ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/578/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, який знаходиться у цивільному шлюбі, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого: 17.12.2003 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грв.; 21.04.2006 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік; 20.02.2007 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.2 ст. 309 КК України з урахуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 850 грв.; 18.03.2010 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.1,2 ст. 321 КК, ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі; 22.09.2015 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.4 ст. 190 КК, ст.15 ч.2 ст. 190 ч.4 КК, ч.1 ст.309 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, 15.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання відповідно до ухвали Жовтневого райсуду м. Харкова від 15.02.2016 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно з Законом України №838-8 від 26.11.2015 року,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК та ч.1 ст. 357 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.1 ст. 357 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
В силу ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 (три) роки позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку 04 листопада о 2 годині, ОСОБА_7 проходячи біля будинку №12 по вул. Єсеніна в м. Харкові, звернув увагу на припаркований автомобіль марки ВАЗ 21013 червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, впевнившись, що за його діями не спостерігає, ОСОБА_7 , відігнув кришку капоту авто, відкрив його та зняв з транспортного засобу акумуляторну батарею марки «Санфокс 6СТ-60АЗ 60Ач» сірого кольору, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №26859 від 28.11.2018 року 420 грв., після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
В кінці лютого 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на прибудинковій території по вул. Балакірєва 50А в м. Харкові, побачив припаркований автомобіль «Мерседес Бенз А-170» реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 . В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто, діючи таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 відкрив передні праві пасажирські дверцята незамкненого автомобіля, перевіряючи наявні в авто речі у бардачку, вкрав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Мерседес Бенз А-170» № НОМЕР_3 виданий 13.12.2016 державним підприємством «Регітра», залишивши зберігати при собі з метою його подальшого використання.
В кінці лютого 2019 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на прибудинковій території по вул. Балакірєва 50А м. Харкова, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто, діючи таємно, повторно відчинив не замкнуті дверцята багажного відділення «Мерседес Бенз А-170» реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , отримавши доступ до багажного відділення, звідки викрав колесо розміром Р15 з покришкою маркування Фулда 195/50 загальною вартістю згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи №8221 від 18.04.2019 року 1416,63 грв., після чого покинув місце злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в ході розмови зі знайомим ОСОБА_11 , пропонував останньому придбати у нього колеса з автомобіля «Мерседес Бенз А-170» реєстраційний номер НОМЕР_2 , запевняючи останнього про його право розпоряджатися вказаним автомобілем, при цьому демонструючи ОСОБА_11 свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу. Отримавши від ОСОБА_11 згоду на придбання коліс, в ніч з 10 на 11 березня 2019 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 прибули до прибудинкової території по вул. Балакірева 50А в м. Харкові, де був припаркований транспортний засіб «Мерседес Бенз А-170» реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 подальшому, 11 березня 2019 року в період з часу 01 до 02 годин, ОСОБА_7 , умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, користуючись нічним часом доби, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та будучи впевненим, що ОСОБА_11 не усвідомлює факту викрадення майна, тобто, діючи таємно, з використанням розвідного ключа, зняв заднє ліве колесо з автомобіля «Мерседес Бенз А-170» реєстраційний номер НОМЕР_2 , розміром Р16 з покришкою Нокіа Р16 195/55, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, спричинивши потерпілому згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №6853 від 15.04.2019 року -3724,26 грв..
В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.1 ст. 357 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
В силу ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 (три) роки позбавлення волі.
При цьому зазначає, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше засуджувався до реального покарання за вчинення умисних корисливих злочинів.
Крім того ОСОБА_7 вже звільнявся від відбування покарання, тобто йому надавалась можливість для виправлення та перевиховання, але він такою можливістю не скористався та продовжив скоювати злочини.
Заступник прокурора Харківської області посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1ст. 357 КК України на ч.3 ст. 357 КК України

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 357 КК України 2роки обмеження волі.
В силу ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі.

При цьому зазначає,що дії ОСОБА_7 за ч.1ст. 357 КК України були неправильно кваліфіковані судом з огляду на те, що свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу за змістом ст.. 357 КК України є важливим особистим офіційним документом, оскільки засвідчує важливі факти і події в житті людини, втрата яких істотно утруднює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів та потребує значних зусиль для їх поновлення.
Крім того, суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання належним чином не взяв до уваги дані про його особу.
Так судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше 5 разів судимий, в тому числі і за корисливі злочини. Шкоду потерпілим не відшкодував.

Також, судом не взято до уваги висновок органу пробації про неможливість виправлення обвинуваченого від без позбавлення або обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти їх задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно вимог п.п.2 і 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог п.п.3 і 4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Як вбачається з матеріалів провадження в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованих злочинах, у зв`язку з чим, суд в порядку ст. 349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого, та дослідженням даних про його особу.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом, зокрема за ч.1 ст. 357 КК України як викрадення офіційних документів.

В той же час, по за увагою суду залишився той факт, що предметом вчиненого ОСОБА_7 злочину за ст. 357 КК України згідно висунутого обвинувачення було свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

За змістом цієї норми свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу є важливим особистим документом, оскільки засвідчує важливі факти і події в житті людини, втрата яких істотно утруднює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів та потребує значних зусиль для їх поновлення, а відтак є предметом кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 357 КК України.

Наведена обставина мала б бути перепоною для судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки створювала колізію та вимагала від суду з одного буку розглядати в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а з іншого боку створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема і щодо зміни висунутого обвинувачення.
Прохальна частина апеляційної скарги містить вимогу щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 357 КК України на ч.3 ст. 357 КК України.

В той же час, в апеляційній скарзі прокурора було поставлено питання про дачу іншої оцінки доказу (предмету злочину) за для зміни кваліфікації, скасування вироку, та ухвалення свого вироку з призначенням більш суворого покарання, але прокурор не послався на процесуальний шлях усунення недоліків судового розгляду, визначений ч.3 ст.404 КПК України.

Обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 357 КК України в суді першої інстанції не висувалось та обвинувачений від нього не захищався.

Таким чином, колегія суддів констатує істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів констатує, що усунути вади судового розгляду суду першої інстанції апеляційним судом не надається можливим.

А крім того, відповідно до вимог ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційні скарги слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

В разі підтвердження тих же характеризуючих данних щодо особи ОСОБА_7 призначення останньому покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України слід вважати безпідставним.

З врахуванням викладеного та керуючись ст. ст.9, 349, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 серпня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді