Провадження № 11-кп/824/277/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002778 від 08.03.2017 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, Березневецького району, с. Новоукраїнка, громадянина України, студента, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого незакінчену вищу освіту, працюючого на посаді тренера з дзюдо спортивної школи, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, 08 березня 2017 року, близько 15 години, знаходячись на перехресті вулиць Д. Щербаківського та Салютної, в м. Києві, побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_11 , який йшов попереду них, де діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого розпилив з балончика «Перець-4», який мав при собі, в обличчя ОСОБА_11 сльозогінний газ. Після цього, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 повалили потерпілого ОСОБА_11 на землю, та ОСОБА_8 забрав у останнього мобільний телефон марки «Хіомі Мі Note» вартістю 8000 гривень, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційний скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 указала на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування мотивів поданої апеляційної скарги захисник указала про те, що висновки місцевого суду про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду, з огляду на наступне. Так, показання потерпілого ОСОБА_11 мають розбіжності між собою, кожного разу потерпілий повідомляв нові обставини, що суперечили показанням наданим ним раніше, під час досудового розслідування. Показання свідка ОСОБА_12 , на переконання сторони захисту, не доводять факту вчинення інкримінованого злочину обвинуваченими, оскільки вказаний свідок не був очевидцем подій, а лише чув штовханину, яка виникла між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченими, а також останній не бачив моменту застосування обвинуваченими до потерпілого небезпечного для життя та здоров`я насильства. Поряд з цим, захисником указано про те, що теза сформульованого судом першої інстанції обвинувачення про застосування обвинуваченими у ході нападу електрошокеру, призвела фактично до виходу за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , відповідно до якого, останнім було пред`явлене обвинувачення у розбійному нападі із застосуванням газового балончику. Також, на переконання сторони захисту, в основу обвинувального вироку суд поклав ряд недопустимих доказів. Зокрема такими доказами, на думку захисника, є протокол огляду місця події та фото таблиці до нього від 08.03.2017, під час якого було допущено ряд порушень; протокол пред`явлення особи до впізнання від 08.03.2017 за участю ОСОБА_8 , оскільки вказана слідча дія була проведена за відсутності ОСОБА_8 , що свідчить про порушення права на захист ОСОБА_8 ; протокол затримання ОСОБА_9 від 08.03.2017 та протокол затримання ОСОБА_8 від 08.03.2017, які були складені одночасно, в той час, коли за участю ОСОБА_8 проводилась інша слідча дія, а саме впізнання. Не звернуто увагу місцевим судом, на переконання захисника, уваги на характеризуючи дані щодо осіб обвинувачених, зокрема те, що останні працевлаштовані, навчаються та мають стійкі соціальні зв`язки. Просила скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника та обвинувачених, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, у тому числі, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Як вбачається з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року, суд, формулюючи обвинувачення, яке він визнав доведеним вказав, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, 08 березня 2017 року, близько 15 години, знаходячись на перехресті вулиць Д. Щербаківського та Салютної в м. Києві, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 розпилив з балончика «Перець-4», який мав при собі, в обличчя ОСОБА_11 сльозогінний газ, після цього, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 повалили потерпілого ОСОБА_11 на землю, та ОСОБА_8 забрав у останнього мобільний телефон марки «Хіомі Мі Note» вартістю 8000 гривень, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вказаного вироку суд дійшов висновку про те, що небезпечність насильства, яке було застосовано обвинуваченими до потерпілого ОСОБА_11 полягала в нанесенні ударів потерпілому та застосуванні при нападі електрошокеру та навів мотиви, з яких суд дійшов вказаного висновку. При цьому суд критично поставився до показань потерпілого ОСОБА_11 в частині застосування до нього з боку обвинувачених газового сльозогінного балончика «Перець -4». Однак, як вбачається з сформульованого судом у вироку обвинувачення, судом не встановлено заподіяння потерпілому з боку обвинувачених ударів, їх кількість та локалізацію та не встановлено обставин застосування електрошокеру. Крім того, як вбачається з обвинувального акта, органами досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не пред`являлось обвинувачення в частині застосування при нападі на потерпілого ОСОБА_11 електрошокера.

Таким чином, при розгляді провадження в суді першої інстанції в порушення вимог ст. 337, ч.3 ст. 374 КПК, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, у вироку формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним не виклав, висновки суду, наведені у вироку є суперечливими, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються конкретності пред`явленого обвинувачення та вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (п.13 ч.1 ст.3, ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України) призвели до порушення права обвинувачених на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні.

Враховуючи викладене, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, звернути належну увагу на доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі та прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4