КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1881/2021 Категорія КК: ч.2 ст.185,ч.1 ст.309 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київський апеляційний суд у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000860 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 січня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гур`єв Республіки Казахстан, громадянина України, маючого середню технічну освіту, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.03.2018 р. вироком Ірпінського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185; ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим терміном на 2 роки;
- 11.06.2018 р. Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки;
- 15.01.2019 р. вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 грн;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 309 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 13 січня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.

Визнано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 04 (чотири) роки.
За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд визначено у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.

До призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11.06.2018 р. і визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді позбавлення волі строком на 05 (п?ять) років 06 (шести) місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 13.01.2021 р.
Покарання у виді штрафу, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.01.2019 р., виконувати самостійно.
Відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зарахування у строк покарання час тримання обвинуваченого під вартою з розрахунку одному дню попереднього ув?язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз в розмірі 2 077,60 грн. (Дві тисячі сімдесят сім гривень 60 коп.).
Вироком вирішено питання речових доказів.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи засудженим за ч.2, 3 ст. 185 КК України, перебуваючи на іспитовому строці, визначеному вироком суду, 17.01.2020 р., приблизно о 02:00 год. (точний час не встановлено), знаходячись у під?їзді № НОМЕР_1 багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , на 1 поверсі, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів дитячим велосипедом марки «RoyalBaby Freestyle», вартістю 2 041,00 грн., який належить ОСОБА_11 , та з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_7 12.02.2020 р., приблизно о 02:00 год. (точний час не встановлено), знаходячись у під?їзді № НОМЕР_2 багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 на 1 поверсі, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перекусивши за допомогою ножиць по металу замок, заволодів велосипедом марки «Champion В-551», вартістю 2 450,00 грн., належний ОСОБА_12 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Також ОСОБА_7 07.03.2020 р., приблизно о 01-00 год., знаходячись на 1 поверсі під?їзду № 5 багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перекусивши за допомогою ножиць по металу замок, заволодів велосипедом марки «OCEAN Windy DX 26» вартістю 1 533,33 грн., який належав ОСОБА_13 , після чого з місця події зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 06.04.2020 р., приблизно о 17-30 год. (точний час не встановлено), перебуваючи поблизу будинку №85 по вул. Озерна в м. Ірпінь Київської області, побачив на землі, поблизу електроопори, два згортки із фольги, в яких містилась психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,992 г. Достовірно розуміючи, що у знайдених згортках міститься психотропна речовина, ОСОБА_7 підняв їх і для особистого вживання, без мети збуту, поклав до кишень власної куртки. В подальшому, коли він проходив поблизу будинку №88 по вул. Озерна в м. Ірпінь Київської області, його було зупинено працівниками поліції, яким він добровільно 06.04.2020 р. в період з 19-05 год. по 20-00 год. видав знайдені ним згортки із психотропною речовиною.
Зазначені дії ОСОБА_7 прокурором кваліфікуються за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
Однак, с такою кваліфікацією дій суд не погоджується, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 32, ч. 2 ст. 309 КК України в редакції на час вчинення злочину, 06.04.2020 р., злочином вчиненим повторно вважались дії в разі вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу за умови, що особу не було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин не було погашено або знято. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, визначалось покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.
Разом з тим, Законом України від 22.11.18 № 2617-VIII (який набув законної сили 01.07.2020 р.) у ст. 309 КК України було внесено зміни, і на даний час згідно частини 2 цієї статті повторним вважається вчинення злочину протягом року після засудження особи за цією статтею. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, в редакції на час розгляду справи, передбачено покарання, в тому числі, у виді позбавленням волі на строк до трьох років.
Тобто, враховуючи приписи Кримінального кодексу України, до 01.07.2020 р. повторним вчиненням злочину за ч. 2 ст. 309 КК України вважалось вчинення подібного злочину протягом року з дня відбуття покарання, а на даний час - протягом року після засудження особи за цією статтею.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Оскільки теперішня редакція ч. 2 ст. 309 КК України як в частині кваліфікаційної ознаки повторності, так і в частині санкції за вчинення злочину, пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує становище обвинуваченого, суд вважає вірним застосування відносно ОСОБА_7 норми ч. 2 ст. 309 КК України в редакції станом на час розгляду справи.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено 15.01.2019 р. вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України і обрано покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 грн.
Отже, в діях ОСОБА_7 буде вбачатьсь повторність в разі вчинення ним злочину протягом року після засудження його за ст. 309 КК України, тобто до 15.02.2020 р.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, 06.04.2020р., після спливу річного строку з дня його засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, тому суд перекваліфіковує його дії за ч. 1 ст. 309 КК України.
Таким чином, суд визнає ОСОБА_7 таким, що вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості,та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 4 років обмеження волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво Святошинського районного суду Київської області від 11.06.2018 та вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 15.01.2019 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який виконувати самостійно.

Вважає, вирок суду першої інстанції незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування зазначених вимог, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначає, що ухвалюючи вирок від 13.01.2021 Ірпінський міський суд Київської області акцентував увагу на тому, що ОСОБА_7 має судимість за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.01.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн він не сплатив та вказане покарання відповідно до ч.3 ст.72 КК України судом визначено відбувати самостійно, проте на думку заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 ст. 71 КК України передбачає принцип приєднання невідбутої частини покарання, а отже суд не застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України, та відповідно, не призначив покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того в апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує на те, що суд визначаючи покарання у виді штрафу до самостійного виконання, зазначив його лише в грошовому виразі і не зазначив розмір в неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, що є порушенням ст. 53 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахування покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.01.2019 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисник - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Одночасно, частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
П. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за сукупністю вироків / ст.71 КК/ покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин.
Однак суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.01.2019 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., проте дане покарання не відбув, оскільки визначений вироком суду штраф не сплатив. Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимог ч.1 ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді штрафу, яке, виходячи з положень ч.3 ст. 72 КК України, повинно виконуватись самостійно та порушив вимоги ст.53 КК України, щодо виду і розміру покарання.

Клопотання обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 р. задоволенню не підлягає, поскільки відповідно абз. 1 ч. 5 ст. 71 КК України у вказаній редакції таке зарахування строку попереднього ув`язнення повинно проводитися в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Законом України №2045-VIII від 18.05.2017 внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно з якими попереднє ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі зараховується у строк покарання день за день.
Всі злочини у даному кримінальному провадженні вчинені обвинуваченим після набрання чинності цим законом і запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього не обирався, а тому клопотання обвинуваченого є безпідставним і не ґрунтується на законі.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.
- за ч. 1 ст. 309 КК України я у виді обмеження волі строком на 04 (чотири) роки.

За сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.

До призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 11.06.2018 р. і визначити остаточне покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді позбавлення волі строком на 05 (п?ять) років 06 (шести) місяців.

На підставі ст.71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 15.01.2019 і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років 06 (шість) місяців та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який на підставі положень ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі- залишити без задоволення.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4