Номер провадження: 11-кп/813/1326/21
Номер справи місцевого суду: 521/2096/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31.03.2021 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, засудженого:
- 11.10.2017 вироком Ананьївського райсуду Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70, 71 КК України призначене остаточне покарання із застосуванням ст. 70, 71 за попереднім вироком, до п`яти років дев`яти місяців позбавлення;
- 13.11.2017 вироком Ананьївського райсуду Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України призначене остаточне покарання із застосуванням ст. 70 за попереднім вироком Ананьївського райсуду Одеської області від 11.10.2017, до п`яти років десяти місяців позбавлення;

- про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції, відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 185 , ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі та взято під варту в залі суду 11.10.2017 вироком Ананьївського райсуду Одеської області.
Засуджений ОСОБА_8 дійсно вчинив більшість кримінальних правопорушень в період дії Закону №838-VIII від 26.11.2015, проте запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано відносно ОСОБА_8 за вироком від 11.10.2017, вже після того, як цей Закон втратив чинність.
З огляду на що, суд першої інстанції дійшов висновку, що відносно ОСОБА_8 неможливо застосувати дію Закону №838-VIII від 26.11.2015.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою з огляду на те, що неодноразово Верховний Суд висловлювався про те, що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попередньо ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попередньо ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 частково та просила зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попередньо ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.10.2017 по 13.11.2017.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали суду першої інстанції показав, що судове рішення не відповідає вимогам наведеної вище норми кримінального процесуального закону, через неправильне застосування кримінального закону.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому, Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, (справа №663/537/17) норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Зазначаючи в ухвалі про те, що засуджений ОСОБА_8 дійсно вчинив більшість кримінальних правопорушень в період дії Закону №838-VIII від 26.11.2015, проте запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано відносно ОСОБА_8 за вироком від 11.10.2017, вже після того, як цей Закон втратив чинність, тому відносно нього неможливо застосувати дії Закону №838-VIII від 26.11.2015, суд першої інстанції не врахував усталену практику Верховного Суду, якою вирішено питання щодо періодів, які зараховуються у строк відбування покарання відповідно до дії вищевказаного Закону.
Згідно ч. 1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

З вироку Ананьївського райсуду Одеської області від 11.10.2017 (а.п. 25) вбачається, що вказаним виром відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та строк відбування покарання відраховано із вказаного числа.
При цьому, відповідно до довідки з особової справи щодо розгляду заяви засудженого про застосування ч. 5 ст. 72 КК України зазначений вирок суду набрав законної сили 13.11.2017.
Водночас, злочини, за якими ОСОБА_8 був засуджений вироком Ананьївського райсуду Одеської області від 11.10.2017, були вчинені ним у період дії Закону №838-VIII від 26.11.2015.
Проте, 13.11.2017 вироком Ананьївського райсуду Одеської області ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням ст. 70 за попереднім вироком Ананьївського райсуду Одеської області від 11.10.2017 у виді п`яти років десяти місяців позбавлення волі та вирок набрав законної сили 14.12.2017 (а.п. 27).
Однак, під час розгляду провадження у вказаному вироку (відповідно до його змісту) відносно ОСОБА_8 не постановлювалась ухвала про залишення останнього під вартою на час розгляду кримінального провадження.
Тобто, засуджений ОСОБА_8 фактичного затриманий на підставі вироку Ананьївського райсуду Одеської області від 11.10.2017 11.10.2017, вирок набрав законної сили 13.11.2017, що і є строком його попереднього ув`язнення, який підлягає застосуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з постановленням нової ухвали з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 -задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31.03.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення скасувати та постановити нову ухвалу.
Клопотання засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення відповідно до Закону України №838-VIII від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.10.2017 по 13.11.2017.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4