ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/451/21 Справа № 212/6666/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 серпня 2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.08.2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання з 30.03.2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін, - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 12 годині 30 хвилин 10 червня 2019 року, ОСОБА_7 знаходився неподалік буд. АДРЕСА_2 . В цей час, ОСОБА_10 виявив пачку з під цигарок, що містила чотирнадцять пластикових трубочок, запаяних з обох боків, заповнених речовиною жовтого кольору. Розуміючи, що знайдені ним трубочки заповнені психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якого, відповідно до ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, обмежений, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підібрав знайдені ним трубочки та поклав їх до кишені джинсових шортів для подальшого особистого вживання без мети збуту та направився в напрямку будинку № 21 за вищевказаною адресою. Таким чином ОСОБА_10 незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, в кількості чотирнадцяти трубочок.
Того ж дня, приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_10 знаходився неподалік буд. № 21 за вищевказаною адресою, де був зупинений співробітниками поліції. Після чого ОСОБА_10 на законну вимогу працівників поліції з кишені джинсових шортів передав для огляду чотирнадцять пластикових трубочок, заповнених речовиною жовтого кольору.
Згідно висновку експерта № 30/8.6/392 від 25 липня 2019 року надані на експертизу речовини, масою 0, 0761 г, 0,0876 г, 0,0669 г, 0,0829 г, 0,0900 г, 0,0826 г, 0,0918 г, 0,0841 г, 0,0809 г, 0,0856 г, 0,0789 г, 0,0879 г, 0,0749 г, 0,0866 г, містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на дослідження речовинах, становить відповідно: 0,0346 г, 0,0553 г, 0,0464 г, 0,0602 г, 0,0685 г, 0,0601 г, 0,0705 г, 0,0614 г, 0,0566 г, 0,0647 г, 0, 0578 г, 0,0598 г, 0,0570 г, 0,0645 г.
Загальна маса вилученої 10 червня 2019 року у ОСОБА_11 психотропної речовини - метамфетамін, складає 0,8174 г, яку ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 30 березня 2020 року, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час у невстановленої слідством особи, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в невстановленій слідством кількості, однак не менше ніж 8,37 г., який він незаконно зберігав при собі та за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, об 11 годині 54 хвилин того ж дня, ОСОБА_10 , перебуваючи поряд з буд. АДРЕСА_2 , в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, що знаходився в сліп-пакеті, та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 80 гривень - купюрами, які раніше були оглянуті, помічені, та передані ОСОБА_12 для проведення оперативної закупки.
У той же день, об 11 годині 57 хвилин, ОСОБА_12 , який проводив оперативну закупку, біля буд. № 8 по вул. Невській в Покровському районі міста Кривого РогуДніпропетровської області, добровільно видав працівникам поліції сліп-пакет зі збутою йому ОСОБА_13 речовиною рослинного походження, в кількості 0,352 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/259 від 22 травня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,335 г.
О 16 годині 50 хвилин того ж дня, ОСОБА_10 був зупинений працівниками поліції поряд з буд. № 8 за вищевказаною адресою. В ході огляду місця події, в присутності понятих ОСОБА_10 з своєї чоловічої сумки добровільно дістав та надав 13 сліп-пакетів з речовиною рослинного походження, масами 0,478 г, 0,431 г, 0,408 г, 0,445 г, 0,444 г, 0,442 г, 0,425 г, 0,498 г, 0,431 г, 0,406 г, 0,488 г, 0,485 г, 0,805 г, загальною масою 6,186 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/230 від 31 березня 2020 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 6,186 г., речовини складає 5,604 г, яку ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту.
Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих, у ОСОБА_11 вилучено 450 гривень, серед яких чотири купюри: номіналом 10 гривень ЮЗ 0626727, 10 гривень ХЖ 4748833, 10 гривень ЮГ 9474089, 50 гривень Т3 6613093 є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_12 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім ОСОБА_14 в якості оплати за наркотичний засіб.
Згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин № 19/104-8/1771 від 10 квітня 2020 року на наданих на дослідження банкнотах з серійними номерами Ю3 0626727, ХЖ 4748833, ЮГ 9474089 Т3 6613093, на фрагменті бинта зі змивом з правої долоні ОСОБА_11 на фрагменті бинта зі змивом з лівої долоні ОСОБА_11 на фрагменті бинта зі зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на поверхні банкнот з серійними номерами: Ю3 0626727, ХЖ 4748833, ЮГ 9474089 Т3 6613093, на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 на марлевому тампоні зі зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», мають між собою спільну родову приналежність.
Крім того, 30 березня 2020 року, за місцем мешкання ОСОБА_11 в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , проведено санкціонований обшук, в ході якого в квартирі виявлено та вилучено два сліп-пакета з речовиною рослинного походження, загальною масою 1,832 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/259 від 22 травня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину загалом становить 1,716 г, яку ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання з метою незаконного збуту.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/104-17/1/3/259 від 22 травня 2020 року встановлено, що наданий на експертизу особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вилучений за місцем мешкання ОСОБА_11 та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вилучений у ОСОБА_12 , схожі між собою по виду та складу.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.08.2018 року і остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни і до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Однак на думку прокурора, суд першої інстанції, на момент ухвалення вироку, прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, виключивши ознаку «вчинене повторно».

Вважає, що ухвалюючи судове рішення, суд не взяв до уваги внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме до ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до поліпшення становища обвинуваченого та мають зворотну дію у часі, оскільки ОСОБА_7 був засуджений 20.08.2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України та після ухвалення вироку, 10.06.2019 року, скоїв нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто, до набрання чинності Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, який почав діяти з 01.07.2020 року.

Тому, на думку прокурора, у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції при кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 , виключаючи ознаку «вчинено повторно», невірно кваліфікував його дії за ознакою «вчинене протягом року після засудження за цією статтею», яка на момент вчинення кримінального правопорушення не була визначена диспозицією ст. 309 КК України. Таким чином, вважає, що фактично в діях обвинуваченого відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, і правильною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або Іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Але, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не взяв до уваги внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме до ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до поліпшення становища обвинуваченого та мають зворотну дію у часі, оскільки ОСОБА_7 був засуджений 20.08.2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України та після ухвалення вироку, 10.06.2019 року, скоїв нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто, до набрання чинності Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, який почав діяти з 01.07.2020 року.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 , виключаючи ознаку «вчинено повторно», невірно кваліфікував його дії за ознакою «вчинене протягом року після засудження за цією статтею», яка на момент вчинення кримінального правопорушення не була визначена диспозицією ст. 309 КК України.

Таким чином, враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - відсутні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні.
Слід змінити правову кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК Українина ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.08.2018 року і остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим допокарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Змінити правову кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.08.2018 року і остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим допокарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4