ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. № 11-кп/807/232/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції в Мелітопольському міськрайонному суді Запорізької області,

адвоката ОСОБА_8

розглянула 13 липня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Глухів Сумської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а саме:
03.09.2008 між відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області (замовник) та ПП «Аурум» (підрядник) укладено підрядний контракт №45А на виконання робіт по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченка, пл. Перемоги, 4 м. Мелітополь реконструкція вітражів».
18.12.2008 сторонами за підрядним контрактом складено акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт по об`єкту за грудень 2008 року на загальну суму 372853,2 грн. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 372853,2 грн. (у тому числі, вартість проведених будівельно-монтажних робіт - 307322 грн., без ПДВ).
25.06.2009 сторонами за підрядним контрактом складено акт № 1-45А приймання виконаних підрядних робіт по об`єкту за червень 2009 року на загальну суму 111811,2 грн. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2009 року на суму 111811,2 грн. (у тому числі, вартість проведених будівельно-монтажних робіт - 91926 грн., без ПДВ).
Загалом, відповідно до вказаних актів приймання виконаних підрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядних робіт, у грудні 2008 року та червні 2009 року ПП «Аурум» на об`єкті «Палац культури ім. Т.Г. Шевченка, пл. Перемоги, 4 м. Мелітополь реконструкція вітражів» проведені будівельно-монтажні роботи на суму 399248 грн. (без ПДВ).
Викладені, у вищевказаних актах приймання виконаних робіт, роботи на об`єкті проведені без отримання дозволу на виконання будівельних робіт від інспекції Державного архітектурно- будівельного контролю.
18.12.2009 начальником Мелітопольського відділу контролю будівництва управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області ОСОБА_7 , за результатами розгляду заяви начальника відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради ОСОБА_9 , щодо видачі дозволу на виконання будівельних робіт, з посиланням на те, що будівельні роботи вже фактично виконані, видано відмову у наданні дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченка, пл. Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів».
Відповідно до вимог, затверджених наказом Держбуд України № 273 від 05.12.2000, Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, норми якого діяли під час проведення будівельних робіт на об`єкті, види будівельних робіт, які фактично проведені за укладеним, відділом капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області з ПП «Аурум», підрядним контрактом, вимагали отримання відповідного дозволу інспекції державного архітектурно- будівельного контролю.
Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України „Про відповідальність підприємств, їх об`єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування підприємства, їх об`єднання, установи та організації (далі - підприємства) незалежно від форм власності, які здійснюють проектування, роботи по будівництву, реконструкції, реставрації та капітальному ремонту (далі - будівельні роботи), виготовляють будівельні матеріали, вироби і конструкції, а так само які є замовниками у будівництві або поєднують функції замовника і підрядника за проведення будівельних робіт без дозволу на їх виконання несуть відповідальність у вигляді штрафу у розмірі 50 відсотків вартості цих робіт.
Згідно з вимогами ст. 3 вказаного Закону підставою для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування є протокол, складений уповноваженою на те особою інспекції державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Згідно з затвердженим наказом інспекції ДАБК у Запорізькій області № 149-ОД від 01.07.2009 Положенням про Мелітопольський відділ контролю будівництва, управління, ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції ДАБК у Запорізькій області, начальник відділу несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань і здійснення ними своїх функцій (пп.1 п.9); начальник відділу здійснює керівництво структурним підрозділом, розподіляє обов`язки між працівниками відділу та координує їх роботу, контролює виконання ними посадових обов`язків (пп.2 п.9); вимоги начальника відділу , в межах компетенції, є обов`язковими для виконання всіма працівниками відділу (пп.5 п.9).
Відповідно до посадової інструкції начальника Мелітопольського відділу контролю будівництва, управління, ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції ДАБК у Запорізькій області, з якою 01.07.2009 ознайомлено ОСОБА_7 начальник відділу здійснює безпосереднє керівництво діяльністю відділу і персонально відповідає за виконання покладених на відділ завдань (п.1.2); розділяє роботу між працівниками, очолює та контролює їх роботу (п.2.3); забезпечує додержання законодавства у сфері містобудування (п. 2.6); має право складати протоколи про правопорушення у сфері містобудування (п.3.11), начальник відділу представляє підготовлені матеріали начальнику інспекції, начальнику управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів (п.5.2).
Незважаючи на встановлене, станом на 18.12.2009, факту виконання будівельних робіт на об`єкті без отримання відповідного дозволу, ОСОБА_7 у період часу з 18.12.2009 по 18.06.2010, перебуваючи в приміщенні відділу інспекції ДАБК за адресою: м. Мелітополь, вул. Гоголя, 136/а, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання для юридичної особи відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради, неправомірної вигоди, яка полягає в уникненні від обов`язку сплатити штраф до Державного бюджету України, за правопорушення у сфері містобудування, факт виконання робіт на об`єкті без отримання відповідного дозволу від керівництва інспекції ДАБК у Запорізькій області, укрила протокол про правопорушення у сфері містобудування відносно замовника будівництва відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області, не склала, не направила протокол на розгляд начальника інспекції ДАБК у Запорізькій області, а також перешкодила складанню зазначеного протоколу підпорядкованому їй працівнику шляхом надання вказівки головному державному інспектору Мелітопольського відділу інспекції ДАБК у Запорізькій області ОСОБА_10 про необхідність отримання ним від неї додаткових вказівок щодо необхідності застосування штрафу та ненадання йому таких вказівок у подальшому.
Внаслідок укриття ОСОБА_7 факту проведення на об`єкті будівництва будівельних робіт без відповідного дозволу, що виразилось у нескладані ОСОБА_7 відносно замовника будівництва відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області протоколу про правопорушення у сфері містобудування, у перешкоджанні складанню такого протоколу підпорядкованим їй працівником та у ненаправлені такого протоколу на розгляд керівництва інспекції ДАБК у Запорізькій області, відділ капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області до передбаченої ч.1 ст. 1 Закону України „Про відповідальність підприємств, їх об`єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування відповідальності притягнуто не було, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 199624 грн.(50% вартості проведених на об`єкті будівельно-монтажних робіт, виконання яких зафіксовано актами приймання виконаних підрядних робіт по об`єкту № 1 від 18.12.2008 та № 1-45А від 25.06.2009).
Дії ОСОБА_7 з укриття від керівництва інспекції ДАБК у Запорізькій області факту проведення на об`єкті будівництва «Палац культури ім. Т.Г. Шевченка, пл. Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» будівельних робіт без відповідного дозволу знаходяться у прямому причинному зв`язку з фактом не накладення на юридичну особу відділ капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області штрафу за проведення робіт без дозволу у розмірі 199624 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Зазначеними незаконними діями ОСОБА_7 охоронюваним законом державним інтересам завдано тяжких наслідків.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2019 року:
ОСОБА_7 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 364 КК України, та її виправдано. Суд вказав на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
Цивільний позов Мелітопольської міжрайонної прокуратури в інтересах держави до ОСОБА_7 про стягнення на користь держави збитків в розмірі 199624 грн. залишено без розгляду.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про невірність наведення у вироку показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки саме показання даних свідків вказують на противоправні дії ОСОБА_7 ; та пункту п. 2 Положення «Про порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудування», затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 6.04.1995 року № 244 у редакції, яка діяла у період з 1.01.2008 по 19.01.2012 року, що призвело до безпідставного звуження повноважень, якими було наділено посадових осіб інспекції ДАБК у відповідний період.

Зазначає про необґрунтованість висновок суду щодо відсутності доказів того, що вказані роботи відносяться саме до будівельних робіт, на які вимагається дозвіл на їх виконання, що спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які прямо вказують на необхідність отримання дозволу на виконання робіт по об`єкту, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які в тій чи іншій мірі приймали участь у отриманні дозволу, письмовими доказами щодо проведення робіт з реконструкції за підрядним контрактом № 45 А від 03.09.2008 року, зокрема і відмовою у наданні дозволу на виконання будівельних робіт № 34 від 18.12.2009 та дозволом на виконання будівельних робіт по об`єкту № 765-10 від 27.12.2010 року та пунктом 4 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого наказом Держбуду України № 273 від 05.12.2000 року, норми якого діяли на час виконання робіт по об`єкту, що також підтверджено в ході судового розгляду показаннями свідка захисту ОСОБА_15 , які до речі не знайшли свого відображення у судовому рішенні.

Крім того, вказує, що посилання суду на рішення апеляційного суду Запорізької області від 14.11.2011 року, яким встановлено неповноту судового розгляду у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не дав будь-якої оцінки доводам скарги ОСОБА_7 , у якості обґрунтування висновку про не доведення у судовому засіданні настання тяжких наслідків у вигляді прямих реальних збитків є неприпустимим.

Вважає, що досліджені судом докази, зокрема, акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт по об`єкту, безумовно свідчать про те, що дії ОСОБА_7 з укриття від керівництва інспекції ДАБК у Запорізькій області факту проведення на об`єкті без відповідного дозволу знаходяться у прямому причинному зв`язку з фактом не накладення на юридичну особу - відділ капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області штрафу за проведення робіт без дозволу у розмірі 199624 грн., оскільки очевидним є те, що відсутність фіксації правопорушення однозначно тягне за собою відсутність відповідальності за його вчинення.

Також вказує, що суд, обмежившись перерахуванням наданих прокурором письмових доказів, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у вироку не зазначив жодного мотиву, з яких відкинув докази обвинувачення.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування терміном на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного виду покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком терміном на 3 роки. Додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування терміном на 3 роки допустити до реального виконання. Покласти на ОСОБА_7 передбачений п.3 ст. 76 КК України обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи. Пред`явлений прокурором цивільний позов в кримінальному провадженні про відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням задовольнити повністю.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про те, що ОСОБА_7 навмисно укрила та не склала протокол про адміністративне правопорушення на підрядника. Просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким обвинувачену визнати винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувачена у судовому засіданні висловила заперечення апеляційній скарзі прокурора, вказавши про те, що вона діяла у відповідності з Законом, в її повноваження як начальника відділу не входило накладання штрафів, що фактично їй інкримінують. Зазначає, що згідно обвинувального акту вона працює з 2009 року, хоча їй інкримінують обставини з 2008 року. Прокуратурою проводилась перевірка, порушень встановлено не було.

Захисник у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки відсутній причинний зв`язок між діями ОСОБА_7 та шкодою у вигляді ненадходження до бюджету штрафу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 виконані.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини провадження на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів та прийшов до обґрунтованого висновку про ненадання суду стороною обвинувачення допустимих, належних та достатніх доказів, які б підтверджували, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 364 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

При цьому, докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалася сторона обвинувачення, перевірені судом у відповідності до положень ст. 86, 87, 94 КПК України з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Такі дії ОСОБА_7 за версією слідства, з огляду на зміст висунутого обвинувачення, полягали у тому, що обвинувачена укрила від керівництва інспекції ДАБК у Запорізькій області факт проведення на об`єкті будівництва «Палац культури ім. Т.Г. Шевченка, пл. Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» будівельних робіт без відповідного дозволу, що знаходяться у прямому причинному зв`язку з фактом не накладення на юридичну особу відділ капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області штрафу за проведення робіт без дозволу у розмірі 199624 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, слідство пов`язує настання тяжких наслідків із неотриманим до бюджету грошовим стягненням (штрафом), який не був накладений на вказану юридичну особу.

Відповідно до вимог ч.2 ст.364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Законодавство дає наступне визначення, що зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:
1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;
2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб;
3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з й посадою. У цілому зловживання службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності, Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність Передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 обіймала посаду начальником Мелітопольського відділу контролю будівництва управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області.

При цьому, до посадових обов`язків, як начальника відділу належить безпосереднє керівництво діяльністю відділу і персонально відповідає за виконання покладених на відділ завдань (п.1.2); розділяє роботу між працівниками, очолює та контролює їх роботу (п.2.3); забезпечує додержання законодавства у сфері містобудування (п. 2.6); має право складати протоколи про правопорушення у сфері містобудування (п.3.11), представляє підготовлені матеріали начальнику інспекції, начальнику управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів (п.5.2).

Прокурор на підтвердження вини ОСОБА_7 вказує, що остання укрила протокол про правопорушення у сфері містобудування відносно відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області, не склала, не направила протокол на розгляд начальника інспекції ДАБК у Запорізькій області, а також перешкодила складанню зазначеного протоколу підпорядкованому їй працівнику ОСОБА_10 , що призвело до ненадходження до державного бюджету грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 199624 грн.

Натомість, місцевий суд, досліджуючи письмові матеріали кримінального провадження, а саме: довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року від 18.12.2008р. на суму 372853,2 грн. (т.1, а.п.1); акт № 1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року від 18.12.2008 по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» на суму 372853,2 грн. (т.1, а.п.2); копію супровідного листа відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області № 626 від 20.10.2008 р. (т.1, а.п.39); довідку від 25.06.2009 р. про вартість виконаних підрядних робіт за червень 2009 року на суму 111811,2 грн. (т.1, а.п.7); заяву начальника відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради ОСОБА_9 від 18.12.2009 р. про надання дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту: «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» (т.1, а.п.40); відмову у наданні дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» за підписом ОСОБА_7 від 18.12.2009 № 34 (т.1, а.п.13); акт приймання виконаних підрядних робіт по об`єкту № 1-45А за червень 2009 року від 25.06.2009 на загальну суму 111811,2 грн. (т.1, а.п.8-9); журнали вихідної та вхідної кореспонденції відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради та Мелітопольського відділу інспекції ДАБК у Запорізькій області за 2008-2011 роки (т.1 а.п.94-236); дозвіл на виконання будівельних робіт за підписом ОСОБА_7 , № 765-10 від 27.12.2010 по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» (т.1, а.п.14); заява начальника відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області ОСОБА_9 № 449/4-1 від 02.12.2010 про надання дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту: «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» (т.1, а.п.48); заява начальника відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області ОСОБА_9 № 535/4-1 від 23.12.2010 про надання роз`яснень щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту: «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» (т.1, а.п.47); копію листа заступника начальника територіального управління, начальника Мелітопольського відділу інспекції ДАБК у Запорізькій області ОСОБА_7 № 554 від 20.12.2010 (т.1, а.п.43); заява начальника відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради ОСОБА_9 та директора ПП "Аурум" ОСОБА_11 про надання дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів», відповідно до якої строк закінчення будівельних робіт визначено 29.12.2010 (т.1, а.п.49-50); лист інспекції ДАБК у Запорізькій області № 7/8 - 887-04 від 21.10.2011 (т.1, а.п.51); положення про відділ капітального будівництва Мелітопольської міської ради Запорізької області (т.1, а.п.54-59); положення про Мелітопольський відділ контролю будівництва управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції ДАБК у Запорізькій області (т.1, а.п.64-67); посадову інструкцію начальника Мелітопольського відділу контролю будівництва управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції ДАБК у Запорізькій області (т.1, а.п.77-82); відмову у наданні дозволу на виконання будівельних робіт № 34 від 18.12.2009 по об`єкту «Палац культури ім. Т.Г. Шевченко, площа Перемоги, 4, м. Мелітополь реконструкція вітражів» за підписом ОСОБА_7 (т.1, а.п.13),

Одночасно, при постановленні вироку враховані показання свідків, зокрема ОСОБА_13 щодо надання документації для отримання дозволу на проведення будівельних робіт; ОСОБА_14 щодо готування пакету необхідних документів для отримання відповідного дозволу; ОСОБА_12 щодо надання ним дозволу на проведення будівельних робіт та відсутності у начальника служби такого обов`язку як складання протоколу; ОСОБА_15 щодо дії на той час мораторію на перевірки, відсутності у керівників відділів повноважень накладення штрафних санкцій та непотрібності дозволу на проведення реконструкції вітражів.

Зміст наведених вище доказів не доводять як кожний окремо, так і в своїй сукупності факту спричинення ОСОБА_7 збитків та їх розмір.

Так, оцінюючи показання наведених свідків, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду щодо відсутності достатніх доказів потрібності дозволу на проведення реконструкції вітражів у ПК ім. Шевченко, як таких, що відносяться до будівельних робіт, що спростовує доводи прокурора про обов`язкову необхідність отримання дозволу на виконання відповідних робіт.

Свідок ОСОБА_15 показав,що 2008-2010 р.р. обіймав посаду першого заступника начальника інспекції ДАБК, є експертом по технічному обстеженню будівель та споруд, що підтверджується сертифікатом отриманим в 2013 році. ОСОБА_7 була головою державної інспекції, а потім начальником Мелітопольського відділу інспекції. На складання протоколів мали право всі голови державної інспекції, окрім начальника обласної інспекції. Протокол складався на основі виявлених порушень на будівництві. Свідок зазначив і щодо права на закриття протоколу. Реконструкція вітражів не потребувала дозвільних документів. Діяла постанова Кабінету Міністрів у 2009-2010р.р. «Мораторій на перевірку». Заміна вітражів не є об`єктом будівництва, дозвіл не потрібен.

Доводи прокурора, що свідок ОСОБА_9 не надавав наведені у вироку показання та не міг надати, оскільки підписання актів виконаних робіт по об`єкту реконструкції не належало до компетенції ОСОБА_7 , а накладення штрафних санкцій за правопорушення у сфері містобудування не належало до повноважень ОСОБА_9 спростовуються аудіо записом судового засідання від 08.11.2017 року (т.1 а.п.194-199, т.2 а.п.213), що вказує на відповідність викладених судом у вироку показів свідка.

Твердження прокурора щодо не взяття до уваги показань свідка ОСОБА_11 в частині причини звернення до міського голови з приводу невжиття до нього штрафних санкцій, колегія суддів з урахуванням усього об`єму досліджених доказів, пред`явленого обвинувачення і особи, суб`єкта даного кримінального провадження колегія суддів вважає необґрунтованими.

Зміст показів свідка ОСОБА_10 , які наведені у вироку та відповідають дійсним не вказують на провину ОСОБА_7 . Свідок зазначав, що він з відому ОСОБА_7 за відсутності кошторису відмовив у проведенні ремонтних робіт. Пізніше від ОСОБА_16 він дізнався, що підряднику був наданий дозвіл на проведення ремонтних робіт в БК ім. «Шевченко». Постанову для дозволу на проведення будівельних робіт виносив начальник ДАБК, який знаходиться в м. Запоріжжя Трубніков. Згодом, начальник ОКСа ОСОБА_9 приніс пакет документів для отримання дозволу на проведення будівельних робіт. Перевіривши наданий пакет документів, він вказав на недоліки, після чого йому повідомили, що ці роботи вже виконані. Про це він повідомив керівнику та склав відмову на надання дозволу для проведення будівельних робіт. ОСОБА_7 дала вказівку для проведення перевірки, але саме він такої вказівки не отримував.

Аргументи прокурора, що показання свідка ОСОБА_10 вказують на причетність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, судова колегія з урахуванням вимог ст. 94 КПК України визнає безпідставними, оскільки фактично прокурор наполягає на протилежному сприйнятті судом наданих свідком показань.

Звертає на себе увагу обставина висунутого обвинувачення, а саме у вигляді перешкоджання з боку ОСОБА_17 головному державному інспектору Мелітопольського відділу інспекції ДАБК у Запорізькій області ОСОБА_10 у складанні відповідного протоколу.

Натомість, допитаний у якості свідка ОСОБА_10 не вказував про перешкоди з боку обвинуваченої по складанню адміністративного протоколу, зазначивши що ОСОБА_17 саме на його запитання вказала про те, що не знає чи необхідно складати адміністративний протокол і буде це питання з`ясовувати із керівництвом.

Отже, такі дії обвинуваченої не можна розцінювати як вчинення перешкод шляхом надання вказівок, як про те зазначено в обвинуваченні.

Прокурор фактично в поданій апеляційній скарзі по суті дає власну оцінку показанням зазначених свідків на користь винуватості ОСОБА_7 відмінну від оцінки, наданої місцевим судом. При цьому об`єктивних даних щодо причетності до інкримінованого кримінального ОСОБА_7 з прямим умислом, корисливим мотивом чи з іншим інтересом не вбачається.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що у оскаржуваному рішенні суд чітко навів надані допитаними у суді свідками показання, які повністю відповідають свідченням наданих у судових засідань. Жодного спотворення наведених у вироку свідчень немає.

Натомість, навпаки, наведені показання свідків прокурором в апеляційній скарзі не відповідають аудіо запису судових засідань.

Колегія суддів перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, докази в їх сукупності приходить до переконання про те, що органами досудового розслідування чітко не встановлено та не доведено, що саме дії ОСОБА_7 призвели до ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 199624 грн.

При цьому судова колегія звертає увагу, що збитки повинні бути реальними, належним чином підтверджені та не викликати сумніву.

Колегія суддів не може погодитись з висновком прокурора про те, що саме діями ОСОБА_7 спричинені державі збитки, оскільки остання не склала протокол про адміністративне правопорушення на підрядчика, надавши в такий спосіб відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради, неправомірної вигоди, яка полягає в уникненні від обов`язку сплатити штраф до Державного бюджету України, за правопорушення у сфері містобудування.

Слід зазначити, що складення протоколу і обов`язковість накладення штрафних санкцій обвинуваченою на юридичну особу є спірним.

Так, згідно посадовій інструкцію начальника Мелітопольського відділу контролю будівництва управління ліцензування і контролю за виробництвом будівельних матеріалів та будівництвом об`єктів інспекції ДАБК у Запорізькій області (т.1 а.п.77-82), у ОСОБА_7 відсутні повноваження накладати штрафні санкції на юридичну особу.

Крім того, складати протоколи про адміністративне правопорушення ОСОБА_18 могла лише за наявності правових підстав та за певних обставин і відноситься не до обов`язку, а до прав начальника відділу, про що свідчить зазначена посадова інструкція.

Таким чином, висуваючи ОСОБА_17 обвинувачення щодо не складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно відділу капітального будівництва Мелітопольської міської ради, що в подальшому потягло несплату штрафу до державного бюджету, орган досудового розслідування не надав достатніх доказів, які б беззаперечно вказували, що дії обвинуваченої носили протиправний характер.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність факту існування шкоди у вигляді реальних збитків. Слід зауважити на відсутності даних щодо розпочатої справи про адміністративне правопорушення відносно посадових осіб юридичної особи-замовника будівництва, складання відповідного протоколу, повноваження щодо чого були і у інших осіб та накладання адміністративного стягнення. При цьому, останнє не належало до повноважень обвинуваченої.

Одночасно судова колегія приходить до переконання щодо правильності висновків суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення причинного зв`язку між діями обвинуваченої ОСОБА_7 та нарахованими збитками.

Доводи прокурора щодо неприпустимості посилання суду на рішення апеляційного суду Запорізької області від 14.11.2011 року, яким встановлено неповноту попереднього судового розгляду даного кримінального провадження у зв`язку з тим, що не надавалось оцінки не доведенню настання тяжких наслідків у вигляді прямих реальних збитків, з урахуванням вимог ч.3 ст. 415 КПК України та змістовної частини даного судового рішення (т.2 а.с.152-154) є безпідставними.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення обставин, що дії ОСОБА_7 як з приводу не складання протоколу, так і укриття проведення на об`єкті будівельних робіт без відповідного дозволу, призвело до наслідків у вигляді ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів у розмірі 199624 грн., що є штрафом, який мала б заплатити юридична особа у разі накладення на неї адміністративного стягнення.

При цьому слід констатувати, що навіть за обставин складання адміністративного протоколу, не обов`язково має відбутися накладення стягнення.

Так, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції було створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків і у прокурора у кримінальному провадженні було достатньо часу для надання належних доказів, тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення відносно ОСОБА_19 колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Попри твердження прокурора, суд у вироку навів показання свідків. З урахуванням правильності висновків місцевого суду формальні обставини не можуть слугувати підставою для скасування виправдувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обґрунтованим. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в цілому не обґрунтовують наявності обставин, що згідно ст.411 КПК України зумовлюють скасування вироку суду.

Клопотань відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України прокурором не заявлено. Оскаржуване рішення переглянуто у межах доводів апеляційної скарги прокурора, що відповідає положенню ч.1 ст. 404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , виправданої за ч.2 ст. 364 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4