ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2780/20 Справа № 210/7399/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
представника потерпілих-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0002312 за апеляційною скаргою представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 , -
Встановила:
цією ухвалою задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 про звільнення
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, вдівця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.
Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, - закрито.
Цивільний позов адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 - залишено без розгляду, роз`яснивши останнім право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
Вирішено долю речових доказів.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано наступним.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 в період часу з 19.10.2012 року по 06.11.2017 року, обіймаючи посаду голови правління ПрАТ «Криворіжіндустрбуд», будучи керівником товариства, здійснював управління товариством, самостійно вирішував питання діяльності товариства, виконував організаційно-розпорядчі функції та був розпорядником грошових коштів.
Так, працюючи на вказаній посаді з 19.10.2012 року по 06.11.2017 року ОСОБА_9 , будучи службовою особою, керівником ПрАТ «Криворіжіндустрбуд» та розпорядником грошових коштів, діючи умисно, в порушення вимог трудового законодавства, що регламентують порядок, систему, форми та строки оплати праці найманих працівників, в період часу з 01.03.2017 року по 01.11.2017 року, при наявності заборгованості із заробітної плати, не дотримуючись порядку першочергового використання грошових коштів на оплату праці, маючи реальну можливість виплачувати заробітну плату працівникам підприємства при надходженні грошових коштів на рахунки підприємства, заробітну плату не виплачував, а грошові кошти витрачав на інші виробничі потреби товариства.
Таким чином, ОСОБА_9 , як керівник підприємства, діючи умисно, витрачаючи грошові кошти на потреби, не пов`язані з виплатою заробітної плати, безпідставно не виплачував працівникам підприємства заробітну плату більш як за один місяць.
Так, ОСОБА_9 , згідно висновку судово-економічної експертизи №427/428-18 від 05.09.2018 року, у період часу з 01.03.2017 року по 01.11.2017 року, маючи реальну можливість виплатити заробітну плату, внаслідок чого виникла заборгованість ПрАТ «Криворіжіндустрбуд» перед такими найманими працівниками: ОСОБА_15 в розмірі 12 265,63 грн., ОСОБА_16 в розмірі 12 391,83 грн., ОСОБА_10 в розмірі 20 500,99 грн., ОСОБА_11 в розмірі 21 105,31 грн., ОСОБА_17 в розмірі 21 987,07 грн., ОСОБА_18 в розмірі 20 392,68 грн., ОСОБА_19 в розмірі 8 259,4 грн., ОСОБА_20 в розмірі 15 918,05 грн., ОСОБА_21 в розмірі 16 935,29 грн., ОСОБА_22 в розмірі 9 077,05 грн., ОСОБА_13 в розмірі 18 162,07 грн., ОСОБА_14 в розмірі 23 815,41 грн., ОСОБА_23 в розмірі 21 293,57 грн., ОСОБА_24 в розмірі 19 172,55 грн., ОСОБА_25 в розмірі 12 364,58 грн., ОСОБА_26 в розмірі 14 110,04 грн.
В наслідок умисних дій ОСОБА_9 сума заборгованості по заробітній платі станом на 01.11.2017 року перед зазначеними працівниками становила 267 751,56 грн.
Так як ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 175 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується за місцем проживання позитивно, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей не має, не працює, оскільки перебуває на пенсії, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував та не перебуває, а також дає згоду суду на закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав та не заперечує проти звільнення його від кримінальної відповідальності, у зв`язку зі зміною обстановки, так як вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність, оскільки він не працює на вищевказаній посаді з 06.11.2017 року.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинуваченого ОСОБА_9 , на підставі ст. 48 КК України, слід звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки, оскільки є всі підстави визнати його таким, який перестав бути суспільно-небезпечним, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
В апеляційній скарзі:
- представник потерпілих - адвокат ОСОБА_8 просить вказану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На думку апелянта, постановляючи незаконну ухвалу, суд першої інстанції не зробив комплексного аналізу обстановки, яка на думку сторони захисту начебто змінилася, не надав належної правової оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи та не застосував норми чинного законодавства у відповідності до вимог процесуального закону.
Адвокат зазначає, що суспільна небезпечність злочину (втрата якої є одною з головних передумов застосування судом ст. 48 КК України) визначається сукупністю не тільки суб`єктивних, але й об`єктивних ознак. До їхнього числа відносять зокрема наслідки цього діяння.
Апелянт вказує, що під час розгляду судом першої інстанції клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності було акцентовано увагу суду першої інстанції на тому, що по відношенню до ОСОБА_10 та ОСОБА_14 суспільна небезпечність діяння, які визнані обвинуваченим, не припинили своє існування, оскільки станом на поточну дату їм заборгованість по заробітній платі не виплачена.
Так, рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.10.2018 року у справі №210/4642/18, ухваленим на користь ОСОБА_10 , стягнуто з ПрАТ "Криворіжіндустрбуд", зокрема, нараховану, але не виплачену заробітну плату в сумі 22 624,34 грн. Головним державним виконавцем Металургійним відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на виконання вказаного рішення суду 10.04.2019 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58848918. Як підтверджується інформацією з Автоматизованої системи виконавчого провадження, зазначене рішення суду до цього часу не виконано.
Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.10.2018 року у справі №210/3944/18, ухваленого на користь ОСОБА_14 , стягнуто з ПрАТ "Криворіжіндустрбуд", зокрема, нараховану, але не виплачену заробітну плату в сумі 38 727,07 грн. Головним державним виконавцем Металургійним відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області на виконання вказаного рішення суду 12.03.2019 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №58599763. Як підтверджується інформацією з Автоматизованої системи виконавчого провадження, зазначене рішення суду до цього часу не виконано.
Тобто, на думку адвоката, мають місце обставини, за яких суд першої інстанції не аналізуючи подані докази не надав належної правової оцінки факту існування непогашеної заборгованості перед ОСОБА_10 та ОСОБА_14 на загальну суму 44 316,40 грн. Відтак, вести мову про втрату діяння вчиненого обвинуваченим суспільної небезпечності неможна, оскільки наслідки таких дій продовжують існувати до цього часу.
Адвокат вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 , хоча і перебуває наразі на пенсії та формально не є керівником ПрАТ "Криворіжіндустрбуд", втім як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних підприємців та громадських формувань, він лишається кінцевим бенефіціарним власником (контролером) цього підприємства.
Також апелянт зазначає, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 послалися на те, що заперечують проти задоволення клопотання захисту обвинуваченого щодо звільнення останнього від кримінальної відповідальності, оскільки до ОСОБА_9 вони мають майнові вимоги, про що свідчить поданий представником в їх інтересах цивільний позов в межах даного кримінального провадження. Отже, судом першої інстанції знехтувано право вказаних потерпілих захистити своє порушене право на підставі ст. 55 Конституції України та в порядку ст. 128 КПК України.
З урахуванням численних порушень норм процесуального права, за наявності неповноти з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на думку адвоката, оскаржувана ухвала має бути скасована апеляційним судом, а матеріали справи, - скеровані до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, захисника обвинуваченого, яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, а ухвалу суду, - без змін, думку адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції кваліфікував умисні дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 175 КК України, які призвели до заборгованості по заробітній платі станом на 01.11.2017 року перед потерпілими у сумі 267 751,56 грн. Захисницею обвинуваченого до суду було подано клопотання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки, яке судом було задоволено та ОСОБА_9 було звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього було закрито.
Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 , що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, та неповно з`ясовано судом обставини, що мають значення для справи, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Пленум Верховного Суду України у п. 1 своєї постанови № 12 від 23.12.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" роз`яснив, що звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу України, та за наявності визначених законом матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 7 Постанови №12 від 23 грудня 2005 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України - право, а не обов`язок суду, який вирішує це питання в порядку, передбаченому ст. 7 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, залишив поза у вагою те, що потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 заперечували проти задоволення клопотання захисту обвинуваченого щодо звільнення останнього від кримінальної відповідальності, оскільки до ОСОБА_9 вони мають майнові вимоги, про що свідчить поданий представником в їх інтересах цивільний позов в межах даного кримінального провадження.
Тобто судом першої інстанції знехтувано право вказаних потерпілих захистити своє порушене право на підставі ст. 55 Конституції України та в порядку ст. 128 КПК України. Адже, згідно ч. ч. 1, 7 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції недостатньо проаналізував докази по справі та не надав належної правової оцінки факту існування непогашеної заборгованості перед ОСОБА_10 та ОСОБА_14 на загальну суму 44 316,40 грн.
За таких обставин не можна визнати втрату суспільної небезпечності скоєного, оскільки наслідки таких дій продовжують існувати.
Отже, судове рішення не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неповнота судового розгляду.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права потерпілих на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника потерпілих, та скасування ухвали суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку, вирішити питання щодо винуватості чи невинуватості особи, про задоволення чи незадоволення цивільного позову, і в залежності від установлених обставин ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4