ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/159/21 Справа № 192/489/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Верхньодніпровську Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-27 липня 2015 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років 6 місяців обмеження волі. Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська 19 лютого 2019 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 9 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 150 годин.
На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання терміном 1 рік обмеження волі за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2015 року, з врахуванням положень ст. 72 КК України, що 1 дню обмеження волі відповідає 8 годин громадських робіт, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 1 рік 18 днів обмеження волі.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту початку його фактично виконання.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 575 грн. 20 коп.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 29 лютого 2020 року приблизно о 18 год. 00 хв., знаходячись по АДРЕСА_1 за місцем спільного проживання з ОСОБА_9 , в ході виниклої сварки, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи умисно, наніс два удари долонею лівої руки по обличчю ОСОБА_9 , а саме в область правого ока, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин нижньої повіки правого ока, підшкірної гематоми, які відносяться до легкого ступеню тілесних ушкоджень.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09.09.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 150 годин.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці 15 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на роз`яснення, які містяться в абз. 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якої при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, а згідно з абз. 2 п. 26 зазначеної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, вважається - частина покарання, від відбування якої особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК України).
Вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська звільнений 19.02.2019 року умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 9 днів. У цьому ж провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.02.2020 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року.
Втім суд першої інстанції при застосуванні вимог ст. 71 КК України належним чином не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 1 рік 18 днів, що в свою чергу призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що ж стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то в даному випадку колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з огляду на наступне.
З вимог ст. 370 КПК України витікає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невібутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Згідно з абз. 2 п. 26 зазначеної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, зокрема, вважається - частина покарання, від відбування якої особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК України).
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська звільнений 19.02.2019 року умовно - достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 9 днів.
У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.02.2020 року, тобто протягом невідбутої частини покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року.
Разом з цим, суд першої інстанції при застосуванні вимог ст. 71 КК України належним чином не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі строком на 1 рік 18 днів, що в свою чергу призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71, ст..72 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяця 15 днів, що є законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 150 годин.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці 15 днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4