Провадження № 11-кп/4820/126/21
Справа № 677/2015/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.369 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02 жовтня 2020 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соснівка Львівської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не працює, неодруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, проживає по АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого:

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.369 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено із застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.
Заставу у розмірі 105720 (сто п`ять тисяч сімсот двадцять) гривень, внесену ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Хмельницькій області згідно з квитанцією 0.0..1 від 29.10.2018 року з призначенням платежу: «плата за заставу ОСОБА_8 , кримін. справи 677/1632/18, номер кримінального провадження 0000453», визначену ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду Хмельницької області від 13.10.2018 року, постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 2 жовтня 2020 року, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2018 року по 29 жовтня 2018 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2018 року, на наступне майно: вилучені банкноту номіналом 100 доларів США серії KF 90686706 А, вилучений мобільний телефон марки «MEIZU» залишено без зміни.
Відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави грошові кошти в сумі 100 доларів США серії KF 90686706 А, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 858 грн процесуальних витрат за проведену експертизу.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 26 вересня 2018 року близько 11 години запропонував та пообіцяв надати неправомірну вигоду у сумі 200 доларів США за сприяння у якнайшвидшому поверненні йому автомобіля Рено Меган номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у фактичному його користуванні, слідчому СВ Красилівського ВП ГУ НП в Хмельницькій області ОСОБА_10 , яка є слідчим в кримінальному провадженні №0000431 від 09.09.2018 за ч.2 ст.309 КК України, у межах якого на зазначений автомобіль ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду від 11.09.2018 накладено арешт.
Того ж дня, слідчий слідчого відділу Красилівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_10 в установленому порядку у формі рапорту повідомила про даний факт безпосереднього керівника.
В подальшому 12 жовтня 2018 року о 14 год. 33 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті №217 Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, що знаходиться за адресою: Хмельницька область, м. Красилів, вул. Грушевського, 46, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно надав слідчому слідчого відділу Красилівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_10 , як службовій особі, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США однією купюрою, за сприяння у поверненні арештованого майна автомобіля Рено Меган номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, та на якого ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду від 11.09.2018 накладено арешт. Зазначені грошові кошти ОСОБА_8 помістив до папки, що лежала на столі в службовому кабінеті №217 Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, які в подальшому були виявлені, оглянуті та вилучені під час проведення огляду місця події.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджуючись з висновком суду, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження.
Вважає, що вирок суду постановлено з порушення вимог матеріального та процесуального права, без врахування та об`єктивної оцінки всіх доказів, що мають суттєве значення для правильного та обґрунтованого рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину недоведена, докази отримані шляхом провокації.
Також апелянт вказує, що ухвали слідчого судді про проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України не відкривались. Зазначає, що надані стороною обвинувачення та визнані допустимими судом докази, не містять жодної інформації на підтвердження того, що при здійсненні заходів контролю за вчинення злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_8 до злочинних дій.
В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що розгляд справи щодо нього проводився неповно, судом не враховано фактів та доказів, які могли б істотно вплинути на прийняття об`єктивного та справедливого рішення.
Вказує, судом не було враховано той факт, що на записах з камер відеонагляду встановлених у робочому кабінеті свідка ОСОБА_10 не було видно останньої і те, що вона жестами та рухами вказувала на те, куди потрібно положити грошові кошти, які він вважав повинні були піти на оплату послуг по утриманню його автомобіля, який був заарештований на штраф майданчику. Вважає, що свідок ОСОБА_10 спровокувала його на надання їй грошових коштів.
Зазначає, що суд першої інстанції також не врахував, що на протязі тривалого часу він не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, яка потребує лікування, являється фактично єдиним членом сім`ї, який працює та заробляє необхідні кошти на утримання родини.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували подані апеляційні скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.369 КК України, тобто у вчиненні злочину, за який він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 3 ст.369 КК України, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчинені інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав. Факту надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 він не заперечував та вказував, що вона спровокувала його до вчинення цього злочину. При цьому пояснював, що його автомобіль був арештований та поміщений на штраф майданчик, оскільки на початку вересня 2018 року він цим автомобілем возив двох знайомих у м. Теофіполь, які по дорозі назад на полі назбирали два пакети маку та були затримані працівниками поліції. При їх затриманні оперативний працівник на ім`я ОСОБА_11 повідомив йому, що автомобіль можна буде забрати і в цьому йому допоможе слідчий. Через деякий час цей ОСОБА_11 скинув йому повідомлення з номером телефону, де вказав, що це номер слідчого Діани і щоб той подзвонив. Він перетелефонував їй і вона просила приїхати з паспортом. 26 вересня 2018 року він приїхав до Красилівського відділку поліції, зайшов до ОСОБА_10 в службовий кабінет, вона зробила ксерокопію його паспорта і він запитав чи можна вирішити питання щоб повернути його посвідчення водія та автомобіль. Вона вказала, що потрібно порадитись з керівником та вийшла з кабінету, а коли повернулась, то віддала йому посвідчення водія і повідомила, що стосовно автомобіля потрібен час. Після цього дня він неодноразово їй телефонував, а 11 жовтня 2018 року по телефону вона просила приїхати, оскільки є розмова. 12 жовтня 2018 року коли він зайшов до Красилівського відділу поліції, ОСОБА_10 за ним вийшла та провела його до свого службового кабінету, там вони довго розмовляли, а потім вона головою кивнула на папку, яка лежала в неї на столі, він дістав 100 доларів США, оскільки вважав, що цього буде достатньо, та положив у цю папку, відразу зайшли працівники поліції та його затримали.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
Свідок ОСОБА_12 (слідчий СВ Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області) в суді першої інстанції вказувала, що на початку вересня 2018 року під час її чергування було затримано троє осіб, які збирали залишки маку на полі, дані особи пересувались на автомобілі. Було проведено огляд автомобіля, під час якого вилучено залишки маку, а даний автомобіль був поміщений на майданчик тимчасово утримання Красилівського відділу поліції та згодом на нього ухвалою слідчого судді накладено арешт. ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні мав статус свідка. 26 вересня 2018 року черговий привів його до її службового кабінету, вона запитала про ціль його візиту, оскільки його не викликала, він повідомив, що хоче забрати посвідчення водія та вирішити питання про повернення йому автомобіля. Посвідчення вона йому віддала та повідомила, що арешт з автомобіля може бути знятий лише рішенням суду, тоді ОСОБА_8 запропонував їй 200 доларів США за сприяння повернення авто, вона йому пояснювала що такі дії є незаконними. Коли він пішов, вона відразу рапортом повідомила свого безпосереднього керівника. На протязі двох трьох тижнів ОСОБА_8 неодноразово телефонував їй на мобільний телефон після 18 години. 12 жовтня 2018 року черговий працівник поліції привів ОСОБА_8 до її службового кабінету, і в ході розмови він знову підняв питання про повергнення автомобіля та щось покрав у папку, що знаходилась на її робочому столі, після чого відразу був затриманий. Свідок також зазначила, що жодних провокативних дій по відношенню до ОСОБА_8 щодо схиляння останнього до надання неправомірної вигоди вона не вчиняла.
Такі пояснення свідка, повністю узгоджуються із матеріалами справи, яким суд дав вірну оцінку, вказавши, що такі пояснення свідка ОСОБА_10 спростовують твердження обвинуваченого та його захисника, що з боку правоохоронного органу була провокація, оскільки її пояснення підтверджуються результатами проведених негласних слідчих дій, де зафіксована чітка та однозначна пропозиція обвинуваченого надати неправомірну вигоду за можливість повернути автомобіль.
Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Згідно рапорту слідчого СВ Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 26 вересня 2018 року на ім`я т.в.о. начальника Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 з якого вбачається, що у її провадженні знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 9.09.2018 за ч.2 ст.309 КК України. В ході досудового розслідування було накладено арешт на майно громадянина ОСОБА_14 . 26.10.2018 року під час спілкування із громадянином ОСОБА_14 в кабінеті №217 Красилівського ВП їй було запропоновано неправомірну вигоду у сумі 200 доларів США з метою вирішення питання про повернення арештованого майна.
Протоколом огляду документів від 26.09.2018 року проведено огляд кримінального провадження №0000431 від 09.09.2018. Даним протоколом зафіксовано наявність у даному провадженні витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000431 від 09.09.2018, правова кваліфікація: ст.309 ч.2 КК України, слідчий: ОСОБА_10 ; протокол обшуку автомобіля Рено Меган номерний знак НОМЕР_1 від 09.09.2018, який проведено на автодорозі Красилів-Теофіполь; клопотання про арешт майна від 10.09.2018; ухвала суду від 11.09.2018 про надання дозволу на обшук автомобіля Рено Меган д.н.з. НОМЕР_1 ; ухвала суду від 11.09.2018 про накладення арешту на автомобіль Рено Меган д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у власності ОСОБА_8 ; протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 09.09.2018. Постановою про приєднання документів від 26 вересня 2018 року оглянуті вище документи з кримінального провадження №0000431 від 09.09.2018 долучено до матеріалів даного кримінального провадження (а.с.138-155).
Заявами ОСОБА_10 про надання згоди на конфіденційне співробітництво та проведення відносно неї негласних слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження №0000453 за ч.3 ст.369 КК України з метою документування протиправної діяльності ОСОБА_8 (а.с.156,157).
Протоколом огляду місця події від 12 жовтня 2018 року, згідно якого місцем скоєння злочину є службовий кабінет №217, який розташований у будівлі Красилівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області, що по вул. Грушевського, 46 в м. Красилів Хмельницької області, а предметом кримінального правопорушення є грошові кошти в сумі 100 доларів США, які було виявлено у канцелярській папці, що лежала на робочому столі, який знаходився у вказаному службовому кабінеті. Відеозапис даної слідчої дії безпосередньо досліджено в судовому засіданні (а.с.158-160).
Постановою від 12 жовтня 2018 року, згідно якої грошові кошти, які надавались ОСОБА_8 як неправомірна вигода, в сумі 100 доларів США однією купюрою: серії KF 90686706 А визнано речовим доказом (а.с.163).
З висновку технічної експертизи документів №2.1-0206:18 від 25 жовтня 2018 року вбачається, що в якості надання неправомірної вигоди свідкові ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 використав грошові кошти в сумі 100 доларів США однією купюрою із серійним номером KF 90686706 А, яка відповідає встановленому зразку, який перебуває в офіційному обігу країни виробника Сполучених Штатів Америки (а.с.176-179).
Згідно витягу з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області за 2018 рік вбачається, що ОСОБА_8 12 жовтня 2018 року о 14 год. 15 хв. прибував до Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області та прослідував до ОСОБА_10 де о 14 год. 50 хв. був затриманий в порядку ст.208 КК України. Огляд даного журналу зафіксований у протоколі огляду документів від 18 жовтня 2018 року (а.с.182-186).
Відповідно до довідки Національного Банку України від 18 жовтня 2018 року, офіційний курс гривні до долара США станом на 12.10.2018 становив 2798,4519 грн. за 100 доларів США (а.с.188).
З наказу начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 27 червня 2018 року № 180о/с вбачається, що лейтенанта поліції ОСОБА_10 призначено на посаду слідчого слідчого відділення Красилівського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2018 року. Перебування ОСОБА_10 на зазначеній посаді також підтверджується копією службового посвідчення серії НОМЕР_2 , дійсного до 17 липня 2022 року, а також її повноваження як слідчого підтверджуються посадовою інструкцією від 02.07.2018 (а.с.189-191).
Постановою прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 від 11 жовтня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення спеціального слідчого експерименту під час надання слідчому СВ Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 неправомірної вигоди від ОСОБА_8 у період часу з 11 жовтня 2018 року по 10 листопада 2018 року (а.с.70-71), а також дорученням начальнику Хмельницького Управління ДВБ НП України про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст.40, ч.6 ст.246 КПК України (а.с.68), а також протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 жовтня 2018 року (а.с.200-206).
Протоколом про результати здійснення аудіо-, відео-контролю за особою від 19 жовтня 2018 року та аудіо-відеозаписом за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, який міститься на карті пам`яті Kingston Micro SD 16Gb № 302т, зафіксовано наполегливі пропозиції обвинуваченого ОСОБА_8 надати свідку ОСОБА_10 неправомірну вигоду за допомогу у вирішенні питання щодо повернення арештованого автомобіля, а також сам факт надання неправомірної вигоди 12 жовтня 2018 року у період часу з 14:03:48 год. по 14:36:38 год.(а.с.193-199). Законність проведення вказаних слідчих дій підтверджено оглянутою в суді ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2018 року (а.с.64).
Твердження захисника, що ухвали слідчого судді про проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України не відкривались, колегія суддів відхиляє.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення вживались заходи для розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 11.10.2018 року з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.
Суд першої інстанції дослідив докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, надав їм відповідну оцінку та обґрунтовано визнав допустимим доказом.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 злочину, за який його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, оскільки докази отримані шляхом провокації, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально правову оцінку.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст.89 КК України вважається не судимим, неодружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно досудової доповіді Кременецького районного сектору з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області, виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів, з врахування обставин справи, вважає за можливим в частині призначеного покарання вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна, що передбачено санкцією ч.3 ст. 369 КК України, оскільки таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових ним нових злочинів.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, відповідно до частин 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ні досудовим слідством, ні судом наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при пропозиції та наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище не встановлено.
Тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст.369 КК України, в мінімальних межах санкції частини статті, за якою він засуджується, без конфіскації майна.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 02 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 369 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді