Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-сс/991/23/21
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 18 березня 2021 року
I. Зміст прийнятого рішення.
II. Позиція щодо прийнятого рішення.
2. Із ухваленим рішенням в частині прийняття Апеляційною палатою відмови прокурора по нагляду за СБУ ОСОБА_3 від апеляційної скарги, поданої прокурором САП ОСОБА_4 , та закриттям у зв`язку з цим апеляційного провадження у відповідній частині я не погоджуюся.
2.1. Вважаю, що більшість колегії суддів прийняла помилкове рішення у зазначеній частині.
2.2. Причина прийняття рішення, з яким я не згідний, пов`язана із помилковим висновком більшості колегії суддів про те, що прокурор по нагляду за СБУ ( ОСОБА_3 ), який не є вищестоящим прокурором по відношенню до прокурора САП ( ОСОБА_4 ), має повноваження відмовитися від апеляційної скарги, поданої зазначеним прокурором САП.
2.3. На мою думку, більшість колегії суддів надала неправильного тлумачення змісту словосполучення «особа, яка подала апеляційну скаргу», використаного законодавцем у першому реченні ч. 1 ст. 403 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у контексті такого формулювання: «Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду».
2.4. Оскільки, я вважаю, що під «особою, яка подала апеляційну скаргу» в розумінні ч. 1 ст. 403 КПК мається на увазі конкретно визначена особа, яка звернулася до апеляційного суду, а не «учасник кримінального провадження», «учасник судового провадження», «сторона кримінального провадження». І прокурор по нагляду за СБУ ОСОБА_3 не є такою особою.
III. Мотиви незгоди із рішенням більшості.
3. Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів у вищевказаній частині (див. п. 2 цієї окремої думки) обґрунтовується нижченаведеним:
(§1) Правове регулювання повноважень прокурора на відмову від апеляційної скарги
4. Питанню реалізації прокурорами повноважень щодо права на відмову від поданої до суду апеляційної скарги присвячені абз. 2 ч. 4 і ч. ч. 5, 6 ст. 36 і ч. 1 ст. 403 КПК, абз. 2 ч. 5 ст. 8-1 і ч. 6 ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), положення яких слід аналізувати в комплексі та взаємозв`язку між собою, а також із ч. 1 ст. 340 і ст. 341 КПК.
4.1. Зокрема, спеціальні норми, які регулюють дане питання, дослівно передбачають таке:
«Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду» (ч. 1 ст. 403 КПК)
«Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня» (абз. 2 ч. 4 ст. 36 КПК)
«Змінити, доповнити, відкликати, відмовитися від позову (заяви, подання), апеляційної, касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом має право прокурор, який її подав, або прокурор вищого рівня» (ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII)
4.2. У свою чергу в загальних нормах, положення яких слід ураховувати при застосуванні вищевказаних спеціальних, зазначено наступне:
«Якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження» (ч. 1 ст. 340 КПК)
«Якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня» (ч. 1 ст. 341 КПК)
«Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві» (ч. 2 ст. 341 КПК)
«Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури, їх перші заступники та заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня у межах строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 цього Кодексу. Про скасування таких постанов повідомляється прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення відповідного досудового розслідування. Скасування незаконних та необґрунтованих постанов детективів НАБУ та прокурорів САП може бути здійснено Генеральним прокурором або особою, яка виконує його обов`язки, чи керівником САП» (ч. 6 ст. 36 КПК)
«Керівник САП підпорядковується безпосередньо Генеральному прокурору. Прокурорами вищого рівня для керівників управлінь, відділів та їх заступників, прокурорів САП є керівник САП, його перший заступник та заступник, для заступника та першого заступника керівника САП - керівник САП. Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники не мають права давати вказівки прокурорам САП та здійснювати інші дії, які прямо стосуються реалізації прокурорами САП їхніх повноважень» (ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII)
«Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім НАБУ та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності, визначеної цим Кодексом» (ч. 5 ст. 36 КПК)
4.3. Вищевказані положення свідчать про те, що: (1) у діяльності органів прокуратури та виконанні їх посадовими особами своїх повноважень існує чітка ієрархія, суть якої полягає в тому, що відмовитися від рішення нижчестоящого прокурора, в тому числі шляхом його скасування, має повноваження лише вищестоящий прокурор (абз. 2 ч. ч. 4, 6 ст. 36, ч. 1 ст. 340, ст. 342 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII); (2) відмова прокурора від апеляційної скарги за своїм характером та правовими наслідками по суті є його рішенням, яке приймається ним, але, на відміну від загального випадку оформлення рішення у вигляді постанови (див. ч. 3 ст. 110 КПК), таке рішення про відмову може бути викладене у формі заяви (див. ч. 1 ст. 403 КПК); (3) рішення певного прокурора щодо відмови від апеляційної скарги, яку подав інший аніж він прокурор (див. ч. 1 ст. 403 КПК), є рівноцінним за своєю суттю рішенню вищестоящого прокурора про скасування постанови прокурора нижчого рівня (див. ч. 6 ст. 36 КПК); (4) від апеляційної скарги може відмовитися саме та конкретна особа (прокурор), за підписом якої її подано до суду (див. абз. 2 ч. 4 і ч. 5 ст. 36, ч. 1 ст. 403 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII); (5) крім такого конкретного прокурора, котрий звернувся з апеляційною скаргою, відмовитися від неї в апеляційному суді, із огляду на існуючу в органах прокуратури ієрархію, має повноваження вищестоящий по відношенню до нього прокурор (див. абз. 2 ч. 4, ч. ч. 5 і 6 ст. 36, ч. 1 ст. 340, ст. 341 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII); (6) не може вважається особою/прокурором, котрий звернувся із апеляційною скаргою, та не має права на відмову від неї той (прокурор по нагляду за СБУ), якого включено до групи прокурорів замість виключеного з неї (прокурора САП, за підписом якого була подана апеляційна скарга) (див. ч. 1 ст. 403 КПК, ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII); (7) із огляду на гарантії незалежності прокурорів САП від втручання у здійснення ними повноважень у кримінальних провадженнях щодо розслідування корупційних кримінальних правопорушень з боку інших прокурорів (у випадку зміни групи прокурорів із прокурорів САП на прокурорів по нагляду за СБУ) нові прокурори не вважаються вищестоящими по відношенню до прокурорів САП, що втратили повноваження з нагляду у відповідному провадженні (див. ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII); (8) вищестоящим по відношенню до прокурора САП є заступник Генерального прокурора-керівник САП, Генеральний прокурор, а також особа, яка виконує його обов`язки (див. ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII, абз. 2 ч. 4 і ч. 5 ст. 36, ч. 1 ст. 403 КПК); (9) відмовитися від рішення, яке прийняв прокурор САП, шляхом його скасування, може лише Генеральний прокурор або особа, яка виконує його обов`язки, чи керівник САП (ч. 6 ст. 36 КПК і ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII); (10) перший заступник та заступники Генерального прокурора, якщо вони не є особами, які виконують обов`язки Генерального прокурора, крім заступника Генерального прокурора-керівника САП, не вправі відмовитися від поданої прокурором САП до суду апеляційної скарги (ч. 6 ст. 36 КПК, ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII).
(§2) Особливості практики тлумачення змісту ч. 1 ст. 403 КПК Верховним Судом
5. У своїй постанові від 22.02.2021 у справі №481/1754/18 по провадженню №51-1579кмо20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Об`єднана палата) давала оцінку питанню щодо застосування положень ч. 1 ст. 403 КПК в частині того, чи має право засуджений відмовитися від апеляційної та касаційної скарг свого захисника.
5.1. За наслідками такого розгляду Об`єднаною палатою зроблено висновок, що: «право відмови від апеляційної чи касаційної скарги захисника, поданої в інтересах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, належить виключно тій особі, яка її подала, тобто захиснику. Підозрюваний, обвинувачений, засуджений не мають права відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги захисника. У разі незгоди підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого із апеляційною чи касаційною скаргою захисника (обґрунтуванням, мотивами, вимогами скарги тощо), вони мають право заявити про це до або під час судового засідання і суд має право врахувати їх позицію при вирішенні скарги».
5.2. І хоча в цьому рішенні судом не вирішувалося питання про надання висновку щодо реалізації повноважень прокурора на відмову від апеляційної скарги, але в її мотивувальній частині судом касаційної інстанції було надано оцінку в цілому правилу, закріпленому в ч. 1 ст. 403 КПК, яке стосується не лише захисника, але й прокурора, та дослівно зазначено наступне: «Згідно з ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник обвинуваченого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою останнього. Однак законодавець встановив виняток з цього правила. Так, відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 36 КПК наділив Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників повноваженнями відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня».
5.3. Ураховуючи аргументи, узагальнені в підп. 4.3. п. 4 цієї окремої думки, та висновки Об`єднаної палати (постанова від 22.02.2021 у справі №481/1754/18) можна дійти висновку, що вони у своїй сукупності доводять відсутність у прокурора по нагляду за СБУ ОСОБА_3 повноважень на відмову від апеляційної скарги, яку подала прокурор САП ОСОБА_4 .
6. Разом із тим, дійсно існує постанова Великої Палати Верховного Суд (далі - Велика Палата) від 27.11.2019 у справі №629/847/15-к по провадженню №13-70кс19, у якій зазначено висновок про застосування норми права, згідно з яким «Передбачене ч. 6 ст. 393, ч. 6 ст. 425, п. п. 15, 20 ч. 2 ст. 36 КПК право на подання апеляційної та касаційної скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, визначеної в порядку ст. 37 цього Кодексу, не обмежується його участю в судових засіданнях з розгляду конкретного кримінального провадження у судах попередніх інстанцій. Якщо прокурор був включений до групи прокурорів, однак не брав участі у судових засіданнях, він має право на подання апеляційної чи касаційної скарг. Група прокурорів, визначена у конкретному кримінальному провадженні відповідно до ст. 37 КПК, діє як єдиний суб`єкт на стороні обвинувачення прокурор».
6.1. Проте, у вказаному висновку Велика Палата не давала жодної оцінки тому як слід застосовувати ч. 1 ст. 403 КПК у взаємозв`язку із абз. 2 ч. 4 ст. 36 КПК та положеннями ч. 6 ст. 24 Закону №1697-VII.
6.2. Тому, відсутні підстави для того, щоб із посиланням на постанову Великої Палати від 27.11.2019 у справі №629/847/15-к стверджувати, що коли апеляційну скаргу подав прокурор САП, то «особою, яка подала апеляційну скаргу» в розумінні ч. 1 ст. 403 КПК може вважатися не конкретний прокурор САП, який її подав, а будь-який інший прокурор, котрий входить до відповідної групи прокурорів у такому кримінальному провадженні (в тому числі новий прокурор у разі, коли відбулася зміна групи прокурорів, зокрема, прокурор по нагляду за СБУ).
6.3. Твердження, з яким більшість колегії не погодилася, про те, що прокурор по нагляду за СБУ ОСОБА_3 , який не є вищестоящим прокурором відносно прокурорів САП, не вправі відмовитися від апеляційної скарги прокурора САП ОСОБА_4 , підтверджує і висновок, зазначений у постанові Об`єднаної палати від 20.06.2018 у справі №303/3779/16-к, відповідно до якого: «згідно приписів ст. 399, ст. 403, ч. 4 ст. 36 КПК правом на усунення недоліків апеляційної скарги прокурора наділена лише особа, яка подала апеляційну скаргу, а також службові особи органів прокуратури вищого рівня - Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники щодо апеляційних скарг, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня».
6.4. Слід зауважити, що вищевказаний висновок Об`єднаної палати (справа №303/3779/16-к) жодним чином не вступає у суперечність із зазначеними висновками Великої Палати (справа №629/847/15-к) щодо єдності процесуального статусу. Оскільки в постанові Великої Палати було здійснено аналіз положень п. п. 15, 20 ч. 2 ст. 36, ст. 37, ч. 6 ст. 393, ч. 6 ст. 425 КПК, які стосуються права прокурора на звернення до суду з апеляційною та касаційною скаргами, та в яких вживається слово «прокурор». Водночас Об`єднаною палатою в: (1) постанові від 20.06.2018 (справа №303/3779/16-к) проаналізовано зміст ст. 399, ст. 403, ч. 4 ст. 36 КПК; (2) постанові від 22.02.2021 (справа №481/1754/18) надано оцінку правильності застосування абз. 2 ч. 4 ст. 36 і ч. 1 ст. 403 КПК. При цьому, в ч. 1 і ч. 3 ст. 403 КПК слово «прокурор» не зазначено, а використано формулювання «особа, яка подала апеляційну скаргу».
(§3) Щодо тлумачення слова «особа», зазначеного у ч. 1 ст. 403 КПК
7. У КПК відсутнє визначення слова «особа», котре у різних варіантах (наприклад: особи, особі, осіб тощо) більше ніж тисячу разів згадується в цьому кодексі, в т. ч. у ч. 1 ст. 403 КПК.
7.2. Тобто, за загальним правилом, коли у КПК вживається слово «особа», під ним, в першу чергу, розуміється не якийсь загальний суб`єкт, наділений певним процесуальним статусом, а конкретна фізична особа з притаманними їй прізвищем та ім`ям.
7.3. Зокрема, правильність розуміння слова «особа», використаного у КПК, як такого, що позначає не якогось загального суб`єкта (учасника кримінального/судового провадження чи сторону кримінального провадження), а конкретну людину (стосується певного індивіда), підтверджується змістом визначення понять: (1) «підозрюваний» - особа: (а) якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру; (б) яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; (в) щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК); (2) «обвинувачений (підсудний)» - особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу (ч. 2 ст. 42 КПК); (3) «потерпілий» - фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди… (ч. 1 ст. 55 КПК); (4) «заявник» - фізична… особа, яка звернулася із заявою про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим (ч. 1 ст. 60 КПК); (5) «цивільний позивач» у кримінальному провадженні - фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов (ч. 1 ст. 61 КПК); (6) «цивільний відповідач» у кримінальному провадженні фізична… особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально протиправними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 62 КПК).
7.4. На противагу слову «особа», вживання якого вказує на конкретного індивіда (наприклад, особу якій повідомлено про підозру - ч. 1 ст. 42 КПК; особу, яка звернулася із заявою про кримінальне правопорушення ч. 1 ст. 60 КПК; особі, яка подала апеляційну скаргу ч. 5 ст. 399 КПК; особа, яка подала апеляційну скаргу ч. 1 ст. 403 КПК тощо), для позначення суб`єктів кримінального провадження, наділених спільними та/або відмінними ознаками у силу свого процесуального статусу (вимог до їх кримінальної процесуальної діяльності, обсягу прав та обов`язків) у кримінальному процесуальному законі використовуються терміни «учасники кримінального провадження», «учасники судового провадження», «сторони кримінального провадження» (п. п. 19, 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).
7.5. Тому, слово «особа» використане у КПК не для позначення сторони кримінального провадження (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК), учасника кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК) чи учасника судового провадження (п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК) як процесуального суб`єкта (прокурор, захисник тощо), а з метою вказівки на конкретного індивіда з певним ім`ям, від якого він/вона діє, не залежно від наявності у нього будь-якого процесуального статусу.
7.6. Отже, з точки зору автономного тлумачення під «особою, яка подала апеляційну скаргу» в ч. 1 ст. 403 КПК для цілей цієї норми мається на увазі конкретно визначена особа, яка й звернулася до суду, а не сторона кримінального/судового провадження чи учасник кримінального провадження у процесуальному статусі прокурора.
8. Із огляду на вищенаведене, вважаю, що прокурору по нагляду за СБУ ОСОБА_3 слід було відмовити в прийнятті його відмови від апеляційної скарги на ухвалу від 14.12.2020, поданої прокурором САП ОСОБА_4 , та у відповідній частині не закривати апеляційне провадження, а здійснити її апеляційний розгляд по суті.
8.2. Таким чином, вважаю, що більшість колегії суддів, прийнявши відмову прокурора по нагляду за СБУ ОСОБА_3 від апеляційної скарги прокурора САП ОСОБА_4 та закривши у відповідній частині апеляційне провадження, неправильно застосувала норму процесуального права - ч. 1 ст. 403 КПК.
9. На мою думку, застосування підходу до тлумачення ч. 1 ст. 403 КПК, згідно з яким апеляційний суд приймає відмову прокурора по нагляду за СБУ від апеляційної скарги, поданої прокурором САП, та у зв`язку з цим закриває апеляційне провадження у відповідній частині, підриває незалежність прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, створюючи загрозу того, що будь-який прокурор, незалежно від рівня посади, на якій він перебуває в органах прокуратури, та структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, в якому він працює, може за власним бажанням втрутитися в реалізацію прокурорами САП своїх повноважень щодо нагляду за досудовим розслідуванням корупційних кримінальних правопорушень, нівелюючи таким чином гарантії, закріплені у ч. ч. 5 і 6 ст. 36 КПК та абз. 2 ч. 5 ст. 8-1 Закону №1697-VII.
10. Крім того, подібна практика застосування ч. 1 ст. 403 КПК нівелює таку функціональну складову правового статусу прокурора як його місце у службовій ієрархії, від якого залежать посадові функції, повноваження та компетенція, котрою наділяється конкретна фізична особа (людина) у відповідності до займаної нею посади. Таке застосування норм кримінального процесуального закону вносить плутанину у кримінальне провадження в частині реалізації стороною обвинувачення своїх повноважень під час досудового розслідування та судового провадження.
Суддя: ОСОБА_2