Номер провадження: 11-кп/813/113/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисниці ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 у кримінальному провадженні №0002712, внесеному до ЄРДР 06.05.2015, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, перебуває в цивільному шлюбі, не працює, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 17.04.2013 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.; 01.07.2014 ухвалою Приморського районного суду м. Одеси штраф змінений на 50 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2013 за ч. 1 ст. 185 КК України з урахуванням ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 01.04.2014, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) днів позбавлення волі (на підставі ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт).

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком суду законної сили не обирався.

Цивільний позов Повного товариства «Ломбард «Пальміра» Джаббаров С.К. і компанія» до ОСОБА_8 про стягнення завданої злочином матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь Повного товариства «Ломбард «Пальміра» ОСОБА_11 і компанія» матеріальну шкоду завдану злочином у розмірі 1098 (тисячу дев`яносто вісім) гривень 40 (сорок) копійок.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів у справі, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в період часу з березня по квітень 2015 року, в денний час доби, більш точного часу встановити не представилось можливим, він, знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання, в квартирі АДРЕСА_3 , умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: золотий ланцюг, золота каблучка та золотий годинник, взяв ключі від сейфу, які знаходились у шафі приміщення кімнати. В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_13 та її доньки ОСОБА_12 , спустився до підвального приміщення квартири, де за допомогою вищевказаних ключів, відчинивши дверцята, проник до належного ОСОБА_12 металевого сейфу, в якому знаходились належні їй золоті вироби.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , пошкодивши золотий ланцюжок, таємно викрав фрагмент вказаного золотого ланцюжка, золота 585 проби, довжиною 30-35 см, вагою 25 г, золоту каблучку, золота 585 проби, вагою 5 г, золотий годинник, вагою 30 г.

Надалі ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, а саме розібрав золотий ланцюжок та браслет золотого годинника на декілька частин та здав їх в ПТ «Ломбард Пальміра» ОСОБА_11 і компанія», задню кришку від годинника здав в ПТ «Климчук і Компанія» Ломбард Капитал, золоту каблучку здав в ПТ «Ломбард Пальміра» ОСОБА_11 і компанія», чим спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 6714 гривень 86 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації, просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) днів позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок ухвалено незаконно, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не врахував у повній мірі той факт, що ОСОБА_8 має непогашену та не зняту судимість, в зв`язку з чим призначене судом покарання не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисниці, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржений вирок суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (т. 1 а. с. 196-201).

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 встановлено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та соціальне положення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що пом`якшують покарання, те, що він раніше судимий, повне визнання вини у вчиненому злочині, відсутність матеріальних та моральних збитків.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України, районний суд вірно визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 67 КК України, районним судом не встановлено.
З огляду на вищенаведене, враховуючи сукупність вищезазначених обставин, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання, вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, а також ступінь тяжкості та конкретні обставини і наслідки вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, районний суд вірно прийшов до висновку, що доцільним є застосувати до ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

На переконання апеляційного суду, встановлені судом обставини свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом під час ухвалення вироку та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не надано належної оцінки обставинам, які характеризують обвинуваченого, а саме щодо наявності в останнього непогашеної та незнятої судимості, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а також оскарженого вироку, районним судом під час призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання повністю враховано усі надані стороною захисту та обвинувачення, характеризуючі обвинуваченого дані.

Також районним судом вірно враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 як під час досудового розслідування так і судового розгляду справи визнав свою вину у вчиненому, надав правдиві показання, із зазначенням усіх обставин кримінального правопорушення. Крім цього потерпілою ОСОБА_12 цивільний позов не заявлено, відповідно до заяви потерпілої, наданої суду, остання претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_8 не має (т. 1 а. с. 144).

Крім цього під час апеляційного розгляду кримінального провадження від потерпілої ОСОБА_12 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за її відсутності, в якій остання також зазначила, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін (т. 2 а. с. 74).

В судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту надано характеризуючі обвинуваченого ОСОБА_8 дані, а саме характеристики останнього за місцем проживання та роботи, згідно яких, останній характеризується позитивно. Також обвинувачений має на утриманні матір, хвору цукровим діабетом.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Крім цього, відповідно до висновків Верховного Суду, факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також наявність непогашених та не знятих судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України під час призначення обвинуваченому покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі №337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17).

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Разом з цим апеляційним судом встановлено обставини, які тягнуть за собою зміну вироку районного суду.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа, засуджена до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років.

Частиною 4 статті 80 КК України передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений 17.04.2013 вироком Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2014 ОСОБА_8 штраф змінений на 50 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_8 в період часу з березня по квітень 2015 року, а тому строк давності виконання вироку Приморського районного суду від 17.04.2013 підлягає обчисленню з квітня 2015 року.

Враховуючи вищевикладене, вимоги п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 80 КК України, строк давності виконання вироку Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2013 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України закінчився в квітні 2017 року.

В зв`язку з цим, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвала.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 у кримінальному провадженні №0002712, внесеному до ЄРДР 06.05.2015, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2017 у кримінальному провадженні №0002712, внесеному до ЄРДР 06.05.2015, відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України, абзац другий щодо застосування положень ст. ст. 71, 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4