ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/558/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/670/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001557, 0000149 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ювілейне Цюрупинського району Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.191 та ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 (один) рік,

-за ч. 3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язанні з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Укрпошта» (далі АТ «Укрпошта») в рахунок відшкодування шкоди 52 991,29 грн та 57 930,54 грн. Вирішено питання щодо судових витрат у провадженні.

За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта», розташованого за адресою: вул. Соборна, 17, с. Ювілейне, Олешківський р-н, Херсонська обл., будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, у період з 01 березня до 05 вересня 2019 року усупереч вимогам своєї посадової інструкції привласнила грошові кошти в сумі 69 991,29 грн, наявні в касі відділення поштового зв`язку, які були ввірені останній, спричинивши Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на вказану суму. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, усупереч вимогам своєї посадової інструкції, переслідуючи корисливий умисел, у період часу з 06 вересня по 03 грудня 2019 року, перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта» за вищевказаною адресою, привласнила грошові кошти в сумі 64 381,04 грн, наявні в касі відділення поштового зв`язку, які були ввірені їй, спричинивши Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на цю суму. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на засудження ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 191 КК України до одного року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік та звільнити її від відбування покарання на підставі ст.75,76 КК України. Зменшити розмір судових витрат до 16483.60 гривень.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на неправильне застосування судом кримінального закону та зазначає про вчинення ОСОБА_7 одного продовжуваного злочину, що виключає кваліфікацію її дій за ч. 3 ст. 191 КК України. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував вчинення нею злочину вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини, щире каяття та добровільне часткове відшкодування збитків як обставини, що пом`якшують покарання. Вирішуючи питання про об`єднання кримінальних проваджень щодо обвинуваченої, суд незаконно розглянув це питання в підготовчому судовому засіданні. При обчисленні суми судових витрат судом не було враховано те, що висновок експерта №19-ЕК не доводить винуватість ОСОБА_7 та безпідставно поклав на неї судові витрати за проведення цієї експертизи.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 частково підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 . Просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції послались на порушення права ОСОБА_7 на захист через незрозумілість їй пред`явленого обвинувачення, яке на думку захисту, викладене в обвинувальному акті некоректно. Зазначили про те, що судом не встановлено розмір шкоди, заподіяної злочинами, отже не з`ясовано всі фактичні обставини справи, які підлягають доказуванню. Місцевий суд належно не роз`яснив ОСОБА_7 ні наслідків розгляду кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, ні її прав та обов`язків як обвинуваченої, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до скороченого порядку дослідження доказів та нерозкриття судом у вироку змісту доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, чим порушено право обвинуваченої на захист. В діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину та відсутня сама подія злочину, оскільки остання не мала злочинного наміру привластити кошти АТ «Укрпошта», а брала з каси гроші на власні потреби, щоб згодом повернути їх, крім того частково відшкодувала заподіяну злочином шкоду. В порядку ст. 290 КПК обвинуваченій не були відкриті матеріали кримінального провадження, оскільки протокол про надання доступу та відкриття цих матеріалів не містить посилання на конкретні докази, які відкривались. Дії ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковані за ст. 191 ч. 3 КК за ознакою повторності, однак суд не звернув на це належної уваги.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , зазначивши про безпідставне стягнення з ОСОБА_7 судових витрат по оплаті вартості судової економічної експертизи в розмірі 6538 грн., просила зменшити розмір присуджених до стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів, стягнувши з неї судові витрати в розмірі 16483,60 грн. В решті просила вирок залишити без змін.

Представник потерпілого АТ «Укрпошта» - ОСОБА_9 підтримала позицію прокурора, проте не заперечувала проти пом`якшення ОСОБА_7 кримінального покарання.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Оцінюючи доводи захисту, висловлені під час апеляційного розгляду про необхідність скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1 інстанції через порушення права обвинуваченої на захист, безпідставне обрання судом скороченого порядку дослідження доказів, неналежне встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень, в тому числі розміру заподіяної злочинами шкоди, колегія суддів виходить з наступного.

Приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Варто зауважити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно мати формального характеру. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть зазначеної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно, та переконатися у добровільності їх позицій.

За матеріалами справи, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 , вона повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів, підтвердила фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та погодилась на розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин.

При цьому суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 змісту обвинувачення, добровільності її позиції і належно роз`яснив, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Усі наведені вище обставини підтверджено й аудіозаписом судового засідання від 16 вересня 2020 року, відповідно до якого, місцевий суд повною мірою дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК.

Також матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 було вручено пам`ятку про її права та обов`язки, суд з`ясовував, чи зрозумілі обвинуваченій права, в тому числі право мати захисника. Обвинувачена цим правом не скористалася. Таким чином, суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченій можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема правом на захист. Об`єктивних даних про порушення судом прав ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали провадження не містять.

Виходячи з наведеного доводи захисту, висловлені під час апеляційного розгляду про порушення судом вимог ст. 349 КПК щодо порядку дослідження доказів, належного встановлення фактичних обставин справи, права на захист ОСОБА_7 суперечать матеріалам справи і є неприйнятними.

Оцінюючи доводи захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд виходить з наступного.

Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 показала, що з грудня 2017 року обіймала посаду начальника відділення поштового зв`язку ХД АТ «Укрпошта» в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області. В штаті відділення було троє осіб, вона та два листоноші, які їй підпорядковувались. Вона приймала платежі, посилки, продавала товари, здійснювала перекази та видавала гроші. Нею було підписано посадову інструкцію та договір повної матеріальної відповідальності. Вона здійснювала адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції. Крім того, вона відповідала за прийняття коштів та їх зберігання. Підпорядковані їй листоноші доступу до грошей не мали. Кошти вона зберігала в сейфі, доступу до якого мала лише вона. Час від часу гроші забиралися до дирекції, але в основному вони залишалися у відділенні та застосовувались у роботі відділення при розрахунках. В періоди часу з 01.03.2019 по 05.09.2019 року вона взяла гроші у розмірі 69 991,29 грн., а період час з 06.09.2019 р. по 03.12.2019 року вона взяла гроші у розмірі 64 381,04 грн. Гроші брала частинами, то кожен день, то через день не обмежуючись їх взяття певною конкретною сумою, тобто наміру взяти саме певну суму не мала. Гроші витрачала на себе, в тому числі купуючи собі речі. Нестача першої суми грошей була виявлена ревізією у вересні 2019 року, а другої частини грошей у грудні 2019 року. Після виявлення нестачі грошей вона ще працювала певний час для вирішення питання щодо її заміни іншою особою. Частково добровільно погасила заборгованість частинами 10 тис. грн., 7 тис. грн., та 8 809,50 грн. за її заявою було зараховано з заробітної плати.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 повністю підтримала вказані показання та зазначила, що працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку ХД АТ «Укрпошта» в с. Ювілейне приймала платежі від населення за комунальні послуги, видавала гроші, тощо, відповідала за прийняття коштів та їх зберігання. Кошти вона зберігала в сейфі. Доступ до грошей мала лише вона. Час від часу гроші забиралися до дирекції, але в основному вони залишалися у відділенні та застосовувались у роботі відділення при розрахунках. В періоди часу з березня по вересень 2019 року періодично брала гроші підприємства та витрачала на власні потреби, однак думала, що згодом поверне їх і недостачу не виявлять. Гроші витрачала на потреби сім`ї, на власні потреби, у вересні 2019 року на поховання батька, роздавала борги. Однак згодом недостачу виявили і вона зізналась про те, що брала ці кошти та пообіцяла повернути. Однак після виявлення недостачі, їй знову знадобились кошти на власні потреби та вона періодично знову привласнювала їх в різних сумах протягом вересня-грудня 2019 року, коли було виявлено ще недостачу та згодом її звільнили. Наміру заволодіти конкретною сумою коштів не мала, гроші брала в різні періоди та в різних сумах в залежності від власних потреб.

Представник потерпілого АТ «Укрпошта» ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції пояснила, що проведеною у товаристві інвентаризацією товарно-матеріальних цінностей було виявлено нестачу грошових коштів в касі за період з 01 березня до 05 вересня 2019 року та в ході перевірки встановлено, що саме ОСОБА_7 привласнила грошові кошти в сумі 69 991,29 грн, наявні в касі відділення поштового зв`язку, які були ввірені останній. Після виявлення нестачі ОСОБА_7 обіцяла погасити заборгованість, проте продовжила привласнювати кошти і у період часу з 06 вересня по 03 грудня 2019 року, знову була виявлена недостача. Твердження захисту про не встановлення розміру заподіяної АТ «Укрпошта» матеріальної шкоди вважає безпідставними, оскільки розмір недостачі встановлено відповідними перевірками та підтверджено висновком судової економічної експертизи, що не заперечувалось обвинуваченою в ході досудового розслідування та судового розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об`єднаний єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому, що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об`єднує вчинені нею всі тотожні діяння, вчиненні діяння щодо одного й того ж предмета злочину, без значного розриву у часі. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Виходячи з показань обвинуваченої, даних суду першої інстанції, які вона повністю підтримала в ході апеляційного розгляду, вона не мала заздалегідь поставленої загальної мети і єдиного умислу на заволодіння конкретною сумою коштів, гроші з каси та сейфу брала ситуативно у різних сумах на різні власні потреби та у різні періоди часу, більш того після проведення інвентаризації на підприємстві та фактичного викриття її злочинної діяльності, продовжувала привласнювати грошові кошти товариства, тобто у даному випадку кожний злочин мав свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, які виникали щоразу перед вчиненням злочину, вчинене діяння стосувалось не одного і того ж предмета та між вчиненими діяннями був певний розрив у часі, тобто мало місце множинність злочинів.

Таким чином, судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України за ознакою повторності. Підстав для закриття кримінального провадження за ст. 191 ч. 3 КК України, або виключення з кваліфікації дій обвинуваченої кваліфікуючої ознаки -повторність за другим епізодом обвинувачення, за доводами апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

Що стосується призначеного судом покарання, суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винної її позитивну характеристику за місцем проживання, перше притягнення до кримінальної відповідальності, наявність на утриманні малолітньої дитини, визнання вини, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку і відсутність обставин, що її обтяжують і, зважаючи на вчинення ОСОБА_7 корупційних кримінальних правопорушень, призначив обвинуваченій законне та справедливе покарання за кожною нормою кримінального закону в мінімальному розмірі диспозицій відповідних статей та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке є достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Застосування положень ст. 69, 75 КК України, при призначенні покарання суперечитиме вимогам цих норм кримінального закону, які не підлягають застосуванню при вчиненні особою корупційних злочинів. Отже доводи скарги про суворість призначеного покарання не відповідають фактичним обставинам і є неприйнятними.

Доводи апеляційної скарги про незаконне об`єднання судом на стадії підготовчого провадження двох кримінальних проваджень є безпідставними, оскільки такі дії не суперечать вимогам закону.

Так, відповідно до ст. 334 КПК України, матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу. У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Тобто, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають.

Коли на розгляд місцевого суду надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, а також можливе їх об`єднання в підготовчому судовому засіданні, у випадку наявності підстав для призначення їх до судового розгляду. Судове провадження у першій інстанції складається з двох стадій: підготовчого провадження та судового розгляду, який закінчується виходом суду до нарадчої кімнати та ухваленням судового рішення. При цьому, хоча в ч. 3 ст. 314 КПК України міститься вичерпний перелік рішень, які суд має право прийняти у підготовчому судовому засіданні необхідно враховувати, що об`єднання і виділення кримінальних проваджень у підготовчому судовому засіданні це спосіб підготовки проваджень до судового розгляду, а отже, процесуально і можливе, і доцільне.

Судом, при об`єднанні вказаних кримінальних проваджень, порушень кримінального процесуального закону не допущено.

Разом з цим, доводи захисника про порушення вимог КПК при присудженні з ОСОБА_7 до стягнення на користь держави судових витрат, є слушними.

Відповідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Судом стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-економічних експертиз у розмірі 23 021,60 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18.05.2020 року у кримінальному проваджені було проведено судову економічну експертизу (висновок №19-ЕК), вартість якої склала 6538 грн. (том 1 а.п. 57, 58-62), проте через неналежне оформлення наданих на дослідження документів експерт висновки за постановленими питаннями не надав, що виключає обґрунтування винуватості ОСОБА_7 вказаним доказом, тому витрати на проведення цієї експертизи стягненню з обвинуваченої не підлягають.

Отже розмір присуджених до стягнення судових витрат має бути зменшений на вказану суму, а апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, враховуючи, що на виконання вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17.09.2020 року ОСОБА_7 була затримана 22.04.2021 року та відбувала покарання до моменту звільнення 20.05.2021 року з ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на підставі постанови Верховного Суду від 19.05.2021 року (том 5 а.п. 21, 22), вказаний період в порядку ч. 5 ст. 72 КК України має бути зарахований в строк відбування нею покарання за вказаним вироком, незалежно від доводів апеляційної скарги, оскільки це відповідатиме положенням ч. 2 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст. 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині стягнення судових витрат змінити.

Зменшити розмір присуджених до стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на залучення експертів, стягнувши з неї судові витрати в розмірі 16483,60 грн.

Судові витрати по оплаті вартості судової економічної експертизи (том 1 а.п. 57) в розмірі 6538 грн. віднести на рахунок держави.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року частково відбуте нею покарання за цим вироком з 22.04.2021 по 20.05.2021 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Помічник судді ОСОБА_11 .
Ухвала набрала законної сили 05.08.2021 року