Справа №585/354/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/144/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 585/354/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 травня 2020 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Анастасівка Роменського району Сумської області, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_11 вважати засудженим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_11 засуджується цим вироком та засуджений вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.05.2018 шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_11 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2018 до дня набрання вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12.05.2020 законної сили, відповідно ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_11 просить застосувати до нього ст. 69 КК, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги, що він має малолітню дитину, яка проживає з його цивільною дружиною, та бабусю, якій 74 роки. Також просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК, зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.05.2020 до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12.05.2020 ОСОБА_11 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_11 засуджується цим вироком та засуджений вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.06.2018, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У строк покарання зараховане покарання, відбуте частково за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.06.2018, починаючи з 27.02.2018. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 27.02.2018. Зараховано у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2018 до дня набрання вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.06.2018 законної сили 10.07.2018 відповідно ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі. Зараховано у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 20.02.2020 до дня набрання вироком законної сили відповідно ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Відповідно вироку, 05.12.2015 о 02:00 ОСОБА_11 з господарства ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 з сараю вчинив крадіжку кобили, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на суму 13750 грн. 23.03.2016 близько 22:00 ОСОБА_11 з господарства по АДРЕСА_3 , де проживали ОСОБА_14 з ОСОБА_15 , повторно вчинив викрадення корови, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_15 на суму 21600 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене покарання, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, в апеляційній скарзі обвинуваченою не оскаржуються (ч. 3 ст. 349 КПК).

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про необхідність застосування ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема, остаточне рішення від 12.01.2012 у справі «Довженко проти України» (Dovzhenko v. Ukraine), заява № 36650/03), який зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З кримінального провадження вбачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, а також обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При визначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципу «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у повній мірі врахував положення ст. 65, 66, 66-1, 69 і 70 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушень, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки все ж таки ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

З аналогічних підстав не заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги прокурора про визначення на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання ОСОБА_11 у виді 6 років.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Зокрема, судом першої інстанції не вірно зарахований строк попереднього ув`язнення з 27.02.2018 до 10.07.2018 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки в цей період часу обвинувачений перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження, а 27.02.2018 обвинувачений був затриманий на виконання попереднього вироку Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.06.2018, який набрав чинності 10.07.2018, що унеможливлює обрахування початку строку відбуття призначеного покарання з 27.02.2018. При цьому ОСОБА_11 був тимчасово залишений в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» на підставі ухвали судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 20.02.2020 для участі у судовому розгляду цього кримінального провадження, а тому саме з цього часу його необхідно вважати таким, що тримається під вартою і є попередньо ув`язненим саме у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, за попереднім вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08.06.2018 ОСОБА_11 почав відбувати покарання з моменту його затримання з 27.02.2018 до 19.02.2020, тому цей період часу необхідно зарахувати в строк часткового відбуття покарання ОСОБА_11 за попереднім вироком.

Оскільки за даним кримінальним провадженням ОСОБА_11 рахується з 20.02.2020, то строком попереднього ув`язнення у цьому провадженні необхідно вважати період з 20.02.2020 до набрання вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12.05.2020 законної сили.

Також враховуючи те, що особа в цьому провадженні вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі (ст. 5 КК).

В апеляційній скарзі прокурора також наявна вимога скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, проте ч. 1 ст. 420 КПК передбачено виключний перелік підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, тому доводи апеляційної скарги у цій частині є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки відсутні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, а також відсутність незаконного виправдувального вироку суду першої інстанції чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 травня 2020 року відносно ОСОБА_16 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_16 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за які ОСОБА_11 призначені вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 травня 2020 року та вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання рахувати з 20 лютого 2020 року.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року з 27 лютого 2018 року до 19 лютого 2020 року включно.

На підставі п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 лютого 2020 року до 02 квітня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 травня 2020 року в частині вирішення цивільного позову та речових доказів залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4