ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1992/21 Справа № 185/2712/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000046 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без реєстрації, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 02 грудня 2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області суду від 02 грудня 2020 року, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Так, 17.07.2020 року ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області у відношенні ОСОБА_7 був встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік.

27.07.2020 року ОСОБА_7 належним чином був ознайомлений з ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області про встановлення у відношенні нього адміністративного нагляду, а також був зобов`язаний прибувати на реєстрацію до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області два рази на місяць тобто 1 та 3 вівторок кожного місяця. Крім того, ОСОБА_7 був попереджений про адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та був ознайомлений з обмеженнями встановленими судом: заборона перебувати в ресторанах, кафе, барах та місцях продажу спиртних напоїв на розлив; з`являтися на реєстрацію до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченко, 51, два рази на місяць, тобто 1 та 3 вівторок кожного місяця; заборона виїжджати за межі м. Павлограда та Павлоградського р-ну Дніпропетровської області без дозволу начальника Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Однак, ОСОБА_7 , з метою ухилення від адміністративного нагляду, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього зобов`язання, без поважної причини, проігнорувавши їх самовільно, змінив місце свого проживання з АДРЕСА_1 , без повідомлення працівників Павлоградського ВП ГУНП та без дозволу керівництва Павлоградського ВП ГУНП, став проживати за іншою адресою: АДРЕСА_2 , також на реєстрацію до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченко 51, не з`являвся.

ОСОБА_7 , починаючи з 27.07.2020 року, не проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , де він мешкав, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без дозволу начальника Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області змінив місце проживання і став проживати за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого, ігноруючи правила встановленого адміністративного нагляду, порушив встановлені йому 17.07.2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області зобов`язання, пов`язані з адміністративним наглядом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього ухвалою Павлоградського міськрайонного суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі дії, яка виразилась у самовільному залишенні місця мешкання без поважної причини, з метою ухилення від адміністративного нагляду, будучи в належній формі ознайомлений із порядком та умовами проведення адміністративного нагляду, які були йому встановленні судом, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених умов адміністративного нагляду, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, про зміну свого місця мешкання не повідомив, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.

Тобто, ОСОБА_7 самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ст. 395 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. 382 КПК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.12.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 1 місяця обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.12.2020 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, а саме самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, ОСОБА_7 вчинив 27.07.2020 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду від 02.12.2020 року.

На його думку, суд при ухваленні вироку, незважаючи на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, застосував положення ст. 71 КК України, тим самим суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів, зазначивши у вироку про встановлені органом досудового розслідування обставини.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ст. 395 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними, та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як вбачається з наявних матеріалів та оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді обмеження волі, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_7 .
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.12.2020 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27.07.2020 року, тобто до постановлення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.12.2020 року.

Проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, безпідставно послався на положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення саме ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вказане порушення зумовлює зміну судового рішення, в частині призначеного покарання.
Оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище обвинуваченого, то вирок в цій частині необхідно змінити.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.
Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.12.2020 року, слід остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 02.12.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4