Постанова
іменем України

09 червня 2021 року
м. Київ
справа № 185/7034/19

провадження № 51-2405км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001292, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України(далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за те, що вона 29 червня 2019 року о 17:06, перебуваючи в торговельній залі магазину «Червоний маркет» у м. Павлограді Дніпропетровської області (вул. Горького, 164), діючи умисно з корисливим мотивом повторно таємно викрала з прилавка туалетну воду, заподіявши ФОП ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 201,25 грн.

Дніпровський апеляційний суд 04 лютого 2020 року скасував вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання та ухвалив новий вирок, яким постановив вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Ухвалив про самостійне виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року. В іншій частині вирок міськрайонного суду залишено без змін.
За постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 листопада 2020 року вирок суду апеляційної інстанції від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 01 лютого 2021 року вирок міськрайонного суду від 30 жовтня 2019 року залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи аргументує тим, що суд апеляційної інстанції під час вирішення по суті апеляційної скарги прокурора не застосував обов`язкових до виконання судами всіх інстанцій роз`яснень, які наведено у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та висновків, зазначених у абз. 5 постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, абз. 12 постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, у яких Верховний Суд чітко й однозначно роз`яснив порядок призначення покарання у випадку, коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, та застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
За твердженням сторони обвинувачення, апеляційний суд, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 призначено покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК та фактично її звільнено від відбування реального покарання, визначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком, не виправив помилки, якої допустився суд першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, та правильність кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд вважає їх обґрунтованими у зв`язку з таким.
Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 13 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, за вироком міськрайонного суду від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_6 вчинила до постановлення попереднього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року 29 червня 2019 року.
Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.
Однак апеляційний суд, не погодившись із доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, не дотримався судової практики щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах та всупереч згаданому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки помилку, допущену апеляційним судом щодо призначення засудженій покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_6 , касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3