КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2019/2021
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0002008 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Винарівка Ставищенського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Судом також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 12 листопада 2020 року приблизно о 10 год 40 хв, будучи засудженим 20 грудня 2019 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись по АДРЕСА_3 , знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину - амфетамін масою 8,227 г, що є великим розміром, в поліетиленовому пакеті, яку поклав до свого гаманця в нагрудну кишеню своєї куртки та незаконно зберігав при собі без мети збуту, після чого цього ж дня приблизно об 11 год 00 хв по пр. Маяковського, 43 в м. Києві був зупинений працівниками поліції, яким в подальшому добровільно видав вищевказану психотропну речовину - амфетамін масою 8,227 г, що є великим розміром, яку незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України і призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, у вигляді штрафу, виключивши з вироку посилання на попередню судимість ОСОБА_8 та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею.
За позицією захисника дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою - вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею, кваліфіковані судом невірно, оскільки за попереднім вироком від 20 грудня 2019 року обвинувачений сплатив штраф 31 березня 2020 року, отже виходячи з вимог ст.ст. 5, 32, 34, 88, 89 КК України його судимість за цим вироком погашена і така кваліфікуюча ознака в діях ОСОБА_8 відсутня.
Крім того, захисник не погоджується з призначеним судом ОСОБА_8 покаранням у виді позбавлення волі в умовах реального його відбуття, вважає його таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. Захисник посилається на те, що суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, формально дослідив дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого та визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, лише щире каяття, залишивши поза увагою таку пом`якшуючу покарання обставину, як активне сприяння розкриттю злочину.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційних вимог, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України, але викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, серед іншого, кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за цією статтею, що є неправильним.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст. 152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст. 164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст. 309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

Згідно з п. 2-1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

З огляду на санкцію ч. 1 ст. 309 КК України у чинній редакції та положення ст. 12 КК України діяння, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, є кримінальним проступком. Штраф ОСОБА_8 сплатив 31 березня 2020 року, що підтверджується копією меморіального ордеру № МВ50448694 (а.с.28), тобто він відбув покарання, призначене цим вироком, вважається таким, що не має судимості, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності, на що правильно звертає увагу в апеляційній скарзі захисник.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст. 408, 413 КПК України підлягає зміні у цій частині шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року, а з мотивувальної частини - з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України - відповідно, даних та кваліфікуючої ознаки - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Що стосується покарання, то доводи захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів провадження та змісту вироку, обираючи ОСОБА_8 захід примусу саме у виді позбавленні волі в умовах його реального відбуття, суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення; відсутність обставин, які обтяжують покарання, визнавши обставиною, яка його пом`якшує - щире каяття; особу винного, який не працює, по місцю проживання характеризується посередньо, раніше був засуджений за аналогічне кримінальне правопорушення, однак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу ОСОБА_8 , який в силу ст. 89 КК України хоча і вважається таким, що судимості не має, однак вчинив через нетривалий проміжок часу після сплати штрафу за попереднім вироком, за яким судимість погашена, умисне нетяжке кримінальне правопорушення, предметом якого є психотропна речовина у великому розмірі, що свідчить про суспільну небезпечність як особи ОСОБА_8 , за відсутності критичної оцінки ним своїх дій, небажання вести законослухняний спосіб життя та дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки, так і кримінального правопорушення, яке він вчинив. Отже в даному випадку інший вид покарання, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема штраф, а також застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на переконання колегії суддів, не забезпечать мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Враховуючи наведене, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання є справедливим і повністю відповідає вимогам ст. 65 КК України, тому підстави для його пом`якшення відсутні.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року, а з мотивувальної частини вироку з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч.2 ст. 309 КК України дані та кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4