Дата документу 29.07.2021 Справа № 317/764/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/232/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/764/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула 29 липня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Григорівки Запорізького району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини

Відповідно до Примітки 1 ст. 364 КК України службовою особою у статті 368 цього Кодексу є особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування.
Частиною другою Примітки до ст. 368 КК України визначено, що службовою особою, яка займає відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369, 382 цього Кодексу, є особа, зазначена у пункті 1 Примітки до статті 364 цього Кодексу, а також керівники органів місцевого самоврядування.
Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме:
ч. 1 ст. 5 система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову, виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;
ч. 1 ст. 6 первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Згідно з рішенням Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області від 09.11.2015 № 1 ОСОБА_7 обрано Григорівським сільським головою.
Відповідно до посадової інструкції сільського голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:
п. 1.1 - сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади населених пунктів Григорівка, Веселянка, Запорізьке, Річне та відноситься до категорії посадових осіб місцевого самоврядування;
п. 1.5 - на сільського голову поширюються повноваження та гарантії депутатів сільської ради, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом;
п. 2.1 - забезпечує в межах наданих законом повноважень органам місцевого самоврядування, виконавчої влади на території Григорівської сільської ради дотримання Конституції та Законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;
п. 2.2 - організовує в межах визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» роботу сільської ради та її виконавчого комітету;
п. 2.3 - підписує рішення ради та її виконавчого комітету;
п. 2.11 - є розпорядником бюджетних, позабюджетних цільових коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;
п. 2.13 - укладає від імені територіальної громади, сільської ради та виконавчого комітету договори відповідно до законодавства;
п. 2.16 - видає розпорядження в межах своїх повноважень;
п. 2.19 - укладає договори від імені територіальної громади Григорівської сільської
ради;
п. 6.1 - сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень;
п. 6.2 - сільський голова несе відповідальність за неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення спеціальних обмежень щодо посадових осіб місцевого самоврядування згідно зі статтями 12, 13, 23 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», чинного законодавства України про працю та статей 7, 8, 9 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області, посада якого відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» входить до системи місцевого самоврядування, маючи відповідно до своїх службових обов`язків адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив злочин за наступних обставин.
01 листопада 2017 року між Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області в особі сільського голови ОСОБА_7 , особи, яка займає відповідальне становище, з одного боку, та ТОВ «Альфарембудсервіс» в особі директора ОСОБА_10 , з іншого боку, укладено договір № 01/11171 на придбання та монтаж «футбольного поля в с. Григорівка Запорізького району Запорізької області» на суму 170 000 гривень, договір № 01/11172 на придбання та монтаж «дитячого майданчика» (грального комплексу) в АДРЕСА_2 » на суму 189 000 гривень, договір № 01/11173 на придбання та монтаж «дитячого спортивного майданчика в с. Григорівка Запорізького району Запорізької області» на суму 197 000 гривень (далі - Договори). Надалі ТОВ «Альфарембудсервіс» приступило до виконання вищевказаних робіт відповідно до укладених договорів. При цьому, на виконання п. 3.2 вищевказаних Договорів, у зв`язку із необхідністю закупівлі будівельних матеріалів необхідних для виконання вказаних робіт, Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області на розрахунковий рахунок ТОВ «Альфарембудсервіс» були перераховані грошові кошти в розмірі 166 800 гривень в якості авансу. У подальшому відповідно до платіжного доручення №7 від 29.11.2017 Григорівською сільською радою Запорізького району Запорізької області на розрахунковий рахунок ТОВ «Альфарембудсервіс» були перераховані грошові кошти в розмірі 119 000 гривень з призначенням платежу «опл. за придб. та монтаж футб. поля; дог№01/11171 від 01.11.17».
Зважаючи на те, що роботи за вищевказаними Договорами знаходились на завершальній стадії, а також те, що спливав бюджетний період за 2017 рік, директор ТОВ «Альфарембудсервіс» ОСОБА_10 звернувся до голови Григорівської сільської ради Запорізького району Запорізької області - ОСОБА_7 з проханням підписати акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах до 20.12.2017 для того, щоб Державна казначейська служба України на їх підставі здійснила оплату за виконані ТОВ «Альфарембудсервіс» роботи на території с. Григорівка та с. Веселянка Запорізького району Запорізької області, на що ОСОБА_7 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення 11.12.2017, приблизно об 11.00 годині, перебуваючи біля готелю «Театральний» по вул. Троїцькій, 23 в м. Запоріжжі, повідомив останньому, про те, щоб він підписав акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах, ОСОБА_10 має надати йому грошові кошти в розмірі 10% від суми раніше укладених 3-х договорів, що складає 56 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи на меті створити ситуацію, при якій ОСОБА_10 буде вимушений погодитись на його умови, повідомив, що він вважає виконані на сьогоднішній день об`єми робіт не повними, та в разі ненадання йому вищевказаної суми грошових коштів, ним буде ініційовано питання стосовно залучення до перевірки об`ємів виконаних робіт депутатської комісії Григорівської сільської ради, яка відповідно до його службових обов`язків буде підпорядкована йому як сільському голові Григорівської сільської ради, тим самим умисно схилив останнього до надання йому неправомірної вигоди.
18 грудня 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля готелю «Театральний» по вул. Троїцькій, 23 в м. Запоріжжі, в ході особистої бесіди з ОСОБА_10 , яка ґрунтувалась на повторних проханнях останнього підписати акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах, будучи особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди, в ультимативній формі повідомив ОСОБА_10 , що він підпише акти виконаних робіт по вищевказаних об`єктах лише після того, як йому буде надано вищевказану суму грошових коштів в якості неправомірної вигоди.
Наступного дня, тобто 19 грудня 2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в автомобілі Volkswagen Caddy, д/н НОМЕР_1 , біля адміністративної будівлі Григорівської сільської ради, яка розташована за адресою: вул. Сточна, 18, с. Григорівка Запорізького району Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 56 000 гривень за підписання актів виконаних робіт за договорами № 01/11172 на придбання та монтаж «дитячого майданчика» (грального комплексу) в АДРЕСА_2 » на суму 189 000 гривень, № 01/11173 на придбання та монтаж «дитячого спортивного майданчика в с. Григорівка Запорізького району Запорізької області» на суму 197 000 гривень.
Отримані від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 56 000 гривень в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 зберігав під переднім пасажирським сидінням автомобіля
Volkswagen Caddy, д/н НОМЕР_1 , до моменту їх вилучення співробітниками поліції. Допитаний в ході судового розгляду в якості обвинуваченого ОСОБА_7 винним себе у інкримінованому злочині не визнав та пояснив, що у квітні 2017 року до нього завітав депутат обласної ради ОСОБА_11 і запитав чи буде він об`єднуватися з Новоолександрівською сільською радою, запропонував допомогу у будівництві спортивних майданчиків, потім з бюджету Запорізького району надійшла субвенція і відразу з`явився ОСОБА_10 і повідомив що буде займатися їх будівництвом. ОСОБА_10 пропонував ОСОБА_7 цінні подарунки, гроші, на що ОСОБА_7 відмовився, запропонував підписати договори, на що ОСОБА_7 погодився і підписав. ОСОБА_10 призначив зустріч 18 грудня 2017 року біля готелю «Театральний» у м. Запоріжжя, у нього була камера, яку він направив на ОСОБА_7 і повідомив що привіз 56 000 грн., поряд були автомобілі і готувалася провокація хабара. Домовилися з ним зустрітися 19 грудня 2017 року о 08 годині 00 хвилин у с. Григорівка. ОСОБА_7 об`їхав усі майданчики, роботи виконані не були, обладнання не завезено. ОСОБА_10 сів у автомобіль ОСОБА_7 , кинув документи та як з`ясувалося під ноги кинув гроші, які йому надав ОСОБА_11 20 грудня 2017 року на сесію Григорівської сільської ради з`явилися депутати, які не збирались багато місяців і висловили недовіру голові сільської ради ОСОБА_7 , вже вони підписували акти прийому-передач. Рішеннями судів ОСОБА_7 було поновлено на посаді сільського голови, але знов депутати висловлювали йому недовіру. Також обвинувачений зазначив, що оскільки сесія не збиралась, укладення договорів було проведено через виконком сільської ради, 30% оплатили передоплату, робота за договорами була виконана на 90%, не було сітки, ОСОБА_10 зробив більшу роботу, чим було передбачено договором. Усі зустрічі ініціював ОСОБА_10 12 грудня 2017 року він зустрічався з ОСОБА_10 і ОСОБА_12 біля готелю «Театральний» у м. Запоріжжя, тоді вони йому запропонували кошти у сумі 19 000 грн. за підписання актів прийому-передач, на що ОСОБА_7 відмовився, але не повідомив про це правоохоронні органи. ОСОБА_7 доповнив, що грошей не вимагав і не брав, що усе це відбулося з метою усунення його з посади сільського голови.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права здійснювати функції представників влади та місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 1 144,00 грн.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави, яку згідно з ч. 11 ст. 183 КПК України після набрання вироком суду законної сили та у випадку, якщо застава не буде звернена в дохід держави, у розмірі 120 000,00 грн. (сто двадцять тисяч гривень) її буде повернуто заставодавцю ОСОБА_13 .
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк тримання його під вартою з 19 грудня 2017 року по 22 грудня 2017 року включно.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Скасовані арешти, накладені: ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 січня 2018 року на нерухоме майно: на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ; 1/4 частину квартири за адресою: АДРЕСА_4 ; 1/4 частину будинку за адресою: АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_7 ; ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 січня 2018 року на майно: контрольні сухі ватні тампони (конверти № 1, 3), змиви з рук ОСОБА_7 (конверти № 2, 4); грошові кошти в сумі 56 000 грн., серед яких 200 купюр номіналом по 100 грн., 180 купюр номіналом по 200 грн. (конверти № 5, 6), документи ТОВ «Альфарембудсервіс».

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що оскаржуваний вирок ухвалений з порушенням вимог матеріального та процесуального закону, а всі доводи обвинувачення ґрунтуються на припущеннях та штучно створених доказах. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність належних та допустимих доказів того, що 11 грудня 2017 року між ОСОБА_10 та ним відбулася розмова з вимогою неправомірної вигоди в сумі 56 000 грн., а наявні в матеріалах справи записи в межах НСРД не містять відомостей, що така зустріч відбувалася та домовленість між потерпілим та ним дійсно існувала. При цьому звертає увагу, що у записах чітко прослідковується цілком законна його вимога щодо вчасного виконання робіт з будівництва об`єктів, за які підприємство ОСОБА_14 отримало аванс для придбання матеріалів, і лише після закінчення (бетонування тощо) сільський голова брав на себе зобов`язання прийняти виконані роботи та підписати акти. Також зауважує, що законодавство України пов`язує підписання актів приймання-передачі виконаних робіт із фактичним повним виконанням робіт, а не із закінченням бюджетного періоду, а відтак, його відмова підписати такі документи завчасно є законною. Саме по собі звернення ОСОБА_15 до нього з пропозицією підписати первинні документи до завершення робіт свідчить про бажання потерпілого безпідставно набути право на бюджетні кошти, фактично не виконавши умови договорів. Його відмова підписати завідомо підроблені документи викликала бажання у ОСОБА_10 обмовити його та в подальшому усунути від посади і все таки заволодіти грошима. При цьому звертає увагу, що дані доводи прокурором не спростовані та судом у вироку не проаналізовані.

Вказує, що суд у вироку не вмотивував, чому саме доводи сторони захисту про порушення норм КПК України під час досудового розслідування він вважає надуманими та безпідставними.

Також зазначає про невідкриття доказів та документів на підтвердження джерела походження коштів, які вручалися йому в якості неправомірної вигоди.

Окрім цього, в матеріалах справи відсутні доручення прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвала суду апеляційної інстанції, якою санкціоновані певні негласні слідчі дії, не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а протоколи негласних слідчих дій не відповідають вимогам ст. ст. 104, 252 КПК України.

Обвинувачений також звертає увагу на те, що суд поклав в основу обвинувального вироку стенограму до протоколу про результати НСРД, яка за своєю суттю не може бути доказом, оскільки докази, у тому числі аудіофайли-НСРД, відповідно до ст. 23 КПК України, повинні безпосередньо досліджуватися в суді, а роздруківка стенограми є лише сприйняттям прокурора, яким вона була складена.

Крім того, апелянт ставить під сумнів повноваження прокурора ОСОБА_16 та слідчого ОСОБА_17 , оскільки суду не надавалася постанова про повноваження прокурора в період з 13 грудня 2017 року по 20 грудня 2017 року, стороні захисту не відкривався процесуальний документ, який надавав право слідчому ОСОБА_17 , провадити досудове розслідування в період часу з 13 грудня 2017 року по 18 грудня 2017 року.

Також ставить під сумнів проведення огляду, помітки та вручення грошових коштів з тих підстав, що дана дія проводилась 18 грудня 2017 року, а доручення про проведення даної процесуальної дії видавалося 18 січня 2018 року.

Окрім цього, посилається на безпідставність покладення в основу обвинувального вироку протоколів огляду місця події, складених за результатами огляду майданчиків від 09 січня 2018 року, оскільки не зрозуміло, яка саме подія сталася за цим місцем та які саме обставини, визначені ст. 91 КПК України, доводяться стороною обвинувачення за допомогою цих процесуальних документів, а також висновок експерта №6-29 від 18 січня 2018 року, згідно з яким відсутні будь-які сліді люмінофору на його руках.

Поміж іншого, звертає увагу на виклад показань свідків, які, на його думку, суд тлумачив на власний розсуд, а не оцінював сказане в судовому засіданні, виклавши їх у вільній інтерпретації, а не коротко фактично сказане свідками.

Посилаючись на недопустимість доказів, які були надані стороною обвинувачення, вказує на відсутність правових підстав для кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та таким, що постановлений з грубим порушенням норм КПК України та права ОСОБА_7 на захист. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що обвинувачений прохав надати неправомірну вигоду та одержав її.

Також апелянт вказує на наступні порушення:

- територіальної підслідності та повідомлення про підозру;

- наявність виправлень в датах процесуальних документів;

- відсутність захисника при проведенні обшуку 19 грудня 2017 року з урахуванням положень ст. 208 КПК України, та належним чином оформленого додатку у вигляді відеозапису до протоколу даної процесуальної дії;

- вимог ст. ст. 41, 246 КПК України при проведенні НСРД та порядку вручення грошових коштів, при цьому зазначає про недопустимість наданих суду доказів винуватості обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Крім того, звертає увагу на наявність підбурювання ОСОБА_7 з боку посадових осіб правоохоронних органів через ОСОБА_10 до отримання неправомірної вигоди.

Вважає, що в матеріалах справи немає жодного доказу того, що ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду та був ініціатором зустрічей.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним змінену апеляційну скаргу і апеляційну скаргу захисника та просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 підтримала подану нею апеляційну скаргу і змінену апеляційну скаргу свого підзахисного та також просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, повторно не з`явився у судове засідання апеляційного суду, не повідомивши про поважні причини свого неприбуття, проте, його неявка, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за його відсутності.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в ньому й прийняття правильного рішення.

Відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, в силу положень п. 1, п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, як то передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, на його відповідність законності та обґрунтованості, колегія суддів дійшла висновку про недотримання місцевим судом зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, згідно з висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням, 18 грудня 2017 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, біля готелю «Театральний» по вул. Троїцькій, 23 в м. Запоріжжі, ОСОБА_7 були вчинені дії, за версією сторони обвинувачення, скеровані на вимагання та передачу йому від ОСОБА_10 грошових коштів в якості неправомірної вигоди за підписання актів виконаних робіт.

Разом з цим, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , на які звернуто увагу колегії суддів, 18 грудня 2017 року у зазначеному вище місці відбулася його зустріч з ОСОБА_7 вже задля передачі останньому грошових коштів із застосуванням певних технічних засобів.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність певних протиріч, які не були усунуті місцевим судом.

У цьому контексті, на думку колегії суддів, судом першої інстанції підлягали з`ясуванню обставини фіксування огляду, помітки та вручення грошових коштів, чого здійснено не було.

Так, в рамках даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, старшим слідчим Олександрівського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 у порядку ст. 40 КПК України оперативному підрозділу УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ було надане доручення на проведення слідчої (розшукової) дії огляду, помітки та вручення грошових коштів /т. 2 а.п. 1/.

При цьому, з даного доручення вбачається, що датою його складання зазначено нібито 18 грудня 2017 року, оскільки ця дата містить виправлення у місяці та року його складання, а вихідною датою відправлення вказаного доручення для виконання за вих. № 237/42/03/04-2018, вказано 18 січня 2018 року.

Разом з цим, у дорученні з виправленою датою 18 грудня 2017 року зазначено, що голова Григорівської сільської ради Запорізького району ОСОБА_7 вимагав та отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за прийняття рішення, що входить до його компетенції, 19 грудня 2017 року, тобто у даному дорученні зазначено про вчинення ОСОБА_7 певних дій у майбутньому.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на наявне виправлення у даті оформлення і протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів /т. 2 а.п. 2/.

При цьому дане виправлення не надає можливості встановити дійсну дату його складання, а саме чи 19 грудня 2017 року, чи 18 грудня 2017 року.

Слід відмітити, що саме протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів за участю потерпілого ОСОБА_10 /т. 2 а.п. 2/ органом досудового розслідування фіксувався огляд грошових коштів з відображенням серій, номерів та номіналу купюр, які згодом, за версією слідства, були вилучені у автомобілі обвинуваченого.

Представлені стороною обвинувачення докази в контексті обставин інкримінованих ОСОБА_7 подій, вимагали від суду ретельної перевірки наданих прокурором доказів в порядку ст. 94 КПК України, зокрема і на предмет їх логічного взаємозв`язку.

Між тим, констатуючи наявність виправлень, суд відніс їх на користь технічних помилок, не вмотивувавши даного висновку і одночасно взагалі не встановивши дійсних дат складених органом досудового розслідування документів.

Не дивлячись на те, що зазначені обставини, у своїй сукупності, не дозволяють встановити хід інкримінованих ОСОБА_7 подій, вони були залишені поза увагою суду першої інстанції та не отримали з`ясування навіть в ході допиту потерпілого ОСОБА_10 .

Поміж іншого необхідно зазначити, що складання даного документу відбувалося за присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які не допитувалися під час судового розгляду.

Крім того, відповідаючи на інші доводи сторони захисту, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на таке.

Виходячи з положень ч. 7 ст. 271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу (у тому числі про початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії), зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_20 від 18 грудня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту /т. 2 а.п. 181-183/.
Однак наведене вище процесуальне рішення прокурора не отримало аналізу суду першої інстанції на предмет дотримання прокурором вимог ст. 271 КПК України, зокрема, щодо відображення обставин відсутності провокування ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також стосовно встановленого прокурором періоду (тривалості) проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ст.ст. 412, 415 КПК України є підставою для скасування ухвали з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4