Постанова

Іменем України

07 липня 2021 року

м. Київ

справа № 761/256/19
провадження № 51-5605 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровоград, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Кіровського районного суду м Кіровограда від 19 березня 2014 року за частинами 1, 2 статті 289, статтею 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 6 років;
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року за частиною 2 статті 289 КК до позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням іспитового строку 2 роки на підставі статті 75 КК;
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна за цим вироком та у виді позбавлення волі позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статей 75, 76 КК зі звільненням від відбування вказаного покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, які ухвалено виконувати самостійно.
Так, згідно з вироком, у вересні 2017 року в Інтернет-мережі ОСОБА_6 знайшов оголошення ОСОБА_10 щодо продажу автомобіля «ВАЗ-2105» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) за ціною 18 000 грн, у зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_6 , 27 вересня 2017 року, приблизно о 13 год, поблизу станції Київського метрополітену «Нивки» за адресою: місто Київ, вул Щербаківського 1, де знаходився зазначений транспортний засіб, зустрівся із ОСОБА_10 та домовився про купівлю автомобіля, зобов`язавшись у строк до 01 грудня 2017 року виплатити власнику грошові кошти у сумі 15 000 грн, не маючи при цьому наміру здійснювати реальний розрахунок за майно із його власницею потерпілою ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_10 ключі від вказаного автомобіля, і, заволодівши у такий спосіб транспортним засобом, покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Протиправними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 24 184,40 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 квітня 2020 року змінено, пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням частини 1 статті 69 КК до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі частини 4 статті 70, статті 72 КК, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна за даним вироком та у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статей 75, 76 КК із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 жовтня 2019 року, які виконувати самостійно.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не погоджується із ухвалою Київського апеляційного суду на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вимагає змінити оскаржене судове рішення і звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки на підставі статті 75 КК з іспитовим строком 1 рік, а в решті судове рішення щодо нього залишити без змін.
В обґрунтування такої позиції засуджений посилається на те, що апеляційний суд за наявності дискреційних повноважень при призначенні покарання, не застосував статті 75, 76 КК, не врахував, що на утриманні у ОСОБА_6 знаходиться малолітня дитина та родина, шкода, завдана його неправомірними діями потерпілій ОСОБА_8 повністю відшкодована, а сам засуджений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, критично ставиться до свого протиправного діяння та відверто жалкує про помилки, які були ним допущені.
Прокурор у касаційній скарзі вимагає скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 69 КК. В обґрунтовування прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, пом`якшуючи покарання ОСОБА_11 , послався лише на наявність обставин, що пом`якшують покарання, проте, не зазначив яким чином обставини, що пом`якшують покарання, знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Від засудженого ОСОБА_6 до Суду надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання є необґрунтованими, адже судом було встановлено, що свою вину у вчиненні інкримінованого злочину він визнав повністю, факту завдання шкоди потерпілій не оскаржував, висловив щирий жаль щодо вчиненого злочину та активно сприяв його розкриттю на етапі досудового розслідування.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї касаційної скарги та вимагає змінити ухвалу апеляційного суду.
Захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 за доводами, викладеними у ній.
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, за доводами, викладеними у ній, вимагає скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні зазначила, що не має жодних претензій до засудженого.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшло клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження характеристики ОСОБА_6 та довідки про стягнення та заохочення із місця відбування покарання.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння та його кваліфікації за частиною 2 статті 289 КК не оскаржуються, а тому, відповідно до положень статті 433 КПК, у зазначеній частині судове рішення у касаційному порядку не перевіряється.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а ухвалою Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції змінено, пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 289 КК із застосуванням частини 1 статті 69 КК до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. При призначенні покарання із застосуванням положень статей 65-69 КК апеляційний суд, зокрема, зазначив, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано наявність декількох пом`якшуючих покарання ОСОБА_6 обставин, а саме: щиросердне каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданих збитків, що на час апеляційного розгляду було відшкодовано у повному обсязі, відсутність у потерпілої ОСОБА_8 будь-яких претензій майнового характеру до засудженого, на підставі чого колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для застосування положень частини 1 статті 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , з чим не може погодитись суд касаційної інстанції
Так, при касаційній перевірці колегією суддів встановлено, що доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування статті 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 знаходять відповідне підтвердження. Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.
Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що суд при призначенні покарання із застосуванням положень статті 69 КК взяв до уваги щиросердне каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданих збитків потерпілій. Проте, встановлені апеляційним судом обставини жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину. За встановлених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційний суд безпідставно застосував при призначенні покарання ОСОБА_6 положення статті 69 КК.
Враховуючи наведене, ухвала Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року підлягає скасуванню на підставі положень статті 438 КПК у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого, з огляду на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність , суд повинен ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 04 вересня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3