ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/247/21 Справа № 177/1048/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за за №0000363 від 08 травня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року ухвалений щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Нижній Тагіл Свердловської області Росія, громадянка України, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_11 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю того, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що Наказом Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області (далі Управління) №22-о від 16.02.2017 ОСОБА_6 з 17.02.2017 прийнято на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління, як такого, що пройшов за конкурсом, з випробуванням шість місяців, та присвоєно одинадцятий ранг державного службовця.
Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління, затвердженої начальником Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 17.02.2017 (далі Інструкції), до ОСОБА_6 висувалися наступні вимоги, зокрема відповідно до розділу 1 «Загальні положення»: « 1.6 Спеціальні вимоги: … професійні знання: Водний кодекс України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кримінальний кодекс України, Закон України «Про тваринний світ», «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів», «Про охорону навколишнього природного середовища», «Про Червону книгу України», «Про рибу, інші водні живі ресурси та харчову продукцію з них», «Про аквакультуру», «Правила любительського і спортивного рибальства», інші нормативно-правові акти та методичні матеріали у сфері рибного господарства України …». Відповідно розділу 2 Інструкції «Завдання та обов`язки», на ОСОБА_6 покладалися наступні обов`язки: «2.1. Завдання Головного державного інспектора (за посадою): … - здійснення державного нагляду (контролю) у галузі охорони, використання та відтворення водних живих ресурсів у зоні відповідальності (контролю) Управління; … - здійснення контролю за дотриманням правил рибальства; … - здійснення контролю за дотриманням правил використання об`єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів; … - складає протоколи про адміністративні правопорушення під час виявлення порушень в сфері використання водних біоресурсів в межах своїх повноважень, здійснює розгляд справ про адміністративні правопорушення та виносить постанови про накладення адміністративних стягнень;…».
Наказом Управління №86-о від 05.05.2017, за ініціативою державного службовця, ОСОБА_6 звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління, за власним бажанням.
Отже, ОСОБА_6 був добре обізнаним у сфері законодавства про охорону водних біоресурсів та правил зайняття рибним добувним промислом, а також знав про нерестові періоди та ділянки у водосховищах, підконтрольних Управлінню.
Незважаючи на вищезазначене, в точно невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не пізніше 18:00 годин 07.05.2017 у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом.
З цією метою, він, попередньо домовився із своєю дружиною ОСОБА_7 , про здійснення незаконного вилову риби забороненими знаряддями лову, та заздалегідь підготував належний йому човен марки «Elling» та рибальські сітки, виготовлені з сіткоснасних матеріалів, в кількості 3 штук, а саме: рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 3,5 метра, вічко 70х70 міліметрів; рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 1,5 метра, вічко 40х40 міліметрів; рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 1,5 метра, вічко 30х30 міліметрів.
В точно невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не пізніше 18:00, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, ОСОБА_6 разом з дружиною ОСОБА_7 , та заздалегідь підготовленими човном і знаряддями лову, прибув на берег Карачунівського водосховища, поблизу с. Дружба Криворізького району, яке розташоване на території Чкаловської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області.
Цього ж дня, близько 19:00 годин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи з єдиним корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, в порушення вимог чинного законодавства України, тобто не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, у період весняно-літньої заборони лову риби, а також в порушення п. 1 Наказу №10 Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 15.03.2017, відповідно до якого заборонено промислове, любительське рибальство з плавзасобів під час руху риби на нерест та на період її нересту у водоймах, підконтрольних Управлінню державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, у такі терміни: у Дніпродзержинському і Дніпровському водосховищах, а також інших водосховищах (окрім Каховського водосховища), з 01 квітня по 09 червня 2017 року включно, зайшли у воду на заздалегідь підготовленому човні марки «Elling», і відійшовши від описаної вище ділянки місцевості берега Карачунівського водосховища (річок Бокова і Боковенька), яка відповідно до Додатку №2 до Наказу №10 Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 15.03.2017, є нерестовою ділянкою, встановили належні їм заборонені знаряддя лову, а саме: рибальські сітки виготовлені з сіткоснасних матеріалів в кількості 3 штук, а саме: рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 3,5 метра, вічко 70х70 міліметрів; рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 1,5 метра, вічко 40х40 міліметрів; рибальська сітка довжиною 80 метрів, висотою 1,5 метра, вічко 30х30 міліметрів, при цьому ОСОБА_6 веслував, тобто керував човном, а його дружина ОСОБА_7 виставляла сіті у воду.
В той час, як ОСОБА_7 ставила, тобто опускала за допомогою фізичної сили рук, у воду останню рибацьку сітку, вони з ОСОБА_6 виявили, що їх помітили сторонні особи, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_7 спустила сітку у воду та вони разом із ОСОБА_6 випливли на берег. В подальшому очевидці даної події викликали на місце працівників поліції та Управління державного агентства рибного господарства в Дніпропетровській області.
Надалі, співробітники Управління державного агентства рибного господарства в Дніпропетровській області, з ділянки місцевості у воді, вказаної очевидцями вчинення кримінального правопорушення, дістали та доставили на берег раніше встановлені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заборонені знаряддя лову, а саме рибальські сітки в кількості 3 штук, в яких знаходилась риба загальною кількістю 86 одиниць наступних видів: товстолоб в кількості 1 штука вартістю 255 гривень; плотва (плітка) в кількості 31 штука загальною вартістю 2635 гривень 00 копійок; карась в кількості 15 штук загальною вартістю 255 гривень 00 копійок; лящ в кількості 7 штук загальною вартістю 1190 гривень 00 копійок; судак в кількості 1 штуки вартістю 510 гривень; густирь (плоскирка) в кількості 2 штук загальною вартістю 68 гривень 00 копійок; окунь в кількості 29 штук загальною вартістю 493 гривні.
В результаті чого, своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в заборонений період нересту відповідно до п. 1 п. 2 Наказу Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 15.03.2017 № 10 та в порушення п. 3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства», затвердженого наказом державного комітету рибного господарства України N19 від 15.02.1999, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.04.1999 за N 269/3562, згідно якого, забороняється вилов водних живих ресурсів, із застосуванням промислових та інших знарядь лову, виготовлених із сіткоснасних або інших матеріалів усіх видів і найменувань, здійснили незаконний вилов риби загальною кількістю 86 одиниць наступних видів: товстолоб в кількості 1 штука вартістю 255 гривень; плотва (плітка) в кількості 31 штука загальною вартістю 2635 гривень 00 копійок; карась в кількості 15 штук загальною вартістю 255 гривень 00 копійок; лящ в кількості 7 штук загальною вартістю 1190 гривень 00 копійок; судак в кількості 1 штуки вартістю 510 гривень; густирь (плоскирка) в кількості 2 штук загальною вартістю 68 гривень 00 копійок; окунь в кількості 29 штук загальною вартістю 493 гривні.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом за допомогою заборонених знарядь лову, вилученні з природного середовища Карачунівського водосховища, вказаної вище риби, тобто водних живих ресурсів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , згідно висновку комплексної комісійної судової економічної та інженерно-екологічної експертизи №8749/8750 від 14.05.2018, заподіяли водному об`єкту істотну шкоду за ознакою вилову риби в період нересту.
Тим самим, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідно додатка №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів» заподіяли державі в особі Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області майнову шкоду, розмір якої відповідно до висновку комплексної комісійної судової економічної та інженерно-екологічної експертизи №8749/8750 від 14.05.2018, складає 5406,00 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, призначити обвинуваченим покарання, кожному окремо, у виді обмеження волі строком на 2 роки та, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, закрити кримінальне провадження на підставі ст. 49 КК України, й звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності. Процесуальні витрати стягнути з обвинувачених на користь держави, цивільний позов задовольнити в повному обсязі, долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення. Прокурор вказує, що оскаржуваний вирок ґрунтується на показах обвинувачених, які суперечать іншим матеріалам провадження, зокрема показам свідків. На переконання прокурора, суд, приймаючи таке рішення, належним чином не оцінив логічні та послідовні покази свідків, які у своїй сукупності із іншими доказами дають можливість прийти до висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. До того ж, прокурор зазначає, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час повторного допиту в суді надали покази, які не суперечили одні одним, й показам, які ними надавались під час досудового розслідування та під час проведення слідчого експерименту.
Разом з цим, прокурор вказує на хибність висновків суду про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та протоколи проведення слідчих експериментів за їх участі від 19.10.2017 не спростовують позицію захисту, що діями обвинувачених скоєно інкриміноване їм кримінальне правопорушення, оскільки цілі поставлені перед цією слідчою дією були досягнуто, а ці докази є належними та допустимими.
Посилання суду на те, що стороною обвинувачення не доведено видової належності риб взагалі, не є безпосереднім об`єктом доказування та жодним чином не впливає на кваліфікацію діяння.
Разом з цим, на думку прокурора, посилання суду на те, що стороною обвинувачення не доведено те, що виловлена риба нерестилася і внаслідок її виокремлення з навколишнього природного середовища утворилися складнощі у подальшому відтворенні пійманих риб є невірним, оскільки факт спричинення істотної шкоди повністю підтверджено висновком комплексної комісійної судової економічної та інженерно-екологічної експертизи № 8749/8750 від 14.05.2018.
Окрім того, прокурор зауважує, що слідча дія має відповідати критерію можливості виконання, та зафіксувати місце встановлення сіток шляхом, передбаченим КПК України, фактично є неможливим, тому слідчим проведено огляд місцевості, відповідно до вимог ст. 237 КПК України, яким в межах можливості було оглянуто сітки.
Також, прокурор звертає увагу, що суд, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, дійшов висновку, що в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, при цьому належним чином не зазначив мотиви неврахування доказів отриманих під час досудового розслідування. На думку прокурора, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показам свідків сторони захисту та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, внаслідок чого було ухвалено не вмотивований вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинуваченні вказують, що вирок є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які апеляційну скаргу підтримали, обвинувачених та їх захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали не належну оцінку судом першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші докази.
Так, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність того, що в їх діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.
Із зазначеними висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, виходячи з такого.
З матеріалів провадження видно, що суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до положень кримінального процесуального закону, у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку та обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вказавши в мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
Так, диспозицією статті ч. 1 ст. 249 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.
Об`єктом цього кримінального правопорушення є встановлений порядок раціонального використання, охорони і відтворення риб та інших об`єктів водної фауни як важливої складової частини навколишнього природного середовища.
Предметом злочину виступають водні живі ресурси, тобто організми, життя яких постійно або на окремих стадіях розвитку неможливе без перебування (знаходження) у воді. Це, зокрема: риби різних видів на всіх стадіях свого розвитку - статевозрілі екземпляри, мальки, ікра (прісноводні, солонуватоводні, морські, анадромні, катадромні, напівпрохідні); морські ссавці (дельфіни, кити, тюлені, моржі, нерпи); ракоподібні і голкошкірі водні безхребетні тварини (раки, краби, креветки, трепанги, морські їжаки, морські зірки, змісхвостки, голотурії), молюски (головоногі, черевоногі, двостулкові - мідії, кальмари, устриці тощо); промислові водні рослини і водорості, які використовуються для виготовлення продуктів харчування, добрив, медичних препаратів і які підлягають спеціальному правовому захисту (наприклад, ламінарія або морська капуста).
Об`єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох ознак: діяння - незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом; наслідки у вигляді істотної шкоди; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
При цьому, під зайняттям водним добувним промислом слід розуміти дії, які полягають у вилученні (ловля, збирання, добування тощо) водних живих ресурсів із природного середовища із подальшим оберненням цих ресурсів на свою користь та на користь третіх осіб.
До рибного промислу також можна віднести ловлю цінних порід риб (осетрових, лососевих) з метою заготівлі ікри.
Як видно із обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 249 КК України за ознаками незаконного зайняття рибним добувним промислом, яке заподіяло істотну шкоду.
В той час, як обвинуваченим інкримінується здійснення незаконного вилову риби загальною кількістю 86 одиниць таких видів: товстолоб в кількості 1 штука вартістю 255 гривень; плотва (плітка) в кількості 31 штука загальною вартістю 2635 гривень 00 копійок; карась в кількості 15 штук загальною вартістю 255 гривень 00 копійок; лящ в кількості 7 штук загальною вартістю 1190 гривень 00 копійок; судак в кількості 1 штуки вартістю 510 гривень; густирь (плоскирка) в кількості 2 штук загальною вартістю 68 гривень 00 копійок; окунь в кількості 29 штук загальною вартістю 493 гривні.
Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення, суд першої інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, й зазначив, на яких підставах деякі з них визнав неналежними та недопустимими.
Так, сторона обвинувачення посилається як на докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення на: показання обвинувачених, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також на письмові докази: протокол огляду місця події від 07.05.2017 з фототаблицею; протокол огляду автомобіля від 08.05.2017; постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.08.2017; протоколом огляду електронного носія диску від 29.08.2017; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 з фототаблицями до них; протоколи проведення слідчих експериментів від 19.10.2017; протокол огляду від 20.02.2018; висновок комплексної комісійної судової економічної та інженерно-екологічної експертизи №8749/8750 від 14.05.2018.
На переконання апеляційного суду, суд належним чином проаналізував показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які фактично не визнали свою винуватість у вчиненні інкримінованого правопорушення, хоча і не заперечували, що дійсно перебували 07.05.2017 на території Карачунівського водосховища та ставили одну сітку, яка була з вічком в 30 мм, на яку ловиться невелика риба. Помітивши, що їх знімають на відеокамеру, ОСОБА_7 викинула мішок з сіткою за борт човна й вони вийшли на берег. Після того члени ГО «Зелений патруль» викликали працівників поліції та після їх прибуття почали шукати сітки, при цьому, вони плавали близько години, витягнувши не берег декілька сіток з глибини, які вони - обвинувачені, вперше бачили.
Разом з цим, суд надав належну оцінку і показам свідка ОСОБА_17 , який разом з одним із чоловіків, які перебували на берегу, на човні близько години шукали сітки в водоймі. На відстані приблизно 150 метрів від берегу в різних місцях водойми ними було знайдено 2 або 3 сіті, які на березі було оглянуто, а наявна в них риба вилучена та перерахована, що було відображено у відповідному протоколі працівниками поліції.
При цьому, ОСОБА_18 , який був у складі слідчо-оперативної групи, яка виїжджала на місце події, вказав, що саме ним було складено протокол огляду, й в цьому протоколі не було відображено кількість та вид риби в кожній із сіток, а рахувалася лише загальна її кількість. До того ж, зазначив, що вилучену рибу було передано працівникам рибоохоронного патруля для реалізації.
Свідок ОСОБА_15 , який є членом ГО «Зелений патруль» й рахував рибу в сітках, взагалі пояснив, що коли рибу діставали із сіток, її відразу ж відпускали у водойму. При цьому, вказати кількість цих сіток він не зміг.
До того ж, допитаний експерт ОСОБА_20 у судовому засіданні суду першої інстанції, під час безпосереднього огляду судом речових доказів, підтвердив, що виявлені та вилучені сітки мають різний розмір, не зв`язані між собою, й одна з сіток заводського виробництва, інші дві сітки виготовлені саморобним шляхом.
При цьому, твердження прокурора про те, що судом не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зокрема хибність висновків про суперечність в їх показах, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, на переконання апеляційного суду, покази обвинувачених є послідовними, та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, а покази свідків судом першої інстанції у вироку відображені вірно, що підтверджується звукозаписами судових засідань.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з тим, що окремі відомості наведених показань свідків не можуть бути прийняті судом як достатні для підтвердження висунутого обвинувачення, з огляду на те, що поодинокі показання свідків без їх підкріплення іншими доказами не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Також, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 07.05.2017, з огляду на те, що в ньому зафіксований лише огляд сіток, які були зібрані неуповноваженними на те особами, в розумінні вимог кримінального процесуального закону - представниками рибоохоронного патруля разом з невстановленою слідством особою, до того ж вони були вилучені з водойми в різних місцях з різної глибини. При цьому, оглядом зазначених сіток не встановлено жодних індивідуальних особливостей або прикмет, які б беззастережно свідчили про їх належність саме обвинуваченим.
Окрім того, предметом дослідження суду був відеозапис з диску, який долучений до матеріалів провадження на підставі постанови слідчого від 29.08.2017, на якому зображена ділянка місцевості на водоймі й видно човен, в якому знаходяться чоловік, який веслує, та жінка, яка викидає у воду одну сіть.
Колегія суддів, не може визнати цей доказ належним та допустимим, оскільки, як встановлено судом його було отримано з неофіційних джерел, а саме наданого членами ГО «Зелений патруль», та після розміщення такого запису в мережі інтернету на сторінці YouTube, в той час, як один із критеріїв допустимості доказів є саме отримання їх з належних джерел. До того ж, оригінал цього запису до матеріалів провадження долучено не було, що підтверджується, зокрема показами свідків ОСОБА_16 , та ОСОБА_18 , які вказали, що на прохання продемонструвати відеозапис цих подій, ОСОБА_12 відмовився, й сказав, що можна побачити відео в інтернеті.
Дослідивши за клопотанням прокурора докази, якими з точки зору сторони обвинувачення підтверджують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, колегія суддів дійшла того ж висновку, що й суд першої інстанції, а саме те, що жодним дослідженими безпосередньо судом доказами не підтверджено, що виявлені під час огляду місця події заборонені знаряддя лову - сітки були встановлені обвинуваченими та вони здійснювали за їх допомогою незаконне зайняття рибним або іншим водним добувним промислом.
Щодо протоколів пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 з фототаблицями до них, за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які за зовнішніми ознаками впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка на човну виставляла сітки, колегія суддів також погоджується із висновками суду та вважає, що ця слідча дія проведена в порушення положень ст. 228 КПК України, та протоколи не можуть мати доказового значення, з огляду на ті обставини, що особа ОСОБА_6 була встановлена ще на місці події та ці свідки були обізнані про це.
Отже, докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірено судом і згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому, з матеріалів кримінального провадження видно, що суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.
Доводи прокурора про те, що суд допустив вибірковість в оцінці доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного аналізу та спростування, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не дають підстав для скасування оскаржуваного вироку.
Разом з цим, колегія суддів, незважаючи на те, що обвинуваченими не заперечувався факт встановлення однієї сіті, позбавлена можливості оцінювати незаконність їх дій в цій частині, оскільки з матеріалів провадження не можливо встановити, чи була саме в цій сітці виловлена риба та в якій кількості, з огляду на те, що належним чином не було зафіксовано кількість риби та її вид у кожній із вилучених сіток.
Водночас колегія суддів звертає увагу, що обов`язковою ознакою, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК, є заподіяння незаконними діями особи істотної шкоди, що саме і відрізняє кримінальне правопорушення від адміністративного.
На те, що шкода є істотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення нерестовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або тих, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено тощо.
Разом з цим, пунктом 6 ст. 242 КПК України передбачено обов`язковість призначення експертизи у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.
Згідно з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25.11.2019 (справа № 420/1667/18 провадження № 51-10433кмо18) обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
В цьому конкретному випадку, в матеріалах провадження наявний висновок комплексної комісійної судової економічної та інженерно-екологічної експертизи №8749/8750 від 14.05.2018, яким встановлено заподіяння істотної шкоди внаслідок самовільного вилову водних біоресурсів, за ознакою вилову риби в період нересту. Однак, з огляду на те, що експертне дослідження було проведено, зокрема із врахуванням відомостей, які містяться в протоколі огляду від 07.05.2017, який є недопустимім доказом, висновки цієї експертизи, виходячи с існуючого правила "отруйного дерева", теж не можна вважати допустимим доказом, як доказ, який є похідним, зокрема від вказаного протоколу огляду.
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив покази обвинувачених, а також свідків, й письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів у провадженні, та, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачена не надала допустимих, достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, є законними, а необхідність виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за цих обставин обґрунтованим.
Разом з цим, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За результатами апеляційного перегляду вироку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог закону, забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші.
Отже, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, тому вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необгрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2020 року ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4