ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1815/21 Справа № 175/1552/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000232 за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, офіційно непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.07.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.289, ст.69 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який сплачено 19.08.2019 року;
- 12.11.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, без громадянства, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.11.2010 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 08.02.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.187, ст.69, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 26.07.2013 року по відбуттю строку покарання;
- 15.06.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 12.11.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Строк покарання вирішено обчислювати по протоколу, складеному відповідно до ст. 208 КПК України, тобто з 18 березня 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Строк покарання вирішено обчислювати по протоколу, складеному відповідно до ст. 208 КПК України, тобто з 18 березня 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 (ІПН невідомий) і ОСОБА_8 (ІПН невідомий) на користь потерпілої ОСОБА_13 (ІПН НОМЕР_1 ) 26388 (двадцять шість тисяч триста вісімдесят вісім) гривень 60 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 (ІПН невідомий) і ОСОБА_8 (ІПН невідомий) на користь потерпілої ОСОБА_13 (ІПН НОМЕР_1 ) з кожного по 6000 (шість тисяч) гривень в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
У задоволенні позову ОСОБА_13 в іншій частині відмовлено.
Майно, передане на відповідальне зберігання потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 по розписках від 03 і 09 квітня 2020 року, - після набрання вироком законної сили вирішено залишити у їх розпорядженні за належністю.
Десять накладних на майно (видаткові ордери) на ім`я ОСОБА_16 ( НОМЕР_2 ), технічний паспорт НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_17 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , технічний паспорт на автомобіль НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_19 , шліфувальну машинку «Фіалент», електричний плиткоріз «Forte TC 250, дорожню сумку з кавою в упаковках, секційну вішалку для одягу, підставку для взуття, котел 22В, насос, обігрівач «Термія», спортивний велосипед «Comanch», електричний котел, папку з документами на ім`я ОСОБА_8 , сервісну книжку на автомобіль, приналежний ОСОБА_7 мобільний телефон «НТС» з сім-карткою НОМЕР_5 та приналежний ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Galaxy J4» Imei1: НОМЕР_6 та Imei2: НОМЕР_7 з сім-карткою НОМЕР_8 , а також інші речі, які знаходяться на зберіганні у камері схову речових доказів Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі постанов слідчих Дніпровського РВП ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від 18 березня 2020 року по квитанціях № 000000680, № 000000671, № 000000673, а також автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 , який по акту огляду та прийому-передачі тимчасово затриманого (вилученого) транспортного засобу від 28 березня 2020 року знаходиться на спеціальному майданчику ГУНП в Дніпропетровській області по вул. Передовій, 427 у м. Дніпрі - після набрання вироком законної вирішено повернути власникам чи уповноваженим ними особами, а у разі їх невстановлення звернути на користь держави чи знищити.
Арешт на вказаний транспортний засіб, свідоцтво про його реєстрацію, а також на інше перелічене вище майно, накладений ухвалами слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року, - вирішено скасувати після набрання вироком законної сили.
Спец-пакет № 5360670 з паперовими конвертами зі слідами папілярних візерунків на липких стрічках і слідом віджиму дверей, спец-пакети з дактилоскопічними картами ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які зберігаються у камері схову речових доказів Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі постанов слідчого Дніпровського РВП ОСОБА_21 від 18 лютого та 28 березня 2020 року по квитанціях № 000000672, № 000000764 і № 000000675, - після набрання вироком законної сили вирішено знищити як такі, що не мають ніякої цінності.
Документи на викрадене майно та земельні ділянки, а також оптичний диск із відеозаписами з камер відеоспостереження вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження № 0000232.
Доля процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду крадіжки 26 листопада 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; по епізодах 18 і 25 лютого 2020 року - за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; обвинуваченого ОСОБА_8 по всіх трьом епізодам - за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 26 листопада 2019 року ОСОБА_24 та ОСОБА_25 для вчинення кримінальних правопорушень підшукали автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 червоного кольору та невстановлений органом досудового розслідування предмет для зламу.
26 листопада 2019 року у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 на автомобілі «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 прибули до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де неподалік припаркували вказаний транспортний засіб і, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан, тим самим незаконно проникли на територію вказаного домоволодіння.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_25 у групі з ОСОБА_26 , який в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою, невстановленим органом досудового розслідування предметом пошкодив врізний замок металопластикових дверей будинку, після чого незаконно проникли до житла, звідки умисно, з корисних мотивів, а ОСОБА_25 - вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали приналежне ОСОБА_14 майно загальною вартістю 3771 грн., а саме: водяний бойлер «Aristоn» об`ємом 60 літрів білого кольору вартістю 1199 грн., п`ять 2-клавіших вимикачів автоматичних клем «Legrand» загальною вартістю 460 грн., три розетки TV «зірка» штекер білий «Legrand» загальною вартістю 300 грн., розетку RJ45 Кат. 5е UTP білу «Legrand» вартістю 120 грн., шість рамок на три пости білі «Legrand» загальною вартістю 600 грн. і дванадцять рамок на два пости «Legrand» загальною вартістю 1092 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_25 у групі з ОСОБА_26 , який в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою, невстановленим органом досудового розслідування предметом пошкодив металопластикове вікно гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого незаконно проникли до приміщення, звідки умисно, з корисних мотивів, а ОСОБА_25 - вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали приналежне ОСОБА_27 майно загальною вартістю 6638 грн., а саме: ранцевий акумуляторний оприскувач «Forte СL-16A» об`ємом 16 літрів вартістю 840 грн., будівельний міксер «Einhell» вартістю 800 грн., газонокосарку «Alpina» вартістю 3199 грн. і зварювальний апарат «Патон» cipo-зеленого кольору вартістю 1799 грн., і з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим з будинку і гаражу майном зникли, чим завдали потерпілому ОСОБА_27 матеріальну шкоду у вказаних розмірах.
18 лютого 2020 року у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 з метою таємного викрадення чужого майна на автомобілі «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 прибули до земельної ділянки з кадастровим № :01:012:0689 по АДРЕСА_3 , де неподалік припаркували вказаний транспортний засіб і зайшли на неогороджену парканом територію вказаної ділянки та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через металопластикове вікно недобудованого будинку незаконно проникли до житла, звідки умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали приналежне ОСОБА_13 майно, а саме: комплект інсталяції для унітазу «Devit/90.210» вартістю 6407,84 грн., змішувач раковини з донним клапаном «Devit/11X11149 Soul» вартістю 4082,03 грн., змішувач «Devit 11816149» з донним клапаном вартістю 2515,67 грн., душову систему зі змішувачем прихованого монтажу «Devit 1814SP Soul» вартістю 5221,21 грн., душову систему «Imprise (Чехія)/Т-15080» вартістю 3389,04 грн., змішувач для ванни «Devit 11813149 Soul» вартістю 2847,93 грн., душовий набір «Hansgrohe/27575000 Croma 100 ljet/PorterS» вартістю 1106,90 грн., одноричаговий душ «Giulini/SH25», змішувач «No Docce Built-in single-Lever Mixer For Bidet Cromo» вартістю 2289,74 грн., змішувач для раковини «Кludi/342920575 PureSolid 100» вартістю 1534,08 грн., електричний опалювальний настінний котел «Ray (скат) 14 Кел/14=(7+7 кВт) (380 В) з шиною EBus (Protarm», ) вартістю 12437,79 грн., «Multi-lit» з`єднання пряма 16Х2 з гайкою 3/4 єврокомус (ІТАР, 00, 20/360) вартістю 852,05 грн., колектор з витратомірами з нержавіючої сталі 1X3/4 12 виходів (ІТАР 1/4) вартістю 2207,11 грн., колектор з відсічними клапанами під електроприводи з ручками нержавіюча сталь 12 виходів вартістю 1803,30 грн., автоматичний спускник повітря, вмонтований в торцеву секцію колектора (ІТАР, 4890100AR,30), ручний спускник повітря вмонтований в торцеву секцію колектора (ІТАР, 3890100MR,30) вартістю 201,13 грн., комплект прямих кульових кранів (1 складається з двох кранів з синьою та червоною ручками (ІТАР, 09801C0SK) вартістю 428,07 грн., насос з мокрим ротором високоефективний «WILO» (4132466, Wlo) «Stralos PICO 25/1-4-130» вартістю 3370,81 грн., кабель «Каблекс» 2,5/3 довжиною 70 м вартістю 1805,30 грн., кабель «Каблекс» 2X1,5 довжиною 80 м вартістю 770,40 грн. і болгарку 125 вартістю 890,00 грн., і з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_28 матеріальну шкоду на загальну суму 54160,40 грн.
Крім того, 25 лютого 2020 року у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 з метою таємного викрадення чужого майна на автомобілі «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією 1153HNC прибули до земельної ділянки № НОМЕР_10 з кадастровим № :02:017:0149 по вул. Майській у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де неподалік припаркували вказаний транспортний засіб і, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан, тим самим незаконно проникли на територію вказаної ділянки.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_25 у групі з ОСОБА_26 , який в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою, невстановленим органом досудового розслідування предметом пошкодив металопластикове вікно недобудованого приміщення, після чого незаконно проникли всередину цього приміщення, звідки умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисних мотивів, за попередньою змовою групою осіб таємно викрали приналежне ОСОБА_15 майно загальною вартістю 4014 грн., а саме: шуруповерт акумуляторний «Энергия НГІ0 РШ-12» вартістю 527 грн., електричну шабельну пилу «Зенит ЗСП-1300» вартістю 1069 грн., циркулярну пилу «Зенит ЗПЦ-1950 М» серійний номер 004АРСАЕ1218-0000218 сіро-зеленого кольору вартістю 1056 грн., електричний шуруповерт «Зенит» темно-зеленого кольору вартістю 611 грн. і електричну дриль «Зенит» вартістю 751 грн., і з місця вчинення злочину зникли, чим завдали ОСОБА_15 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 конфіскувати у власність держави.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції при визначенні міри покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 належним чином не враховано дані про особу обвинувачених, які офіційно не працюють, не мають інших шляхів для отримання коштів, окрім як вчинення злочинів проти власності, за які неодноразово притягались до кримінальної відповідальності, що характеризує ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб схильних до скоєння злочинів.
Крім того, судом, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк, близький до мінімального, не враховано думку потерпілої ОСОБА_28 , яка з урахуванням розміру заподіяної шкоди та відсутності її відшкодування, просила суд про призначення суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Разом з тим, в ході судового слідства встановлено, що під час скоєння таємного викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 використовували автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 як засіб вчинення кримінального правопорушення. Однак, при вирішенні питання про речові докази, судом, в порушення вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не прийнято рішення про примусове безоплатне вилучення вищевказаного автомобіля у власність держави, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілої підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому апеляційному перегляду не підлягають.
Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особам обвинувачених, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить з того, що відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд врахував характер і ступінь тяжкості скоєних злочинів, обставини справи та особу кожного з обвинувачених: ОСОБА_7 , який до вчинення інкримінованих злочинів один раз притягався до кримінальної відповідальності, на даний час має дві незняті та непогашені судимості за умисні злочини, задовільно характеризується за місцем проживання, зі слів до затримання фактично працював, має малолітнього сина ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; ОСОБА_8 , який до вчинення інкримінованих злочинів тричі притягався до кримінальної відповідальності, на даний час має три незняті та непогашені судимості, за місцем проживання характеризується задовільно, зі слів до затримання фактично працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання обох обвинувачених, судом встановлено, щиросердне каяття, а щодо ОСОБА_7 також наявність малолітньої дитини, та щодо ОСОБА_8 також активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , судом встановлено рецидив злочинів, оскільки він має незняту та непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з призначенням остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, їх конкретним обставинам та наслідкам, особам обвинувачених, та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобіганню скоєнню нових кримінальних правопорушень.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах їх ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для скасування вироку в частині призначеного покарання через м"якість, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, у суду відсутні.
Доводи прокурора щодо того, що судом першої інстанції недостатньо враховано те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 офіційно не працюють, не мають інших шляхів для отримання коштів, окрім як вчинення злочинів проти власності, за які неодноразово притягались до кримінальної відповідальності, що характеризує ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як осіб схильних до скоєння злочинів, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворого покарання, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Посилання прокурора на те, що судом не враховано думку потерпілої ОСОБА_28 , яка просила призначити суворе покарання обвинуваченим, колегія суддів звертає увагу на те, що дана позиція потерпілої щодо визначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виду та розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте сама по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

Крім того, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, викладеного в постанові від 27 квітня 2021 року (справа № 677/1391/17, провадження № 51-744км), а саме, що позиція потерпілої сторони щодо визначення виду та розміру покарання не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченим більш суворого покарання з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності, інше майно були... використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Крім того, за змістом п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні вироку, суд першої інстанції не дотримався.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених в оскарженому вироку ОСОБА_7 засуджено по епізоду крадіжки 26 листопада 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; по епізодах 18 і 25 лютого 2020 року - за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення; обвинуваченого ОСОБА_8 по всіх трьом епізодам - за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, які вони вчинили за допомогою автомобіля «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 .
Разом з цим, матеріалами провадження підтверджено, що постановою слідчого від 18.03.2020, автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 визнано речовим доказом у цьому провадженні.

З огляду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 використовували, як засіб вчинення кримінального правопорушення, санкція якого передбачає покарання, зокрема, у виді позбавлення волі строком до 6 років, це майно, відповідно до ст. 96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації.

Між тим, суд першої інстанції автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 вирішив повернути власникам чи уповноваженим ними особами, а у разі їх невстановлення звернути на користь держави чи знищити, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію.

Пунктом 4 частиною 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині вирішення долі речових доказів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у власність держави засобу вчинення кримінального правопорушення автомобіля «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 .

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в частині вирішення долі речових доказів, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині вирішення долі речових доказів. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України конфіскувати у власність держави автомобіль «FIAT Doblo» з європейською реєстрацією НОМЕР_9 .
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою в той же строк, з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4