Дата документу 12.11.2020 Справа № 335/6666/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/6666/20 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11сс/807/1162/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна (Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-будівельна компанія «Карат») - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 про арешт майна, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019 від 14 травня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, задоволено та накладено арешт на ноутбук «Acer», model N17C3, чорного кольору, ноутбук «Acer», model N16Q3, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model A11-065N1A, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model PA-1650-86, вилучені під час проведення обшуку 29 вересня 2020 року,

за участю прокурора ОСОБА_8

представника власника майна (ТОВ «МБК«Карат») - адвоката ОСОБА_6 .

Представник власника майна (ТОВ «МБК «Карат») - адвокат ОСОБА_6 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 про арешт майна, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019 від 14 травня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, задоволено та накладено арешт на ноутбук «Acer», model N17C3, чорного кольору, ноутбук «Acer», model N16Q3, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model A11-065N1A, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model PA-1650-86, вилучені під час проведення обшуку 29 вересня 2020 року

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, що розслідується у межах цього кримінального провадження, такий захід забезпечення кримінального провадження є пропорційним втручанню у мирне володіння майном. Підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає. У цьому випадку арешт майна необхідний для забезпечення ефективності кримінального провадження та негативних наслідків господарській діяльності власника майна не створює.

В апеляційній скарзі представник власника майна (ТОВ «МБК«Карат») - адвокат ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 про накладення арешту на майно ТОВ «МБК «Карат».

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що вважає клопотання про арешт майна необґрунтованим, а, відповідно, ухвалу

суду про його задоволення такою, що не відповідає вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, з огляду на таке.

На думку апелянта, судом першої інстанції зроблено передчасні висновки щодо наявності обґрунтованої підозри про вчинення кримінального правопорушення, що дозволяє застосувати заходи забезпечення кримінального провадження.

Щодо мотивування самого клопотання, то прокурором зазначено, що «під час проведення досудового розслідування проведено оцінку про вартість об`єкту, який знаходиться за адресою: вул.Перемоги, буд.78, у якому розміщено КНП «ОМЦССЗ» ЗОР, відповідно до якої, вартість обсягу невиконаних робіт з капітального ремонту покрівлі складає 654 594 грн».

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

«Оцінка вартості об`єкту» не є джерелом доказів, згідно з кримінально-процесуальним законом та, відповідно, з таких даних неможна отримати відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження.

Тим більше, якщо мова йде про визначення обсягу невиконаних робіт з капітального ремонту покрівлі. У такому разі належним та єдиним можливим доказом, на підставі якого можна робити висновки про ймовірні наслідки у вигляді шкоди, як обов`язкової складової злочинів з матеріальним складом (до яких відноситься ст.191 КК України), є висновок експерта, у даному випадку, зроблений за результатами проведення судово-будівельної експертизи.

Тим не менш, до клопотання про арешт майна не додано згадуваної оцінки про вартість об`єкту. На підтвердження наведеної інформації, прокурором надано лише протокол обшуку від 29 вересня 2020 року та постанову про визнання вилучених речей речовими доказами у кримінальному провадженні.

Отже, висновки суду щодо наявності обґрунтованої підозри про вчинення кримінального правопорушення ґрунтуються лише на твердженнях прокурора, жодними доказами не підтверджуються та відповідно, є безпідставними.

Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції щодо відповідності вилученого майна критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, є необґрунтованими.

У якості мотивування необхідності накладення арешту на майно ТОВ «МБК «Карат» прокурором надано постанову про визнання вилученого під час обшуку майна речовими доказами у кримінальному провадженні та усно зазначено у судовому засіданні, що попереднім оглядом встановлено, що ноутбуки містять інформацію щодо взаємовідносин між КНП «ОМЦССЗ» ЗОР та ТОВ «АМД Будсервіс».

При цьому, яку саме інформацію (договори, акти, листування тощо, з посиланням на ідентифікуючі ознаки) не конкретизовано. Так само, як і не надано протокол огляду вилучених речей. Позиція суду, знову ж таки, ґрунтується виключно на голослівних твердженнях прокурора, а тому є формальною та такою, що не відповідає діючому законодавству.

Крім того, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні охоплює не всі взаємовідносини між КНП «ОМЦССЗ» ЗОР та ТОВ «АМД Будсервіс», а лише ті, що стосуються державної закупівлі на проведення окремих будівельних робіт, а саме: капітального ремонту будівель поліклініки за адресою м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 78.

Вбачається, що в обґрунтування клопотання прокурором слід було зазначити, а суду - перевірити, які відомості вилучені ноутбуки містять саме щодо вказаних вище відносин між згадуваними суб`єктами. Інакше, такі дії органу досудового розслідування виходять за межі кримінального провадження, у якому здійснено відповідні слідчі дії.

Таким чином, наявність однієї лише постанови слідчого про визнання речовими доказами вилученого майна не може свідчити про його відповідність критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Такі міри не є формальними та повинні бути належним чином обґрунтовані, а необхідність їх застосування - доведена суб`єктом звернення перед судом.

Згідно з ухвалою слідчого судді, прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що 10 січня 2013 року зареєстровано ТОВ «АМД Будсервіс» (38520829) засновником якого є ОСОБА_9 . Відповідно до класифікаторів видів економічної діяльності зазначене підприємство займається будівлею житлових та нежитлових будівель.

Так, 03 серпня 2018 року комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний центр серцево - судинних захворювань" Запорізької обласної ради (02004870, КНП «ОМЦССЗ» ЗОР) оголошено державну закупівлю на проведення окремих будівельних робіт, а саме капітальний ремонт будівель поліклініки за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги буд.78. Очікувана вартість вказаного тендеру складала 30 612 273 (тридцять мільйонів шістсот дванадцять тисяч двісті сімдесят три) грн.

За результатами проведення публічних торгів ТОВ «АМД Будсервіс» оголошено переможцем з пропозицією 26 020 432 (двадцять шість мільйонів двадцять тисяч чотириста тридцять дві) грн. Відповідно до договору, підрядник брав на себе обов`язок провести заміну вікон, дверей, трубопроводу, сантехніки, покрівлі, виконати теплоізоляцію стін, провести замощення тротуарної плитки, тощо.

Відповідно до додаткової угоди до договору № 61 ОТ від 02 серпня 2018 року, фінансування вартості робіт за цим договором повинно здійснюватись в два етапи а саме: у 2018 році - 5311292 грн, у 2019 році - 20709140 грн.

Під час проведення досудового розслідування проведено оцінку про вартість об`єкту, який знаходитися за адресою: вул.Перемоги буд.78 та у якому розміщено КНП «ОМЦССЗ» ЗОР, відповідно до якої вартість обсягу невиконаних робіт з капітального ремонту покрівлі складає 654 594 (шістсот п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот дев`яносто чотири) грн.

29 вересня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя проведено обшук за адресою: м.Запоріжжя, вул.Святого Миколая,6, за результатами якого виявлено та вилучено:

ноутбук «Acer», model N17C3, чорного кольору;

ноутбук «Aeer», model N16Q3, чорного кольору;

зарядний приетрій «Аеег», model Al 1-065N1A, чорного кольору;

зарядний приетрій «Аеег», model PA-1650-86.

Враховуючи, що вилучені предмети містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, 29 вересня 2020 року винесено постанову про визнання вилучених речей речовими доказами.

У клопотанні прокурор посилається на те, що вилучені в ході обшуку 29 вересня 2020 року речі та документи мають значення для досудового розслідування та можуть бути використані як докази у провадженні, відповідають критеріям ст.98 КПК України, у зв`язку з чим, прокурор просить, з метою збереження речових доказів, клопотання задовольнити та накласти арешт на вказане майно.

Заслухавши доповідь судді; представника власника майна (ТОВ «МБК «Карат») - адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст.173 КПК України, повинен був враховувати таке: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На думку колегії суддів, слідчим суддею зазначених вимог закону не враховано при розгляді клопотання, з огляду на таке.
В своєму клопотанні про накладення арешту на майно прокурор зазначив, що арешт необхідно застосувати з метою забезпечення збереження речових доказів.
На підтвердження доводів клопотання прокурором наданий витяг з ЄРДР за №0000019 від 14 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, та інші копії документів, якими, на думку прокурора, підтверджується необхідність зазначеного арешту.
В той же час, клопотання прокурора не містить будь-яких посилань на докази, а матеріали провадження і самих доказів, на підтвердження того, що майно, вилучене під час проведення 29 вересня 2020 року обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Святого Миколая, 6, дійсно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Так, речовими доказами, відповідно до вимог ст.98 КПК України, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
В клопотанні міститься формальне посилання на те, що вилучені предмети містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, проте, конкретно не зазначено, яке саме доказове значення має вищевказане майно, з огляду на правову кваліфікацію правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР.
Тобто, клопотання прокурора, всупереч вимогам ч.2 ст.171 КПК України, не містить належного обґрунтування необхідності вказаного арешту, на що слідчий суддя уваги не звернув.

Крім того, в клопотанні не зазначено, хто є власником вилученого майна, до клопотання про арешт майна не додано згадуваної оцінки про вартість об`єкту, протоколу огляду вилучених речей, тощо.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2020 року, копія якої міститься в наданих суду матеріалах, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем знаходження ТОВ «АМД Будсервіс» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Святого Миколая,6.

З протоколу обшуку від 29 вересня 2020 року вбачається, що за вказаною в ухвалі адресою знаходиться 4-х поверхова будівля, на другому поверсі якої знаходяться кабінети, в одному з яких - з написом «ТОВ «МБК «Карат», і проводився обшук.

Проте, ТОВ «МБК «Карат» у вищевказаній ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку взагалі не згадується.

Окрім того, згідно з зазначеним протоколом обшуку від 29 вересня 2020 року, адвокат ОСОБА_6 була присутня при вилученні майна та від неї надійшли зауваження до протоколу обшуку, які, як зазначено в протоколі, долучені до протоколу обшуку. Проте, вказані зауваження в матеріалах, доданих до клопотання, відсутні.
В свою чергу, з клопотання та з доданих до нього документів незрозуміло, яке відношення до даного провадження мають власники вилученого майна, з огляду на те, що жодній особі у цьому провадженні про підозру не повідомлено.
Викладене дає підстави для висновку, що прокурором, окрім іншого, не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, та не доведено що унаслідок застосування вищевказаного арешту може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий звернувся з клопотанням.
Обставини, на які посилається прокурор, а саме те, що під час проведення досудового розслідування проведено оцінку про вартість об`єкту, який знаходитися за адресою вул. Перемоги буд. 78, та у якому розміщено КНП «ОМЦССЗ» ЗОР, відповідно до якої вартість обсягу невиконаних робіт з капітального ремонту покрівлі складає 654 594 (шістсот п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот дев`яносто чотири) грн, на думку колегії суддів, у розумінні положень ст.170 КПК України, не є достатньою підставою для накладення арешту на вказане у клопотанні майно.
Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Як зазначено вище, у клопотанні слідчого відсутнє переконливе обґрунтування необхідності накладення арешту на вищевказану вилучену техніку.
Твердження прокурора (а відповідно і висновок слідчого судді) про те, що вилучене майно є доказом правопорушення, яке розслідується у даному провадженні - за ч.3 ст.191 КК України, на думку колегії суддів, є непереконливим, оскільки такий висновок не ґрунтується на матеріалах провадження.
Отже, колегія суддів вважає, що жодної з передбачених законом підстав для накладення арешту на вищезазначене майно, як і самої доцільності такого арешту прокурором не доведено.
З огляду на викладене, доводи представника власника арештованого майна адвоката ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді, є слушними.
Слідчий суддя на недоліки клопотання та доданих до нього матеріалів уваги не звернув, всі обставини, які мають значення для правильного вирішення клопотання, не перевірив, та дійшов передчасного висновку про необхідність накладення арешту на вищевказане майно.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що, всупереч вимогам ст.ст.94, 370 КПК України, слідчий суддя не здійснив повного і всебічного дослідження всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення клопотання, не оцінив докази, надані стороною обвинувачення, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, без достатніх для цього підстав наклав вищевказаний арешт, та свої висновки належним чином не вмотивував в оскаржуваній ухвалі.
Враховуючи зазначене, вказана ухвала слідчого судді не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову у задоволенні клопотання слідчого.
Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
апеляційну скаргу представника власника майна Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-будівельна компанія «Карат»- адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 жовтня 2020 року, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 про арешт майна, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019 від 14 травня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України,задоволено та накладено арешт на ноутбук «Acer», model N17C3, чорного кольору, ноутбук «Acer», model N16Q3, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model A11-065N1A, чорного кольору, зарядний пристрій «Acer», model PA-1650-86, вилучені під час проведення обшуку 29 вересня 2020 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4