ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/453/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 712/2982/20 Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського районного суду Черкаської області від 16.03.2020 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , рома, громадянина України, уродженця м. Чигирин Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

08 липня 2014 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 8 місяців та на підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з 05 березня 2012 року по 07 липня 2014 року, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,-

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 03 квітня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання строком 5(п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном в 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 користь держави 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) гривень витрат на залучення експерта.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи раніше засудженим за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, 24 листопада 2018 року, близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи у кафе «Мрія», що знаходиться на бульварі графа О.Бобринського, 6 в м. Сміла Черкаської області, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmi Redmi 4Х», ІМЕІ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , вартістю 1785 гривень, у шкіряному чохлі марки «G-CASE», вартістю 102 гривні, належні потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1887 гривень.

Він же, 18 січня 2019 року, близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, відкрито викрав грошові кошти в сумі 300 гривень, які знаходились на столі в кімнаті, після чого з місця події з викраденим зник, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком районного суду, в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок Смілянського міськрайонного суду від 16.03.2020 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підстав ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 - 5 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирок Черкаського районного суду від 03.04.2019 виконувати самостійно. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок Смілянського міськрайонного суду від 16.03.2020 залишити без змін. Суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 67 КК України, яка визначає перелік обставин, які обтяжують покарання, а також встановлює певні обмеження у їх врахуванні. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину повторно (ст. 32 КК України). Водночас, згідно ч. 4 цієї ж статті КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України). Приймаючи характеризуючі дані про особу обвинуваченого задля можливості звільнення його від призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом не надано належної оцінки тому, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, та, маючи непогашену та не зняту судимість, систематично вчиняв нові злочини. Судом також належно не враховано корисливі мотиви вчинення злочинів - мета обвинуваченого збагатитися за рахунок інших осіб, а також спрямованість умислу засудженого на заволодіння майном потерпілих, що, враховуючи ступінь тяжкості кримінальних правопорушень згідно зі ст. 12 КК України, свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки вказаних злочинів. Отже, зазначені судом підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України є загальними, не носять виключний та особливий характер, не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного і не дають підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що місцевий суд, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, що призвело до визначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки у разі застосування положень ст. 75 КК України, не буде досягнуто мети покарання, що передбачено ст. 50 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на підставі об`єктивних доказів, які досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України, яка є вірною також не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався вимог ст.65,66 КК України в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених злочинів, які класифікуються, як нетяжкий та тяжкий злочин, обставини вчинення кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності (2 епізоди), які не потягли за собою тяжких наслідків, відшкодування обвинуваченим завданих збитків, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину та прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_11 покарання в межах санкцій ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України з можливістю його звільнення на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст.76 КК України.

Судом першої інстанції в якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає за необхідне додатково визнати в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 добровільне відшкодування шкоди, оскільки дана обставина встановлена судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком на три роки відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередженню вчинення нових злочинів.

Враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, кількість епізодів злочинної діяльності та наявність трьох пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_11 можливо без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що лише наявність попередніх судимостей не є підставою для призначення покарання у виді реального позбавлення волі.

При цьому також враховується, що порівняно з рішенням суду першої інстанції, апеляційним судом зменшено кількість обставин, що обтяжують покарання та збільшено кількість пом`якшуючих обставин.

Разом з тим є слушними доводи прокурора про безпідставне врахування обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину повторно.

Вимоги ст.67 КК України визначають перелік обставин, які обтяжують покарання, а також встановлює певні обмеження у їх врахуванні.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину повторно (ст.32 КК України).

Однак, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що обтяжує.

Отже повторність, як обставина, що обтяжує покарання передбачена в нормі ч.2 ст.185 КК України, що впливає на кваліфікацію злочину, а тому не може бути ще раз врахована при призначенні покарання.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну рішення місцевого суду.

Керуючись статтями 404,405,407,408, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.03.2020 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий-суддя

Судді