Справа № 136/1462/20
Провадження №11-кп/801/423/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000200 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вінницького міського суду від 06.01.2021 за ч. 1ст. 186, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням встановивлено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.
В порядку ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання,роботи, навчання.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и л а:
05.04.2020 року в денну пору доби ОСОБА_7 перебуваючи за місцем власного проживання у АДРЕСА_1 , побачив як до його рідної сестри ОСОБА_9 прийшла в гості сусідка ОСОБА_10 , де під час їхньої розмови він почув, що батьки ОСОБА_10 відсутні за місцем власного проживання та знаходяться у гостях.
В той час, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки він розумів, що будинок ОСОБА_11 залишився без нагляду та їх сусідка ОСОБА_10 ще спілкуватиметься з його сестрою, оскільки вони є давніми подругами і тривалий час не бачилися.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 прийшов до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_1 та в якому проживає ОСОБА_10 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку паркану зайшов на подвір`я вказаного домогосподарства, де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, через незамкнені вхідні двері проник всередину житлового будинку, де з тумбочки, яка знаходилася у спальній кімнаті будинку, таємно викрав паперовий конверт з грошовими коштами в сумі 900 доларів США, відповідно до офіційного курсу валют Національного банку України станом на 05.04.2020 року вартість 1 долара США становила 27,5962 грн.
Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 24 836 грн. 58 коп.
Крім цього, 30.06.2020 року в обідню пору доби, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем власного проживання в АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ИЖ 21251» 1989 року випуску д.н.з. НОМЕР_1 , який належить його вітчиму ОСОБА_12 та зберігався на території їхнього домогосподарства, без дозволу власника транспортного засобу, з корисливих мотивів, вирішив самостійно реалізувати автомобіль марки «ИЖ 21251» 1989 року випуску, для власного збагачення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, ОСОБА_7 , розуміючи те, що транспортний засіб після дорожньо-транспортної події знаходиться у технічно- несправному стані, домовився по телефону з ОСОБА_13 про те, що він своїм автомобілем марки «Фольцваген Пассат» д.н. НОМЕР_2 відбуксирує автомобіль марки «ИЖ 21251» до метало приймального пункту смт. Турбова Липовецького району для його здачі на металобрухт.
В подальшому ОСОБА_7 розуміючи, те що ОСОБА_13 не усвідомлює його злочинні дії, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, таємно, за допомогою вказаної особи, яка не усвідомлювала, що вчиняють кримінальне правопорушення, за допомогою тросу приєднав автомобіль марки «ИЖ 21251» 1989 року випуску, вартість якого становить 5 346 грн. 15 коп., до автомобіля марки «Фольцваген Пассат» д.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_13 та відбуксирував його до металоприймального пункту смт. Турбова Липовецького району для його здачі на металобрухт, де реалізував його ОСОБА_14 за ціною 4500 грн.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 незаконно заволодів та протиправно вилучив автомобіль марки «ИЖ 21251» 1989 року випуску з законного володіння ОСОБА_12 , тим самим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 5 346,15 грн.
Крім цього, 01.09.2020 року біля 17.15 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прийшов до домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_1 та яке належить ОСОБА_15 .
В подальшому, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 через хвіртку паркану зайшов на подвір`я вказаного домогосподарства, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, підійшов до вхідних дверей будинку, де за допомогою ключа, який лежав на підвіконні праворуч від вхідних дверей, відімкнув замок та зайшов усередину житлового будинку.
Реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , перебуваючи у вітальній кімнаті житлового будинку виявив у шафі шкіряну сумочку, з якої умисно викрав грошові кошти в сумі 14 000 грн. Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 14000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду від 06.01.2021 за ч. 1 ст. 186 КК України виконувати самостійно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 02.09.2020 по 05.09.2020 з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
На думку прокурора, судом не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив ряд тяжких умисних злочин проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту, суспільно корисною працею не займається, судимий вироком Вінницького міського суду від 06.01.2021 за ч. 1 ст. 186 КК України, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.
Судом при постановленні оскаржуваного рішення не враховано та не відображено вирок Вінницького міського суду від 06.01.2021 і як наслідок не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, судом ОСОБА_7 в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 02.09.2020 до 05.09.2020 в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України та не зазначено в резолютивній частині вироку відомостей про призначення чи не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання згідно ст. 75 КК України та постановити новий вирок.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України не оскаржується та не переглядається.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вірно визначив розмір покарання за вчинення злочину в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання немає.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції таких вимог Закону не дотримався, та вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України не вказав жодних мотивів, які б свідчили про можливе перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Судом також безпідставно залишено поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив ряд тяжких умисних злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлутації транспорту, суспільно корисною працею не займається, що свідчить про відсутність бажання особи ставати на шлях виправлення та його суспільну небезпечність.
Висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому Суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування кримінального закону, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого без повної ізоляції від суспільства неможливе.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання згідно ст. 75 КК України відсутні.

Окрім того, згідно ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Пунктом 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на необхідність додержання вимог КПК України про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано вказаних норм, чим допущено порушення вимог ст. 65 КК України, якою передбачено загальні засади призначення покарання, згідно з якими суд повинен не тільки призначити певний вид покарання (основного й додаткового), а й визначити у вироку конкретну його міру строк, розмір, суму.
Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
В резолютивній частині вироку відомостей про призначення чи не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання згідно санкції статті Особливої частини КК України у виді конфіскації майна про це не зазначено.
Таким чином, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України судом не конкретизовано призначене йому покарання, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Так, під час досудового розслідування кримінального провадження № 000200 від 02.09.2020 ОСОБА_7 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, та останній був під вартою в період часу з 02.09.2020 до 05.09.2020.
Однак, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання не зарахувано.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Об?єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 (справа № 766/39/17) надано правовий висновок про призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї особи.
Зокрема, визначаючи алгоритм призначення покарання, передбаченою ч. 4 ст. 70 КК України законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує правила призначення покарання це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду від 06.01.2021 за ч. 1 ст. 186, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Таким чином, Немирівський районний суд постановляючи оскаржуваний вирок безпідставно не врахував вирок Вінницького міського суду від 06.01.2021 до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частині 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Кримінальні правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 08.02.2021 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України вчинені 05.04.2020, 30.06.2020 та 01.09.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому слід застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.
Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК, що судом під час ухвалення вироку від 08.02.2021 враховано не було.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Таким чином, судом при постановленні оскаржуваного рішення не враховано та не відображено вирок Вінницького міського суду від 06.01.2021 і як наслідок не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.
Обставинами, що пом`якшують покарання встановлено визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування завданих збитків.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2021, яким засуджено ОСОБА_7 скасувати в частині застосування ст. 75 КК України та постановити новий вирок.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду від 06.01.2021 за ч. 1 ст. 186 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 02.09.2020 по 05.09.2020 з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3