Номер провадження: 11-кп/813/1474/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.03.2020 року у кримінальному провадженні № 0003477, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянин України, із неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 22.05.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі (звільнився 29.12.2018 року по відбуттю покарання),-

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні в період з 12 вересня 2019 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів по справі.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він будучи судимим за ч. 2 ст. 186 КК України, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та умислом на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи близько 23 години 00 хвилин 12 вересня 2019 року біля кінотеатру «Зоряний», за адресою: м. Одеса, вул. Героїв оборони Одеси, 60-А, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_9 та погрожуючи тому побиттям, тобто застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, подавив волю того до супротиву, після чого шляхом ривку зірвав з шиї належний потерпілому шкіряний джгут із золотими вставками, вагою 3 г, вартістю 3000 грн, а також наказав передати йому наявні при тому грошові кошти, що потерпілий і зробив, в розмірі 240 грн, розпорядившись зазначеним майном та грошима на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.03.2020 рокув частині правової кваліфікації змінити, визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити останньому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, звільнивши його з-під варти в залі суду, оскільки дослідженими доказами підтверджується факт вчинення обвинуваченим шахрайства, а не пограбування.

Доводи обґрунтовує тим, що суд прийняв до ували виключно покази потерпілого та не взяв до уваги покази інших очевидців події. Безпосередні очевидці події не чули жодних погроз боку обвинуваченого на адресу потерпілого. Жодні з інших свідків, допитаних під час судового розгляду, не були безпосередніми очевидцями події. Стороною обвинувачення не доведена будь-яка цінність (вартість) речового доказу «як шкіряний джгут із золотими вставками», а доведено лише заволодіння ОСОБА_8 належних потерпілому грошей у сумі 240 гривень. Також захисник вказав на безпідставне посилання як на доказ протоколи впізнання за фотознімками, оскільки на його думку здійснення зазначеної процесуальної дії проведено у порушення вимог ч.2 ст.228 КПК України.
У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час судового розгляду не з`явився, про поважні причини неявки апеляційний суд не повідомив.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та обвинуваченого та його захисника, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду, в межах поданої апеляційної скарги, на відповідність його вимогам закону в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації дій останнього у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні районного суду доказами, а саме поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідченнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою провину та вказав, що близько 23:00 години 12 вересня 2019 року, зустрівши раніше незнайомого потерпілого, відкликав того в сторону від його товаришів, після чого, з`ясовуючи якесь непорозуміння, вирішив пожартувати над останнім. Задля зазначеного він повідомив про наміри нібито його побиття, що той чомусь серйозно сприйняв. Обвинувачений також показав, що сам зняв з шиї потерпілого ланцюжок, після чого запитав у нього, чи є при ньому гроші, на що потерпілий передав йому грошові купюри. Він подякував потерпілому, після чого вони розійшлися. Планував у подальшому повернути потерпілому це майно, проте не встиг через затримання правоохоронцями.

Однак, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини та невизнання провини у скоєнні пограбування потерпілого ОСОБА_9 , вина обвинуваченого знайшла своє підтвердження повністю :

- поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив суду, що у вересні 2019 року, біля кінотеатру «Зоряний», його відкликав в сторону раніше не знайомий обвинувачений, після чого розпочав з ним якусь агресивну розмову, став погрожувати побиттям, казав, що за себе не ручається в разі його опору, та ривком зірвав з його шиї шкіряний джгут із золотими вставками, вартістю 3000 грн. Окрім того, обвинувачений наказав йому віддати наявні при ньому кошти. ОСОБА_9 зрозумів, що зберегти ці гроші він вже також не зможе та вимушено передав 240 гривень ОСОБА_8 . Вони розійшлися, після чого потерпілий підійшов до своїх товаришів та попросив їх про допомогу.

- поясненнями свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що був одним із вищевказаних товаришів, до яких в той час звернувся потерпілий і при цьому їм повідомив, що обвинувачений щойно зірвав з його шиї ланцюжок. В подальшому обвинуваченого та ще одного знайомого останнього було затримано правоохоронцями.

- поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які кожен окремо пояснили суду, що перебували на незначній відстані від лавки, на якій сиділи потерпілий та обвинувачений, проте розмови, яка між тими відбувалася, вони не чули. Через деякий час до них підійшов раніше знайомий ОСОБА_9 та повідомив, що щойно передав ОСОБА_8 коштовний ланцюжок та якусь суму грошей щоб залагодити виниклу конфліктну ситуацію з приводу образи однієї дівчини. При цьому ОСОБА_11 , на прохання потерпілого, передзвонив іншому товаришу, щоб останній покликав наряд правоохоронців з метою повернення ланцюжка власнику.

- пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які кожен окремо пояснили суду, що під час патрулювання по вул. Марсельській, біля кінотеатру «Зоряний», до них підбігли парубки та повідомили про факт пограбування їхнього товариша. Реагуючи на повідомлення, вони затримали обвинуваченого та ще одну особу, яких згодом доставили до Суворовського відділу поліції. На місці події також перебував і потерпілий, який прямо вказував на причетність ОСОБА_8 до вчиненого. При затриманні та обшукі обвинуваченого в його одязі було виявлено належний потерпілому ланцюжок.

Провина обвинуваченого ОСОБА_8 також підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом :

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.09.2019 року /а.с. 127-138/;

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 13.09.2019 року /а.с. 140-143/;

- протокол огляду предметів та постанова про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 13.09.2019 року /а.с. 144-149/;

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 14.09.2019 року /а.с. 151-154/;

- постанова слідчого від 26.09.2019 року, якою із числа речових доказів виключено грошові кошти в розмірі 4 гривні та мобільний телефон марки «Huawei» /а.с. 155-156.

Досліджені районним судом докази на підставі яких суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, апеляційний суд вважає належними та допустимими та такими, які вказують на правдивість показів потерпілого ОСОБА_9 , який всупереч показанням обвинуваченого, настояв на недобровільному характері позбуття предметів пограбування, а також розцінив загрозу побиття як реальну, а не жартівливу. Зазначене узгоджується і з показаннями усіх без виключення допитаних свідків в частині висловлених потерпілим намірів негайно повернути це майно, що було фактично вирішено внаслідок затримання ОСОБА_8 правоохоронцями неподалік від місця події.
Таким чином, суд першої інстанції визнав доведеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Докази, зібрані у кримінальному провадженні, є достовірними, допустимими і достатніми і ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані - не має.

При цьому апеляційний суд зважає на отримані в судовому засіданні апеляційного суду пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який фактично вказав інші обставин скоєного правопорушення, ніж ті, що були заявлені ним в суді першої інстанції, а саме здійснення ним на прохання його знайомого дій, направлених на проведення виховної бесіди з потерпілим, який образливо поводився щодо своєї дівчини. Водночас апеляційний суд приймає до уваги заявлену обвинуваченим обставину, що обвинувачений раніше не був знайомий з потерпілим, що також підтверджується показаннями потерпілого, наданими останнім в судовому засідання суду першої інстанції.

Такі показання обвинуваченого не підтверджено жодними матеріалами кримінального провадження та спростовуються наданими як потерпілим та свідками поясненнями.

Надані в районному суді пояснення потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає правдивими, оскільки вони узгоджуються з іншими дослідженими районним судом доказами, аналіз яких наведений вище, є чіткими та послідовними, в зв`язку з чим позицію обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд вважає такою, яка направлена на можливість уникнення ним покарання за скоєне кримінальне правопорушення, що також правильно зазначив у вироку районний суд.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , з приводу невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Посилання захисника ОСОБА_7 з приводу того, що мотивуючи вирок суд прийняв до уваги виключно покази потерпілого, безпідставно проігнорувавши покази інших очевидців події, апеляційний суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Так, надані в суді першої інстанції свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснення у частині нібито відсутності активних дій з боку ОСОБА_8 у заволодінні предметів злочину не можуть беззаперечно вказувати на відсутність таких дій, оскільки зазначені свідки не були присутніми безпосередньо біля потерпілого та обвинуваченого та перебували на певній відстані від них. разом з тим, зазначені свідки підтвердили факт пояснення потерпілим обставин скоєного відносно нього злочину та в подальшому здійснення ними спільно з потерпілим активних дій, направлених на затримання обвинуваченого та повернення викраденого майна.
При цьому апеляційний суд приймає до уваги надані в суді першої інстанції та викладені у вироку пояснення обвинуваченого, якими останній фактично підтвердив факт викрадення майна, за обставин які викладені у формулювання обвинувачення та на які посилався під час надання пояснень в суді потерпілий, відповідно до яких обвинувачений самостійно зняв джгут із шиї потерпілого.
Суд першої інстанції при ухвалені вироку критично поставився до вказаної частини показань свідків, оскільки вважає, що вони були умисно надані, з метою сприяння можливому призначенню ОСОБА_8 більш м`якого покарання, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Водночас, покази усіх свідків, які були допитані під час судового розгляду, узгоджуються в частині здійснення потерпілим та свідками дій, направлених на затримання обвинуваченого після скоєння правопорушення та висловлених потерпілим намірів негайно повернути своє майно, яке було виявлено у ОСОБА_8 при затриманні правоохоронцями.
Також, апеляційний суд не погоджується з доводами сторони захисту, у приводу того, що речовий доказ «як шкіряний джгут із золотими вставками» не може бути прийнятий при оцінці доказів, оскільки стороною обвинувачення не визначена вартість вказаного речового доказу шляхом призначення оціночної експертизи з огляду на наступне.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, у ході судового розгляду судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв відкрите викрадення майна (зокрема, належного потерпілому ОСОБА_9 шкіряного джгуту із золотими вставками, вагою 3 г, вартістю 3000 грн. та грошові кошти у сумі 240 грн.), яке було поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілого, вчинене повторно.
Разом з цим, у ході судового розгляду стороною захисту вартість викраденого майна та сума викрадених коштів не оспорювалась та жодних клопотань з цього приводу не було, що свідчить про погодження сторони захисту з вартістю зазначеного майна, що не вказувало на необхідність призначення у даному випадку товарознавчої експертизи такого майна.
Посилання захисника на постанову Верховного суду від 25.11.2019 року у справі № 420/1667/18 у даному конкретному випадку є безпідставним з огляду на те, що в ході судового розгляду стороною захисту вартість викраденого майна та сума викрадених коштів не оспорювалася та жодних клопотань з цього приводу заявлено учасниками кримінального провадження не було, що свідчить про погодження сторони захисту з вартістю зазначеного майна, що у даному випадку не вказувало на необхідність призначення товарознавчої експертизи такого майна.
Також апеляційним судом врахована та обставина, що окрім викрадення джгута, у потерпілого також були відкрито викрадені і грошові кошти, що вказує на вірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що захисником не надано жодних доказів, щодо не відкриття стороні захисту вказаного доказу відповідно до вимог ст. 290 КК України, а матеріали кримінального провадження свідчать про те, що клопотання про огляд зазначеного речового доказу в суді першої інстанції не ініціювався та вказує на безпідставність доводів захисника про не відкриття зазначеного доказу стороні захисту.
Крім того, апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , з приводу недопустимості доказу протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.09.2019 року.
Як вбачається з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.09.2019 року потерпілий ОСОБА_9 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 кожен окремо, за загальними рисами обличчя, ромською зовнішністю, темним кольором волосся та віком впізнали в ОСОБА_8 особу, яка відкрито заволоділа джгутом потерпілого біля кітотеатру «Зоряний» /а.с. 127-138/, вказаний доказ судом першої інстанції було досліджено та визнано належними і допустимими.
Апеляційний суд погоджується з вказаним рішенням та не вбачає підстав для визнання цього доказу недопустимим, в тому числі з огляду на наявні у ньому фотознімки інших осіб, які також мають ознаки осіб, які можливо слід вважати особами ромської зовнішності та в тому числі з огляду на те, що питання про дослідження вказаного доказу не ставилося стороною захисту у апеляційному суді, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, що за відсутності клопотання про повторне дослідження доказів,позбавляє можливості їх повторного дослідження апеляційним судом та надання апеляційним судом оцінки щодо належності та допустимості такого доказу.

Водночас, апеляційний суд зважає на ту обставину, що стороною захисту не заперечується факт спілкування обвинуваченого у зазначений у вироку час та місці з потерпілим, що з урахуванням усіх в сукупності доказів у кримінальному провадженні не може свідчити про неналежність та недопустимість вказаних доказів.

На думку колегії суддів, сукупність викладених у вироку доказів, достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки його дії навіть при частковому визнанні обвинуваченим своєї вини, з урахуванням наданих стороною обвинувачення доказів, свідчать про його злочинний умисел, який був направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , а не заволодіння чужим майном шляхом обману,що спростовує доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують йому покарання та правильно прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, яке за видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним та справедливим.
За наведених вище обставин, апеляційний суд приходить до висновку про законність вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно залишити без змін.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.03.2020 року у кримінальному провадженні № 0003477 від 13.09.2019 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4