ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1161/21 Справа № 208/6312/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

ліквідатора ТОВ Прогрес-Агро -

арбітражного керуючого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ліквідатора ТОВ Прогрес-Агро - арбітражного керуючого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 року, якою кримінальне провадження щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, закрито на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі ліквідатор ТОВ Прогрес-Агро - арбітражний керуючий ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що постановою господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2013 року ТОВ «Прогрес-Агро» (52651, Дніпропетровська область, Васильківський район, село Хуторо-Чаплине, ) визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру. Ухвалою суду від 19.09.2017 року призначено ліквідатором - арбітражного керуючого ОСОБА_7 .
З ЄДРСР було встановлено, що у провадженні Жовтневого райсуду м. Дніпропетровська перебуває справа № 208/6312/16-к (кримінальне провадження № 0002133) відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 2062 КК України.
Зазначає, що 10.02.2018 року за відповідним запитом від суду отримано відповідь про те, що згідно обвинувального акта ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в період з 2010 по 2012 роки з погрозою вбивства позбавили ОСОБА_12 права вести фінансово-господарську діяльність та розпоряджатись майном ТОВ «Прогрес-Агро», потерпілим визначений ОСОБА_12 як власник ТОВ «Прогрес-Агро». Предметом злочину є ТОВ «Прогрес-Агро».
Також, стороною обвинувачення 14.06.2019 року в судовому засіданні змінено обвинувачення відносно ОСОБА_2, відповідно якого обставини викладені в обвинувальному акті щодо протиправного заволодіння ОСОБА_2 правами на ТОВ «Прогрес-Агро» () свого підтвердження в ході судового розгляду не знайшли, таким чином відмовились від підтримання державного обвинувачення у цьому кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Вказує на те, що суд прирівняв неявку потерпілих в судове засідання як відмову підтримувати висунуте обвинувачення, що в сукупності з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення є підставою, згідно із п.2 ч.2 ст.284 КПК України, для закриття кримінального провадження відносно обвинувачених.
Однак, судом не враховано те, що листом від 13.11.2019 року вих. № 947 повідомлено про справу про банкрутство ТОВ «Прогрес-Агро», призначення ліквідатора, та направлено запит про надання інформації по справі, відповіді не отримано.
Вважає, що ТОВ «Прогрес-Агро» заподіяно шкоду, а тому ТОВ «Прогрес-Агро» в особі ліквідатора повинно було бути залучено в якості потерпілого.
Захисником ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу ліквідатора ТОВ Прогрес-Агро - арбітражного керуючого ОСОБА_7 , в якому він просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, закрито на підставі п.2 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що постановою прокурора від 10.06.2019 року сторона обвинувачення відмовилася від підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні № 0002133 в частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Також стороною обвинувачення 14.06.2019 року в судовому засіданні змінено обвинувачення відносно ОСОБА_11 , відповідно якого сторона обвинувачення дійшла висновку, що обставини, викладені в обвинувальному акті щодо протиправного заволодіння ОСОБА_11 правами на ТОВ «Центрторг-Агро» (), ТОВ «Прогрес-Агро» (), та ФГ «Сади Присамар`я» (наданий час Фермерське господарство «Козацька долина 2013», ), свого підтвердження в ході судового розгляду не знайшли, таким чином, відмовившись від підтримання державного обвинувачення у цьому кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.
Окрім того, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в судові засідання жодного разу не з`явилися, про причини неявки не повідомляли, а тому суд вважав за можливе прирівняти неявку потерпілих в судове засідання як відмову підтримувати висунуте обвинувачення, що в сукупності з відмовою прокурора від підтримання державного обвинувачення є підставою, згідно із п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження відносно обвинувачених.
Заслухавши суддю-доповідача, арбітражного керуючого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора та потерпілого ОСОБА_8 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, захисника, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга арбітражного керуючого підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи арбітражного керуючого ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає слушними, з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.340 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор постановою від 10.06.2019 року відмовився від підтримання державного обвинувачення у цьому кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України (т.29 а.п.41-45), а відносно ОСОБА_11 10.06.2019 року було змінено обвинувачення з ч.2 ст.189 КК України на ч.1 ст.355 КК України, із зазначенням того, що дії, передбачені ч.2 ст.189 КК України, визнано такими, що кваліфіковані не правильно, оскільки в діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.355 КК України (т.29 а.п.25-40).
20.12.2019 року судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.189 КК України закрито у зв`язку із відмовою прокурора від обвинувачення.
Разом з цим, судом не звернуто увагу на те, що прокурором лише було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_11 та постанова про відмову від підтримання державного обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України відносно нього не приймалась, окрім того, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч.2 ст.189, ч.1 ст.355 КК України триває в суді першої інстанції, а тому закриття провадження з викладених підстав є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також згідно із ч.ч. 2, 3 ст.340 КПК України: - у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді; - якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду.
З матеріалів провадження вбачається, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 як власники ТОВ «Прогрес-Агро» були визнані потерпілими.
Однак, з наданих ліквідатором ТОВ Прогрес-Агро - арбітражним керуючим ОСОБА_7 документів вбачається, що постановою господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2013 року ТОВ Прогрес-Агро було визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року ліквідатором ТОВ Прогрес-Агро було призначено арбітражного керуючого ОСОБА_7 .
Наразі ліквідаційна процедура триває та повноваження ліквідатора неодноразово ухвалою господарського суду Дніпропетровської області продовжувались.
Відповідно до ч.2 ст.38 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції, яка діяла з 14.05.1992 року до21.10.2019 року) з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, якщо цього не було зроблено раніше, керівник банкрута звільняється з роботи у зв`язку з банкрутством підприємства, а також припиняються повноваження власника (власників) майна банкрута.
Відповідно до ч.1 ст.61 Кодексу України з процедур банкрутства, ліквідатор з дня свого призначення здійснює певні повноваження, в тому числі, приймає у своє відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Згідно із ч.3 ст.105 ЦК України учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, відповідно до цього Кодексу призначають комісію з припинення юридичної особи (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора та встановлюють порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється. Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії) може бути покладено на орган управління юридичної особи.
Тобто, ч. 3 ст. 105 ЦК України передбачено, що від дня призначення ліквідаційної комісії до неї переходять усі повноваження щодо управління справами підприємства. Це дозволяє стверджувати, що ліквідатор або голова ліквідаційної комісії (члени комісії) є представником підприємства та працює від його імені.
Таким чином, з наведеного вбачається, що кримінальне провадження стосується також інтересів ТОВ Прогрес-Агро, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.03.2021 року у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, посилання суду як на підставу закриття кримінального провадження на неявку потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 до суду першої інстанції, що було розцінено як відмову від підтримання обвинувачення є безпідставним, оскільки судом не було належним чином встановлено, чи стосується кримінальне провадження інтересів ТОВ Прогрес-Агро, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги арбітражного керуючого ОСОБА_7 , у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги арбітражного керуючого ОСОБА_7 , дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ліквідатора ТОВ Прогрес-Агро - арбітражного керуючого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 року задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині закриття кримінального провадження по ч.2 ст.189 КК України щодо ТОВ Прогрес-Агро скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4