Провадження № 11-кп/4808/162/21
Категорія ч.4 ст.296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003476 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладеними відповідно до ухвали Івано-Франківського міського суду від 11 грудня 2019 року обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень за наступних обставин.

Так, 18 жовтня 2019 року близько 21год. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_11 перебували біля магазину «Світанок», що по вул. Юності, 5 в м. Івано-Франківськ. Також в цей час, біля вищевказаного закладу знаходився неповнолітній ОСОБА_12 спільно із знайомими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Побачивши неповнолітніх осіб біля магазину «Світанок» в ОСОБА_11 виник неправомірний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку. Реалізуючи свій раптово виниклий неправомірний умисел, з хуліганських спонукань та з метою провокації конфлікту, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_13 та безпричинно розпочав наносити йому удари кулаками рук в ділянку голови. В цей час до ОСОБА_11 підійшли потерпілий ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які намагались припинити неправомірні дії ОСОБА_11 .

В цей час ОСОБА_8 , який стояв осторонь, теж вирішив вступити у конфлікт. У ході вказаного конфлікту із рук ОСОБА_8 на землю впав поліетиленовий пакет, із якого випав заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме металева труба. В подальшому ОСОБА_8 , піднявши із землі металеву трубу, підійшов до ОСОБА_12 та діючи умисно, перебуваючи в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, виявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, проявляючи при цьому елементи вседозволеності та зверхності, в присутності сторонніх осіб, безпричинно наніс вказаним предметом один удар у ділянку лівого вуха потерпілому.

В результаті неправомірних дій ОСОБА_8 , неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді рани лівого вуха, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 506 від 19.11.2019 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з вироком суду. прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. Просив скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 лютого 2021 року у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону полягає в безпідставному застосуванні до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України. Вважає, що суд без належного врахування тяжкості злочину, особи винного та інших обставин вчинення кримінального правопорушення та без належного вмотивування свого рішення про застосування ст. 75 КК України, безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, суд першої інстанції не взяв в повній мірі до уваги такі обставини вчинення кримінального правопорушення, як те, що злочин вчинено щодо неповнолітнього, в людному місці, із особливою зухвалістю.

Потерпілий ОСОБА_12 та його законний представник ОСОБА_17 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційних скарг за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за відсутності потерпілого та та його законного представника.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги ;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 заперечили з приводу апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З аудіо запису фіксації судового процесу від 05 лютого 2021 року та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

В суді першої інстанції ОСОБА_8 , визнавши себе винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, фактично не надав пояснень щодо обставин його вчинення, тільки на запитання прокурора погодився з часом та місцем вчинення кримінального правопорушення, вказаним в обвинувальному акті, а щодо предмету нанесення тілесного ушкодження потерпілому, то зазначив, що це був руль від велосипеда.

Однак, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 , даючи пояснення на заперечення апеляційної скарги прокурора вказував, що не погоджується із пред`явленим йому обвинуваченням. Зокрема зазначив, що повертаючись додому, побачив бійку між хлопцями і хотів розборонити їх. Але, коли хлопці почали його штовхати, вирішив захищатися, для чого витягнув із поліетиленового пакета руль від велосипеда. Розмахуючи цим рулем, він намагався захищатися і можливо заподіяв потерпілому тілесне ушкодження. Проте, не виключає можливості того, що тілесні ушкодження потерпілому було заподіяно іншими особами. Звертає увагу на те, що руль не може бути визнаний предметом, який було заздалегідь заготовлено для нанесення тілесних ушкоджень.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення конкретного покарання не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5