Дата документу 16.11.2020 Справа № 334/8578/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1702/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/8578/19
Категорія ст. 366 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003452 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого на посаді директора ТОВ «Анстрой», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що виправдувальний вирок суду є необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Не погоджуючись з вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2020, вважає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку добутим доказам у зв`язку із чим судове провадження проведено неповно та однобічно, висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам по справі та матеріалам кримінального провадження.

Про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи свідчить відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення. Вказаний висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, невмотивований та не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Зауважує, що за першим епізодом обвинувачення судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_9 - директора ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», який окрім тих показів, які зазначені у вироку суду, в судовому засіданні надавав покази про те, що документи, на підставі яких робиться та видається висновок експертизи зберігаються у експертній установі не більше двох років і на момент початку проведення досудового розслідування їх у експертній установі вже не було.

Однак цим же свідком було зауважено, що без повного пакету документів, висновок не може бути видано у жодному разі.

Аналогічні за своїм змістом покази надавав і свідок ОСОБА_10 , експерт ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», яким безпосередньо робився висновок про можливість отримання дозволу на проведення робіт підвищеної небезпеки.

При цьому судом першої інстанції у своєму вироку зазначено, що будь-яких доказів, які б чітко показували на те, що вказаний пакет документів надавався саме ОСОБА_6 до експертної установи стороною обвинувачення надано не було.

При цьому, судом не взято до уваги той факт, на який наголошувалось стороною обвинувачення і який підтверджується наданим до суду в якості письмово доказу повідомленням про прийняття працівників на роботу до ТОВ «Анстрой», з якого вбачається, що станом на 11.10.2016, тобто на день подачі пакету документів до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» на ТОВ «Анстрой» працювала лише одна особа, а саме директор ТОВ «Анстрой» - ОСОБА_6 . Отже жодна інша особа не могла надати такий пакет документів до експертної установи, тому як жодна інша особа на той момент на ТОВ «Анстрой» працевлаштована не була.

Разом з цим, не було надано і належну оцінку показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які прямо підтверджують надання ОСОБА_6 офіційних документів із внесеними до них неправдивими відомостями до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр». Якими в судовому засідання чітко було зазначено, що вони жодного дня не працювали на ТОВ «Анстрой» і взагалі не мали і не мають жодного відношення до вказаного товариства і не можуть пояснити, яким чином їх особисті дані з`явилися у документах, наданих ТОВ «Анстрой» до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр». При цьому, судом безпідставно віднесено покази вказаних свідків до другого інкримінованого ОСОБА_6 епізоду кримінального правопорушення і саме при перевірці доказів за другим епізодом, судом надається їх оцінка при обґрунтування своїх висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 .

Аналогічним чином судом першої інстанції надано оцінку показів свідка ОСОБА_13 - начальника відділу експертної роботи ринкового нагляду та надання адміністративних послуг у Головному управлінні Держпраці у Запорізькій області при обґрунтуванні своїх висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за другим епізодом, інкримінованим стороною обвинувачення.

При цьому вказані покази свідка жодним чином не стосуються другого епізоду обвинувачення, а натомість підтверджують той факт, що ОСОБА_6 на підставі наданих до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» офіційних документів із внесеними до них неправдивими відомостями та отриманими на підставі них позитивного висновку і було отримано в Головному управлінні Держпраці у Запорізькій області дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що і є кінцевою метою вчинення кримінального правопорушення.

Вказані факти свідчать про однобічність дослідження судом доказів, наданих стороною обвинувачення.

Визнання судом неналежними та недопустимими доказами копій документів, наданих стороною обвинувачення, а саме: копії статуту ТОВ «Анстрой», копії протоколу № 1 установчих зборів ТОВ «Анстрой», копії наказу ТОВ «Анстрой» № 1-к, копії тендерної документації ОСББ «Звенигородська, 5», на закупівлю робіт «Капітальний ремонт: заміна інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення, каналізації житлового будинку по вул. Звенігородській, 5 м. Запоріжжя» та додатків до неї, копії довідки ТОВ «Анстрой», наданої голові правління ОСББ «Звенигородська» ОСОБА_14 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; копії протокольного рішення № 2 від 18.06.2018 ОСББ «Звенигородська», а також протоколів оглядів від 22.11.2019 та 04.12.2019 через те, що у даному випадку сторона обвинувачення не звернулась до слідчого судді із відповідними клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, а обмежилась лише переглядом Інтернет сторінки електронної системи закупівель «Prozorro» і роздруківкою з неї письмових документів, які було долучено до матеріалів справи суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Також зауважує, що вважає, що процесуальні дії - огляд Інтернет сторінок «Prozorro» проведені слідчим у порядку, встановленому КПК України, а тому вказані докази є належним та допустимим.

Згідно із ЗУ «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016 року, а тому жодних дозволів на отримання інформації з цього ресурсу не вимагається.

Окрім того, критично оцінивши всі покази свідків обвинувачення, які вказують на провину ОСОБА_6 , суд приймає до уваги покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спростовують на думку суду доводи сторони обвинувачення в частині того, що у ТОВ «Анстрой» були відсутні працевлаштовані працівники.

При цьому, надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_15 суд суперечить обставинам, які ним попередньо викладені у описовій частині вироку, де зазначено, що свідок ОСОБА_15 підтвердив ті обставини, що був звільнений з підприємства в перших числах червня 2018 року, тобто ще до складання та видачі директором ТОВ «Анстрой» довідки № 19 від 13.06.2018 про наявність на підприємстві працівників відповідної кваліфікації.

Натомість, каже про те, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 узгоджуються із інформацією Вознесенівського управління ГУ ДПС у Запорізькій області про прийняття на роботу працівників ТОВ «Анстрой» за період з 21.09.2016 по 07.10.2019.

Однак, як вбачається із повідомлень про прийняття на роботу ТОВ «Анстрой» (а.с. 68) відповідно до наказу № 3-К було прийнято: ОСОБА_17 (інн НОМЕР_1 ), ОСОБА_15 (інн НОМЕР_2 ), ОСОБА_18 (інн НОМЕР_3 ), ОСОБА_19 (інн НОМЕР_4 ), а в податковому розрахунку форми 1-ДФ за 2 квартал 2018 року ТОВ «Анстрой» (а.с. 94), указаних осіб звільнено з роботи на товаристві 04.06.2018.

Отже, судом першої інстанції невірно трактовано інформацію, яка міститься в повідомленнях та податкових розрахунках суму доходу, нарахованого (сплаченого) за формою 1-ДФ і покладено її в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 . Зазначене свідчить про упередженість суду першої інстанції при винесені судового рішення, однобічність оцінки доказів на користь невинуватості ОСОБА_6 .

Окрім того, судом при постановлені виправдувального вироку порушено вимоги кримінального процесуального закону. Так, в судовому засіданні від 21.08.2020 одразу після оголошення судових дебатів закінченими суд, в супереч вимогам ст. 365 КПК України не надав останнє слово обвинуваченому, а одразу вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Просить під час апеляційного розгляду справи повторно допитати свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2020 року, яким ОСОБА_6 , визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 КК України, та його виправдано, скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 КК України, і виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 ,суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, стороною обвинувачення, зокрема покладено показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а такожкопії статуту ТОВ «Анстрой», копії протоколу № 1 установчих зборів ТОВ «Анстрой», копії наказу ТОВ «Анстрой» № 1-к, копії тендерної документації ОСББ «Звенигородська, 5», на закупівлю робіт «Капітальний ремонт: заміна інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення, каналізації житлового будинку по вул. Звенігородській, 5 м. Запоріжжя» та додатків до неї, копії довідки ТОВ «Анстрой», наданої голові правління ОСББ «Звенигородська» ОСОБА_14 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; копії протокольного рішення № 2 від 18.06.2018 ОСББ «Звенигородська», а також протоколів оглядів від 22.11.2019 та 04.12.2019 року.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, обвинувачений ОСОБА_6 скористався своїм правом, передбаченим ст.63 Конституції України та ст. 18 КПК України - відмовився від дачі показів.

1. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при оцінці доказів не врахував, зокрема показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , є необґрунтованими, з огляду на наступне.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України. Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Враховуючи вищевказане, а також проаналізувавши показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також кримінально-правові ознаки диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України (складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів), які інкримінувалися обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не доводять кожний з елементів даного складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону, оскільки ні один із даних свідків ні підтвердив відомі їм обставини кримінального провадження, що мають значення для цього кримінального провадження, а саме що обвинувачений ОСОБА_6 повністю виготовляв документи, які містить інформацію, що не відповідає дійсності (складання завідомо неправдивих офіційних документів), а також надавав їх юридичним особам (видача завідомо неправдивих офіційних документів).

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- суд критично оцінює пояснення свідка ОСОБА_10 , та не приймає їх до уваги, оскільки вони носять інформативний характер та не підтверджують жодної обставини викладеної в обвинувальному акті та котрі повинні узгоджуватися і з письмовими доказами;
- суд критично оцінює і пояснення свідка ОСОБА_9 , та не приймає їх до уваги, оскільки вони також носять інформативний характер та не підтверджують жодної обставини викладеної в обвинувальному акті та котрі повинні узгоджуватися і з письмовими доказами;
- будь яких інших доказів стороною обвинувачення суду не давалось, з яких би чітко вбачалось, що особисто ОСОБА_6 взагалі надавав до експертної установи пакет документів;
- суд зазначає, що стороною обвинувачення не з`ясовано та в суді не доведено жодним доказом ані письмовими ані поясненнями свідків в який саме спосіб на думку сторони обвинувачення ОСОБА_6 подавав пакет документів для отримання позитивного експертного висновку, оскільки як свідок ОСОБА_9 так свідок ОСОБА_10 зазначали, що документи до їх експертної установи подаються в двох варіантах, а саме: або у письмовому вигляді або в електронному вигляді. В разі якщо вони подані в електронному вигляді, то як суд зазначав вище, то ці докази необхідно було отримати за допомогою заходів забезпечення кримінального провадження, а саме: отримати певну ухвалу слідчого судді та вилучити комп`ютерну техніку у ТОВ «Анстрой» з якої направлявся пакет документів і провести відповідну експертизу, щодо встановлення ІР адресу, а також що з цієї комп`ютерної техніки в електронному вигляді направлявся пакет документів на адресу експертної установи;
- обставини на які посилається сторона обвинувачення, а саме те, що саме особисто ОСОБА_6 вніс до офіційного документу, а саме: довідки про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №19 від 13 червня 2018 року, завідомо неправдиві відомості щодо працівників, які працюють на підприємстві та завірив вказану довідку своїм підписом (як керівник підприємства) та печаткою TOB «Анстрой» не підтверджуються жодними доказами які були досліджені в судовому засіданні як і існування такої довідки на яку посилається сторона обвинувачення в цілому;
- суд критично оцінює пояснення свідка ОСОБА_13 , та не приймає їх до уваги, оскільки вони також носять інформативний характер та не підтверджують жодної обставини викладеної в обвинувальному акті та котрі повинні узгоджуватися і з письмовими доказами;
- суд критично оцінює покази свідка ОСОБА_11 , та не приймає їх до уваги, оскільки вони також носять інформативний характер та не підтверджують жодної обставини викладеної в обвинувальному акті та котрі повинні узгоджуватися і з письмовими доказами;
- суд визнає письмові докази надані стороною обвинувачення які стосуються персональних даних свідка ОСОБА_11 неналежними та не приймає їх до уваги, оскільки вони не підтверджують жодної обставини які викладені в обвинувальному акті;
- суд критично оцінює покази свідка ОСОБА_12 , та не приймає їх до уваги, оскільки вони також носять інформативний характер та не підтверджують жодної обставини викладеної в обвинувальному акті та котрі повинні узгоджуватися і з письмовими доказами;
- суд констатує, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях щодо наявності у ОСОБА_6 прямого умислу на складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, які жодними доказами об`єктивно не підтверджуються. Будь-яких інших доказів стороною обвинувачення суду не давалось.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_9 - директора ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», який окрім тих показів, які зазначені у вироку суду, в судовому засіданні надавав покази про те, що документи, на підставі яких робиться та видається висновок експертизи зберігаються у експертній установі не більше двох років і на момент початку проведення досудового розслідування їх у експертній установі вже не було. Однак цим же свідком було зауважено, що без повного пакету документів, висновок не може бути видано у жодному разі;

- аналогічні за своїм змістом покази надавав і свідок ОСОБА_10 , експерт ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», яким безпосередньо робився висновок про можливість отримання дозволу на проведення робіт підвищеної небезпеки;

- судом не взято до уваги той факт, на який наголошувалось стороною обвинувачення і який підтверджується наданим до суду в якості письмово доказу повідомленням про прийняття працівників на роботу до ТОВ «Анстрой», з якого вбачається, що станом на 11.10.2016, тобто на день подачі пакету документів до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» на ТОВ «Анстрой» працювала лише одна особа, а саме директор ТОВ «Анстрой» - ОСОБА_6 . Отже жодна інша особа не могла надати такий пакет документів до експертної установи, тому як жодна інша особа на той момент на ТОВ «Анстрой» працевлаштована не була;

- судом не було надано і належну оцінку показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які прямо підтверджують надання ОСОБА_6 офіційних документів із внесеними до них неправдивими відомостями до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», якими в судовому засідання чітко було зазначено, що вони жодного дня не працювали на ТОВ «Анстрой» і взагалі не мали і не мають жодного відношення до вказаного товариства і не можуть пояснити, яким чином їх особисті дані з`явилися у документах, наданих ТОВ «Анстрой» до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр»;

- судом безпідставно віднесено покази вказаних свідків до другого інкримінованого ОСОБА_6 епізоду кримінального правопорушення і саме при перевірці доказів за другим епізодом, судом надається їх оцінка при обґрунтування своїх висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 ;

- аналогічним чином судом першої інстанції надано оцінку показів свідка ОСОБА_13 - начальника відділу експертної роботи ринкового нагляду та надання адміністративних послуг у Головному управлінні Держпраці у Запорізькій області при обґрунтуванні своїх висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за другим епізодом, інкримінованим стороною обвинувачення, вказані покази свідка жодним чином не стосуються другого епізоду обвинувачення, а натомість підтверджують той факт, що ОСОБА_6 на підставі наданих до ПрАТ «Миколаївський експертно-технічний центр» офіційних документів із внесеними до них неправдивими відомостями та отриманими на підставі них позитивного висновку і було отримано в Головному управлінні Держпраці у Запорізькій області дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що і є кінцевою метою вчинення кримінального правопорушення.

2. Доводи прокурора про те, що копії статуту ТОВ «Анстрой», копії протоколу № 1 установчих зборів ТОВ «Анстрой», копії наказу ТОВ «Анстрой» № 1-к, копії тендерної документації ОСББ «Звенигородська, 5», на закупівлю робіт «Капітальний ремонт: заміна інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення, каналізації житлового будинку по вул. Звенігородській, 5 м. Запоріжжя» та додатків до неї, копії довідки ТОВ «Анстрой», наданої голові правління ОСББ «Звенигородська» ОСОБА_14 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; копії протокольного рішення № 2 від 18.06.2018 ОСББ «Звенигородська», а також протоколів оглядів від 22.11.2019 та 04.12.2019 року є належними та допустимими доказами, є необґрунтованими, оскільки питання щодо здійснення тимчасового доступу до речей і документів, у тому числі до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку врегульовано ч. 1 ст. 159 КПК України, яка передбачає здійснення такого доступу лише на підставі ухвали слідчого судді, суду.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- стороною обвинувачення не були реалізовані заходи забезпечення кримінального провадження у спосіб який передбачений КПК України, а саме звернутись до слідчого судді з вмотивованим клопотанням і отримати увалу на тимчасовий доступ до речей та документів або ухвалу на проведення обшуку з метою вилучення у ФОП ОСОБА_21 документів які б свідчили, що особисто ОСОБА_6 , за своїм особистим підписом як директор ТОВ «Анстрой» надавав йому пакет документів в яких містилися, як стверджує сторона обвинувачення неправдиві відомості, в частині працевлаштованих у ТОВ «Анстрой» працівників, аналогічні слідчі дії необхідно було провести і у філії «Миколаївський експертно-технічний центр»;
- надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме: копія дозволу №836.16.23 виданого 29 листопада 2016 Державною службою України з питань праці Головне управління Держпраці у Запорізькій області на ім`я ТОВ «Анстрой»; копія статуту ТОВ «Анстрой»; копія протоколу №1 установчих зборів ТОВ «Анстрой»; копія наказу ТОВ «Анстрой» №1-К; копія тендерної документації ОСББ «Звенигородська5» на закупівлю робіт «Капітальний ремонт: заміна інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення, каналізації житлового будинку по вул. Звенигородська 5 м. Запоріжжя» та додатки до неї; копія довідки ТОВ «Анстрой» наданої голові правління ОСББ «Звенігородська 5» ОСОБА_14 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід; копія протокольного рішення №2 від 18 червня 2018 року ОСББ «Звенигородська 5»; копія договору підряду №3В5/2106 по об`єкту «Капітальний ремонт: заміна інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення, каналізації житлового будинку по вул. Звенигородська 5 м. Запоріжжя»; копія наказу ТОВ «Анстрой» №3-к від 30 травня 2018 року про прийняття на роботу; копія наказу ТОВ «Анстрой» №5-к від 04 червня 2018 року про звільнення, є неналежними та недопустимими як і самі протоколи огляду від 22 листопада 2019 року про перегляд Інтернет сторінки так і протокол огляду від 04 грудня 2019 року про перегляд Інтернет сторінки, оскільки сторона обвинувачення на думку суду вирішила проігнорувати заходами забезпечення кримінального провадження як це передбачено КПК України, а вирішила обмежиться лише переглядом Інтернет сторінки електронної системи публічних закупівель «prozorro» та роздруківкою тих документів які зазначені вище з цієї Інтернет сторінки;
- необхідно зазначити, що суду не надано письмових доказів, що Інтернет сторінка яку переглядала сторона обвинувачення і роздруковуючи з неї копії письмові документи та які судом було долучено до матеріалів справи є офіційним сайтом, як і не надано доказів того, що такі тендери на які сторона обвинувачення посилається в обвинувальному акті взагалі мали місце, тому суд вважає, що ці документи використані стороною обвинувачення як докази у вказаному кримінальному провадженні здобуті з істотними порушеннями вимог закону, прав людини і основоположних свобод.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- процесуальні дії - огляд Інтернет сторінок «Prozorro» проведені слідчим у порядку, встановленому КПК України, а тому вказані докази є належним та допустимим;

- згідно із ЗУ «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016 року, а тому жодних дозволів на отримання інформації з цього ресурсу не вимагається.

3. Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції і про те, що стороною обвинувачення взагалі не визначено ні місця, ні часу, ні способу вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що органи досудового слідства не встановили час та місце вчинення цього злочину, що є істотним порушенням вимог, передбачених ст. ст. 91, 92 КПК України, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках - на потерпілого.
Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, статей 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності винуватості та право на захист.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення органами досудового розслідування має суттєве значення не тільки для аргументації висновків про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

4. Не заслуговують уваги також доводи прокурора і про те, що після оголошення судових дебатів закінченими суд, в супереч вимогам ст. 365 КПК України, не надав останнє слово обвинуваченому, а одразу вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, оскільки, по-перше, це не відповідає дійсності, оскільки відповідно до змісту заперечень захисника на апеляційну скаргу, обвинувачений у відповідності до положень ч. 3 ст. 43 КПК України, відмовився від надання показів, виступу в дебатах так і від останнього слова; по друге, згідно вимог ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

5. Оскільки згадані вище підстави, на які посилався суд першої інстанції самі по собі є достатніми для визнання доказів неналежними та недопустимими та для постановлення виправдувального вироку, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати інші доводи прокурора, у тому числі посилання на:

- критично оцінивши всі покази свідків обвинувачення, які вказують на провину ОСОБА_6 , суд приймає до уваги покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спростовують на думку суду доводи сторони обвинувачення в частині того, що у ТОВ «Анстрой» були відсутні працевлаштовані працівники. При цьому, надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_15 суд суперечить обставинам, які ним попередньо викладені у описовій частині вироку, де зазначено, що свідок ОСОБА_15 підтвердив ті обставини, що був звільнений з підприємства в перших числах червня 2018 року, тобто ще до складання та видачі директором ТОВ «Анстрой» довідки № 19 від 13.06.2018 про наявність на підприємстві працівників відповідної кваліфікації;

- натомість, каже про те, що покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 узгоджуються із інформацією Вознесенівського управління ГУ ДПС у Запорізькій області про прийняття на роботу працівників ТОВ «Анстрой» за період з 21.09.2016 по 07.10.2019;

- однак, як вбачається із повідомлень про прийняття на роботу ТОВ «Анстрой» (а.с. 68) відповідно до наказу № 3-К було прийнято: ОСОБА_17 (інн НОМЕР_1 ), ОСОБА_15 (інн НОМЕР_2 ), ОСОБА_18 (інн НОМЕР_3 ), ОСОБА_19 (інн НОМЕР_4 ), а в податковому розрахунку форми 1-ДФ за 2 квартал 2018 року ТОВ «Анстрой» (а.с. 94), указаних осіб звільнено з роботи на товаристві 04.06.2018 року;

- отже, судом першої інстанції невірно трактовано інформацію, яка міститься в повідомленнях та податкових розрахунках суму доходу, нарахованого (сплаченого) за формою 1-ДФ і покладено її в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 .

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно повторно допитати свідків обвинувачення: ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторний допит вищевказаних свідків, є необґрунтованими, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Водночас, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, відзначає, що суд першої інстанції визнав, що висновок сторони обвинувачення про наявність факту складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів саме ОСОБА_6 в судовому засіданні не підтвердилися належними та допустимими доказами, тобто мотивував рішення про виправдання ОСОБА_6 через недоведеність участі останнього у вчиненні даного злочину, однак помилково прийшов до висновку, що останній підлягає виправданню за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно зазначив мотиви виправдання останнього. У зв`язку з тим, що наведене не є підставою для скасування вироку суду та не погіршує становище виправданого, тому судове рішення підлягає зміні в частині зазначення підстави виправдання ОСОБА_6 .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2020 року в частині зазначення підстави виправдання, змінити та вважати його виправданим у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 .

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: