ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/7904/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1537/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1537/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.05.2018 року Апеляційним судом Запорізької області за ч.1 ст.286 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,-

засуджено за:

- ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.4 ст.296 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 29.05.2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік.

Як установив суд, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, носіння, зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, влітку 2017 року, знаходячись у Донецькій області, діючи умисно, усупереч передбаченому законом порядку, знайшов, тобто придбав, та в подальшому незаконно, без передбаченого законом дозволу, перевіз до м. Харкова два саморобних вибухових пристрої, виготовлені з корпусу гранати ВОГ-17 та запалу типу УЗРГМ - 2, які почав незаконно зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_3 .
В ніч з 03 вересня 2018 року на 04 вересня 2018 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, взяв за місцем свого мешкання один вибуховий пристрій, який незаконно, без передбаченого законом дозволу, переніс до будинку АДРЕСА_4 , де о 01 годині 30 хвилин під час конфлікту з раніше невідомими чоловіками, підірвав вказаний вибуховий пристрій, який згідно з висновком судової вибухово-технічної експертизи є саморобним вибуховим пристроєм, виготовленим із застосуванням складових частин бойових припасів, а саме: корпусу гранати ВОГ-17 та запалу типу УЗРГМ-2.
Інший вибуховий пристрій ОСОБА_7 , діючи умисно, продовжив незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігати за місцем свого проживання. 04 вересня 2018 року, в період часу з 21 години 10 хвилин по 22 годину 40 хвилин, працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_2 на підставі ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова проведено обшук, під час якого виявлено та в подальшому вилучено предмет, який згідно з висновком судової вибухово-технічної експертизи є саморобним вибуховим пристроєм, виготовленим із застосуванням складових частин бойових припасів, а саме: корпусу гранати ВОГ-17 та запалу типу УЗРГМ-2 та придатний для вибуху.
Отже, вказані саморобні вибухові пристрої ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, носив та зберігав за місцем свого мешкання до моменту фактичного використання та вилучення працівниками поліції.

Крім того, 04 вересня 2018 року, в період часу з 01 години 00 хвилин по 01 годину 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від входу до продуктового магазину «Посад», розташованого за адресою: м. Харків, Жасминовий бульвар, 14-В, під час раптово виниклого конфлікту з раніше незнайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в ході якого останні своїми діями та нецензурною лайкою, злякали ОСОБА_7 , який побіг до буд. АДРЕСА_4 , де використовуючи малозначний привід, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи умисно з особливою зухвалістю, дістав з кишені кофти, одягнутої на ньому, саморобний вибуховий пристрій, виготовлений з корпусу гранати ВОГ-17 та запалу типу УЗРГМ-2, що мав при собі, який є спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень предметом, та утримуючи спусковий важіль, звів краї запобіжної чеки, зусиллям руки висмикнув чеку та умисно кинув його у бік ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які бігли за ним, в результаті чого вищевказаний пристрій вибухнув, осколками від якого ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому середньої фаланги п`ятого пальця правої кисті, що згідно з висновком судово-медичної експертизи, відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я та рваної рани в області правого гомілково-ступневого суглобу, що є легкими тілесними ушкодженнями.
Отже, своїми противоправними діями, ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, 04 вересня 2018 року, близько 01 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 9 по бул. Жасміновому в м. Харкові, з хуліганських мотивів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, з метою спричинення тілесних ушкоджень, маючи при собі саморобний вибуховий пристрій, виготовлений з корпусу гранати ВОГ-17 та запалу типу УЗРГМ-2, та утримуючи спусковий важіль, звів краї запобіжної чеки, зусиллям руки висмикнув чеку та умисно кинув його у бік ОСОБА_9 , в результаті чого вищевказаний пристрій вибухнув, осколками від якого ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому середньої фаланги п`ятого пальця правої кисті, що згідно з висновком судово-медичної експертизи є ушкодженнями середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я та рваної рани в області правого гомілково-ступневого суглобу, що є легкими тілесними ушкодженнями, тим самим ОСОБА_7 , хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, умисно спричинив ОСОБА_9 середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
Отже, своїми противоправними умисними діями, ОСОБА_7 спричинив середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував, що він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, наявність у нього інвалідності другої групи та ряду хронічних захворювань. Також указав, що суд не врахував, що в нього є цивільна дружина та батько похилого віку, які потребують допомоги. Зазначив, що конфлікт виник через агресивну поведінку потерпілого та свідків, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, погрожували йому розправою та гналися за ним. Наголосив, що чека з гранати висмикнулася з незалежних від його волі причин, після чого він був вимушений її викинути під будинок. На думку обвинуваченого висновок спеціаліста про малоймовірність ненавмисного висмикування чеки є безпідставними. Просить призначити йому більш м`яке покарання, застосувати Закон України «Про амністію», та зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ст.128 КК України, оскільки він не бажав нанести тілесних ушкоджень потерпілому та не порушував громадський порядок. Указав, що потерпілий та свідки не зазначали, що ОСОБА_7 поводив себе агресивно чи порушував громадський порядок, а також не бачили як ОСОБА_7 висмикнув чеку та кинув гранату. Наголосив, що в ході судового розгляду було встановлено, що потерпілий та свідки, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з хуліганських спонукань переслідували ОСОБА_7 , який був наляканий їх поведінкою, чому не було надано належну оцінку. На думку захисника твердження суду про малоймовірність випадкового вийняття чеки з гранати є необґрунтованим, оскільки спеціаліст ОСОБА_12 в судовому засідання показав, що в його практиці були такі випадки. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України та призначити йому відповідне покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що в апеляційних скаргах не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну кваліфікацію його дій за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що 04 вересня 2018 року, близько 01 години 00 хвилин, він разом із друзями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпочивав біля магазину «Посад», де у ОСОБА_10 стався конфлікт з раніше незнайомим ОСОБА_7 . В ході конфлікту, він побачив, як ОСОБА_10 побіг за обвинуваченим, і побіг за ними. Коли він біг за ними, неподалік від нього стався вибух, в результаті якого йому були спричинені поранення пальця на правій руці та поранення правої ноги. Граната вибухнула приблизно в 5 метрах від нього та 2-3 метрах від будинку, який знаходився поряд. Від ОСОБА_10 він дізнався, що обвинувачений погрожував йому гранатою, яку кинув у їх бік, коли тікав.

Свідок ОСОБА_11 показав, що в ніч з 03 на 04 вересня 2018 року він з друзями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відпочивав на лавочці біля магазину. В цей час до них підійшов ОСОБА_7 та почав провокувати конфлікт і нецензурно висловлюватись. ОСОБА_10 неодноразово просив піти обвинуваченого, однак той не зважав. В ході конфлікту, ОСОБА_7 став погрожувати гранатою. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побігли за ним, а потім пролунав вибух. ОСОБА_11 побіг в бік, де пролунав вибух, де зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і побачив, що у останнього кров на руці і нозі. Після цього вони викликали швидку медичну допомогу.

Свідок ОСОБА_10 показав, що в ніч з 03 на 04 вересня 2018 року він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_9 сиділи на лавочці біля магазину «Посад». Через деякий час до них підійшов раніше їм не знайомий ОСОБА_7 , з яким виник конфлікт. Потім він побачив обвинуваченого на іншій стороні вулиці, де той тримав гранату і погрожував, що підірве її. ОСОБА_10 йому не повірив та пішов до нього, а ОСОБА_7 почав бігти через дорогу у бік дворів в арку. Він побіг за ОСОБА_7 на відстані приблизно 5 метрів в ході чого почув, як пролунав вибух, від якого він отримав подряпини в області грудини. Після вибуху, він побачив, що за ними біг ОСОБА_9 , у якого вибухом були ушкодження на нозі, звідки він бачив кров. Після чого ОСОБА_7 втік з місця події, а ОСОБА_9 була викликана швидка медична допомога.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження не містять, а доводи захисника про те, що потерпілий та свідки не підтвердили наявність хуліганських дій з боку ОСОБА_7 є надуманими та такими, що спростовується звукозаписами судових засідань від 07 лютого 2019 року, 18 лютого 2019 року та 19 березня 2019 року.

Об`єктивність вищезазначених показань потерпілого та свідків про обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, підтверджуються також даними, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 04 вересня 2018 року, проведеного за участю ОСОБА_9 , в ході якого останній відворив обставини, за яких ОСОБА_7 вході свої хуліганських дії підірвав гранату, від вибуху якої ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження (т.1 а.с.235-237).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 12-14/726-А/18 від 21.09.2018, встановлено, що у зв`язку з подією від 04.09.2018 у ОСОБА_9 мали місце відкритий перелом середньої фаланги 5-го пальця правої кисті та рвана рана області правого гомілково-ступневого суглобу. Вищевказані ушкодження, утворилися від дії предметів з обмеженою площею травмуючої поверхні, що мали значну кінетичну енергію, такими могли бути чинники вибуху, а саме уламки металевої щільності від 2мм до 3мм, які виявлені при рентгенографії. Відкритий перелом середньої фаланги 5-го пальця правої кисті належать до категорії ушкоджень СЕРЕДНЬОГО ступеня тяжкості, за критерієм тривалості розладу здоров`я. Рвана рана області правого гомілково-ступневого суглобу належать до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (т.1 а.с.211-212).

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 12-14/727-А/18 від 21.09.2018 року, у зв`язку з подією 04.09.2018 року у ОСОБА_9 мали місце відкритий перелом середньої фаланги 5-го пальця правої кисті та рвана області правого гомілково-ступневого суглобу. Вищевказані ушкодження, утворилися від дії предметів з обмеженою площею травмуючої поверхні, що мали значну кінетичну енергію, такими могли бути чинники вибуху, а саме уламки металевої щільності від 2мм до 3мм, які виявлені при рентгенографії, не виключно, що за обставин та в строк відомих з ухвали. Механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_9 не суперечать способу його спричинення, на які вказує потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 04.09.2018 року (т.1 а.с.213-214).

Винуватість ОСОБА_7 також підтверджується і іншими зібраними доказами у кримінальному провадженні.

Згідно протоколів пред`явлення для впізнання від 04 вересня 2018 року, потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , кожен окремо, за зовнішніми ознаками та загальними рисами обличчя впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка в ніч з 03.09.2018 року на 04.09.2018 року, в ході конфлікту, погрожував їм гранатою та кинув її у їх бік (т.1 а.с.164-167, 168-173, 174-178).

Відповідно до протоколу огляду місця від 04 вересня 2018 року, було оглянуто квартиру АДРЕСА_5 , на першому поверсі, у якій зафіксовані пошкодження стін, радіатора опалення, шафи та дзеркала, які утворились від вибуху гранати. Крім того, в ході огляду виявлено та вилучено 9 металевих осколків з підлоги квартири (т.1 а.с.157-163).

З даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 04.09.2018 року, слідує, що в ході огляду було оглянуто прибудинкову територію з тильної сторони будинку АДРЕСА_4 , де виявлені та вилучені сліди рідини бурого кольору на асфальті, металевий фрагмент запобіжника гранати та металеві фрагменти від вибухового пристрою (т.1 а.с.151-156).

Згідно висновку експерта судової вибухо-технічної експертизи №147/2018 від 22.10.2018 року надані на експертизу об`єкти дослідження, що вилучені під час огляду місця події є: осколками корпусу осколкової гранати від 30-мм пострілу ВОГ-17; запобіжним важелем від підривача до ручних гранат типу УЗРГМ-2, які у своєму поєднанні утворювали саморобний вибуховий пристрій, виготовлений із застосовуванням складових частин бойових припасів. На наданих предметах є сліди вибухових речовин на основі гексогену (т.1 а.с.193-202).

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 18.10.2018 року, який був проведений за участю ОСОБА_7 на місці події біля магазину «Посад» за адресою: м. Харків, бульвар Жасміновий, буд. 14-В та буд. № 9, в ході якого ОСОБА_7 докладно показав та розказав за яких обставин ним підірвано гранату біля будинку АДРЕСА_4 (т.1 а.с.239-241).

Відомості, які містяться у протоколі слідчого експерименту підтверджується висновком додаткової судово-медичної експертизи № 12-14/820-А/18 від 23.10.2018 року, відповідно до якого у зв`язку з подією 04.09.2018, у ОСОБА_9 мали місце відкритий перелом середньої фаланги 5-го пальця правої кисті та рвана області правого гомілково-ступневого суглобу. Вищевказані ушкодження утворилися від дії предметів з обмеженою площею травмуючої поверхні, що мали значну кінетичну енергію, такими могли бути чинники вибуху, а саме уламки металевої щільності від 2мм до 3мм, які виявлені при рентгенографії, не виключно, що за обставин та в строк відомих з ухвали. Механізм утворення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_9 не суперечать способу його спричинення, на які вказав підозрюваний ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 18.10.2018 року (т.1 а.с.215-216).

Крім того, позиція сторони захисту про те, що чека гранати висмикнулась ненавмисно, через що ОСОБА_7 лише намагався викинути її подалі від оточуючих, була перевірена судом першої інстанції та не знайшла свого підтвердження.

Так, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 20.12.2019 року, який був проведений на місці події за участю спеціаліста вибухо-техніка ОСОБА_12 , ОСОБА_7 за допомогою макету вибухового пристрою, продемонстрував за яких обставин він здійснював підрив саморобного вибухового пристрою. При цьому він розказав, що вибух стався випадково, оскільки чека гранати витягнулась, коли він її доставав з карману (т.2 а.с.64-66).

В ході допиту в суді першої інстанції спеціаліст ОСОБА_12 , який брав участь в слідчому експерименті від 20.12.2019 року, показав, що за тих обставин, як продемонстрував ОСОБА_7 під час слідчого експерименту від 20.12.2019 року, витягнути чеку з корпусу гранати не цілеспрямовано і не докладаючи зусиль (цілеспрямованої дії) є практично неможливим. До того ж, додатково відмітив, що подібна ситуація можлива лише в разі якщо особа одягнута у специфічний одяг. Виникнення такої ситуації в умовах, в яких перебував обвинувачений, у тому числі в одязі в який він був одягнутий, неможливо.

Підстав недовіряти показанням спеціаліста в області вибухо-технічних досліджень, як про це зазначає обвинувачений, колегія суддів не вбачає, оскільки ОСОБА_12 був повідомлений про кримінальну відповідальність під час його допиту в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що така позиція свідчить лише про обраний спосіб захисту, який направлений на уникнення кримінальної відповідальності.

Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, та умисно спричинив ОСОБА_13 середньої тяжкості тілесні ушкодження та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого хуліганських мотивів та необережне спричинення ним тілесних ушкоджень середньої тяжкості, є безпідставними.

Так, матеріалами кримінального провадження, у тому числі показаннями потерпілого, свідків та спеціаліста, встановлено, що обвинувачений грубо порушуючи громадський порядок, перешкодив відпочинку незнайомих йому осіб, не реагував на прохання потерпілого та свідків припинити свої незаконні дії, з мотивів явної неповаги до суспільства та нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, почав ображати їх нецензурною лайкою та відійшовши, діючи з особливою зухвалістю, почав погрожувати останнім особливо небезпечним саморобним вибуховим пристроєм, який обвинувачений спеціально пристосував для нанесення тілесних ушкоджень, та після намагання потерпілого та свідків наздогнати та зупинити ОСОБА_7 , продовжуючи свої незаконні дії, привів у дію та кинув в їх бік вказаний саморобний вибуховий пристрій, байдуже ставилячись до настання будь-яких наслідків, у тому числі тяжкості завданих тілесних ушкоджень та кількості осіб, яким можуть бути завдані тілесні ушкодження.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку, не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, неодружений, мешкає у м. Харків як внутрішньо переміщена особа, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Суд також взяв до уваги обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.263 КК України та обставину, яка обтяжує покарання за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.296 КК України вчинення злочину загальнонебезпечним способом, у зв`язку з чим призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, ч.1 ст.122 КК України та дійшов обґрунтованого висновку, про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи обвинуваченого про наявність активного сприяння розкриттю злочинів є надуманими, оскільки обвинувачений самостійно не з`явився до правоохоронних органів, зник з місця вчинення злочинів, а також заперечував свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, що також знайшло своє відображення в його апеляційній скарзі.

Посилання обвинуваченого на позитивну характеристику, наявність в нього цивільної дружини та батька похилого віку, не можуть бути підставами для призначення йому більш м`якого покарання, оскільки ці обставини існували і на момент вчинення ним кримінальних правопорушень та не стали стримуючим фактором.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого - відсутні.

Відповідно до п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році», який набрав чинності 07.09.2017 року, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав і які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років, дітей-інвалідів та /або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Згідно ч.1 ст.13 Закону України «Про амністію в 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Як слідує із матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджено за злочини, у тому числі, за тяжкий злочин, передбачений ч.4 ст.296 КК України, які він вчинив після набрання чинності цим Законом, що унеможливлює застосування до нього амністії.

Разом з цим, згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набрав чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив перший епізод злочинної діяльності влітку 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), колегія суддів приходить до висновку про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та необхідність зарахуванню йому у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 04 вересня 2018 року по 24 червня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) задовольнити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 04 вересня 2018 року по 24 червня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим,- у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: