ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №2033/1-129/11 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/818/25/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- за участю прокурора ОСОБА_5 ,
- підсудних: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальну справу №11/818/25/20 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01 липня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цією постановою кримінальна справа за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дочку 2009 року народження, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Грузьке Добропольського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, повернуто прокурору Харківської області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, вчиненого за наступних обставин. Так, ОСОБА_6 , на підставі наказу голови державної митної служби України №902-к від 28.05.2008 року обіймав посаду заступника начальника служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства - начальника відділу митної варти Куп`янської митниці і мав спеціальне звання радника митної служби 3 рангу, згідно наказу в.о. начальника Куп`янської митниці №14-к від 30.01.2009 рік, ОСОБА_6 з вказаної дати обіймав посаду заступника начальника, що виконує обов`язки, - начальника служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці. Згідно функціональних обов`язків заступника начальника - начальника служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці, ОСОБА_6 у період з 30.01.2009 року по 18.08.2009 року був зобов`язаний контролювати діяльність служби митної варти і організації боротьби з порушеннями митного законодавства Куп`янської митниці. Згідно функціональних обов`язків заступника начальника - начальника служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці, ОСОБА_6 у період з 30.01.2009 року по 18.08.2009 року був зобов`язаний контролювати діяльність служби митної варти і організації боротьби з порушеннями митного законодавства Куп`янської митниці, забезпечувати організацію роботи митниці по відвертанню контрабанди і порушенню митних правил, відповідно до законодавства України приймати процесуальні рішення при проведенні дізнання у справах про контрабанду, а також при виробництві у справах про порушення митний правила і, таким чином, є співробітник правоохоронний орган. ОСОБА_7 на підставі наказу начальника Куп`янської митниці №74-к від 17.05.2008 року займаючи посада головного інспектора відділу митної варти служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці, маючи спеціальне звання радника митної служби 3 рангу, являючись, таким чином, співробітником правоохоронних органів, оволоділи чужим майном шляхом обману і зловживання довірою при наступних обставинах:
Так, 04.08.2009 року близько 06.00. співробітниками пограничного поста "Ольховатка" відділу пограничної служби "Білий Колодязь" Харківського пограничного загону поблизу державного і митного кордону України біля с.Рубленого Великобурлуцького району Харківської області був затриманий автомобіль "Газель", реєстраційний номер НОМЕР_1 під управлінням громадянина Російської Федерації ОСОБА_9 і що належить останньому, в кузові якого знаходилися чищені ядра волоських горіхів у кількості 2800 кг на загальну суму 42000 грн. Про цей факт порушення державного і митного кордону України і відомості про порушника ОСОБА_9 співробітниками пограничної служби було повідомлено в Куп`янську митницю, а саме ОСОБА_6 і головному інспекторові відділу митної варти служби митної варти і організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці ОСОБА_7
ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , достовірно знали, що на підставі постанови Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.02.2008 року, у ОСОБА_9 в дохід держави був конфіскований автомобіль ГАЗ-270710 білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який використовувався ОСОБА_9 18.01.2008 року для переміщення товарів на суму 67524 грн. через державну і митний кордон України в об`їзд митного поста "Плетенівка" Куп`янської митниці, розташованого на території Вовчанського району Харківської області в зоні обслуговування Куп`янської митниці, тобто поза зоною прикордонного та митного контролю. По прибуттю в прикордонний пост " ІНФОРМАЦІЯ_3 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " ІНФОРМАЦІЯ_5 , розташований в с. Ольховатка Великобурлуцького району Харківської області, в ході розмови з ОСОБА_9 в адміністративній будівлі зазначеного прикордонного поста, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою і узгоджено з ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вони не можуть вплинути на рішення суду і його виконання, будучи співробітниками правоохоронного органу, діючи з корисливих мотивів , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 для особистих потреб, шляхом обману та зловживання довірою останнього, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, попередньо ввівши в оману ОСОБА_9 , продемонстрували ОСОБА_12 постанову Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15.02.2008 року, про конфіскацію у ОСОБА_9 в дохід держави автомобіля "Газель", який використовувався ОСОБА_9 18.01.2008 року для переміщення товарів на суму 67524 грн. через державну і митний кордон України в об`їзд митного поста "Плетенівка" Куп`янської митниці, розташованого на території Вовчанського району Харківської області в зоні обслуговування Куп`янської митниці, тобто поза зоною прикордонного і митного контролю, і на якому ОСОБА_9 був затриманий 04.08.2009 року і зажадали передати їм гроші в сумі 9000 доларів США, створивши уявлення у нього про те, що в разі передачі їм винагороди у зазначеній сумі, вони не будуть вживати заходів щодо конфіскації вищевказаного автомобіля марки "Газель", реєстраційний номер НОМЕР_1 . Далі, в цей же день, безпосередніми підлеглими ОСОБА_6 - старшим інспектором відділу митної варти служби митної варти та організації боротьби з порушенням митного законодавства Куп`янської митниці ОСОБА_13 , за участю ОСОБА_7 , в присутності самого ОСОБА_6 , щодо ОСОБА_9 в приміщенні Куп`янської митниці було складено протокол про порушення митних правил №0234 / 80400/09 за переміщення 04.08.2009 року товарів на суму 42000 грн. на належному йому автомобілі ГАЗ-270710 білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в об`їзд митного поста "Чугунівка" Куп`янської митниці, розташованого на території Великобурлуцького району Харківської області в зоні обслуговування Куп`янської митниці, тобто поза зоною прикордонного та митного контролю.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , 05.08.2009 року зустрілися в районі с. Ольховатка Великобурлуцького району Харківської області з цивільною дружиною ОСОБА_9 - ОСОБА_14 і в розмові з нею підтвердили свої вимоги про передачу їм грошової суми в розмірі 9000 доларів США за не прийняття заходів по конфіскації вищевказаного автомобіля марки "Газель", реєстраційний номер НОМЕР_1 , які ОСОБА_10 і ОСОБА_7 нібито могли зробити з огляду на займаного службового становища. Тут же, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 і стараючись в досягненні їх спільної злочинної мети, спрямованої на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 обманним шляхом, знаючи, що в відношенні ОСОБА_9 , вони не можуть приймати рішення про наявність чи відсутність складу злочину, передбаченого ст. 201 КК України, зажадали у ОСОБА_14 , так як ОСОБА_9 відбував адміністративний арешт на строк 15 діб за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 204-1 ч.1 КУпАП, передати їм грошові кошти за виконання вищевказаних дій, а також і за сприяння в прийнятті заходів до подальшого повернення зазначеного автомобіля та знаходиться в ньому товару на суму 42000 грн., Затриманого 04.08.2009 року, а в разі відмови передати їм грошові кошти, ними буде вжито всіх необхідних заходів по службі для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 про контрабанду та конфіскації автомобіля, при цьому розуміючи, що в діях ОСОБА_9 немає ознак злочину, передбаченого ст. 201 КК України, так як вартість перевезеного товару склала 42 тис. Гривень, що в кілька разів менше суми, необхідної для порушення кримінальної справи і, крім того, щодо ОСОБА_9 вже був складений протокол про адміністративне правопорушення. Будучи введеної в оману, ОСОБА_14 , що діяла і від імені ОСОБА_15 , дала згоду на передачу грошових коштів, 10.08.2009 року ОСОБА_10 , виконуючи свої службові обов`язки, підписав постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_9 за ст.ст.15 ч.1, 201 КК України в зв`язку з відсутністю складу злочину, на підставі п.2 ст.6 КПК України, а також 18.08.2009 року супровідний лист про направлення матеріалів про вчинення ОСОБА_9 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 351 КК України на розгляд Куп`янського міськрайонного суду Харківської області.
Виконавши дії, обумовлені хабарем, 03.09.2009 року, близько 9 год. 20 хвилин. ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 обманним шляхом, прибули в район площі Леніна в м Куп`янську Харківської області на автомобілі "Міцубісі-Лансер", реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить на праві особистої власності ОСОБА_6 , де отримали від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 9000 доларів США (що за офіційним курсом НБУ становило 71865 грн.), нібито, за не прийняття заходів до конфіскації автомобіля ГАЗ-270710 білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , за сприяння в подальшому повернення вказаного автомобіля і знаходиться в ньому товару на суму 42000 грн., а також за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ст.ст. 15 ч.1, 201 КК України, не маючи можливості зробити які-небудь дії, спрямовані на повернення належить ОСОБА_9 автомобіля і знаходиться в ньому товару і не маючи наміру передавати отримані грошові кошти будь-кому, а також за не маючи можливості і повноважень для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за ст.ст. 15 ч.1, 201 КК України, після чого були затримані співробітниками правоохоронних органів.

Направляючи справу на додаткове розслідування, суд послався на неповноту і неправильність досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні, закрема: внаслідок складання протоколу огляду місця події від 03 вересня 2009 року не уповноваженою посадовою особою; невиконання судових доручень про встановлення місцезнаходження і приводів потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_14 .

В апеляції прокурор просить постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що суду було надано інформацію, згідно якої місцезнаходження громадянина Російської Федерації - потерпілого ОСОБА_9 на території України не встановлено, як і місцезнаходження свідка ОСОБА_16 . Вказав, що положеннями п.2 ч.1 ст.306 КПК України 1960 року передбачено можливість оголошення судом показань свідка в разі неможливості його явки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, підсудних та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності, допущених саме в ході досудового слідства і коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування, повинно містити посилання на те, в чому полягає неповнота або неправильність досудового слідства і чому їх неможливо усунути в судовому засіданні.

Цих вимог закону судом не дотримано.

За змістом постанови однією з підстав для повернення справи на додаткове розслідування стало невиконання органами внутрішніх справ судових постанов про встановлення місцезнаходження і примусовий привід в судове засідання потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_14 .
Однак, як слідує із матеріалів справи, на момент провадження і закінчення досудового слідства у справі, дані про місце проживання і місце перебування потерпілого і свідка були органом слідства встановлені, наведені в обвинувальному висновку і ці особи були допитані за обставинами справи, в тому числі при його первинному судовому розгляді.

Висновок суду про невиконання органами внутрішніх справ судового доручення про встановлення місцезнаходження та допит вищезазначених осіб на момент повторного судового розгляду справи, спростовується наявними у справі матеріалами із Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області, згідно яким, на виконання судових доручень, встановити місцезнаходження потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_14 не представилося можливості (т.10 а.с.7, 11).

До того ж обставина не свідчить про неповноту досудового слідства і відповідно до положень ст.281 КПК України не є, в даному випадку, підставою для направлення справи на додаткове розслідування.

Висновок суду про те, що протокол огляду місця події від 03 вересня 2009 року складено старшим оперативним уповноваженим ГУ БКОЗ СБ України, тобто не уповноваженою особою, не є передбаченою ст.281 КПК України 1960 року підставою для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки питання оцінки доказів щодо їх допустимості підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ч.1 ст.334 КПК України 1960 року, при ухваленні остаточного рішення по суті із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази.

Згідно роз`яснень п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» № 2 від 11.02.2005 року, допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими.

За таких даних, рішення суду про направлення справи на додаткове розслідування не відповідає вимогам ст.281 КПК України.

Тому, згідно з ч.2 ст.374 КПК України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Оскільки при поверненні справи на додаткове розслідування суд першої інстанції у своїй постанові надав оцінку доказам, з точку зору їх допустимості, тому справа підлягає розгляду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Постанову Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: