ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2013/21 Справа № 1/442/56/12 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора про переведення засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області,

з державної установи "Торецька виправна колонія (№2)" до слідчого ізолятору державної установи "Бахмутська установа виконання покарань (№6)" для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження №0000117, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року задоволено клопотання прокурора про переведення засудженого ОСОБА_7 з державної установи "Торецька виправна колонія (№2)" до слідчого ізолятору державної установи "Бахмутська установа виконання покарань (№6)" для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження №0000117.
Обгрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що у урахуванням того факту, що ОСОБА_7 засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна; на даний час відбуває покарання в державній установі "Торецька виправна колонія (№2)", а в органу досудового розслідування виникла необхідність у проведенні процесуальних дій із засудженим, суд приходить до висновку, що клопотання прокурора обґрунтоване та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що отримав повідомлення про підозру, погоджене прокурором Торецького відділу Костянтинівської прокуратури, яка не існує, а тому вважає, що справа щодо нього фабрикується. Вказує, що не відмовляється від проведення розгляду клопотання прокурора, однак його не було повідомлено про розгляд та не надано можливості надати свої пояснення у судовому засіданні, чим порушено право на захист.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та закрити провадження.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що суд розглянув клопотання без належного повідомлення засудженого та у його відсутність. Звертає увагу, що у клопотанні прокурора не зазначено підстави неможливості проведення слідчих дій за участі засудженого в режимі відеоконференції та які конкретні слідчі дії необхідно провести, що також не зазначено в оскаржуваній ухвалі суду.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Пунктом 12 ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати, серед іншого, питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Пунктом 4 ч. 2 ст. 539 КПК України передбачено, що питання, передбачені п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом, який ухвалив вирок, або судом, який здійснює розгляд кримінального провадження по суті.
У відповідності з частиною 5 цієї статті у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2012 року за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
На даний час засуджений відбуває покарання в державній установі "Торецька виправна колонія (№2)"
12 травня 2021 року до Томаківського районного суду Дніпропетровської області надійшло клопотання прокурора Торецького відділу Бахмутської окружної прокуратури Донецької області про переведення засудженого ОСОБА_7 з виправної колонії до слідчого ізолятора.
Однак, у порушення вимог ч. 5 ст. 539 КПК України, відповідно до якої у судове засідання викликаються, зокрема, засуджений, суд першої інстанції здійснив судовий розгляд без участі засудженого ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа, що перебуває під вартою, викликається через адміністрацію місця ув`язнення.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про направлення та вручення засудженому ОСОБА_7 повісток про виклик до суду через адміністрацію місця ув`язнення чи будь-яким іншим із передбачених ч. 1 ст. 135 КПК України способів, внаслідок чого не можна стверджувати про його належне повідомлення.

Також в матеріалах відсутні будь-які клопотання чи заяви від засудженого про розгляд провадження за його відсутності.

Таким чином, судом першої інстанції не було забезпечено право засудженого на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання інших прав, наданих як стороні процесу, і не забезпечено рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у КПК України, а також один з основних принципів судочинства право на захист.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
Крім того, як слідує з матеріалів провадження та оскаржуваної ухвали судом першої інстанції всупереч вимогам ст.ст. 36, 324 КПК України не було забезпечено участь прокурора під час розгляду провадження, не вжито заходів для його прибуття в судове засідання та розглянуто клопотання про переведення засудженого ОСОБА_7 з державної установи "Торецька виправна колонія (№2)" до слідчого ізолятору державної установи "Бахмутська установа виконання покарань (№6)" для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження №0000117 за відсутності прокурора, участь якого відповідно до вимог закону є обов`язковою.
Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В силу ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Отже, перевіривши матеріали провадження та надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Скасовуючи ухвалу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційних скаргах засудженого та захисника, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора про переведення засудженого ОСОБА_7 з державної установи "Торецька виправна колонія (№2)" до слідчого ізолятору державної установи "Бахмутська установа виконання покарань (№6)" для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінального провадження №0000117, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4