Дата документу 03.03.2021 Справа № 332/1605/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/341/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/1605/19
Категорія ст. 307 ч.1,2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 13.05.2015 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі; 29.07.2016 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 390, 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; 13.10.2017 ухвалою Песчанського районного суду Вінницької області з 20.10.2017 умовно достроково звільнений на 1 місяць 14 днів,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 307 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що вирок суду оскаржує з мотивів невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, суд вважав, що його провина в об`ємі, вказаному у вироку, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами. При цьому, як на докази вини ОСОБА_6 суд посилається на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та на письмові докази які надані прокурором, які по своєї сутті є недопустимими доказали, оскільки отриманні в порушення встановленого порядку.

Однак на думку суду наведені в вироку докази, в тому числі і письмові, у своїй сукупності є належними, допустимими, достовірними та достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому. Проте, перелічені в вироку судом докази ані окремо, ані в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні.

Як було зазначено ОСОБА_6 був визнаний судом винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів. Однак в ході судового розгляду ОСОБА_6 пояснив, що він лише сприяв своєму товаришу на прізвисько « ОСОБА_14 » у придбанні психотропної речовини. За домовленістю з ним він неодноразово замовляв психотропну речовину в месенджері «Телеграм» як для власного вживання так і для « ОСОБА_14 » і після знаходження «закладок» розподіляв психотропну речовину між ним і « ОСОБА_14 ». Далі до нього приїжджав ОСОБА_15 (легендований свідок ОСОБА_16 ) який забирав частку « ОСОБА_14 ». В такий спосіб він неодноразово допомагав « ОСОБА_14 » в придбанні психотропної речовини.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не були надані докази, які спростовують покази ОСОБА_6 щодо відсутності в його діях умислу, користі та збуту психотропних речовин. Відповідно суд безпідставно в вироку зазначив, що покази ОСОБА_6 він сприймає як спосіб уникнути відповідальність, тому як покази ОСОБА_6 про сприяння в придбанні психотропної речовини містять в собі ознаки іншого кримінального правопорушення. Про це було сказано суду в дебатах щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , однак суд залишив без уваги таку обставину та не обґрунтував свою позицію щодо цього.

Крім того у вироку не наведено переконливих пояснень, на підставі чого він відхиляє твердження ОСОБА_6 про причетність його лише до сприяння в придбанні психотропної речовини іншій особі, та чому вважає доведеним викладені в обвинувальному акті обставини збуту психотропних речовин. В вироку відсутня логічна та обґрунтована аргументація неприйняття доводів захисту про недопустимість доказів отриманих під час проведення оперативної закупки.

Просить вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.307 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України, у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного засудженому майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного засудженому майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання. Зараховано у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_6 під вартою з 13.03.2019 по 15.03.2019 включно. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3575 гривень процесуальних витрат. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, придбав, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, один полімерний прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,052 г, яка, згідно висновку експерта № 7-30 від 15.01.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,038 г, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту. 27.12.2018 приблизно о 13-32 годині, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 200 гривень, кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-30 від 15.01.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,038 г, що знаходилась у зіп-пакеті.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Метамфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, придбав при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, один згорток фольги з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,0881 г, яка, згідно висновку експерта № 7-388 від 13.03.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,0286 г, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту.
20.02.2019 приблизно о 17-15 годині, ОСОБА_17 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 200 гривень, кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-388 від 13.03.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,0286 г, що знаходилась у зіп-пакеті.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Метамфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, придбав, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, два полімерних прозорих зіп-пакети з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,0657 та 0,0612 г, яка, згідно висновку експерта № 7-447 від 13.03.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,0449 г та 0,0406 г відповідно, які в подальшому зберігав при собі з метою збуту.
13.03.2019 приблизно о 07-25 годині, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 400 гривень, два зіп-пакети з речовиною кристалічної форми білого кольору, яка, згідно висновку експерта 7-447 від 13.03.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,0449 г та 0,0406 г.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Метамфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено. ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, діючи повторно, з корисливих мотивів, придбав, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, полімерний прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, загальною масою 2,638 г, яка, згідно висновку експерта № 7-494 від 21.03.2019 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,113 г, який, в подальшому, з метою збуту зберігав на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 13.03.2019 в період часу з 08-10 години по 11-59 годину. Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Метамфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи захисника про те, що в вироку відсутня логічна та обґрунтована аргументація неприйняття доводів захисту про недопустимість доказів отриманих під час проведення оперативної закупки, є необґрунтованими, оскільки, як правильно відзначив суд першої інстанції, не дивлячись на те, що стороною обвинувачення не долучено до матеріалів справи корінці про видачу коштів працівникам поліції для проведення оперативної закупки, проте, в матеріалах справи містяться рапорти оперативних працівників поліції про отримання грошових коштів спеціального призначення для проведення оперативної закупки (т.1 а.с. 105, 187, 214), а тому, ненадання суду стороною обвинувачення корінців про видачу коштів для проведення оперативної закупки не свідчить про факт їх відсутності.

Між тим, колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи отримали своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в аспекті п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (див. рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 року).
Водночас розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у прокурора, судді, суддів щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно до п. 7 ч. 5 ст. 214 КПК України, у Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження, ці дані є незмінними протягом кримінального провадження.
Відповідно до п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 ,органами досудового розслідування зокрема обвинувачувався у тому, що:
1) діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, придбав, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, один полімерний прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,052 г, який в подальшому зберігав при собі з метою збуту. 27.12.2018 приблизно о 13-32 годині, продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 200 гривень, кристалічну речовину білого кольору;
2) 20.02.2019 приблизно о 17-15 годині, продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 200 гривень, кристалічну речовину білого кольору;
3) 13.03.2019 приблизно о 07-25 годині, продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_16 , шляхом продажу за грошові кошти у сумі 400 гривень, два зіп-пакети з речовиною кристалічної форми білого кольору;
4) діючи з прямим умислом на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, діючи повторно, з корисливих мотивів, придбав, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, полімерний прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, загальною масою 2,638 г, який, в подальшому, з метою збуту зберігав на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 13.03.2019 в період часу з 08-10 години по 11-59 годину.

1. Колегія суддів вважає, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, який ОСОБА_6 вчинив 27.12.2018 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо цього кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачувався органами досудового розслідування.

У матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим 27.12.2018 року.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви чи повідомлення про вчинення злочину саме 27.12.2018 року, а також відомостей про внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань, свідчить про незаконність підстав для відкриття кримінального провадження та проведення у його межах слідчих (розшукових) дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було зареєстровано в ЄРДР 17.09.2018 року за № 0000277 тільки за епізодом злочинної діяльності останнього від 17.09.2018 року (т. 1 а.с. 71), але, по цьому злочину відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду, як цього вимагає ст. 283 КПК України.

Більш того, про відсутність даного кримінального правопорушення свідчить і постанова слідчого від 24.04.2019 року про зміну попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 від 27.12.2018 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.с. 99-100).
Не може свідчити наявність даних від 17.09.2018 року про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, який ОСОБА_6 вчинив 27.12.2018 року, витяг із ЄРДР який був внесений слідчим 25.04.2019 року до Реєстру (т. 1 а.с. 68), оскільки, по-перше, цей витяг по змісту, а саме часу вчинення кримінального правопорушення, суперечить витягу із ЄРДР від 17.09.2018 року (т. 1 а.с. 71), а по друге, суперечить не тільки нормативним актам, а також здоровому глузду те, що 17.09.2018 року слідчий самостійно виявив, що більше чим через 3 місяці буде вчинено злочин, а саме 27.12.2018 року. Між тим, системний аналіз ч. 1 ст. 214 КПК України, свідчить про те, що слідчий самостійно може виявити тільки злочин, який вже вчинений, в третє, суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства і наявність в матеріалах справи двох витягів із ЄРДР за одним і тим же номером кримінального провадження відносно самостійних одиночних злочинів вчинених у різний час.

Колегія суддів вважає, що внесення відомостей до ЄРДР по епізоду від 17.09.2018 року, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізоду злочинної діяльності останнього 27.12.2018 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

2. Колегія суддів звертає увагу також на інші істотні порушення кримінального процесуального законодавства України органами обвинувачення по епізоду від 27.12.2018 року.

Відповідно до ч.1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Згідно п. 4.3.1., 4.3.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р., якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва; прокурор досліджує отриману інформацію, визначену в п. 4.3.1 і в разі підтвердження даних про виявлення ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, узгодивши це питання з керівником прокуратури, складає відповідне клопотання і вносить його на розгляд слідчому судді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що за фактом збуту психотропних речовин на підставі матеріалів правоохоронних органів до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за № 000027 від 17 вересня 2018 р. (т. 1 а.с. 13; 71).
В межах вищезазначеного кримінального провадження ухвалами слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 07.11.2018 року надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_6 на 60 днів (т. 1 а.с. 124-125; 131-132).
Постановою прокурора у кримінальному провадженні № 0000277 від 26.12.2018 року надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 101-102).
Всупереч вказаним вимогам процесуального законодавства та зазначеного нормативно-правового акту після виявлення 27 грудня 2018 р. ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується у кримінальному провадженні № 000027 від 17 вересня 2018 р., протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28 грудня 2018 р. прокурору протягом 24 годин з моменту виявлення ознак кримінального правопорушення не передавався, клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій прокурором зовсім не вносилось.
Таким чином, розслідування факту збуту психотропних речовин за епізодом від 27 грудня 2018 р. було розпочато без внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і це дає апеляційному суду додаткові підстави вважати, що до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура.
3. До речі, ці порушення ст. 257 КПК України, а також п. 4.3.1., 4.3.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 р., стосуються і епізодів від 20.02.2019 року та від 13.03.2019 року о 07 год. 25 хв., оскільки постановами прокурора у іншому кримінальному провадженні № 0000277 від 05.02.2019 року та від 12.03.2019 року було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 183-184; 209-211), однак протоколи про результати контролю за вчиненням цих злочинів прокурору протягом 24 годин з моменту виявлення ознак кримінальних правопорушень не передавалися, клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій прокурором не вносилися.
4. Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.12.2018 року, 05 лютого та 12 березня 2019 року (т. 1 а.с. 101-102; 183-184; 209-211) у вищезазначеному кримінальному провадженні № 0000277 для отримання доказів злочинної діяльності проведено контроль за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки.
Згідно з протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018 року, 21.02.2019 року та 13.03.2019 року, проведеного на підставі вищезазначених постанов, було виявлено обставини, які вказують на вчинення ОСОБА_6 протиправних дій 27.12.2018 року, 20.02.2019 року та 13.03.2019 року (т. 1 а.с. 103; 185; 212).
Відповідно до частини 1 статті 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Однак за фактом вчинення ОСОБА_6 протиправних дій за епізодом:
- від 27.12.2018 року, відомості до ЄРДР фактично не були внесені;
- від 20.02.2019 року, відомості до ЄРДР внесено лише 14.03.2019 року за № 0000118 (т. 1 а.с. 16; 69);
- від 13.03.2019 року о 07 год. 25 хв., відомості до ЄРДР внесено лише 13.03.2019 року о 16 год. 15 хв. за № 0000116 (т. 1 а.с. 68; 87);
- від 13.03.2019 року в період з 08 год. 10 хв. до 11 год. 59 хв., відомості до ЄРДР внесено лише 23.04.2019 року за № 0000157 (т. 1 а.с. 16; 69).
Отже, проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативних закупок від 27.12.2018 року, 20.02.2019 року та 13.03.2019 року о 07 год. 25 хв. до внесення відомостей про ці злочини до ЄРДР на підставі постанов прокурора від 26.12.2018 року, 05 лютого 2019 року та 12 березня 2019 року, а також проведення обшуку житла за адресою: АДРЕСА_1 , 13.03.2019 року в період з 08 год. 10 хв. до 11 год. 59 хв. (т. 2 а.с. 29-43), суперечить вимогам ст. 214 КПК України та має наслідком недопустимість усіх здобутих внаслідок їх проведення доказів.
5. Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина "плодів отруєного дерева").
Відповідно доктрини "плодів отруєного дерева" недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі "Хан проти Сполученого Королівства" від 12 травня 2000 року, заява № 35394/97).Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини "плодів отруєного дерева", якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах "Гефген проти Німеччини", пункти 50-52 рішення у справі "Шабельник проти України (№ 2)", пункт 66 рішення у справі "Яременко проти України (№ 2)"). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до "плодів отруєного дерева" є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що:

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018, згідно з яким, за допомогою закупного ОСОБА_16 , 27.12.2018 відбулась оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_6 (т.1, а.с.103);
- протокол огляду грошових коштів в загальній сумі 200 грн., переданих ОСОБА_16 перед оперативною закупкою від 27.12.2018 (т.1, а.с. 108 - 111);
- протокол огляду ОСОБА_16 , який добровільно видав придбаний за 200 грн. у ОСОБА_6 полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору від 27.12.2018 (т.1, а.с. 112-113);
- висновок експерта № 7-30 від 15.01.2019, згідно змісту якого, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору масою 0,052 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено Метамфетамін, маса якого складає 0,038 г, в перерахунку на основу (т.1, а.с.119-121);
- протокол про результати аудіо - , відео контролю особи від 09.01.2019 (т.1, а.с.127-128);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.01.2019 (т.1, а.с. 133-135);
- протокол огляду DVD-R диску з результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які належать та використовуються ОСОБА_6 (т.1, а.с. 136-182);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.02.2019, згідно з яким, за допомогою закупного ОСОБА_16 , 20.02.2019 відбулась оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_6 (т.1, а.с.185);
- протокол огляду грошових коштів в загальній сумі 200 грн., переданих ОСОБА_16 перед оперативною закупкою від 20.02.2019 (т.1, а.с. 190-193);
- протокол огляду ОСОБА_16 , який добровільно видав придбаний за 200 грн. у ОСОБА_6 згорток фольги з кристалічною речовиною білого кольору від 20.02.2019 (т.1, а.с.194-195);
- висновок експерта № 7-388 від 13.03.2019, згідно змісту якого, надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено Метамфетамін, маса якого складає 0,0286 г, в перерахунку на основу (т.1, а.с. 200-203);
- протокол про результати аудіо - , відео контролю особи від 26.02.2019 (т.1, а.с. 207-208);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.03.2019, згідно з яким, за допомогою закупного ОСОБА_16 , 13.03.2019 відбулась оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_6 (т.1, а.с. 212);
- протокол огляду грошових коштів в загальній сумі 400 грн., переданих ОСОБА_16 перед оперативною закупкою від 13.03.2019 (т.1, а.с. 217-221);
- протокол огляду ОСОБА_16 , який добровільно видав придбаний за 400 грн. у ОСОБА_6 два політеленових пакети з кристалічною речовиною білого кольору від 13.03.2019 (т.1, а.с. 222-223);
- висновок експерта № 7-447 від 13.03.2019, згідно змісту якого, надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено Метамфетамін, маса якого складає 0,0449 г та 0,0406 г. відповідно, в перерахунку на основу (т.1, а.с.227-232);
- протокол про результати аудіо - , відео контролю особи від 21.03.2019 (т.1, а.с. 235-236);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.03.2019 із протоколами огляду від 17.04.2019 DVD-R дисків з результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номерів мобільних телефонів « НОМЕР_1 », « НОМЕР_2 », які використовувались ОСОБА_6 за період часу з 28.01.2019 по 15.03.2019 (т.2, а.с.12-28);
- висновок експерта № 7-494 від 21.03.2019, згідно змісту якого, виявлена кристалічна речовина білого кольору у вилученому зіп-пакеті під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_6 , масою 2,638 г, містить у своєму складі психотропну речовину Метамфетамін, маса якого складає 0,113 г в перерахунку на основу (т.2, а.с.61-63);
- висновок експерта № 7-548 від 28.03.2019, згідно змісту якого, на поверхні фрагмента марлі змиву з правої долоні ОСОБА_6 , під час затримання останнього 13.03.2019 року, виявлена психотропна речовина Метамфетамін (т.2, а.с. 67-73);
- висновок експерта № 7-549 від 29.03.2019 року, згідно змісту якого, на внутрішніх поверхнях полімерних пакетів та полімерних пакетів (у кількості 4 штук), вилучених під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 , виявлена психотропна речовин Метамфетамин (т.2, а.с.76-82),

не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки є похідним від первинних доказів.
Також колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , самі по собі та в сукупності між собою, не підтверджують вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по сутті інші доводи захисника, зокрема щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки в цьому не має правового сенсу.
6. Керуючись вимогами ст. 23, ч.ч. 2, 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів повторно дослідила письмові докази, зокрема: витяги із ЄРДР (т. 1 а.с. 68-71); постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.12.2018 року, 05 лютого та 12 березня 2019 року (т. 1 а.с. 101-102; 183-184; 209-211); протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018 року, 21.02.2019 року та 13.03.2019 року, проведених на підставі вищезазначених постанов, які вказують на вчинення ОСОБА_6 протиправних дій 27.12.2018 року, 20.02.2019 року та 13.03.2019 року (т. 1 а.с. 103; 185; 212); постанову слідчого від 24.04.2019 року про зміну попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 від 27.12.2018 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.с. 99-100); ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 07.11.2018 року, про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_6 на 60 днів (т. 1 а.с. 124-125; 131-132); протокол проведення обшуку житла за адресою: АДРЕСА_1 , 13.03.2019 року в період з 08 год. 10 хв. до 11 год. 59 хв. (т. 2 а.с. 29-43).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що вона не надає іншої оцінки другим доказам, а навпаки погоджується з їх оцінкою, здійсненою судом першої інстанції, між тим, колегія суддів виходить із того, що цей суд надав неправильну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, однак це не зумовлює необхідності повторного дослідження апеляційним судом усіх доказів у кримінальному провадженні, які досліджував суд першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або скасування вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження № 000027 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 статті 284, ч. 1 ст. 417 КПК України, закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Застава у розмірі 96050 грн., внесена на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Запорізькій області (р/р 1205; МФО 820172), визначена ухвалою слідчого судді Орджонікізевського районного суду м. Запоріжжя від 14.03.2019, підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_8 , відповідно до ст. 182 КПК України, після набрання вироком суду законної сили.
Речові докази:
- спеціальні пакети № 3867977, 4034868, 3867366, 3868038, 3867976, 2351838, переданих на зберігання до камери схову речових доказів Заводського ВП ДВП ГУНП у Запорізькій області (квитанція № 227) - знищити;
- грошові кошти у розмірі 17443 грн., переданих на відповідальне зберігання до банку через відповідальну особу УФЗБО ГУНП в Запорізькій області (квитанція № 679) повернути ОСОБА_6 ;
- мобільний телефон «Prestigio» Muze B1, мобільний телефон Samsung La Fleur GT-C3530, мобільний телефон Samsung E1202, ваги, відеореєстратор «Hikvision», 249 зіп - пакетів, 2 банківських чеки, зіп - пакет з 4 Сім картами мобільних операторів, аркуш паперу з чорновими записами, зелену коробку, зіп пакети, резинки, ніж розкладний, 2 тюбика клею, зубочистки, шнурок, фрагмент паперу, частина кулькової ручки, які передані на зберігання до камери схову речових доказів Заводського ВП ДВП ГУНП у Запорізькій області (квитанція № 506) - повернути ОСОБА_6 ;
- паспорт громадянина України та копію дубліката - картки фізичної особи платника податків на ім`я ОСОБА_18 (квитанція № 506) передати до Управління ДМС у Запорізькій області для належної утилізації.
Витрати в сумі 3575 грн. за проведення судових експертиз, - віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді: