Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11/4809/6/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляції прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_7 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 09.09.2018 по 11.02.2020 включно. Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів,
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення (розбій), за наступних обставин.

ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужими грошовими коштами у невизначеній сумі, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , засудженими вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 04.05.2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, розподіливши ролі між учасниками та підготувавши знаряддя вчинення злочину, а саме: пістолет ПМР, електрошокер та хомути, заздалегідь спланував напад на домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_13 , зі своєю дружиною ОСОБА_13 та двома малолітніми дітьми ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Готуючись до скоєння злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 періодично з 13.06.2010, в денний час з салону автомобіля ВАЗ 21099, що належить ОСОБА_10 , спостерігали за мешканцями домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою вивчення розпорядку дня останніх. Крім того, з метою вивчення розташування господарських будівель та розподілу своїх дій під час нападу на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 попередньо приходили під приводом продажу металевих запчастин у двір буд. АДРЕСА_2 .
20 червня 2010 року, близько 19.00 год., ОСОБА_11 , керуючи автомобілем ВАЗ 21099, що належить ОСОБА_10 , змінивши при цьому справжній д.н.з. на д.н.з. НОМЕР_1 , від автомобіля ЗАЗ, який раніше належав йому, згідно домовленості разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , прибули на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 , який взяв з собою чотири промислові хомути для зв`язування мешканців будинку, ОСОБА_12 , який озброївся пістолетом Макарова для стрільби гумовими кулями та ОСОБА_7 , який взяв із собою електрошокер, вийшли з автомобіля та пішли до вищевказаного будинку, а ОСОБА_11 залишився чекати в зазначеному автомобілі на повернення співучасників, з метою подальшого швидкого зникнення з місця вчинення злочину.
Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 під приводом продажу металевих запчастин, шляхом вільного доступу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Перебуваючи в дворі вказаного домоволодіння, діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , разом з мешканкою будинку ОСОБА_16 , пройшли до гаражу, де вчинили напад на останню, під час якого ОСОБА_12 демонструючи пістолет ПМР, який згідно висновку експерта №108 від 15.07.2010 року є коротко ствольною вогнепальною зброєю, який призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, почав погрожувати ОСОБА_16 , приставивши пістолет до чола останньої та після цього почав наносити їй удари руками, тримаючи в руках пістолет, по голові та рукам, від болю потерпіла почала кричати, й впавши на підлогу втратила свідомість. Крики ОСОБА_16 , почув ОСОБА_13 , та малолітній ОСОБА_14 , які підбігли до гаражу, де в подальшому ОСОБА_7 схопив ОСОБА_14 , та кинув його до гаражу, а ОСОБА_10 , намагався схопити ОСОБА_13 , але останній вирвався та побіг до вольєру з собаками. Побачивши, що ОСОБА_13 , відкриває вольєр з собаками, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 втекли з домоволодіння АДРЕСА_2 , не заволодівши майном потерпілих. Під час вчинення нападу ОСОБА_12 , спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_16 у вигляді забою та гематоми на тілі, закритого перелому 3-го пальця середньої фаланги правої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 618 від 19 липня 2010 року відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляціях з доповненням:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильне застосування кримінального закону.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 09.09.2018 до вступу вироку в законну силу включно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичної кваліфікації дій засудженого, зазначає, що при призначенні засудженому покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, умисно ухилявся від суду, понад 7 років перебував у розшуку. Співвиконавцям злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які з ОСОБА_7 безпосередньо виконували об`єктивну сторону злочину, на відміну від ОСОБА_11 , який на територію домоволодіння не заходив, вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 04.05.2016 призначено суворіше покарання.

Також суд не визнав обставиною, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_7 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не навівши мотиви свого рішення чим допустив неправильне застосування кримінального закону. Враховуючи зазначене прокурор вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зазначає і про те, що судом першої інстанції невірно застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки засудженому ОСОБА_7 в строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення та період судового розгляду кримінальної справи з 09.09.2018 по 11.02.2020 включно, тобто по день винесення вироку, а не по день набрання вироком законної сили.

- засуджений ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ст. 69-1 КК України посилаючись на те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на його утриманні є двоє неповнолітніх дітей, має проблеми зі здоров`ям та потребує лікування, усвідомив свою вину, щиро кається, готовий відшкодовувати спричинену моральну шкоду потерпілим.

В поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора засуджений зазначає, що з моменту вчинення злочину минуло майже 10 років. За цей період та до цього він до кримінальної відповідальності не притягувався, на його утриманні є двоє неповнолітніх дітей, він хворіє на порок серця. Також вказує, що засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які вже були раніше судимі, апеляційний суд призначив покарання за сукупністю вироків, а ОСОБА_11 був організатором злочину, тому вказаним особам і було призначено більш суворе покарання.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану доповнену апеляцію, а проти задоволення апеляції засудженого заперечував, засудженого та його адвоката, які в дебатах, а засуджений і у останньому слові підтримали подану апеляцію за вказаних в ній обставин та визнанням засудженим своєї вини, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора в частині призначення більш суворого покарання, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині з`ясування особи засудженого та призначеного йому покарання, дослідивши матеріли справи та оцінивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно оскаржуваного вироку засуджений ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину визнав частково, посилаючись на те, що за вказаних в обвинуваченні обставинах його дії слід кваліфікувати як незакінчений замах на крадіжку, у вчиненому щиро кається.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини засудженим ОСОБА_7 , його вина у повній мірі підтверджується доказами, які містяться у кримінальній справі, а саме:

- показаннями потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_13 та оголошеними в судовому засіданні їх показаннями та показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 про вчинення щодо них злочину 20.06.2010 за обставин, викладених в обвинувачені ( т.1 а.с. 4-5,7-8, т.3 а.с.);
- оголошеними в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 з приводу вчинення щодо потерпілих злочину яке мало місце 20.06.2010 та причетності до нього ОСОБА_7 (т.1 а.с.17, т.2 а.с.250, 236-237, т.3 а.с.6,);
- протоколами від 25 липня 2010 року про затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 в порядку ст.115 КПК України, протоколами його допиту в якості підозрюваного від 26.07.2010 та відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2010, під час яких він на підстав ст.63 Конституції України від дачі показів відмовився, постановою про притягнення ОСОБА_7 як обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, протоколами оголошення про пред`явлення обвинувачення та оголошеними в судовому засіданні показаннями обвинуваченого від 27 липня 2010 року про обставини вчинення злочину (т.1 а.с. 47,50, 53,57-60,94,108-114);
- рапортом начальника СКР Олександрійського МВ про те, що за дорученням слідчого проводились оперативно-розшукові заходи для встановлення чоловіка на ім`я ОСОБА_22 , який разом ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вчинив злочин за ч. 3 ст. 187 КК України. Було встановлено, що чоловіком на ім`я ОСОБА_22 є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 16);
- оголошеними в судовому засіданні показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 про обставини вчинення злочину в групі осіб (т.2 а.с. 243-244);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 30 червня 2010 року з фото таблицями за участю ОСОБА_11 , під час якого останній на місці події показав та розповів про обставини вчиненого злочину в групі осіб (т.1 а.с. 11-15);
- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 04 липня 2010 року за участю ОСОБА_12 та довідкою про осіб, який на фотознімку № 1 впізнав ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с. 18-19);
- заявою ОСОБА_16 , написаною власноручно від 20.06.2010 про притягнення до відповідальності невідомих осіб за вчинення злочину (т.1 а.с. 2);
- постановою про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України. (т. 3 а.с. 1-2);
- протоколом огляду місця події від 20 червня 2010 року - домоволодіння АДРЕСА_2 (т, 1, а.с.3);
- протоколом перегляду відеозапису від 03.07.2010 в дворі приватного будинку АДРЕСА_2 щодо обставин вчинення злочину (т.3 а.с. 5);
- протоколами очних ставок від 20 вересня 2010 року за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , під час яких останні підтвердили обставини вчиненого ОСОБА_7 в групі осіб щодо них злочину (т.1 а.с. 99-102);
- заявою ОСОБА_16 від 25.08.2010 про визнання її сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілим та цивільним позивачем (а.с. 4 т. 3);
- актом судово-медичного дослідження (обстеження) № 543 від 29 червня 2010 року та висновком судово-медичного експерта № 618 від 19 липня 2010 року, згідно якого у ОСОБА_16 є тілесні ушкодження, які несуть ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, викликали тривалий розлад здоров`я терміном понад 21 добу та висновком судово-психологічної експертизи від 23 вересня 2010 року щодо потерпілого ОСОБА_14 (т.1 а.с. 9-10, 33-34, 63-64, 66-67, т.3 а.с.7);
- додатковими висновками експерта № 618 від 22 вересня 2010 року, відповідно до якого обставини, викладені ОСОБА_16 під час допиту 23.08. 2010 можуть пояснювати механізм виникнення тілесних ушкоджень у неї. Обставини, викладені в протоколі відтворення обстановки та обставин події від 01.07.2010 за участю ОСОБА_12 , можуть пояснювати механізм виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 за умови, що спричинення ударів рукою ОСОБА_12 , який тримав пістолет, по голові потерпілої супроводжувалося захисними реакціями потерпілої у виді закриття голови руками (т.3 а.с. 8);
- протоколом обшуку від 30.06.2010 за місцем проживання ОСОБА_11 , за адресою АДРЕСА_3 , а також висновками експерта № 108 від 15 липня 2010 року, №81 від 05 липня 2010 року, №107 від 23 липня 2010 року щодо дослідження вилучених під час обшуку пістолета ПМР, який призначений для стрільби гумовими кулями, мисливських рушниць та постановою від 31.08.2010 про визнання і приєднання їх до справи як речових доказів та здачу на зберігання (т.1 а.с. 22-23, 27-29, 38-42, т.2 а.с. 240-247,249).
Оцінюючи в сукупності всі зібрані по справі докази суд дійшов висновку, що вина підсудного у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими та оціненими судом доказами та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Також суд надав відповідну оцінку твердженням підсудного та захисника про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.187 КК України, атому його дії слід кваліфікувати за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України за ознаками незакінченого замаху на крадіжку, поєднану з проникненням в інше приміщення.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України, в повному обсязі доведена письмовими матеріалами справи, які судом першої інстанції досліджено в ході судового слідства та яким дана належна оцінка, тому в цій частині апеляційним судом не перевіряються, оскільки під час апеляційного перегляду справи ніким із учасників судового процесу не оскаржуються.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до статті 65 КК України, врахував, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який має постійне місце проживання, не працює, позитивну характеристику за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Враховуючи зазначене, ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, вік підсудного, стан здоров`я, сімейний стан, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання, визначене санкцією інкримінованого злочину.
Однак на переконання апеляційного суду призначене судом ОСОБА_7 покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, враховуючи наступне.

Згідно ст.372 КПК України 1960 року, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.
Згідно з вимогами ст.39 КК України 1960 року, суд призначає покарання в межах, встановлених статтею закону, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, у точній відповідності з положеннями Загальної частини цього Кодексу. При призначенні покарання суд, керуючись правосвідомістю, враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу винного і обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Отже покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст.115 КПК України 1960 року 25 липня 2010 року та утримувався під вартою до 19 травня 2011 року. Під час апеляційного перегляду вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2011 року в судові засідання не з`являвся без поважних причин у зв`язку з чим, відповідно ухвали апеляційного суду від 06.12.2011, був оголошений в розшук, міра запобіжного заходу підписка про невиїзд змінена на взяття під варту. Отже з 06 грудня 2011 року ОСОБА_7 ухилявся від суду, був затриманий лише 09 вересня 2018 року та поміщений до ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор».
ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, як особа характеризується посередньо, має на утриманні двох дітей, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, раніше не судимий. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи зазначене, ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, поведінку та дії під час його вчинення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також, що ОСОБА_7 умисно ухилявся від суду у зв`язку з чим понад 7 років перебував у розшуку, спричинену шкоду потерпілим не відшкодував, колегія суддів апеляційного суду дійшла переконливого висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з зазначеним та необхідності призначення засудженому більш суворого покарання у застосуванні до ОСОБА_7 положень ст.69-1 КК України з причин, зазначених в апеляції, слід відмовити.

Не заслуговують уваги твердження прокурора в апеляції про те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не визнав обставиною, що обтяжує покарання засудженого - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, так як зазначене є кваліфікуючими ознаками ст.187 КК України.

Відповідно вироку суду першої інстанції засудженому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону № 838-VIII) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 09.09.2018 по 11.02.2020 включно, тобто по день винесення вироку, а не по день набрання вироку законної сили, що є помилковим, а тому в цій частині вимоги доповненої апеляції прокурора слід задовольнити.
Таким чином апеляція засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляцію прокурора слід задовольнити, а тому вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, в частині призначеного покарання та застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIIIвід 26.11.2015.

На підставі викладеного, керуючись статтями 362, 366, 372, 378, 379 КПК України в редакції закону 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу, апеляційний суд,

ЗАСУДИВ:

Апеляцію з доповненням прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасуватив частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2010 року по 19 травня 2011 року включно та з 09 вересня 2018 року до вступу вироку в законну силу включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4