Справа № 742/2164/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/127/21
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6 ( в режимі відео конференції)

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, в режимі відеоконференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000804 від 25 липня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Златополь Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 16 грудня 2003 року Прилуцьким міським судом за ч. 3 ст. 185, ст. 69, 76, 104 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

2) 10 червня 2004 року Прилуцьким міським судом за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) 17 березня 2008 року Прилуцьким міським судом за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією однієї другої частини майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, якщо він виконає покладені на нього обов`язки визначені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом визнано доведеним, що 24 липня 2020 року, близько 24-ї години, ОСОБА_6 , маючи умисел на викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_2 , де скориставшись відсутністю власників, таємно, через відкрите вікно проник у будинок, звідки викрав телевізор марки «Самсунг» та ефірний приймач Т-2 «Стронг», чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3 070 гривень.

Ухвалою суду від 03 грудня 2020 року були внесені зміни до мотивувальної частини вироку з вказівкою на те, що судом було допущено описку під час постановлення вироку. Перший абзац мотивувальної частини вироку викладено у відповідності до його змісту в обвинувальному акті з посиланням на вчинення ОСОБА_6 дій щодо викрадення майна потерпілої повторно. Четвертий абзац вироку в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого також вказано, що ОСОБА_6 діяв повторно. В абзаці шостому зазначено про те, що у відповідності до вимог ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання винному є рецидив злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку в формулюванні обвинувачення вказати на вчинення обвинуваченим крадіжки повторно та зазначити про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло. Вказати на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Доводи прокурора аргументовані тим, що відповідно до обвинувального акту дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України,як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло. Відповідне обвинувачення сформульовано і в фабулі обвинувачення із зазначенням на вчинення дій повторно.

У вступній частині вироку суд вірно зазначив про попередні судимості ОСОБА_6 , які не погашені та не зняті у встановленому законом порядку, але у мотивувальній частині вироку без жодної аргументації, безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого, як повторність та не вказав на наявність в діях винного такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину.

Оскільки судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, суд не погодившись з таким обвинуваченням, повинен був аргументувати своє рішення, чого не зробив.

Звільняючи від покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину та його суспільну небезпечність, особу винного, який має ряд не знятих і непогашених судимостей, за наявності обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, призначив покарання, яка не відповідає вимогам кримінального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги частково, не погоджувалася з наявністю обтяжуючої обставини рецидив злочину, у зв`язку з погашенням останньої судимості, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Як убачається з журналу судового засідання, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився за правилами ст. 349 КПК України, в скороченому порядку. Обставини справи, відповідно кваліфікуючі ознаки та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не досліджувалися. З чим погодилися як сторона захисту, так і прокурор. Відповідно суд, без дослідження обставин справи, не повинен був виключати кваліфікуючу ознаку крадіжки повторність, а при виключенні обставини, що обтяжує покарання-рецидив злочину, мотивувати прийняте рішення.

Згідно положень ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Проте, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, а вправі лише усунути неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, тобто дати події, номеру і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо.

18 листопада 2020 року прокурором у кримінальному провадженні була подана апеляційна скарга на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2020 року.

Після ознайомлення з текстом апеляційної скарги прокурора, судом, без повідомлення сторін у кримінальному провадженні, 03 грудня 2020 року постановлено ухвалу про виправлення описок у вироку суду.

Зміст ухвали про виправлення описки свідчить про те, що судом допущено зміну змісту судового рішення, три абзаци мотивувальної частини вироку викладені в новій редакції, фактично додана кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_6 та встановлено обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що є неприпустимим з огляду на вимоги кримінально-процесуального закону, суд першої інстанції не вправі самостійно змінювати своє рішення, у зв`язку з чим ухвала суду підлягає безумовному скасуванню.

З обвинувального акту убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням до житла, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно з ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_6 перебуваючи у місцях позбавлення волі, 12 червня 2014 року був засуджений Бердичівським міським судом Житомирської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією однієї другої частини майна. Звільнений за відбуттям строку призначеного покарання 12 серпня 2015 року.

Саме з цієї дати обчислюються строки погашення судимості за тяжкі злочини, які згідно з п. 8 ст. 89 КК України складають шість років. Остання судимість за нетяжкий злочин була погашена через три роки.

Станом на 24 липня 2020 року минулі судимості ОСОБА_6 за крадіжки чужого майна погашені не були, відповідно в його діях наявна тільки повторність злочину, рецидив злочину відсутній.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Звільнення від покарання допускається, якщо виходячи із тяжкості злочину , особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без застосування покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 після звільнення з місць позбавлення волі п`ять років дотримувався законослухняної поведінки, проживає з матір`ю похилого віку, яка потребує фізичної підтримки та допомоги. Викрадене майно повернуте потерпілій відразу після крадіжки, додатково обвинувачений відшкодував моральну шкоду в розмірі три тисячі гривень.

З огляду на обставини вчинення крадіжки, щире каяття обвинуваченого, критичну оцінку своєї поведінки, позитивні характеристики, відшкодування матеріальної та добровільне відшкодування моральної шкоди, його виправлення та перевиховання можливі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, в умовах контролю за його поведінкою на більш тривалий строк, ніж визначив місцевий суд.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 03 грудня 2020року про виправлення описки, скасувати.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині покарання, кваліфікуючої ознаки скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Покласти на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11