Справа № 565/1367/18 Провадження №11-кп/802/740/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 1, 2 ст.307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000059 за апеляційними скаргами прокурора, виправданого ОСОБА_7 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 25 квітня 2019 року, щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Житомир, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, несудимий, працюючий інженером-дефектоскопістом у ВП «Рівненська атомна електростанція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія», житель АДРЕСА_1 ,
- визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.307 ч.ч.1, 2 КК України та виправданий через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання про речові докази.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.307 ч.1 КК України, а саме в тому, що він 10 лютого 2018 року приблизно о 19 год. 42 хв. діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», перебуваючи неподалік магазину «Горинь» у мікрорайоні Будівельників у місті Вараш (точного місця в ході досудового розслідування не встановлено), за невстановлених обставин та часу, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, придбав з метою подальшого збуту у невстановленої в ході досудового розслідування особи, психотропну речовину - метамфетамін, придбану таким чином психотропну речовину зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Приблизно о 20 год. 33 хв. 10 лютого 2018 року, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особам психотропної речовини - метамфетамін, перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_2 , всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» умисно незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 400 гривень, особі, щодо якої застосовано заходи безпеки - ОСОБА_9 , поліетиленовий пакет з поміщеною до нього, порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0, 0573 грама.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.307 КК України в тому, що він діючи умисно, повторно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених обставин, діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, придбав з метою подальшого збуту в невстановленої у ході досудового розслідування особи, психотропну речовину - метамфетамін, придбану таким чином психотропну речовину зберігав при собі з метою її збуту.
В подальшому приблизно о 21 год. 00 хв. 17 травня 2018 року, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особам психотропної речовини - метамфетамін, перебуваючи на прилеглій території до проспекту Шевченка неподалік будинку 71 в мікрорайоні Будівельників у місті Вараш Рівненської області, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» умисно незаконно повторно збув за грошову винагороду в розмірі 200 гривень особі, щодо якої застосовано заходи безпеки - ОСОБА_9 , поліетиленовий пакет з поміщеною до нього порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0, 015 грама.
Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду. Вказує, що під час ухвалення виправдального вироку суд першої інстанції, всупереч п.2 ч.1 ст.411 КПК України, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема: показання свідків та інші дослідженні під час судового розгляду письмові докази. Крім того зазначає, що судом не було допитано свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , який є безпосереднім та єдиним свідком вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.307 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки; за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок не повністю містить оцінку всіх без винятку наданих, прийнятих чи відкинутих доказів. Вказує, що суд першої інстанції не зазначив у вироку та не дав оцінки аргументам сторони захисту щодо недопустимості усіх доказів. Зазначив, що відповідно до ст.ст. 85 87, 89, 94 КПК України докази наданні стороною обвинувачення по епізоду від 10 лютого 2020 року є неналежними та недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог КПК України, а саме до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, без постанови прокурора, не уповноваженою на те особою. Також вказав, що докази по епізоду від 17 травня 2018 року також є неналежними та недопустимими з тих підстав, що розшукові дії проводилися в порушення вимог ст.ст. 223, 228, 233, 234, 237, 246, 252 КПК України. Просить змінити мотивувальну частину вироку, доповнивши її обставинами, зазначеними в апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, думку виправданого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.
Так відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000059 дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, та за ч.2 ст.307 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_7 оскільки інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За положеннями ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
При цьому, відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дав оцінку протоколам про вилучення товару від 10 лютого 2020 року та огляду (помітки) грошей від 17 травня 2018 року і, на думку апеляційного суду, обґрунтовано визнав їх недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що вони були отримані з порушенням вимог ч.5 ст.104 КПК України, зокрема в вищевказані протоколи після підписання були внесені істотні доповнення.
Погоджується апеляційний суд і з висновком суду першої інстанції про відсутність доказового значення для доведення винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому злочині за ч.2 ст.307 КК України висновку експерта від 25 червня 2018 року №2.1-492/18 з огляду на наступне, що речовина на марлевому тампоні («…змив правої руки ОСОБА_7 …» - згідно напису на пакеті) має спільну родову належність з речовиною, виявленою у виді нашарувань на відрізку паперу («Зразок препарату промінь 1» - згідно напису на конверті).
Враховуючи той факт, що протокол огляду (помітки) грошей від 17 травня 2018 року визнано недопустимим доказом, то відповідно до ч.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані недопустимими.
Крім того ч.4 ст.246 КПК України врегульовано виключне право прокурора прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, однією з форм якої, відновідно до п.2 ч.1 ст.271 КПК України є оперативна закупка.
Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що рішення про проведення оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну в ОСОБА_7 , в рамках заведеної 05 лютого 2018 року оперативно-розшукової справи №7 цт, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, прийняте 06 лютого 2018 року начальником сектору кримінальної поліції Варашського ВП ГУНП в Рівненській області.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прийняття такого рішення неуповноваженою за законом особою тягне за собою визнання отриманих із порушенням ст.ст.246 ч.4, 271 ч.7 КПК України та ст.8 ч.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», усіх доказів, зібраних оперативним підрозділом, на підставі такої постанови, щодо інкримінованих ОСОБА_7 за ст.307 ч.1 КК України обставин кримінального правопорушення.
Погоджується апеляційний суд і з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами: протоколу вилучення товару від 17 травня 2018 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17 травня 2018 року (18 год. 45 хв. 21 год. 10 хв.); протоколу оперативного опрацювання по матеріалам негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, датований 19 червня 2018 року.
Так суд першої інстанції встановивши, що зазначені протоколи, які були долучені до обвинувального акту стороною обвинувачення, містять розбіжності з наданими захисником копіями цих же протоколів, які були виготовлені при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, а тому підставно визнав їх сумнівним з точки зору достовірності.
Також, вбачається і те, що при проведенні вилучення товару від 17 травня 2018 року в якості одного з понятих залучено було ОСОБА_10 , який, як вбачається з його показань є членом громадського формування, разом з поліцейськими патрулює на вулицях міста, часто буває понятим, давно знав, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичної речовини із урахуванням даних відеозапису обшуку затриманого ОСОБА_7 (в частині спілкування обвинуваченого і понятого). Тому колегія суддів вважає, що він міг бути заінтересованою особою в результатах проведення слідчої дії, і відповідно таким, що не міг залучатись в якості понятого в розумінні ч.7 ст.233 КПК України.
Правильним також є визнання місцевим судом недопустимими доказами протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи від 21 березня 2018 року та протоколу оперативного опрацювання за матеріалами негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 19 червня 2018 року.
Так ч.ч.1, 3 ст.252 КПК України врегульовано, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Згідно з нормою ч.2 ст.113 КПК України будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відеоконтроль особи, щодо події 10 лютого 2018 року, було складено 21 березня 2018 року, та протокол оперативного опрацювання за матеріалами негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, щодо події 17 травня 2018 року, було складено 19 червня 2018 року тобто через тривалий час після подій, щодо яких збиралися фактичні дані.
Враховуючи те, що протоколи разом із додатками не були передані прокурору не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, то суд першої інстанції на законних підставах визнав їх недопустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд не допитав свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , то вони є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки судом тривалий час, через сторону обвинувачення та Вараський відділ поліції ГУ НП в Рівненській області, як орган, який застосував заходи забезпечення безпеки у виді конфіденційності відомостей про особу, здійснювався виклик свідка ОСОБА_9 .
Разом з тим сторона обвинувачення, не дотримавши вимог норми ст.23 ч.3 КПК України, не забезпечила присутності під час судового розгляду свідка обвинувачення ОСОБА_9 з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, у зв`язку з чим з метою дотримання вимог здійснення судового провадження у розумний строк, суд першої інстанції підставно ухвалив про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами без дослідження показань свідка ОСОБА_9 .
Інші докази, які були надані стороною обвинувачення та досліджені судом, також не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочині, в якому він обвинувачується.
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 заперечив вчинення ним злочинів. Зазначив, що 10 лютого та 17 травня 2018 року він не збував психотропної речовини вказаній особі на ім`я ОСОБА_11 . Так щодо подій 17 травня 2018 року обвинувачений вказав, що у зазначений день побачив, що йому декілька раз телефонував ОСОБА_11 і, перетелефонувавши останньому, домовилися зустрітися. Зустрівшись з ОСОБА_11 вони випивали в піцерії, після чого пішли по місту прогулятися. Вказав, що ОСОБА_11 запропонував іти за медсанчастину де він дістав з кишені та відкривав пакетик, запитував чи буде обвинувачений вживати, на що останній відмовився. ОСОБА_11 проводив якісь маніпуляції, попросив ОСОБА_7 потримати пакетик з речовиною, бо в нього ще щось було в руках. Обвинувачений не повернув ОСОБА_11 вказаний пакетик та викинув по дорозі назад. Вказав, що вони з обвинуваченим пішли, в сторону магазину «Купава». Зазначив, що ОСОБА_11 хтось телефонував і у зв`язку з тим він був зайнятий розмовою, дав гроші (три купюри по 50 грн., дві по 20 грн., одна 10 грн.) обвинуваченому та сказав купити пива і поставити гроші в гральному закладі, щоб відігратися. ОСОБА_7 купив у ларьку дві банки пива, розрахувавшись п`ятдесяти гривневою купюрою і отримав решту 24 грн. Також там обміняв дві купюри по 50 грн. на купюру номіналом 100 грн. Обвинувачений повертав вказані кошти ОСОБА_11 , але той грошей не взяв і сказав обвинуваченому поставити ці кошти у гральному закладі на гру та зіграти, щоб відігратися. Сам ОСОБА_11 не захотів заходити до грального закладу, залишившись на вулиці. Обвинувачений 174 грн., що залишилися із суми 200 гривень, наданих ОСОБА_11 , поставив на гру. Після цього в приміщенні гральних автоматів з`явилися невідомі люди, почали заламувати обвинуваченому руки. 50 грн. йому підкинули в кишеню. ОСОБА_7 говорив, щоб не сунули йому нічого в кишеню. Про це він одразу повідомив захиснику, коли той прибув.
Дані показання стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд підставно вважав, що не доведено поза розумним сумнівом обставин конкретних дій обвинуваченого щодо безпосередніх придбання, зберігання та збуту психотропної речовини 17 травня 2018 року, не доведена обставина залишення, як закладки, ОСОБА_7 тієї речовини, що в подальшому була видана ОСОБА_9 та стала предметом дослідження експерта. Твердження ОСОБА_7 , що ОСОБА_9 дав йому кошти в сумі 200 грн. для придбання пива та здійснення ставки у гральному закладі, з метою відігратися також не спростовані дослідженими у суді доказами.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_7 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.
Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих та досліджених судом доказів в їх сукупності не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , а тому його слід повністю виправдати у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.ч.1, 2 ст.307 КК України за відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, так як інкриміновані кримінальні правопорушення не знайшли свого підтвердження під час судового слідства по даному кримінальному провадженню.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження наданих доказів, колегія суддів вважає виправдувальний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Що стосується доводів виправданого про те, що вирок не повністю містить оцінку всіх без винятку наданих, прийнятих чи відкинутих доказів у зв`язку з чим мотивувальна частина вказаного вироку підлягає зміні то апеляційний суд також вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.
Так згідно ст..408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Як вбачається з вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 25 квітня 2019 року суд дослідивши та оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності, вірно прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 має бути виправданий судом, через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення.
Враховуючи зазначене апеляційна скарга ОСОБА_7 до задоволення не підлягає, оскільки суд першої інстанції вірно встановив, що наданих суду доказів не достатньо для визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та, що відсутня необхідність для докладного аналізу посилань сторони захисту щодо інших недоліків, які наявні у матеріалах кримінального провадження..
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, виправданого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 25 квітня 2019 року, щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий:

Судді: