Дата документу 28.01.2021 Справа № 326/1570/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/59/21
Єдиний унікальний № 326/1570/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.11.1993 Військовим судом Запорізької області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.241-А, ч.3 ст.82, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 20.11.1997 по відбуттю строку покарання;
2)14.11.2001 Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився 29.05.2004 по відбуттю строку покарання; судимість не знята та не погашена;
3) 25.10.2005 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
4) 27.12.2005 Приморським районним судом Запорізької області за ст.395, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;
5) 18.04.2006 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 30.01.2009 умовно-достроково на 24 дня;
6) 14.09.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.321 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнився 14.09.2012 по відбуттю строку покарання;
7) 17.12.2013 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки;
8) 24.11.2014 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17.12.2013 та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі Звільнився 13.07.2018 по відбуттю строку покарання із встановленням адміністративного нагляду терміном 1 рік на підставі постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 17.07.2018. Судимість не знята та не погашена;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався.

Згідно зі змістом вироку, 08.10.2018 близько 21.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , де мешкає його колишня дружина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , став виказувати їй своє незадоволення тим, що вона зловживає спиртними напоями та продає майно з будинку для придбання алкоголю. Через це у них виникла сварка. Під час сварки ОСОБА_7 умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень взяв дерев`яну скалку, яка знаходилась у приміщенні вказаного будинку, та став нею наносити дари по тілу та голові ОСОБА_8 .
Щоб уникнути подальшого спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 вибігла з будинку та стала втікати від ОСОБА_7 по вулиці у напрямку найближчих житлових будинків. В свою чергу ОСОБА_7 , діючи в продовження своїх злочинних намірів, направлених на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , доганяв її та продовжував наносити їй вказаною скалкою удари по тулубу. Після того, як дерев`яна скалка зламалась, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії.
Здійснивши близько десятка ударів вказаною скалкою по тілу та голові ОСОБА_8 , ОСОБА_7 згідно з висновком експерта №352 від 11.10.2018 умисно спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді набряку м`яких тканей в області нижньої щелепи праворуч, закритого перелому нижньої щелепи праворуч, закритих переломів сьомих ребер праворуч та ліворуч, які як у сукупності, так і окремо кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, не супроводжувались небезпечними для життя явищами, спричинили тривалий розлад здоров`я згідно з п.п. 2.2.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 17.01.1995 № 6. А також тілесні ушкодження у вигляді чисельних забоїв, крововиливів м`яких тканин обличчя, тулуба, гомілок, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження згідно з п.п. 2.3.2 (б) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України, від 17.01.1995 № 6. Вказані ушкодження утворились від дії(ій) тупого(их) предмета(ів) у строк та за обставин, які вказує потерпілий..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок суворості. Апелянт вважає, що призначаючи покарання місцевим судом не враховано пом`якшуючі обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку, а також надання медичної та іншої допомоги потерпілій безпосередньо після вчинення злочину. Обвинувачений розкаявся у вчиненому, потерпіла претензій до нього не має та не бажала підтримувати обвинувачення у злочині, яке відноситься до злочинів приватного обвинувачення.

Просить вирок місцевого суду змінити та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважав вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Зі змісту скарги випливає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував відомості про особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України за вказане кримінальне провадження є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.

Разом з тим, обвинувачений просить вирок суду змінити і з урахуванням наявності у нього пом`якшуючих обставин, призначити покарання у виді обмеження волі та застосувати положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Як визначено у ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`ять років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, яке ґрунтується на відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомості про особу обвинуваченого, скоєний злочин, зміст мети і протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність такої поведінки, наявність чи відсутність у особи судимості.

Крім того, колегія суддів вважає, що важливе значення для вирішення питання про можливість звільнення від покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують особу: особисті прояви винуватого в сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його життєві орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого.

Лише проаналізувавши всі обставини провадження та особи обвинуваченого, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від вібрування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винного.

Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, що раніше судимий, судимість не знята та не погашена, кількість вчинених кримінальних правопорушень, регулярність їх вчинення, його перебування під адміністративним наглядом під час скоєння даного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який незадовільно характеризується, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, що потерпіла не має претензій до обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , визнання вини та надання послідовних показів носить лише формальний характер та не свідчить про його наміри ставати на шлях виправлення.

Таким чином, наявність щирого каяття, надання правдивих показів не свідчить про наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки такий захід не сприяє виправленню антисоціальних елементів його особистості, а навпаки дає шанс для подальшої злочинної діяльності, адже така діяльність з урахуванням його особистості стала змістом його життя.

Судова колегія наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, обвинувачений не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Таким чином, обсяг пред`явленого обвинувачення і характеристика особи ОСОБА_7 дають підстави для висновку про неможливість застосування положення ст.75 КК України до обвинуваченого.

Отже, розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотні значення для правильного вирішення справи і призначення справедливого покарання за скоєний злочин.

На думку суду апеляційної інстанції обраний вид та розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченого, оскільки застосування ст.75 КК України не виправить його антисоціальних засад та формування у нього засад правомірної поведінки, поваги до правил і традицій людського співжиття.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення і не вбачає підстав для його скасування з викладених в апеляційній скарзі мотивів.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4