ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/326/20 Номер провадження 11-кп/814/921/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК - Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_6 / в режимі відеоконференції/ обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000016 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 червня 2020 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, народився в м. Лубни Полтавської області, не одружений, не працює, має середню спеціальну освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий : 1/12.07.2016 Лубенським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

2/.25.01.2017 Лубенським міськрайонним судом за ч.1 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду від 12.07.2016, остаточно засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 22.08.2019 звільнений по закінченню строку відбування покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 628 гривень 04 коп.

По справі вирішено питання речових доказів.

На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання та змінити кваліфікацію його дій на ст.190 КК України.
В апеляційній скарзі адвоката ставиться питання про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення на ч.2 ст. 185 КК України, пом`якшити ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину.
Районним судом встановлено, 03.01.2020 близько 22 год. ОСОБА_7 знаходився у дворі біля будинку №65 по прсп. Володимирському в м.Лубни Полтавської області, , де відпочивав за столиком разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , спільно розпиваючи спиртні напої, під час чого у нього виник умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 мобільного телефону «Honor 10 Lite», який ОСОБА_7 раніше того ж вечора добровільно передав ОСОБА_11 і який ОСОБА_7 декілька разів використовував за згодою ОСОБА_11 для здійснення телефонних розмов.

Реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите викрадення мобільного телефону «Honor 10 Lite», належного ОСОБА_11 , ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно умисно із корисливою метою, не зважаючи на усну вимогу ОСОБА_11 повернути належний йому мобільний телефон, залишив при собі даний мобільний телефон, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи №73 від 14.01.2020 становить 3024,33 грн, та залишив місце вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого, який просив задовольнити вимоги викладені в апеляційній скарзі, адвоката ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційні скарги, думку прокурора про законність вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а саме неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки він не вчиняв відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, на думку колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на такі докази:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 04.01.2020 (а.с.106-108).

- протокол огляду місця події від 04.01.2020 з фототаблицею до нього, (а.с.109-113).

- протокол огляду речі від 04.01.2020 з фототаблицею до нього, (а.с.114-118).

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.01.2020 з фототаблицею до нього, відповідно до яких ОСОБА_11 впізнав особу під №3 (третій зліва направо) як особу, яка 03.01.2020 близько 21 год. відкрито заволоділа його мобільним телефоном «Honor 10 Lite», при чому в протоколі вказано, що під № 3 зліва направо розміщений ОСОБА_7 (а.с.120-123).

- висновок експерта №73 від 14.01.2020, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону «Honor 10 Lite» становить на момент проведення експертизи 3024,33 грн. (а.с.126-132).

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.01.2020 із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_11 показав та розказав, як 03.01.2020 познайомився з невідомим чоловіком та двома дівчинами, про конфлікт, який виник між ним та обвинуваченим, про бійку, після якої обвинувачений побіг, заволодівши його мобільним телефоном (а.с.137-142).

- протокол слідчого експерименту від 22.01.2020 із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску, відповідно до яких ОСОБА_7 розказав та показав, як 03.01.2020 під час вживання алкогольних напоїв із потерпілим, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 він тричі брав мобільний телефон потерпілого для того, щоб зателефонувати, про конфлікт, який відбувся між ним та потерпілим, після якого він не повернув телефон ОСОБА_11 а поклав його до кишені, після чого наніс тілесні ушкодження ОСОБА_11 (а.с.144-150).

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.01.2020 із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску, (а.с.151-156).

- протокол огляду відеозапису від 27.01.2020 та CD-R диском із відеозаписом «Ярмаркова 03.01.2020 року», на якому наявний запис камери зовнішнього спостереження з пл. Ярмаркова, м. Лубни, за 03.01.2020, період часу з 22 год. 59 хв. по 23 год. 07 хв., з якого вбачається, як хлопець, який був із двома дівчинами, зустрів двох чоловіків, розмовляв з ними, а потім, підійшовши до таксі, де вже перебували ці два чоловіки, передав одному з них предмет, зовні схожий на мобільний телефон, а той чоловік дав хлопцеві предмети, схожі на грошові кошти (а.с.157-159).

- протокол проведення слідчого експерименту від 28.01.2020 із фіксацією слідчої дії на DVD-R диску.

Проте, як вбачається з поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , він не визнає своєї вини у вчиненні злочину, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та вважає, що його дії слід перекваліфікувати на ст.190 КК України, оскільки потерпілий сам передав йому телефон для користування на деякий час.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана правильна оцінка показам обвинуваченого, потерпілих, свідків та досліджених матеріалів кримінального провадження, які доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України а наведенні доводи в поданих апеляційних скаргах слід вважати неправдивими.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст.9 ч.5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності „поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2ст. 186, КК України.

Отже, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ст.190 КК України з мотивів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Окрім цього слід зазначити, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, в силу ст. 66, 67 КК України суд, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а саме те, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо та обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння,

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а вирок без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 23 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особі яка перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4