У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000048 апеляційну скаргу представника потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02.04.2020р., стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новий Буг, Миколаївської області, громадянки України, з середньою-спеціальною освітою, не заміжньої, маючої на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358,ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачена ОСОБА_6
представник потерпілого
АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким цивільний позов АТ «Державний ощадний банк України» задовольнити повністю.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винуватою в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358,ч.3 ст.190 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст. 362 КК України у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень; за ч.3 ст. 362 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік; за ч.2 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень; за ч.3 ст.358 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень; за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на один рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1(один) рік.
Відповідно до ч. 1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691 (сім тисяч шістсот дев`яносто одної) гривні 28 копійок.
Позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_6 в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг би реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247( сім тисяч двісті сорок сім) гривень 63 копійки залишено без розгляду та роз`яснено позивачу право заявити такий цивільний позов в порядку цивільного судочинства. Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі апелянт вважає вирок суду незаконним необґрунтованим через неповноту судового розгляду в частині задоволення цивільного позову.

Пояснює, що судом встановлено, що ОСОБА_6 ,, перебуваючи на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Миколаївського управління АТ «Ощадбанк» без згоди клієнтів банку відкривала карткові рахунки та встановлювала на вказані карткові рахунки кредитні ліміти, які в подальшому витрачала на власні потреби, чим спричинила шкоду в сумі 7691,28грн. У зв`язку з вчиненими кримінальними правопорушеннями Банком було здійснено нарахування процентів та комісійних винагород на загальну суму 7247, 63грн., що підтверджується відповідними виписками по рахунках клієнтів, зазначена сума є упущеною вигодою, доходом, який могло б отримати АТ «Ощадбанк» при наданні банківських послуг за звичайних обставин.

Натомість судом постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь АТ «Державний ощадний банк України» шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691,28грн., позов АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_6 в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247,63грн. залишено без розгляду.

Апелянт зауважує, що посилання суду на недоведеність завданої кримінальним правопорушенням шкоди, не відповідає вимогам КПК України. Зазначає, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням входить до предмету доказування, тобто до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Вказує, що в мотивувальній частині вироку відносно вирішення цивільного позову суд першої інстанції зазначив, що цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди в розмірі 7691,28грн. слід задовольнити та позовні вимоги про стягнення збитків в сумі 7247,63грн. залишити без розгляду, при цьому в резолютивній частині вироку судом зазначено рішення про стягнення матеріальної шкоди та відсутнє рішення з приводу збитків (процентів та комісії), а тому на переконання апелянта судом першої інстанції в порядку ч.4 ст.374 КПК України не прийнято рішення про цивільний позов в кримінальному провадженні.
Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 , перебуваючи з 23.04.2018р. відповідно до наказу начальника філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_8 №339-к від 20.04.2018 року на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Територіально відокремленого безбалансового відділення II-А типу №10014/036- Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», та у своїй діяльності мала право доступу до інформації, що обробляється автоматизованими банківськими системами АБС БАРС «Millenium» та ПЗ «Card Мanagement», за допомогою електронно обчислювальних машин (комп`ютерів), в порушення нормативно-правових документів АТ «Ощадбанк», маючи у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків повну інформацію про клієнтів банку та їх персональні дані незаконно змінила інформацію, яка обробляється у АБС «БАРС Мульті МФО» та «Card Мanagement», шляхом формування електронної заяви про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб (складовою якої є заява на встановлення кредитного ліміту (кредиту), внісши без відома та дозволу клієнтів банку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (анкетні дані, місце роботи, фінансовий/майновий стан та волевиявлення про приєднання до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб) та відкрила, без згоди зазначених осіб, карткові рахунки, а в подальшому, несанкціоновано змінивши інформацію, яка обробляється в даній системі, без відома та згоди вищевказаних клієнтів банку, встановила по відкритим рахункам на ім`я останніх кредитний ліміт в сумі 5000,00 грн.

Крім того, ОСОБА_6 склала з використанням свого робочого комп`ютера та АБС «БАРС Мульті МФО», яка на ньому встановлена, від імені ОСОБА_11 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , завідомо підроблений офіційно електронний документ «Заяви про приєднання №645415/200818 від 20.08.2018 до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яку в подальшому, за допомогою комп`ютерної техніки та принтера роздрукувала, та знаючи про те, що ОСОБА_11 не виявила бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» і встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, в графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_11 , а також завірила їх своїм підписом. В подальшому, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «Довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру», невстановленої особи, та з метою подальшого її використання, шляхом затирання даних цієї особи, внесла, шляхом виконання написів кульковою ручкою, до фотокопії «Довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру», недостовірну інформацію, щодо власника даного документа, власноручно виправивши їх на дані « ОСОБА_11 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_1 ». З цих документів вона сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_11 , для подальшого використання при відкритті рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила вказані документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк», для погодження уповноваженою особою, якій надано повноваження на прийняття рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.

Аналогічним чином, ОСОБА_6 від імені ОСОБА_17 та без її дозволу, повторно склала завідомо підроблений офіційний електронний документ «Заяву про приєднання №362189415/23102018 від 23.10.2018 до Договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронно-платіжного засобу, після чого, за допомогою комп`ютерної техніки та принтера, роздрукувала таку заяву, знаючи про те, що ОСОБА_17 не виявила бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» та встановлення відновлення кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, в графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_17 , а також завірила їх своїм підписом. В подальшому, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «Довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» та паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , та внесла, шляхом виконання написів кульковою ручкою, до фотокопії такої «Довідки», недостовірну інформацію, щодо власника даного документу, затерши дані ОСОБА_20 та власноручного виправивши їх на дані « ОСОБА_17 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 ». Після цього в фотокопію паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_20 в графу «ім`я, по батькові, дата народження, місце народження» внесла недостовірну інформацію, щодо власника даного документу, шляхом затирання даних ОСОБА_20 та власноручного виправлення їх на дані « ОСОБА_21 », дата народження: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », місце народження: «с. Князівка». Дані копії документів, вона власноручно засвідчила від імені ОСОБА_17 та завірила своїм підписом та з цих документів, сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_17 , для подальшого використання при відкритті рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила вказані документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк», для погодження уповноваженою особою, якій надано повноваження на прийняття рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.

Також ОСОБА_6 використовуючи робочий комп`ютер та програмне забезпечення, яке на ньому встановлено, без згоди та відома клієнтів, відкривала на їх ім`я картковий рахунок, отримувала в касі відділення банківську платіжну картку та користувалась нею, в результаті чого нею було за рахунку клієнта ОСОБА_10 знято грошові кошти в розмірі 25 308,34 грн., поповнено рахунок на суму 20 900,00 грн. залишок несплаченої суми склав 4 408,34 грн.; ОСОБА_9 знято грошові кошти в розмірі 18 825,20 грн., поповнено рахунок на суму 14 620,00 грн. залишок несплаченої суми 4 205,20 грн; ОСОБА_11 знято грошові кошти в розмірі 5 092,40 грн., поповнено рахунок на суму 460,00 грн., залишок несплаченої суми 4 632,40 грн.; ОСОБА_12 , знято грошові кошти в розмірі 5 394,29 грн., поповнено рахунок на суму 420,00 грн.; залишок несплаченої суми 4 974,29 грн.; ОСОБА_22 знято грошові кошти розмірі 4 915,94 грн., поповнено рахунок на 10,00 грн.; залишок несплаченої суми 4 905,94 грн.; ОСОБА_14 , знято грошові кошти в розмірі 4 871,00 грн., які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_15 , знято грошові кошти в розмірі 4 952,66 грн., поповнено рахунок на 10,00 грн.; залишок несплаченої суми 4 942,66 грн.; ОСОБА_16 , знято грошові кошти в розмірі 4 952,66 грн., поповнено рахунок на 10,00 грн., залишок несплаченої суми 4 935,00 грн.; ОСОБА_17 , знято грошові кошти в розмірі 4 835,13 грн., які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_18 знято грошові кошти в розмірі 5 581,32 грн., поповнено рахунок на суму 600,00 грн., залишок несплаченої суми 4981, 32 грн.; ОСОБА_19 знято грошові кошти в розмірі 5 000,00 грн. поповнено рахунок на суму 5000,00 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст.362 КК України, як незаконна зміна інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, вчинені особою, яка має доступ до них, а подальші дії обвинуваченої по незаконній зміні інформації щодо клієнтів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 362 КК України, як незаконна зміна інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, вчинені особою, яка має доступ до них, вчинена повторно. За ч. 2 ст. 358 КК України, як складання працівником юридичної особи державної форми власності, який не є службовою особою, завідомо підробленого офіційного документу, який посвідчує певні факти та надає певні права, що мають юридичне значення, а подальші дії обвинуваченої по складанню завідомо підроблених офіційних документів по кредитній справі ОСОБА_17 23.10.2018 року судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 358 КК України, як складання працівником юридичної особи державної форми власності, який не є службовою особою, завідомо підробленого офіційного документу, який посвідчує певні факти та надає певні права, що мають юридичне значення, вчинене повторно. За ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу та ч. 3 ст. 190 КК України, тобто шахрайство, яке полягало в заволодінні чужим майном (грошовими коштами), що належали АТ «Державний ощадний банк України», шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, пояснення обвинуваченої, яка вважала вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.362, ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65 - 67 КК України.
Що стосується цивільного позову, то суд першої інстанції належним чином обґрунтував своє рішення щодо визначення такої суми стягнення.

Згідно ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно допп.3 п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" № 13 від 02.07.2004 року, не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред`явленого обвинувачення. При виникненні такої ситуації суд повинен роз`яснити потерпілому можливість вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.

Відповідно до вироку, судом встановлено, що ОСОБА_6 заволоділа чужим майном (грошовими купюрами), що належали АТ «Держаний ощадний банк України», шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, на суму 47 691грн.28коп. Під час судового розгляду також встановлено, що ОСОБА_6 добровільно сплатила потерпілому шкоду в сумі 40000 гривень, що підтверджено прибутково-видатковим касовим ордером № 5 від 28.12.2018 року. Звідси розмір шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, який підлягає стягненню з обвинуваченої на користь потерпілого, є сума 7691.28 грн.
Що стосується позовних вимог про стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які Банк міг би реально одержати за звичайних обставин на суму 7247.63 грн.), суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
На переконання суду, комісія та банківські відсотки жодним чином не може вважатися упущеною вигодою, оскільки, кредитор міг і не отримати такі доходи. Також, виходячи зі змісту понять комісії та відсотків, їх розмір нараховується з договірних, а не з деліктних правовідносин.

Крім того, відповідно до роз`яснень пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» та пункту 24 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02 липня 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред`явленого обвинувачення, тобто діючим кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість відшкодування упущеної вигоди від завданої майнової шкоди.

Отже, висновок суду першої інстанції, про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди в розмірі 7691грн грн 28 коп. вірно вирішено в межах пред`явленого обвинувачення.

Крім того, таке рішення суду першої інстанції не позбавляє права потерпілу сторону звернутись до суду з позовом щодо відшкодування, завданої, на їх думку шкоди, в сумі 7247.63 грн в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу представника потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника потерпілого АТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02.04.2020р., стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: