КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008309, внесеного до ЄРДР 3 серпня 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігів, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючий будівельником у ТОВ «Укрбуд», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Чернігів, громадянин України, з неповною вищою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
- кожний - визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими в тому, що 3 серпня 2018 року, приблизно о 02 годині 20 хвилин, перебуваючи на території АЗС «Shell», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Мельникова, 93, помітили ОСОБА_10 , який в цей час також перебував на території АЗС з метою придбання пального, з яким у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 раптово виник словесний конфлікт. В процесі словесного конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, вчинене групою осіб.
З метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи ступінь суспільної небезпеки та наслідків, які можуть настати, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи в складі групи, проявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 3 серпня 2018 року приблизно о 02.25 год., перебуваючи на території АЗС «Shell», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 93, почали наносити удари руками та ногами ОСОБА_10 в різні частини тіла, завдаючи потерпілому фізичного болю.
Внаслідок вчинення протиправних дій відносно ОСОБА_10 останній 3 серпня 2018 року приблизно о 02.30 год., перебуваючи на території АЗС «Shell», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Мельникова, 93, перебуваючи у стресовому стані та у вимушеній небезпеці, яка була обумовлена обстановкою, яка виникла внаслідок протиправних дій, що супроводжувалися порушенням громадського порядку та нанесення останньому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , забіг до приміщення магазину, розташованому на АЗС, та попросив допомоги у працівників закладу, які на той момент перебували у приміщенні, що обмежене скляними вітринами, та попросив зачинити їх, тим самим унеможливив продовження протиправних дій по відношенню до себе з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
В цей час, 3 серпня 2018 року приблизно о 02.30 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , перебуваючи на території АЗС «Shell», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Мельникова, 93, продовжуючи діяти в складі групи, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві правила поведінки, помітивши скутер марки BRAUS, що належить ОСОБА_10 , який був припаркований поряд з магазином АЗС, підійшли до нього та почергово почали його пошкоджувати у спосіб нанесення ударів ногами по частинам скутеру, тим самим спричиняючи його падіння на асфальтове покриття та пошкоджуючи його корпус.
В подальшому, 3 серпня 2018 року, приблизно о 02.35 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , продовжуючи вчиняти протиправні дії по відношенню до майна ОСОБА_10 , будучи помічені останнім, повторно почали провокувати потерпілого на бійку та в подальшому проникли в приміщення магазину, де почали продовжувати наносити тілесні ушкодження ОСОБА_10 .
Так, 3 серпня 2018 року, приблизно о 02.37 год. ОСОБА_6 , наздогнавши ОСОБА_10 в приміщенні магазину біля каси, однією рукою зажав йому шию, іншою рукою продовжував наносити йому удари по голові та в інші частини тіла. В цей час ОСОБА_5 , користуючись тією обставиною, за якої потерпілий ОСОБА_10 був обмежений в рухах внаслідок придушування з боку ОСОБА_6 , почав наносити ОСОБА_10 удари руками та ногами в області тіла та голови, тим самим заподіяли ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синці - в тім`яній ділянці по середній лінії, на правій вушній раковині, ліктьовій поверхні лівого передпліччя в верхній третині, в правій лопатковій ділянці, на правій боковій стінці живота. Вказані пошкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 3 серпня 2018 року внаслідок не менше 5-ти травматичних дій га відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я), згідно висновку експерта №1442/е від 29 серпня 2018 року.
Після цього, 3 серпня 2018 року приблизно о 02:39 год. ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, перебуваючи в громадському місці, підняв пристрій газовивідного типу для здійснення пострілів металевими кульками, що належить ОСОБА_10 , яким останній оборонявся, та металевою рукояткою наніс удар по скляній частині холодильника, що належить ГОВ «Альянс Холдинг», тим самим пошкодивши його.
Хуліганські дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 мали тривалий характер та у подальшому були припинені працівниками правоохоронних органів, які прибули на місце вчинення кримінального правопорушення.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі, кожному. У решті вирок суду залишити без змін.
З посиланням на положення ст. 12, ч. 2 ст. 50, ст. 75 КК України, роз`яснення, які містяться в п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України прокурор зазначає про те, що, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, пославшись лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття. Однак, на думку прокурора, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, що у даному випадку відсутнє. Також прокурор вказує, що судом повністю проігноровано підвищену суспільну небезпечність як осіб обвинувачених, так і самого злочину.
На переконання апелянта, виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства неможливе та призведе до подальшого нехтування нормами закону, а висновки суду про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як ними, так і іншими особами. Тривалий та зухвалий характер незаконних насильницьких дій обвинувачених свідчить про грубе ігнорування правил співіснування у цивілізованому суспільстві. Прокурор зазначає про те, що у ході судового розгляду не досліджувалися, а отже не зазначені у вироку відомості, які дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинувачених без відбування призначеного покарання.

Потерпілий ОСОБА_10 про апеляційний розгляд повідомлений у встановленому законом порядку (ас. 204-206), до апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань до суду не подавав.
З урахуванням позиції учасників апеляційного розгляду, положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , на підставі наявних матеріалів судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожного - правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, групою осіб.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Кримінального закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення кожному з обвинувачених виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кожним з них кримінального правопорушення, те, що він відноситься до нетяжкого злочину, відсутність тяжких наслідків, відомості про особу кожного з обвинувачених, а саме: відносно ОСОБА_5 , те, що раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання; відносно ОСОБА_6 те, що раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, неодружений, утриманців на утриманні немає, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням всіх обставин справи суд першої інстанції вважав можливим призначити обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі.
Між тим, виходячи із фактичної тяжкості вчиненого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочину, зокрема, характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, з урахуванням форми, виду, ступеня вини, мотивів і мети злочину, обставин, що характеризують поведінку обвинувачених до вчинення злочину і обставин, що безпосередньо пов`язані із вчиненням обвинуваченими злочину, та характеризують поведінку останніх після вчинення злочину, та індивідуальних властивостей кожного з обвинувачених, зокрема, віку, стану здоров`я, способу життя та обставин, що пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, місцевий суд дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тобто, про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за поведінкою та виконання покладених судом у відповідності до ст. 76 КК України обов`язків, і з таким висновком погоджується колегія суддів.

Вищенаведеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не у повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання кожного з обвинувачених, щире каяття, і про відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження вказаної обставини.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, визнали повністю, щиро покаялись, критично оцінювали свою протиправну поведінку, засуджували свої дії, висловлювали готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинувачених та дослідженням письмових доказів, і вказані обставини у сукупності свідчить саме про щире каяття обвинувачених (ас. 166).
Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 також висловлювали жаль з приводу вчинення ними злочину, визнали, що такі дії мали в собі помилковий характер, що надалі подібного вчинення не буде. При цьому колегія суддів враховує, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло майже три роки, і протягом всього часу з дня вчинення злочину будь-яких даних про те, що обвинувачені не визнавали вину, ухилялися від слідства, суду, матеріали справи не містять, як і не надано таких даних під час апеляційного розгляду, що, на переконання колегії суддів, як раз і свідчить про щире каяття з боку кожного з обвинувачених.
Встановлені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не враховані дані про особу кожного з обвинувачених, які б свідчили про неможливість звільнення обвинувачених від призначеного покарання, оскільки будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин прокурором не наведено як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду.

Згідно зі ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу кожного з обвинувачених, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, те, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час і будь-яких даних про те, що обвинувачені вчинили кримінальне або адміністративне правопорушення, або допустили якісь інші порушення, не встановлені, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції кожному з обвинувачених покарання у виді 3 років обмеження волі не є занадто м`яким або несправедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Також колегія суддів враховує, що під час апеляційного розгляду стороною захисту надано характеристику за підписом директора з управління персоналом ОСОБА_11 на ОСОБА_5 , який з 1 грудня 2020 року по теперішній час працює ТОВ «Деревообробний комбінат «СІХЕ Україна» на посаді рамника лісопильного цеху, відповідно до якої обвинувачений характеризується виключно позитивно.
За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за поведінкою кожного з них уповноваженим органом пробації за місцем проживання, та звільнення кожного з обвинувачених від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, є мотивованим та не суперечить вимогам ст. ст. 75, 76 КК України.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права, у зв`язку з чим підстави для скасування вироку не встановлені, а тому апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - кожного по обвинуваченню за ч. 2 ст. 296 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3