в постанові Пленуму ВСУ від 04.06.2010р. №7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки.

Доводи апеляційної скарги про те, що внаслідок застосування 20 травня 2015 року акту амністії судимість була погашена є безпідставними і суперечать положенням ст. ст. 86, 88, 89 КК України.

Так, згідно ч.2 ст.86 КК України законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до частин першої, третьої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Також, згідно ч.2 ст.2 Закону України Про застосування амністії в Україні закон про амністію не може передбачати зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії.

Встановлено, що ОСОБА_8 вироком Буського районного суду Львівської області від 15.01.2014р. був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі і він не був повністю звільнений від відбування цього покарання.

Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 20 травня 2015 року у зв`язку з відбуттям більше однієї чверті призначеного йому покарання у виді позбавлення волі був звільнений від подальшого відбування цього покарання на підставі ст.2 Закон України Про амністію у 2014 році, згідно якої підлягали звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, засуджені за будь-які злочини не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного покарання.

При цьому, ухвалою ВССУ від 20 травня 2015 року вирок Буського районного суду від 15.01.2014р. в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі не було змінено чи скасовано. Цією ухвалою ОСОБА_8 також не було повністю звільнено від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Отже, в даному випадку акт амністії було застосовано у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 відбув частину призначеного йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Саме ця обставина, тобто відбування засудженим покарання, стала підставою для застосування амністії і його звільнення від подальшого відбування покарання. При цьому, ні вироком суду першої інстанції, ні ухвалою касаційного суду ОСОБА_8 не було повністю звільнено від призначеного покарання, а тому в даному випадку немає підстав для застосування положень ч.3 ст.88 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення вимог ст.55 Конституції України колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що під час здійснення цього кримінального провадження відносно ОСОБА_8 було дотримано загальних засад кримінального провадження та інших норм КПК України, в тому числі щодо забезпечення права на оскарження рішень та захист.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність висновків суду щодо розміру заподіяної потерпілому майнової шкоди внаслідок незаконного заволодіння його транспортним засобом спростовуються наявними у матеріалах провадження і дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, в ході судового розгляду встановлено і в апеляційній скарзі не оспорюється, що 17.07.2019р. близько 21:30 год. обвинувачений незаконно заволодів автомобілем потерпілого марки Nissan Ring Van, реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 1996 року випуску.

Також, в апеляційній скарзі не заперечується зміст наведених у вироку показань потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про те, що після того як обвинувачений незаконно заволодів автомобілем потерпілий зі свідками на іншому автомобілі намагались його наздогнати. Обвинувачений рухався автомобілем зі швидкістю близько 100 км/год спочатку по автодорозі, потім з`їхав у поле, а згодом знову виїхав на дорогу. Вони наздогнали обвинуваченого за 12-15 км тому, що викрадений автомобіль зламався. Тобто, автомобіль було повернуто потерпілому з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.

Згідно даних автотоварознавчої експертизи № 9/600 від 16.09.2019 року ринкова вартість автомобіля марки Nissan Ring Van, реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 1996 року випуску станом на 17.07.2019 року, становила 44503,32 грн.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про заподіяння потерпілому шкоди на вказану суму є обґрунтованим і підтверджується дослідженими судом доказами.

Доводи апеляційної скарги про неправильний розподіл судових витрат також є безпідставними.

Згідно ч.2 ст.242 КПК України під час досудового розслідування слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів провадження під час досудового розслідування було проведено автотоварознавчу експертизу № 9/600, висновки якої наведені у вироку одним із доказів винуватості обвинуваченого. Документально підтверджені витрати на проведення вказаної експертизи становили 1884,12 грн, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про стягнення цих витрат з обвинуваченого.

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про істотне порушення вимог КПК України при об`єднанні в одному провадженні справи №451/1340/19 про його обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України і справи №466/7219/19 за його заявою про порушення його права на свободу.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що в поданій до Шевченківського районного суду м.Львова заяві про виконання норм і вимог кримінального законодавства України і забезпечення прав і свобод гарантованих Конституцією України від 01 вересня 2019 року ОСОБА_8 вимагав безвідкладно розглянути його заяву і забезпечити верховенство законів України. В цій заяві ОСОБА_8 вказував, зокрема, про наявність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.289 КК України у зв`язку з погашенням, зняттям судимості, відсутності насильства і погроз потерпілому, повернення транспортного засобу власнику. Також, зі змісту цієї заяви та матеріалів провадження вбачається, що вона подана ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №280000232 від 17 липня 2019 року, який на той час підозрювався за ч.1 ст.289 КК України, а в подальшому в цьому кримінальному провадженні його дії було перекваліфіковано і пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України.

Вказана заява неодноразового розглядалася слідчими суддями Шевченківського районного суду м.Львова, Радехівського районного суду та Кам`янка-Буського районного суду, рішення яких були скасовані апеляційним судом. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 червня 2020 року встановлено, що заява ОСОБА_8 не містить вимог, які б входили до компетенції, саме слідчого судді, і не була подана в порядку ст.303 КПК України, а тому цю заяву було направлено на новий розгляд до Кам`янка-Бузького районного суду, де на той час перебувало кримінальне провадження №280000232 про обвинувачення ОСОБА_8 .

Зі змісту оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції дав правильну оцінку викладеним у заяві доводам обвинуваченого щодо підстав його звільнення від кримінальної відповідальності і обґрунтовано відхилив їх з наведенням відповідних мотивів такого рішення.

Так, відповідно до ч.4 ст.289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

Оскільки в ході судового розгляду таких обставин не було встановлено, а доведено, що ОСОБА_8 17 липня 2019 року вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом повторно і його дії кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, то в даному випадку немає підстав для застосування положень ч.4 ст.289 КК України і звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Під час перегляду оскарженого вироку апеляційним судом не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання сторін та за умови, що ці обставини досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

В апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду ні обвинувачений, ні його захисник не заявили клопотань про повторне дослідження обставин кримінального провадження. Також, в ході апеляційного розгляду, в тому числі під час судових дебатів, сторона захисту не навела жодних відомостей, які би давали підстави вважати, що установлені під час кримінального провадження обставини були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України та за своїм видом і розміром воно є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання місцевий суд у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, його психічний стан здоров`я, який згідно висновку судово-психіатричної експертизи не потребує застосування заходів медичного характеру, думку потерпілого, який претензій до обвинуваченого немає, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих вину обставин, а тому прийшов до правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про наявність підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції статті Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинене, та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність і обґрунтованість постановленого відносно ОСОБА_12 вироку, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404-419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 вересня 2020 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на цю ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4