Справа № 216/2787/16-к
Провадження № 1-кс/216/771/21
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 року м. Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Центрально-Міський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

заявника - захисника ОСОБА_3 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 8 заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 від участі в кримінальному провадженні № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 2, 3 ст. 289 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області перебуває на розгляді кримінальне провадження № 216/2787/16-к року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 2, 3 ст. 289 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України (головуючий - суддя ОСОБА_7 ).

09 квітня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_7 від участі в цьому кримінальному провадженні, яку мотивував таким.

21 грудня 2019 року в підготовчому судовому засіданні суддею ОСОБА_7 було задоволено клопотання представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0003667 від 28.12.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 1, 2 ст. 289 КК України, через його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, у зв`язку з чим кримінальні провадження за обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні спільних епізодів одного злочину були розділені та наразі розглядаються окремо один від одного.

Так, під час цього підготовчого засідання суддею ОСОБА_7 фактично було розкрито сутність доказів ще до початку судового розгляду кримінального провадження, що по суті вже на тій стадії провадження ставило сторону захисту у нерівне становище порівняно зі стороною обвинувачення, що суперечить принципам рівноправності та змагальності сторін під час судового розгляду й практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до вимог ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України підлягає обов`язковому застосуванню.

Кримінальне процесуальне законодавство вимагає додержання балансу між правами обвинувачення та захисту на будь-якій із стадій. Обвинувальний акт не має містити посилання на докази, а лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

У справі «Салов проти України» ЄСПЛ визначив, що принцип рівності сторін у процесі є однією зі складових широкого поняття справедливого суду, яке також включає основоположний принцип змагальності процесу. Крім того, принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону в суттєве більш невигідне становище порівняно з іншою стороною.

Отже, у даному випадку суддею ОСОБА_7 у підготовному судовому засіданні фактично було проведено судовий розгляд з безпосереднім дослідженням доказів, оскільки були досліджені показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані ними слідчому під час допиту на досудовому розслідуванні.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише відносно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, в указаному підготовчому засіданні суддя ОСОБА_7 спирався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка зазначила, що з метою повернення її автомобіля передала особам, які заволоділи її транспортним засобом, 14 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 30.12.2015 року становить 333 060 грн, тобто фактично самостійно визначив порядок дослідження доказів і перейшов до стадії безпосереднього дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні, що є порушенням статей 314-317 КПК України.

При ухваленні рішення суддею ОСОБА_7 було самостійно з власних джерел отримано докази, яких не було здобуто на стадії досудового розслідування, та як наслідок надано кваліфікацію діянню одного з обвинувачених, при тому, що досудовим розслідуванням указані обставини встановлені не були, але в підготовчому судовому засіданні суддя ОСОБА_7 самостійно встановив зазначений факт, провівши фактично судовий розгляд, та ухвалив рішення про те, що дії одного з обвинувачених слід кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 289 КК України.

Таким чином, суддею ОСОБА_7 фактично досліджувалися докази, показання свідків і потерпілої, внаслідок чого наперед визначено кваліфікацію дій одного з обвинувачених, що на думку сторони захисту свідчить про упередженість судді.

За таких обставин сторона захисту вбачає наявність завідомої упередженості судді в указаному кримінальному провадженні, що дає достатні підстави для обґрунтованих сумнівів у його неупередженості.

Також заявник звертає увагу на правову позицію, викладену в п. 2.5 Бангалорських принципів діяльності судді, за якою суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Серед прикладів підстав для самовідводу або відводу суддів, викладених у Бангалорських принципах, прямо зазначено приклад, коли у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається.

Тобто у випадку, коли суддею ОСОБА_7 було самостійно у підготовчому засіданні здійснено дослідження доказів, а саме допитано потерпілу ОСОБА_8 , та прийнято рішення, що її грошовими коштами заволодів один з обвинувачених, а також самостійно на цій стадії кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 289 КК України, свідчить не лише про те, що суддя вийшов за межі наданих йому кримінальним процесуальним законом повноважень, а є також найкращим оприлюдненням прикладу, прямо зазначеного в Бангалорських принципах поведінки суддів, як підстави для відводу або самовідводу судді, оскільки останньому під час підготовчого засідання стали відомі певні факти в указаній справі з власних, невідомих сторонам провадження, джерел, що є явною упередженістю з його боку та підставою для відводу судді.

Крім того, заявник посилається на рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», в якому, зокрема в п. 66, зазначено, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або небезсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

У пункті 71 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що суддя повернув кримінальну справу на додаткове розслідування, висловивши думку, що підсудні та заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад: «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину вимагання», могли викликати обґрунтовані побоювання, що в судді вже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку ЄСПЛ, побоювання заявників щодо небезсторонності судді можна вважати об`єктивно обґрунтованими. Крім того, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу.

Ураховуючи викладене, на думку заявника, будь-яке рішення, прийняте суддею ОСОБА_7 по суті розгляду вказаної справи за обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 може бути скасовано апеляційною інстанцією з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що в свою чергу призведе до порушення ст. 6 Конвенції та ч. 5 ст. 28 КПК України щодо розумних строків судового розгляду.

За таких обставин сторона захисту вважає, що суддя ОСОБА_7 не здатний неупереджено здійснювати правосуддя та брати подальшу участь у розгляді справи за обвинуваченням ОСОБА_4 .

Разом з тим заявник зазначив, що ухвалою суду від 13 жовтня 2020 року було відмовлено в задоволенні майже аналогічної заяви про відвід судді ОСОБА_7 , але в справі за обвинуваченням виключно ОСОБА_5 . При цьому відмова в задоволенні такого відводу ґрунтувалась, серед іншого, на тому, що суддя ОСОБА_7 21 грудня 2019 року досліджував докази за епізодом, що інкримінується саме обвинуваченому ОСОБА_4 , а не обвинуваченому ОСОБА_5 , в інтересах якого було заявлено цей відвід.

03 березня 2021 року суддею ОСОБА_7 було постановлено ухвалу про об`єднання кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в одне провадження для подальшого спільного розгляду. Однак факт прийняття саме суддею ОСОБА_7 указаного рішення стосовно епізоду за обвинуваченням ОСОБА_13 є наявним і наразі стосується вже об`єднаної справи за номером 216/2787/16-к.

При цьому заявник наголошує, що сторона захисту втратила довіру до судді ОСОБА_7 і має об`єктивні сумніви в його неупередженості та безсторонності.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_3 просив відвести суддю ОСОБА_7 від участі в справі № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 заявлений відвід підтримав і просив задовольнити з наведених у його заяві підстав.

Обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтримали позицію захисника.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення заявленого відводу заперечувала з підстав підтвердження законності ухвали про повернення обвинувального акта стосовно ОСОБА_13 судом апеляційної інстанції.

Представник потерпілої ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_15 подав до суду клопотання про розгляд заявленого відводу за його відсутності.

Інші учасники судового провадження та особа, якій заявлено відвід, у судове засідання не з`явились, з будь-якими клопотаннями до суду не звертались.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши заяву про відвід та дослідивши матеріали кримінального провадження в контексті порушеного питання, суд дійшов висновку, що заявлений судді відвід підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з положеннями ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

За змістом поданої заяви захисник ОСОБА_3 мотивував заявлений судді ОСОБА_7 відвід тим, що останнім на стадії підготовчого провадження було досліджено матеріали кримінального провадження та наявні в них докази, допитано потерпілу ОСОБА_8 , надано певну оцінку деяким доказам у справі, визнано неповним виклад в обвинувальному акті встановлених на досудовому розслідуванні обставин, неправильним формулювання обвинувачення за окремим епізодом і невірною кваліфікацію стороною обвинувачення вчинених ОСОБА_4 дій за ч. 1 ст. 289 КК України (нетяжкий злочин) та передчасно визначено правильною правову кваліфікацію дій останнього за ч. 3 ст. 289 КК України (особливо тяжкий злочин), тобто наперед висловлено думку про вчинення ОСОБА_4 значно більш тяжкого злочину поза межами висунутого прокурором обвинувачення стосовно нього.

Вирішуючи питання обґрунтованості заявленого відводу, з огляду на висловлену прокурором позицію з цього питання, суд вважає за необхідне зауважити, що в даному провадженні з розгляду заяви про відвід предметом перевірки суду є виключно наявність визначених законом підстав для відводу судді за суб`єктивним та об`єктивним критеріями в межах доводів заявленого відводу. При цьому суд наголошує, що не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності процесуальних дій судді та ухвалених ним судових рішень, а встановлені обставини, мотиви й висновки суду за цією ухвалою обмежуються лише питанням оцінки неупередженості та безсторонності судді.

Так, під час розгляду заяви судом встановлено, що в провадженні судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 перебувало на розгляді об`єднане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 1, 2 ст. 289 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Ухвалою судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 від 21 грудня 2019 року, зокрема, кримінальне провадження № 0003667 від 28 грудня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 289 КК України, було виділено в окреме провадження та повернуто обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 прокурору для усунення недоліків.

За змістом цієї ухвали обвинувальний акт стосовно ОСОБА_4 було повернуто у зв`язку з неповним викладом в обвинувальному акті всіх установлених під час досудового розслідування обставин, неправильним формулюванням обвинувачення за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і невірною кваліфікацією стороною обвинувачення вчиненого ОСОБА_4 діяння за ч. 1 ст. 289 КК України замість ч. 3 ст. 289 КК України, що суттєво порушує права потерпілих, у тому числі й на відшкодування завданої злочином шкоди, а також право обвинуваченого ОСОБА_4 на колегіальний розгляд судом його справи.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 і прокурора було залишено без задоволення, а вказану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Однак, незважаючи на це, сторона захисту наполягає на тому, що вказані обставини виключають участь судді ОСОБА_7 в розгляді даної справи через його явну упередженість, наслідком якої наразі є розгляд обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_4 вже за ч. 3 ст. 289 КК України замість попередньо висунутого прокурором обвинувачення за ч. 1 ст. 289 КК України, до участі в цій справі судді ОСОБА_7 .

Заявник стверджує, що такі обставини викликали в нього та його підзахисного правомірні сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 при розгляді цієї кримінальної справи та зумовили виникнення об`єктивно виправданих побоювань стосовно відсутності безсторонності судді щодо обвинуваченого ОСОБА_4 .

Крім того, судом установлено, що ухвалою судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 від 03 березня 2021 року кримінальне провадження з новим обвинувальним актом стосовно ОСОБА_4 , який наразі обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених чч. 2, 3 ст. 289 КК України, прийнято до свого провадження та призначено до судового розгляду. Також цією ухвалою вирішено питання про об`єднання кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 за чч. 2, 3 ст. 289 КК України в одне провадження з кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України під єдиним номером справи № 216/2787/16-к.

Відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, дотримуватись правил суддівської етики.

Згідно зі статтею 15 Кодексу суддівської етики неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи.

Пунктом 2.5 Бангалорських принципів діяльності судді передбачено, що суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Водночас у Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів від 01 січня 2001 року визначено, що при винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він повинен бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

Інститут відводу (самовідводу) є однією з найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Самовідвід дозволяє виключити найменшу підозру в зацікавленості судді в результатах розгляду конкретної справи, навіть якщо насправді такої зацікавленості немає, оскільки пріоритетною тут є суспільна довіра до суду.

Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли своє відображення в статті 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку конкретного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Крім того, важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві.

Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У справах, де складно отримати докази, які спростовували б презумпцію суб`єктивної неупередженості судді, вимога наявності об`єктивної неупередженості надає додаткову важливу гарантію.

У даному випадку заяву про відвід судді з наведених у ній підстав слід розглядати з точки зору перевірки об`єктивної неупередженості, дослідивши питання про те, чи можуть сумніви заявника, що випливають з конкретної ситуації, вважатися об`єктивно виправданими за обставинами цієї справи.

Отже, в кожному індивідуальному випадку необхідно вирішити, чи мають взаємини, що розглядаються, такий характер і ступінь, які вказують на брак неупередженості зі сторони суду. У контексті дотримання вимог пункту 1 статті 6 Конвенції кожен національний судовий орган у конкретній судовій справі повинен перевірити серйозність доводів заінтересованої особи щодо того, чи є конкретний склад суду, перед яким постала така особа, «безпристрасним судом» у світлі цієї Конвенції.

Так, ЄСПЛ у своїх рішеннях, зокрема у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», неодноразово наголошував, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Також ЄСПЛ звертав увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Водночас у Бангалорських принципах поведінки судді вказано, що об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.

Сприйняття об`єктивності визначається за допомогою критерію «розумного спостерігача». У разі, коли є підстави передбачати, що суддя є необ`єктивним (з різних причин) - це дискредитує суспільну довіру до судової влади. Тому суддя мусить уникати будь-яких дій, які дають підставу передбачати, що на його рішення можуть вплинути сторонні чинники, зокрема такі як зацікавленість у розв`язанні конкретної справи. З огляду на це навіть прояви неупередженості мають значення.

Тому коли сторони стверджують про брак об`єктивності в суддів, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже «правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене». Іншими словами, коли виникає питання про відвід, значення має не те, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження, а те, чи виникла б у розумної та належним способом поінформованої особи підозра про існування такого упередження. У цьому сенсі обґрунтована підозра в упередженості не просто заміняє докази, яких бракує, чи доказовий засіб для встановлення вірогідності неусвідомленого упередження, а є виявом пильнішої уваги до іміджу правосуддя, тобто домінантної зацікавленості громадськості в тому, щоб існувала впевненість у чесності процесу.

У пункті 20 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи держава-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки вказано, що судді не можуть ефективно здійснювати правосуддя без довіри громадськості, адже вони є частиною суспільства, якому служать. Їм слід бути обізнаними щодо очікувань громадськості від судової системи та скарг на її функціонування.

Разом з тим у рішенні ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», на яке безпосередньо посилається заявник, указано, що застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Водночас у цій справі Суд зазначив, що ухвалою суддя повернув кримінальну справу на додаткове розслідування, висловивши думку, що підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину вимагання», могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді вже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді можна вважати об`єктивно обґрунтованими. До того ж, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу. Отже, мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (пункти 71, 72 рішенні ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України»).

Зважаючи на наведені положення чинного законодавства, які регулюють порядок вирішення питання про відвід і визначають конкретні вимоги до складу суду та підстави для відводу судді, детально проаналізувавши аргументи заявника та їх серйозність з огляду на зміст постановленої суддею ОСОБА_7 ухвали в цій справі про повернення обвинувального акта стосовно ОСОБА_4 для усунення недоліків, суд дійшов такого висновку.

Наведені суддею в його ухвалі формулювання про неправильну кваліфікацію стороною обвинувачення дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 289 КК України та висновки про неможливість вчинення останнім інкримінованого йому злочину одноособово та наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_4 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, санкція якої передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої, у зв`язку з чим останній має право на колегіальний розгляд судом його справи, - могли спричинити появу в сторони захисту об`єктивно обумовленого внутрішнього сумніву щодо безсторонності судді, а саме обґрунтованого побоювання щодо наперед сформованої в судді ОСОБА_7 думки про винуватість ОСОБА_4 саме в такому особливо тяжкому злочині, яке за висунутим прокурором обвинуваченням останньому у вину не ставилось.

Таким чином, на переконання суду, висловлена суддею в його ухвалі позиція щодо необхідності усунення встановлених цим суддею недоліків обвинувального акта стосовно ОСОБА_4 шляхом правильного формулювання обвинувачення, з більш повним викладом фактичних обставин, які до цього прокурор не вважав установленими, та зміни невірної правової кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_4 з ч. 1 ст. 289 КК України на правильну кваліфікацію його дій - за ч. 3 ст. 289 КК України, тобто зміни ступеню тяжкості інкримінованого останньому злочину з нетяжкого на особливо тяжкий злочин, що безумовно погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, - могла б викликати в розумної та належним чином поінформованої особи (стороннього спостерігача) певну підозру про існування в судді можливого упередження щодо обвинуваченого та ймовірну нездатність ухвалення суддею об`єктивного рішення у цій справі, а також сумнів у чесності такого процесу з огляду на повторний розгляд цим же суддею матеріалів стосовно обвинуваченого, які надійшли після усунення вказаних вище недоліків на виконання вимог його ухвали.

Отже, з огляду на конкретні обставини цієї справи, у тому числі принципову позицію заявника, та наведену прецедентну практику ЄСПЛ щодо підстав для відводу судді, яка застосовується судами як джерело права, зокрема рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», суд вважає слушними доводи сторони захисту про існування підстав для відводу, оскільки зміст постановленої суддею ОСОБА_7 ухвали, з наведеними вище формулюванням та висновками, міг викликати в сторони захисту обґрунтовані побоювання, що в судді вже сформувалась певна думка про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні особливо тяжкого злочину і це може позначитися на його безсторонності під час повторного розгляду вказаної об`єднаної справи, тим більш уже за новим обвинуваченням ОСОБА_4 саме за ч. 3 ст. 289 КК України.

При цьому такі сумніви сторони захисту щодо неупередженості судді й об`єктивності судового процесу в цілому можуть негативно вплинути на результат та розумні строки розгляду цієї справи, оскільки участь у ній вказаного судді, зважаючи на стверджувальну позицію сторони захисту та серйозність її доводів, може поставити під обґрунтований сумнів законність прийнятого ним рішення в даній справі.

За таких обставин суд вважає, що твердження заявника про наявність підстав для відводу судді в достатній мірі знайшли своє об`єктивне підтвердження під час розгляду заяви, у зв`язку з чим суд визнає, що за обставинами цієї справи побоювання заявника як захисника обвинуваченого ОСОБА_4 щодо небезсторонності судді ОСОБА_7 можна вважати розумними та об`єктивно обґрунтованими в розумінні висвітленого Конвенцією поняття «безпристрастного суду», перед яким постала така особа.

При цьому суд зауважує, що в даному випадку, коли сторона захисту стверджує про брак об`єктивності в судді, питання про наявність фактичного упередження не має значення, адже «правосуддя не тільки має бути здійснене, але й сприйматися як очевидно і без сумніву здійснене», тобто не має значення, чи справді у судді є усвідомлене або неусвідомлене упередження.

За встановлених обставин суд дійшов висновку, що заявлений захисником відвід є достатньо вмотивованим і підлягає задоволенню з метою виключення розумних сумнів щодо безсторонності, об`єктивності й неупередженості судді, збереження впевненості громадськості у чесному процесі та виправдання її очікувань від судової системи, підтримки належного іміджу правосуддя й довіри суспільства до судової влади, оскільки під час розгляду заяви встановлено наявність обставин, які можуть викликати в сторони захисту виправдані сумніви в неупередженості та безсторонності судді ОСОБА_7 .

Водночас суд підкреслює, що наведені вище висновки обмежується виключно питанням оцінки об`єктивності судді в цьому кримінальному провадженні за критерієм «розумного спостерігача» і не стосуються будь-яких аспектів законності постановленої ним ухвали про повернення обвинувального акта.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 80, 81, 82, 376 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 від участі в кримінальному провадженні № 216/2787/16-к - задовольнити.

Відвести суддю Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 від розгляду об`єднаного кримінального провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 2, 3 ст. 289 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Кримінальне провадження № 216/2787/16-к за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених чч. 2, 3 ст. 289 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - передати до канцелярії суду для визначення іншого судді для розгляду цього кримінального провадження в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду.

Повний текст ухвали складений та оголошений 23 квітня 2021 року о 15.00 годині.

Суддя ОСОБА_1