ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/819/330/21 Головуюча в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: відсторонення від посади Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
підозрюваного - ОСОБА_7 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2021 року, якою відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді заступника начальника Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення його від займаної посади

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 будучи призначеним відповідно до наказу в.о. начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 08.12.2020 № 2849-к на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), у період часу з 14.12.2020 по 22.04.2021, виконуючи покладені на обов`язки начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні. Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), маючи відповідно до посадової інструкції, що затверджена 28.12.2019, в.о. начальника Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) та положення про Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) затвердженого наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 24.12.2019 № 06/03-08 наступні права та обов`язки: видавати розпорядження, доручення та забезпечує контроль за їх виконанням; здійснювати контроль за додержанням законодавства про виконавче провадження, правильністю, своєчасністю та повнотою вчинення виконавчих дій державним виконавцем: організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу; виконуючи рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», здійснюючи на підставі ст. 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» функції представника влади тобто відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України, будучи службовою особою (категорія посади «Б»), та відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», не маючи права використовувати службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи надане службове становище всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, шляхом вчинення тотожних дій, за сприяння ОСОБА_11 вимагав та одержав неправомірну вигоду від директора Житлово-експлуатаційної контори № 1 Суворовського району ОСОБА_12 за наступних обставин.

Суворовський районний відділ державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) є органом державної виконавчої служби, який входить до системи органів Міністерства юстиції України, є структурним підрозділом та підпорядковується Південному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Одеса).

Відділ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Прем`єр-міністра України, наказами Міністерства юстиції України, дорученнями Міністра юстиції України, його заступників, директора Департаменту, наказами головного територіального управління юстиції.

16.11.2020 старшим державним виконавцем Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ОСОБА_13 винесено постанову про відкриття виконавчих проваджень стосовно Житлово-експлуатаційної контори № 1 Суворовського району (далі ЖЕК № 1) за якими накладено арешт на розрахункові рахунки підприємства №№ НОМЕР_1 , 4210133.

У грудні 2020 ОСОБА_14 переслідуючи прямий умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів знаходячись біля адміністративної будівлі Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Херсон за адресою: м.Херсон, вул. вул. Бориса Мозолевського, 2 висунув вимогу ОСОБА_12 про надання неправомірної вигоди загальною сумою 340 000 грн, що складає половину від арештованих на рахунках ЖЕК № 1 коштів, за вирішення питання про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

09.04.2021 ОСОБА_14 продовжуючи реалізовувати умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів знаходячись біля будівлі № 2 по вул. Бориса Мозолевського м. Херсон, змінивши суму неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_12 про необхідність надання коштів щомісяця, за вирішення питання про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

ОСОБА_12 , з метою запобігання настанню шкідливих наслідків для своїх законних інтересів була вимушена прийняти вимогу ОСОБА_14 щодо надання неправомірної вигоди.

09.04.2021 ОСОБА_14 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_12 про необхідність зустрічі, вказавши, що від нього приїде уповноважена особа.

13.04.2021 ОСОБА_15 сприяючи отриманню неправомірної вигоди ОСОБА_16 , знаходячись біля будівлі № 21 по вул. Небесної Сотні в місті Херсоні, шляхом демонстрації на екрані мобільного телефону відповідних цифр повідомив ОСОБА_12 про необхідність надання йому коштів загальною сумою 600 доларів США та такої ж суми в подальшому щомісяця, за вирішення питання про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ті уникнення питань з боку виконавчої служби.

14.04.2021 ОСОБА_15 сприяючи отриманню неправомірної вигоди ОСОБА_17 знаходячись біля будівлі № 21 по вулиці Небесної Сотні м. Херсон повідомив ОСОБА_12 про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 надавши копії відповідних постанов.

22.04.2021 ОСОБА_11 сприяючи отриманню неправомірної вигоди ОСОБА_17 прикриваючи факт вчинення останнім кримінального правопорушення знаходячись у автомобілі марки «FORD MONDEO» д.н. НОМЕР_3 , розташованому біля будівлі № 21 по вул. 40 років Жовтня в м. Херсон отримав від ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_17 неправомірну вигоду загальною сумою 16 800 грн., за вирішення питання про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

Таким чином у період час з грудня 2020 по 22.04.2021 ОСОБА_14 діючи за сприяння ОСОБА_15 , реалізуючи злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, отримав неправомірну вигоду загальною сумою 16 800 грн., що еквівалентно 600 доларів США за вирішення питання про зняття арешту з рахунків №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

У цей же день, після одержання вказаної неправомірної вигоди, злочинні дії ОСОБА_18 були виявлені та припинені співробітниками правоохоронних органів.

Відомості за вказаним фактом 20.02.2021 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. а 18.05.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

На даний час, відповідно до Наказу №875/К від 22.04.2021 року «Про переведення ОСОБА_18 » ОСОБА_14 переведений з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 23.04.2021 на посаду заступника начальника Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_19 звернувся до слідчого судді з клопотанням про з клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади строком на 60 діб.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в задоволенні вищевказаного клопотання слідчого було відмовлено.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою слідчого судді, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити підозрюваного ОСОБА_7 від займаної посади строком на 60 діб

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянт зазначає про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваної ухвали, оскільки слідчий суддя дійшовши до переконання про відмову в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_18 від займаної посади, проте жодних належних обґрунтувань та доводів вказаного не навів.

Крім того, слідчим суддею безпідставно не взято до уваги існування та доведеність всіх ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Також, на думку апелянта, слідчим суддею не взято до уваги той факт, що ОСОБА_14 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого корупційного (у відповідності до примітки ст. 45 КК України) злочину, за який законом передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, з конфіскацією майна, підозру обґрунтовано вагомими доказами, існують ризики, які дають підстави вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду (враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відсутність будь-яких інших стримуючих фактів, перебування в розшуку, що вже є ухиленням та ін.), вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, яких ще не допитано, насамперед працівників Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), а також інших осіб підлягають допиту та іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Крім того, слідчий суддя не врахував, що на даний час встановлені та існують ризики, які дають підстави вважати, що підозрюваний, може вчинити інше (аналогічне) кримінальне правопорушення або незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, а саме заявника та своїх підлеглих - працівників Дніпровського РВ ДВС у м. Херсоні та колишніх підлеглих, з якими зберігає дружні відносини - працівників Суворовського РВ ДВС у м. Херсоні, які на даний час ще не допитані в якості свідків.

Одночасно встановлено, що ОСОБА_14 , маючи вплив на співробітників та дружні відносини з керівниками системи районних відділів та управлінь виконавчої служби у м. Херсоні, маючи великий досвід роботи у даній сфері (з 2005 року), може безпосередньо впливати на заявника (яка є директором комунального підприємства) та інших свідків та очевидців вчинення ОСОБА_16 корупційного кримінального правопорушення, коло яких на даний час не встановлено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисників та підозрюваного, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, у дебатах сторони залишились на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Крім того, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати наступні обставини: правову підставу такого відсторонення, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Слід зауважити, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.

В провадженні слідчого управління ГУНП в Херсонській області, перебуває кримінальне провадження № 0000023 від 20.02.2021 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, а одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду, а саме: - рапортом оперативних працівників ВБКОЗ УСБ України про виявлене кримінальне правопорушення, а саме вимагання ОСОБА_16 від ОСОБА_12 неправомірної вигоди; - протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 24.02.2021 в якому зазначено, що ОСОБА_20 вимагає від неї як від директора «Житлово-експлуатаційної контори» №1 Суворовського району м. Херсону (далі «ЖЕК №1»), неправомірну вигоду за зняття арешту з банківських рахунків; -протоколом огляду особи та вручення ОСОБА_12 грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.04.2021; - видатковим касовим ордером від 14.04.2021 про підтвердження видачі УСБУ в Херсонській області грошових коштів у сумі 17 000 гривень для використання їх як предмету злочину, для документування неправомірної діяльності ОСОБА_20 ; - протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 22.04.2021 у якому міститься перелік коштів із зазначенням номерів та серій купюр на загальну суму 16 800 гривень, які ідентичні коштам вилученим під час проведення обшуку автомобільного транспорту 22.04.2021; - протоколом обшуку транспортного засобу «Форд Мондео» д.н. НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_21 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти загальною сумою 16 800 гривень, серії та номери яких ідентичні коштам зазначеним у проколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 22.04.2021; - протоколом освідування ОСОБА_21 від 22.04.2021 під час якого здійснені змиви з правої та лівої рук останнього. - протоколом допиту ОСОБА_12 від 22.04.2021 під час якого остання зазначила що надала грошові кошти у розмірі 16 800 гривень ОСОБА_22 , розуміючи що в подальшому зазначена особа буде передавати їх ОСОБА_17 для подальшого зняття арешту з усіх рахунків «ЖЕК №1»; - копіями постанов про зняття арешту з коштів «ЖЕК №1», які надала ОСОБА_12 для приєднання до матеріалів кримінального провадження. Копії вказаних постанов ОСОБА_12 раніше при зустрічах надавалися ОСОБА_23 , який діяв за вказівкою ОСОБА_14 ; - протоколом допиту в якості свідка старшого державного виконавця Суворовського РВДВС у м. Херсоні ОСОБА_13 , яка зазначила, що 14.04.2021 особисто, за вказівкою ОСОБА_18 , винесла постанови про зняття арешту з рахунків ЖЕК №1, а необхідні документи відправила у банк (м. Харків), а другі примірники віддала особисто ОСОБА_17 ; - листом на запит слідчого від 21.04.2021 №3345/8-2021 з Міністерства юстиції України ПМ Управління МЮ (м. Одеса) про те що, ОСОБА_7 : у період часу з 01.01.2021 по 27.04.2021 у відпусках та на лікарняному не перебував; - наказом №875/к від 22.04.2021 про переведення ОСОБА_18 на посаду заступника начальника Дніпровського РВ ДВС у м. Херсоні; - матеріалами за результатами проведення негласних слідчих (розпгукових) дій, які проводилися під час документування протиправної діяльності ОСОБА_18 - іншими матеріалами кримінального провадження, у своїй сукупності.

Зазначені докази, як кожний оремо, так і цілому повністю доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.
Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, як на його думку, підозрюваний ОСОБА_7 виконуючи обов`язки по займаній посаді може знищити чи підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними способами впливати на свідків, що є його підлеглими, протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Разом з тим, як слушно зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, вказані ризики не знайшли свого підтвердження під час розгляду клопотання слідчого..

Як вбачається з повідомлення про підозру ОСОБА_14 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення під час перебування на посаді заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні, Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Разом з тим, відповідно до Наказу №875/К від 22 квітня 2021 року «Про переведення ОСОБА_18 » ОСОБА_14 переведений з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 23.04.2021 на посаду заступника начальника Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), яку й займає в теперішній час.

Зважаючи на зазначене, перебування підозрюваного ОСОБА_7 на іншій посаді, ніж та на якій він перебував на час інкримінованих йому подій, унеможливлює його вплив на колишніх підлеглих, як є свідками у кримінальному провадження та доступ до відповідних документів про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Отже, ні клопотання слідчого, ні апеляційна скарга прокурора не містять конкретних даних, які б свідчили про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 конкретних дій чи намірів їх вчинити, які вказували б на існування ризиків їх вчинення.
За час досудового розслідування до теперішнього часу підозрюваний ОСОБА_7 буд - яких дій, якими обґрунтовується клопотання слідчого та апеляційна скарга прокурора, не вчиняв, має позитивну характеристику з місця проживання, сім`ю, на його утриманні знаходиться донька 2008 року народження.

Сама тяжкість покарання, яке загрожуватиме ОСОБА_7 у раз доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення в якому він підозрюється, не є належною підставою, визначеною нормами діючого законодавства для прийняття рішення про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади, зважаючи на що доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, є неспроможними.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, висновки суду, викладені в судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати підставим для скасування оскаржуваної ухвали, під час розгляду клопотання допущено не було.

З огляду на викладене та матеріали провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а отже підстави для скасування оскаржуваної ухвали, відсутні.

Керуючись ст.ст. 155-157,404,405,407, 419 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_19 про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади строком на 60 діб - без змін.

Ухвала підлягає набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: