Справа № 148/1600/18
Провадження №11-кп/801/1151/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
представників потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000386 від 21.08.2018,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше судимого:
- 07.10.2010, Тульчинським р/с за ст. ст. 185 ч.3, 75 КК України на строк 3 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 25.10.2011, Тульчинським р/с за ст. ст. 186 ч.3, 262 ч.1, 309 ч.1, 185 ч.2, 289 ч.2, 70, 71, 72 КК України на строк 6 р. 6 міс. п/в;
- 17.01.2018, Тульчинським р/с за ст. ст. 185 ч.3, 75 КК України на строк 3 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки;
- 20.03.2020, Жмеринським міськрайонним судом за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 71 КК України на строк 4 р. п/в;
- 20.05.2020 Вінницьким м/с за ст. ст. 369 ч.1, 70 ч.4 КК України на строк 4 р. 6 міс.
п/в,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Микитяни, Миронівського району, Київської області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 21.01.2020, Бершадським р/с за ст. ст. 185 ч.2, 75 КК України на строк 2 р. п/в, з встановленням іспитового строку на 1 р. 6 міс.,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, з врахуванням вироку Вінницького міського суду від 20.05.2020, шляхом часткового зарахування покарання за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді позбавлення волі строком на чотири роки вісім місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з часу постановлення вироку, з 14.08.2020, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 20.05.2020 по 14.08.2020.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід вирішено не обирати.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на два роки.
Відповідно до вимог ст. 76 ч. 1 п.1, п.2 КК України на засудженого ОСОБА_10 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України з врахуванням вироку Бершадського районного суду від 21.01.2020, шляхом часткового зарахування покарання за попереднім вироком, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_13 вирішено рахувати з часу постановлення вироку, з 14.08.2020, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на два роки.
З врахуванням ст. 76 ч. 1 п.1, п.2 КК України на засудженого ОСОБА_10 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_10 вирішено не обирати.
Стягнуто в рівних частках з засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 понесені процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 143 грн.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , будучи судимим 17.01.2018 року, Тульчинським районним судом по ст.185 ч.3 КК України, до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки, на шлях виправлення не став та знову вчинив новий корисливий злочин.

Так 16.08.2018 року в смт. Шпиків, Тульчинського району, Вінницької області біля 16.00 години, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пройшли на неохороняєму територію КНП «Шпиківської ЦПМСД» Шпиківської селищної ради Тульчинського району Вінницької області де почали розпивати спиртні напої.

Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через вікно помітили в нежитловому приміщенні лікувального корпусу КНП «Шпиківської ЦПМСД» чавунні батареї, які були під`єднанні до системи опалення і в них виник умисел на крадіжку чужого майна.

З метою крадіжки чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступили між собою в злочинну змову та діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за ними ніхто не спостерігає та скориставшись цим, підійшли до вхідних дверей нежитлового приміщення лікувального корпусу КНП «Шпиківської ЦПМСД» де ОСОБА_9 смикнувши рукою за навісний замок, розламав металеве кільце на якому він кріпився та двері відкрились. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою крадіжки чужого майна проникли в середину даного приміщення, де відламавши 10 секцій чавунних батарей від системи опалення, в кількості 87 ребер, повторно, таємно, навмисно викрали їх з даного приміщення.

Згідно висновку судового експерта, судово-товарознавчої експертизи №4568/18-21, від 28.08.2018 року, вартість одного ребра чавунної батареї становить 63 гривні, тобто ОСОБА_9 та ОСОБА_10 таємно викрали чужого майна на загальну суму 5481 гривень, чим спричинили Шпиківській селищній раді Тульчинського району Вінницької області матеріального збитку на вказану суму.

Після скоєння крадіжки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викрадені батареї здали на пункт прийому металобрухту в с. Винокурню, Тульчинського району за 3600 гривень та отримані гроші витратили на власні потреби, тобто розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

ОСОБА_10 16.08.2018 року в смт. Шпиків, Тульчинського району, Вінницької області біля 16.00 години разом з ОСОБА_9 пройшли на неохороняєму територію КНП «Шпиківської ЦПМСД» Шпиківської селищної ради Тульчинського району Вінницької області, де почали розпивати спиртні напої.

Під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_10 та ОСОБА_9 через вікно помітили в нежитловому приміщенні лікувального корпусу КНП «Шпиківської ЦПМСД» чавунні батареї, які були під`єднанні до системи опалення і в них виник умисел на крадіжку чужого майна.

З метою крадіжки чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступили між собою в злочинну змову та діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за ними ніхто не спостерігає та скориставшись цим, підійшли до вхідних дверей нежитлового приміщення лікувального корпусу КНП «Шпиківської ЦПМСД», де ОСОБА_9 смикнувши рукою за навісний замок, розламав металеве кільце на якому він кріпився та двері відкрились. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з метою крадіжки чужого майна проникли в середину даного приміщення, де відламавши 10 секцій чавунних батарей від системи опалення в кількості 87 ребер, таємно, навмисно викрали їх з даного приміщення.

Згідно висновку судового експерта, судово-товарознавчої експертизи №4568 18-21, від 28.08.2018 року, вартість одного ребра чавунної батареї становить 63 гривні, тобто ОСОБА_10 та ОСОБА_9 таємно викрали чужого майна на загальну суму 5481 гривень, чим спричинили Шпиківській селищній раді Тульчинського району Вінницької області матеріального збитку на вказану суму.

Після скоєння крадіжки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 викрадені батареї здали на пункт прийому металобрухту в с. Винокурню, Тульчинського району за 3600 гривень та отримані гроші витратили на власні потреби, тобто розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону- змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку на призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , шляхом частково зарахування покарання за даним вироком.

Вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 вважати визначеним за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2020 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначення покарання та зарахування відбуття покарання щодо ОСОБА_10 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку на

звільнення ОСОБА_10 , на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання,

призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України з випробуванням та іспитовим строком.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання йому визначено за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.01.2020, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_10 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020.

В решті вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеності їх винуватості, вважає, що вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , є незаконним та підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотні порушення вимог кримінально процесуального закону на підставі п. п. З, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2020, шляхом частково зарахування покарання за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_9 , призначив у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. Хоча мав обрати спосіб шляхом часткового складання призначених покарань (за вироком Вінницького міського суду Вінницької області та за даним вироком).

Також, суд при призначенні покарання за злочин, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Проте суд, призначивши ОСОБА_10 , покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, помилково застосував спочатку вимоги ст. 75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_10 , від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Крім того, суд у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_10 необхідно рахувати з часу постановлення вироку, з 14.08.2020, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020. Проте, в порушення вимог ст. 70 КК України суд помилково зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020, оскільки від покарання призначеного вироком Бершадського районного суду Вінницької області ОСОБА_10 на підставі ст.75 КК України звільнено, тобто останній призначене покарання реально не відбував, тому воно жодним чином не підлягає зарахуванню.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, оскільки вважають, що така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_10 проти задоволення апеляційної скарги прокурора також не заперечував, оскільки така зміна вироку не погіршує його становища як обвинуваченого. Також ОСОБА_10 подав до суду заяву у якій просив розглядати справу без участі його захисника, оскільки свої права бажає захищати самостійно.
Представники потерпілого Шпиківської селищної ради Тульчинського району ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її обґрунтованість.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинувачених і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і згідно вимог ч. 3 ст. 349, 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, як встановлено апеляційним судом, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд повинен визначати остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками.

Проте, призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Тульчинський районний суд Вінницької області обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2020, шляхом частково зарахування покарання за даним вироком, остаточне покарання ОСОБА_9 призначив у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, хоча мав обрати спосіб шляхом часткового складання призначених покарань (за вироком Вінницького міського суду Вінницької області та за даним вироком).

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі прокурора, оскільки встановлено, що таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Також згідно вимог ст. 70 КК України, якими визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті.

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. ст. 70, 75 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 та того, що Кримінальним кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглинання іспитового строку, зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинання визначеного судом іспитового строку не допускається.

Саме тому суд при призначенні покарання за злочин, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

До таких висновків дійшов Верховний Суду у постанові об`єднаної палати від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 , раніше судимий вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.01.2020 за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Злочин, за який ОСОБА_10 , засуджено оскаржуваним вироком від 13.08.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, вчинено ним 16.08.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що з урахуванням суспільної небезпечності вчиненого злочину, обсягу заподіяної шкоди, особи обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому злочині, надав суду послідовні показання, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 , без відбування покарання та можливість звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком.

За таких обставин суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_10 , покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, помилково застосував спочатку вимоги ст. 75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, як зазначено у висновку об`єднаної палати Верховного Суду (справа № 199/1496/17).

Крім того, суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_10 необхідно рахувати з часу постановлення вироку, тобто з 14.08.2020, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020.

Апеляційний суду вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність рахування строку відбування покарання з часу постановлення вироку, тобто з 14.08.2020. Проте, в порушення вимог ст. 70 КК України суд помилково зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020, оскільки від покарання призначеного вироком Бершадського районного суду Вінницької області ОСОБА_10 , на підставі ст.75 КК України звільнено, тобто останній призначене покарання реально не відбував, тому воно жодним чином не підлягає зарахуванню.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_10 , судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 75 КК України), що відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку на призначення остаточного покарання ОСОБА_9 , шляхом частково зарахування покарання за даним вироком.

Вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 вважати визначеним за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2020 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14.08.2020 щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання та зарахування відбуття покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку на

звільнення ОСОБА_10 , на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання,

призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання йому визначено за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 21.01.2020 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_10 , в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком з 21.01.2020 по 14.08.2020.

В решті вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4