ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2326/20 Справа № 187/858/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000222 за апеляційною скаргою прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новопавлівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 23.09.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та зазначити в резолютивній частині вироку, що на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вироку при застосуванні ч.4 ст.70 КК України зазначив спосіб призначення покарання як поглинання покарань, проте вказаний спосіб не передбачено КК України, та фактично судом здійснено поглинання менш суворого покарання більш суворим, при цьому у вироку не зазначено за яким із вироків відбувається поглинання покарання.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарань призначених за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 25.04.2018 року ОСОБА_8 повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибув до огородженої садової ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , де реалізуючи свій злочинний намір і діючи на досягнення злочинного результату, переконавшись, що біля садової ділянки нікого немає, та за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 переліз через огорожу та таким чином проник на огороджену територію двору, де діючи умисно, з корисливих мотивів, намагався таємно викрасти з вищевказаного домоволодіння чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: брухту чорного металу, вагою 143 кг 900 грам, вартістю 982,84 грн, однак не довів свій злочинний намір до кінця, по не залежних від його волі причинам, так як був застигнутий потерпілим ОСОБА_9 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що судом у вироку при застосуванні ч.4 ст.70 КК України неправильно зазначено спосіб призначення покарань колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2020 року, він вчинив 25.04.2018 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак призначив остаточне покарання шляхом поглинання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року, не зазначивши принцип поглинання покарань за сукупністю злочинів у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2019 року, вважати засудженим ОСОБА_8 до остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4