Номер провадження: 11-кп/813/109/21
Номер справи місцевого суду: 507/1603/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 12 січня 2018 року відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.м.т. Любашівка Одеської області, громадянин України, освіта середня, одружений, сільського голову Агафівської сільської ради Любашівського району Одеської області, раніше не судимий,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 21 квітня 2014 року приблизно о 16 годині 40 хвилин, перебуваючи біля магазину «Некст», розташованого по вул. Кірова в смт. Любашівка Одеської області, в процесі раптово виниклої сварки з потерпілим ОСОБА_10 з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень умисно наніс один удар ногою потерпілому ОСОБА_10 в область голови, в результаті чого останній впав на землю, після чого наніс йому ще декілька ударів ногою в область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, садна лобної ділянки та в ділянці спинки носу, синців на нижній повіці правого ока та на слизовій оболонці верхньої губи, перелому коронок 1-го та 2-го правих зубів верхньої щелепи справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Визнаючи невинуватим ОСОБА_9 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправдовуючи його, суд першої інстанції дійшов цих висновків, врахувавши протиправність поведінки потерпілого, який, вважаючи, що обвинувачений здійснив непристойний жест, адресований йому, замість того, щоб вжити заходи, передбачені законом для захисту честі та гідності, намагався шляхом застосування насильства щодо обвинуваченого розібратись з останнім.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий не заперечував, що саме він, залишивши автомобіль, у якому знаходився, підійшов до обвинуваченого, а не останній до нього, внаслідок чого між ними виникла штовханина.

За вказаних обставин суд першої інстанції виключив кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння за ч. 2 ст.125 КК України, оскільки суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, свідомою вольовою поведінкою, а не інстинктивними ударами, що мало місце в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , який був схвильований та рефлекторно наносив удари, застосувавши необхідну самооборону.

Вимоги клопотання особи, яка його подала.

На вирок суду першої інстанції прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, яку згодом доповнив та зазначив, що судом не прийнято до уваги протокол слідчого експерименту від 03.06.2014, не звернуто уваги на протиріччя у показах свідків, просив здійснити повторний допит свідка ОСОБА_11 .

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що вказані докази могли істотно вплинути на висновки суду, а саме протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , в ході якого свідок показав, що 21.04.2017 біля 16:30 годин він разом із ОСОБА_10 приїхав до магазину «Некст» по вул. Кірова у смт. Любашівка, на своєму авто марки «Nissan». Одразу по приїзду свідок зайшов до магазину по цигарки. Коли він вийшов з магазину, то побачив, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбувається словесна перепалка, а саме ОСОБА_9 у грубій нецензурній формі виражався до ОСОБА_10 , після чого розпочав штовханину. Після чергового поштовху, коли ОСОБА_10 втратив рівновагу та нахилився вперед, ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_10 ногою по голові. Від удару ОСОБА_10 впав на землю, де вже непритомного ОСОБА_10 . ОСОБА_13 декілька разів знову ударив по голові ногою. ОСОБА_10 лежав обличчям до бетонного покриття біля магазину. Після сутички ОСОБА_14 поїхав. Удари були потужними та чітко в голову. Після вказаних подій ОСОБА_10 був дезорієнтований та довго не приходив до тями.

Зазначений доказ викладений у вироку, однак судом не прийнятий до уваги та в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у вироку не зазначено мотиви, з яких судом відкинутий вказаний доказ. Судом не надано будь-якої оцінки вказаному доказу та жодним чином його не спростовано.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_9 не говорив потерпілому, щоб той відійшов від нього, штовханина між ними була обопільна, хаотична та тривала незначний проміжок часу. Також свідок вказував на те, що до початку штовханини, коли потерпілий ОСОБА_10 запитував у обвинуваченого ОСОБА_9 , за що він показав йому непристойний жест, обвинувачений в свою чергу відповідав що «це ще мало, та тебе потрібно ще й бити», а також те, що втративши рівновагу, потерпілий нахилився вперед та не хапав обвинуваченого руками за ноги, після чого обвинувачений наніс потерпілому сильний удар в голову, від чого останній впав уже непритомний.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що вказані покази свідка ОСОБА_11 судом у вироку не зазначено та покази свідка описані вибірково.

Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, суд обґрунтував свої висновки на показах, які він безпосередньо не сприймав під час судового засідання зазначивши, що свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що ОСОБА_9 відштовхував ОСОБА_10 як би захищаючи свій простір та говорив, щоб ОСОБА_10 відійшов від нього.

Незважаючи на протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 та надані вказаним свідком в ході судового розгляду покази, які спростовують свідчення ОСОБА_9 суд дійшов до не вірного та суперечливого висновку, що тілесні ушкодження обвинувачений наніс потерпілому в той момент, коли він нахилився і, за версією обвинуваченого, намагався схопити його за ноги.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 уточнив клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_11 та повторне дослідження протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 03.06.2014, підтримав та просив суд його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 підтримали клопотання прокурора ОСОБА_6 , натомість обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення клопотання прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача; думки учасників кримінального провадження, дослідивши клопотання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Зі змісту та аналізу вказаної статті випливає, що суд апеляційної інстанції при перегляді кримінального провадження перевіряє докази, оцінку яким дав суд першої інстанції при ухваленні судового рішення, і може дослідити докази, які дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а також дослідити докази, які не досліджувались, якщо сторони судового провадження просили про їх дослідження або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення.
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального провадження.
У відповідності до ч. 4 ст. 96 КПК України, свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Виходячи із системного аналізу вищевказаних норм закону, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках розгляд доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Аналогічна правова позиція була висловлена в постанові Верховного Суду України № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, а саме: «…апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі».

Разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне дослідити повторно докази в цьому кримінальному провадженні, керуючись загальними засадами кримінального провадження, зокрема передбаченою п.16) ч. 1 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання прокурора ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів, а саме - протоколу слідчого експерименту від 03.06.2014, здійснити в судовому засіданні апеляційного суду повторний допит свідка ОСОБА_11 .

На підставі викладеного та керуючись статтями 91-94, 350, 404, 405, 419, 532 КПК України,

ухвалив:

Задовольнити уточнене клопотання прокурора ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів.
Допитати в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_11 .
Дослідити протокол проведення слідчого експерименту від 03.06.2014 за участю свідка ОСОБА_11 .
Забезпечення явки свідка ОСОБА_11 в наступне судове засідання апеляційного суду покласти на прокурора ОСОБА_6 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4