ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/479/20 Номер провадження 11-кп/814/254/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000054 від 08.02.2020 за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 17 серпня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гребінка, Гребінківського району, Полтавської області, українця, громадянина України, збазовою загальною середньою освітою, непрацюючого, учня 2 курсу регіонального центру професійно-технічної підготовки м. Зіньків,жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 14.11.2019 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до 1700 грн штрафу.14.02.2020 року ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області штраф замінено на 100 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2,3 ст. 185 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_9

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 17 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання : за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, на підставі ст.70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.11.2019 року за ч.1 ст.185 КК України, яким призначено покарання у виді 1700 грн. штрафу, який 14.02.2020 року ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області замінено на 100 годин громадських робіт і остаточно призначенопокарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 17.08.2020 року.

Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду 08.02.2020 року близько 10 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в кімнаті гуртожитку регіонального центру професійно-технічної освіти м. Зіньків, Полтавської області, розташованого в АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, з підвіконня вікна, повторно, викрав відеокамеру марки SJCAM SJ4000, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №931/20 від 13.03.2020 року становить 1252 грн. 58 коп., що належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 . Після чого вказаною відеокамерою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану вище суму.

13.02.2020 року близько 1 години 00 хвилин ОСОБА_7 правомірно перебуваючи в будинку ОСОБА_12 , розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом зриву навісного замка міжкімнатних дверей, таємно проник до кімнати спальні, де проживає ОСОБА_13 , звідки повторно, таємно викрав викрутку, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 626/20 від 19.02.2020 року становить 20 грн. 30 коп., мобільний телефон марки FIy,модель FF183, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 626/20 від 19.02.2020 року становить 166 грн 95 коп, з сім - картою оператора мобільного зв`язку Vodafone, вартістю 25 грн, зарядний пристрій POWERSUPPLY», модель YC05101 з USB кабелем, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №626/20 від 19.02.2020 року становить 125 грн. 30 коп., інвертор марки «KaiserWeldingMМА-280», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 929/20/20 від 13.03.2020 року становить 1625 грн. 60 коп. та електром`ясорубку марки А-PlusMG-2045/УП», вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 930/20 від 13.03.2020 року становить 940 грн 40 коп, які належать потерпілому ОСОБА_13 . Після чого вказаними речами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 2903 грн 55 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу , в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.11.2019 за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 грон., який 14.02.2020 ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області замінено на 100 годин громадських робіт та остаточно призначити 3 роки 6 місяців 12 днів позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом всупереч статті 72 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків приєднано частину невідбутого покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.11.2019 за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу, який замінено на громадські роботи, у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Крім того на переконання прокурора судом не повною мірою враховано дані щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий, злочини скоїв через незначний проміжок часу після засудження. Вважає також , що судом не враховано висновок органу пробації.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та його адвокат в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги в частині призначення більш суворого покарання.

Мотиви суду
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону .

Фактичні обставини по справі, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в апеляційній скарзі не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до приписів статті 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначення занадто м`якого, як на його думку , покарання за ч.3 ст.185 КК України , колегія суддів вважає їх непереконливими.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання і в тому числі за ст.185 ч.3 КК України, суд врахував, тяжкість вчинених злочинів, відповідно до ст.12 КК України, злочин передбачений ч. 2 ст.185 КК України відноситься до нетяжких злочинів, злочин передбачений ч. 3 ст.185 КК України відноситься до тяжких злочинів, вартість викраденого майна, сукупність всіх обставин, що характеризують, особу винного, який раніше судимий, негативно характеризується за місцем навчання, його матеріальне становище, вартість викраденого майна, наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття, відсутність обставин що обтяжують покарання, висновок досудової доповіді та прийшов до висновку, що покарання обвинувачений має відбувати реально та визначив його розмір, в межах санкції статті.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

При цьому , варто звернути увагу, що всі обставини, на які посилається в своїй апеляції прокурор, повно враховані судом при призначенні покарання, яке до того ж призначене не в мінімальному розмірі санкції статті.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ст.185 ч.3 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене за цією статтею покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що наголошується в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за правилами ст.ст.71,72 КК України, колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

Як вбачається із матеріалів провадження вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.11.2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 1700 грн штрафу.14.02.2020 року ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області штраф було замінено на 100 годин громадських робіт.

Злочини за вироком, який переглядається, були вчинені після постановлення вироку у попередній справі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень п.п.»г» п.1 ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.

Отже в даній ситуації 100 годинам громадських робіт, що були призначені ОСОБА_7 відповідають 12 дням позбавлення волі.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі фактично приєднав за правилами статті 71 КК України 1 місяць позбавлення волі , що суперечить приписам статті 72 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за правилами ст.ст.71,72 КК України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,413,419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково;
Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання;
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання : за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

Згідно ст.70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.11.2019 за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 грон., який 14.02.2020 ухвалою Гадяцького районного суду Полтавської області замінено на 100 годин громадських робіт та остаточно призначити 3 роки 1 місяць 12 днів позбавлення волі ;
В іншій частині вирок суду залишити без змін;
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, що перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді :

____________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4