ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2655/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/99/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі : ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

засудженого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 16 вересня 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 заявив відвід судді ОСОБА_2 .
Відвід мотивований тим, що суддя ОСОБА_2 неодноразово приймала участь у складі колегії суду першої та апеляційної інстанції під час розгляду кримінальних проваджень відносно ОСОБА_8 , за результатами яких він був засуджений та відбуває покарання.
Як стверджує захисник , з цих підстав засуджений вважає, що у судді ОСОБА_2 відносно нього склалося стійке негативне враження, що може вплинути на її об`єктивність при розгляді його апеляційної скарги.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 05 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінено запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30 жовтня 2017 року, апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 02 листопада 2015 року залишено без задоволення, а вирок без змін.
В обох вказаних провадженнях приймала участь суддя ОСОБА_2 в якості члена колегії суддів і прийняті апеляційним судом рішення були негативними для засудженого ОСОБА_8 .
Підписуючи ухвалу апеляційного суду як член колегії суддів , суддя Калініна підтвердила ставлення своє до питання про зарахування строку попереднього ув`язнення і не може, на думку засудженого, бути неупередженою, приймаючи участь у розгляді апеляційної скарги засудженого , який просить суд зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.06.2012 року по 18.06.2014 року, тобто строк який не було враховано в ухвалі суду від 30.10.2017 року.
Вказує, що суддя ОСОБА_2 підлягає відводу на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України, оскільки засуджений має сумнів у її безсторонності.
Об`єктивність розгляду справи забезпечується розглядом справи суддею, щодо якого відсутні сумніви щодо його неупередженості та безсторонності.
Адвокат ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали заявлений відвід.
Прокурор заперечив проти заявленого відводу.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого відводу.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.11.2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 30.10.2017 року , на яку посилається захисник, постановленою колегією суддів у складі головуючий суддя ОСОБА_4 судді ОСОБА_2 , ОСОБА_9 , вказаний вирок суду першої інстанції залишений без змін.
Під час апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження ОСОБА_8 оголошувався у розшук. Ухвалою від 05.09.2017 року , постановленою цим же складом суду, змінено відносно ОСОБА_8 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою та визначено розмір застави.
Постановою Верховного суду від 13.02.2020 року ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30.10.2017 року змінено .
В судовому провадженні на яке посилається захисник обвинуваченим та його захисником не порушувалося питання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення в період , який зазначений в його апеляційній скарзі на ухвалу від 16.09.2020 року.
Наразі засуджений в апеляційному порядку оскаржує ухвалу суду першої інстанції від 16.09.2020 року, постановлену у порядку ст. 537, 539 КПК України , якою відмовлено у задоволенні заяви захисника про зарахування у строк покарання засудженому ОСОБА_8 додатково періодів з 08.06.2012 року по 18.06.2014 року та з 30.10.2017 року по 30.03.2018 року.
Засуджений та його захисник вказують на те, що суддя ОСОБА_2 підлягає відводу під час апеляційного розгляду скарги засудженого на ухвалу суду від 16.09.2020 року через наявність у них сумнівів у неупередженості судді, яка обґрунтована її участю у складі колегії суддів під час апеляційного перегляду вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 02.11.2015 року.
Так, відповідно до ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку якщо існують інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості.
Статтею 76 цього Кодексу встановлена заборона участі судді у кримінальному провадженні у випадках, якщо він раніше брав участь як суддя у кримінальному провадженні в судах першої, другої чи касаційної інстанцій.
Наявність безсторонності судді для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу .
Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.
Так у рішенні 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти», ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimatereason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, § 98). У рішенні від 15 липня 2005 року у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimatereason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).
Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.
Колегія суддів вважає, що участь судді ОСОБА_2 у складі колегії суддів в апеляційному перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не є обставиною, що викликає сумнів в її неупередженості та перешкоджає її участі у складі колегії суддів апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції з питань, що виникають у порядку виконання вироку.
Захисник та засуджений не навели достатніх та обґрунтованих підстав вважати , що суддя ОСОБА_2 по даній справі не є безсторонньою
Усі доводи про упередженість судді є безпідставними і вони фактично зводяться до незгоди з процесуальними рішеннями в кримінальному провадженні на які посилається захисник в своїй заяві про відвід.
Враховуючи викладене, колегія суддів приводить до висновку що відвід не ґрунтується на вимогах ст. 75 КПК України, а відтак, колегія суддів вважає, що заява про відвід задоволенню не підлягає, так як передбачені законом підстави у заяві не доведено.
Керуючись ст. 81 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)