У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0003375, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 липня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , у м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними цього кримінального правопорушення.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд не прийняв до уваги та не надав належної правової оцінки показанням потерпілого та свідків, які в судовому засіданні підтвердили факт замаху на таємне викрадення майна та впізнали у судовому засіданні одного із обвинувачених ОСОБА_8 , якого затримали на місці вчинення кримінального правопорушення.
Так, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що наприкінці грудня почув шум з подвір`я. На подвір`ї побачив, що біля туалету пошкоджений паркан із сітки, там же були дві пари слідів на снігу та відсутні металеві люки, інших слідів на снігу не бачив. Сліди вели з подвір`я ОСОБА_14 у бік вул. Калінової. Він розбудив дружину, якій сказав розбудити сина та племінника, а сам вийшов на подвір`я, і, на відстані близько 50-60 м. побачив два силуети людей, які наче присіли. Пішов до них. Прийшли його син ОСОБА_15 та племінник ОСОБА_16 . Одного з чоловіків, обличчя якого він бачив затримали, це був ОСОБА_8 . Люк з кришками лежав за межами території Пастушка, був знайдений телефон, який, як йому повідомили працівники поліції, загубив ОСОБА_8 . Особу, яку затримали, його дружина впізнала, як чоловіка, який працював у сусіда ОСОБА_14 .
Аналогічні показання, стосовно обставин подій, в суді першої інстанції надали свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_14 показав, що його приблизно о 03.00 04.00 год. розбудила сусідка ОСОБА_17 , яка сказала, що піймали особу, яка працювала у нього. Коли вийшов, побачив на дорозі ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 . Паркан з сітки, між його домоволодінням та домоволодінням ОСОБА_18 був пошкоджений, бачив сліди на снігу.
Вказаним показанням суд не надав належної оцінки, в порівнянні з іншими доказами, а відтак оцінка доказів є неповною, невірною, не в їх сукупності, що призвело до порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України.
Такі порушення призвели до необґрунтованих висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник зазначає про безпідставність доводів прокурора, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 20.12.2016 р. о 03.30 год. вони, за попередньою змовою, будучи раніше судимими за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою скоєння крадіжки металевих виробів, прийшли до території домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає перелізли через паркан та проникли до двору вказаного домоволодіння.
Перебуваючи у дворі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 помітили металеву кришку люку та металевий обід, загальною вартістю 506,66 грн., які перекинули через паркан, що огороджує територію домоволодіння.
Через те, що вони були помічені власником домоволодіння ОСОБА_13 , обвинувачені не довели кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки, коли зрозуміли, що їхні дії виявлені, припинили вчиняти кримінальне правопорушення та покинули територію домоволодіння ОСОБА_13 , а в подальшому затримані потерпілим.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні суд першої інстанції, зазначив, що представлені стороною обвинувачення докази не підтверджують вчинення кримінального правопорушення, саме обвинуваченими.
Так, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.12.2016 р., від ОСОБА_13 не містить відомостей про те чи бачив ОСОБА_13 особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, і, чи може її впізнати.
20.12.2016 р. о 10.29 год. до ЄРДР внесені відомості за заявою ОСОБА_13 про те, що 20.12.2016 р. приблизно о 03.30 год. по вул. Яблуневій, 18 в м. Первомайську Миколаївської області невідома особа намагалась викрасти 2 металевих люка, обід від люку та металеве колесо від лебідки та виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від її волі.
За даними протоколів допиту потерпілого та свідків, то вони допитані до внесення відомостей до ЄРДР, а отже дані, отримані в результаті цих слідчих дій є недопустимими.
З показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , судом встановлено, що вночі в грудні місяці на вулиці неподалік домоволодіння потерпілого затримані дві особи, але доказів того, що ці особи були саме обвинуваченими, прокурор суду не надав, оскільки під час судового розгляду з`ясовано, що пред`явлення осіб для впізнання, під час досудового розслідування, не проводилось.
Суд не прийняв до уваги твердження потерпілого та свідка про те, що вони впізнали в одному з обвинувачених особу, яка була затримана, оскільки обвинувачені під час судового розгляду перебували у медичних масках, які закривали більшу частину обличчя.
Стороною обвинувачення не надано доказів, як б підтверджували належність, знайденого поряд з викраденим майном, мобільного телефону саме ОСОБА_8 . Не надано доказів фіксування виявлених на місці події слідів на снігу, які йшли від домоволодіння ОСОБА_19 через територію домоволодіння ОСОБА_14 в напрямку дороги та відсутні докази, які б підтверджували належність цих слідів саме обвинуваченим.
За такого, суд дійшов висновку, що показання потерпілого та свідків не доводять вчинення крадіжки майна з домоволодіння ОСОБА_13 саме обвинуваченими.
Суд вказав, що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 20.12.2016 р. дані, не підтверджують факту вчинення крадіжки майна потерпілого саме обвинуваченими.
Крім того, суд зазначив, що прокурором на підтвердження повноважень слідчого ОСОБА_20 надано доручення про проведення досудового розслідування від 20.12.2016 р., згідно з яким, слідчому доручено проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Доручення містить підпис без зазначення прізвища та ініціалів особи, яка його підписала, що позбавляє суд можливості встановити, що доручення видане саме керівником органу досудового розслідування.
На думку суду, доказів на підтвердження повноважень слідчих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не містять матеріали кримінального провадження, при цьому, у витягу з ЄРДР слідчий ОСОБА_21 не зазначений. Стороною обвинувачення не надано доручення слідчого або прокурора працівнику оперативного підрозділу ОСОБА_23 про допит потерпілого та свідків.

Судом встановлено, що під час досудового розслідування та на час виконання ст. 290 КПК України у вказаному кримінальному провадженні в порушення вимог ст. ст. 37, 110 КПК України, постанова про призначення групи прокурорів не містила прізвищ прокурорів, визначених для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні, та підпису керівника Первомайської місцевої прокуратури, а відтак прокурор ОСОБА_24 не мав повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 36 КПК України.
За такого, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, тобто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_24 у кримінальному провадженні.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у зв`язку з чим виправдав останніх у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, тощо.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинувачених, із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

В суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнали, від дачі пояснень, на підставі ст. 63 Конституції України відмовились.

Вважаючи вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доведеною, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, прокурор в суді першої інстанції, як на докази їх винуватості, послався на дані протоколів прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.12.2016 р., огляду місця події від 20.12.2016 р. з таблицею зображень до нього, а також на показання, безпосередньо допитаних у судовому засіданні потерпілого та свідків. Потерпілий ОСОБА_13 , показав, що коли почув з подвір`я шум, вийшов з дому, і виявив відсутність металевих люків, на відстані бачив силуети двох людей, яких разом з сином та племінником затримав, свідок ОСОБА_17 показала, що її розбудив чоловік, і повідомив про крадіжку майна з їх подвір`я, попросив розбудити сина та племінника, свідок ОСОБА_15 показав, що його вночі розбудила мати, коли вийшов з дому, побачив пошкоджену сітку паркана, на дорозі бачив силуети двох осіб, свідок ОСОБА_14 показав, що вночі до нього прийшла сусідка ОСОБА_17 , яка повідомила що впіймали особу, яка у нього працювала, бачив пошкоджений паркан між його домоволодінням та домоволодінням ОСОБА_18 .
Суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення письмові докази та показання допитаних у судовому засіданні потерпілого і свідків не доводять вчинення крадіжки майна з території домоволодіння ОСОБА_13 саме обвинуваченими, з такими висновками погоджується і апеляційний суд, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що виявлені на місці події сліди на снігу або знайдений поряд з об`єктом крадіжки мобільний телефон, належать комусь із обвинувачених. Крім цього, ані потерпілий, ані свідки не були безпосередніми свідками вчинення ОСОБА_8 або ОСОБА_7 дій, направлених на викрадення майна з домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 , а їх показання про вчинення кримінального правопорушення, саме обвинуваченими, містять характер припущень.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б у своїй сукупності, поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.
При цьому, докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірено судом, та, згідно зі ст. ст. 86, 87, 94 КПК України, належним чином оцінено, з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Вважаючи рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення необґрунтованим, прокурор зазначає що суд першої інстанції надав невірну оцінку показанням потерпілого та свідків, при цьому по суті апеляційної скарги, дає власну оцінку їх показанням на відмінну від оцінки, наданої судом першої інстанції, і, незважаючи на те, що в апеляційній скарзі наводить підстави для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом нового вироку, у вимогах ставить питання про скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим, за змістом вимог ст. 415 КПК України, підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, для апеляційного суду є встановлення порушень, передбачених п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд. Апеляційна скарга таких підстав не містить.

Посилаючись на наявність невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту судового розгляду або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі яких вирок відносно обвинувачених підлягає скасуванню прокурор в апеляційній скарзі не наводить відповідного обґрунтування взагалі. Не навели таких підстав прокурори і під час апеляційного розгляду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені у ст. 412 КПК України, і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

За наведеного, доводи прокурора про дослідження судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення неповно, не в їх сукупності та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та спростовуються змістом оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, і, призначення нового розгляду у суді першої інстанції, не має, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3