ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1750/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2501/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 04 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який раніше не судимий, в Орджонікідзевському районному суді м. Харкова знаходиться обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 2050 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід Держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 6/1023СЕ-19 від 22 04 2019 року по кримінальному провадженню № 0000916 в сумі 628 грн. 04 коп., а також за проведення судової товарознавчої експертизи № 6/678СЕ-19 від 21 03 2019 року по кримінальному провадженню № 0000329 в сумі 429 грн.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , 29 06 2018 року у період часу з 18 год. до 19 год., знаходився у будинку АДРЕСА_3 , де на столі на кухні побачив мобільний телефон Nokia 2700-с, який належав потерпілій ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, реалізуючи який, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, взяв, тим самим викрав мобільний телефон Nokia 2700-с, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/1023СЕ-19 від 22 04 2019 року 272 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерплій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 272 грн.

Крім того, 02 02 2019 року о 04 год., ОСОБА_7 зайшов у третій під`їзд будинку АДРЕСА_4 , де на першому поверсі цього під`їзду відкрив двері до тамбуру, де розташована квартира АДРЕСА_5 та побачив у ньому комірчину, вхід до якої було закрито на навісний замок. При огляді даного замку ОСОБА_7 зрозумів, що до вказаного приміщення можна проникнути, якщо з силою потягти на себе двері. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення, реалізуючи який, він о 04 год. 10 хв. почав штовхати вхідні двері до вказаної комірчини, відкрив їх таким чином та проник до комірчини, де заволодів перфоратором «Bosch GHB 2-26 DFR», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/678СЕ-19 від 21 03 2019 року, 2050 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 29 06 2018 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 02 02 2019 року судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого приміщення, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та просив:

оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 29 06 2018 року як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);

призначити покарання ОСОБА_7 за епізодом від 29 06 2018 року за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі. За епізодом від 02 02 2019 року за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що на час винесення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 не був засуджений Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за інші злочини, які вчинені до епізоду від 29 06 2018 року, тобто повторність відсутня.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений поклався на розсуд суду.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися. Будь яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з цим, доводи прокурора про необхідність перекваліфікації діянь обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно ч.3 п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 11 2009 №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Так відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 06 2010 №7, за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Матеріалами справи підтверджується, що вказаних приписів закону судом першої інстанції було дотримано.

Так, вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 04 2020 року у даному кримінальному провадженні встановлено, що в Орджонікідзевському районному суді м. Харкова знаходиться обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України (а.с.106).

З копії ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 09 2019 року вбачається, що вищевказане кримінальне провадження надійшло до суду в липні 2018 року (а.с.97-98).

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 саме за ч.2 ст.185 КК України, з чим погоджується і судова колегія, доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують обґрунтованість кваліфікації дій останнього за ознакою повторності.

Крім того прокурор в апеляційній скарзі зазначає також про необхідність зміни призначеного ОСОБА_7 покарання.

В ході перевірки колегією суддів вказаних доводів вони свого підтвердження також не знайшли.

Так, згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень; особу винного, зокрема те, що він раніше не судимий, проте в Орджонікідзевському районному суді м. Харкова знаходиться обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України; згідно довідки КНП «Міський психоневрологічний диспансер № 3» ХМР впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою ОСОБА_7 не звертався, згідно довідки КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» на диспансерному обліку ОСОБА_7 не перебуває, не одружений, не працює.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання, в розумінні ст.67 КК України, судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, є необхідним і достатнім для досягнення цілей, визначених ст.ст. 50, 65 КК України, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурором не наведено переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм закону про кримінальну відповідальність, тому відсутні підстави для зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення йому покарання у виді обмеження волі.

Оскільки доводи апеляційної скарги прокурора в ході їх перевірки в апеляційному порядку свого підтвердження не знайшли, то підстав для зміни вироку суду першої інстанції, як того просить апелянт, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 04 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4