ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3190/20 Справа № 208/1361/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000128 від 21.01.2020 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.12.2019 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу розміром 510 грн, штраф сплачено 20.12.2019 року;
- 10.04.2020 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, призначеного вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він впродовж іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 03.01.2020 року приблизно о 18:24 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Кам`янське, вул. Звенигородська, 49, побачив на полиці з товаром колонку портативну «JBL Bluetooth Charge 3», належну фізичній особі підприємцю ОСОБА_8 (код НОМЕР_1 ), після чого у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном.
03.01.2020 року приблизно о 18.24 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми умисними діями вчиняє таємне безоплатне вилучення майна поза волею власника, таємно викрав із товарної полиці колонку портативну «JBL Bluetooth Charge 3», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/104-10/1/95 від 10.02.2020 року складає 381, 32 грн.
Заволодівши викраденим майном та маючи реальну можливість ним розпоряджатися, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 381, 32 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що обвинувачений не погоджується з правовою кваліфікацією вчинених ним злочинних дій за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто як таємного викрадення чужого майна вчиненого повторно, та стверджує, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, оскільки обвинувачений в магазині пояснив, що грошей заплатити за колонки в нього немає, він принесе через годину, та оскільки продавцем була його знайома, вона на це погодилась.
Обвинувачений вказує, що суд, в порушення вимог ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що може бути підтверджено аудіозаписом технічної фіксації даного судового засідання, фактично без допиту обвинуваченого, і який, згідно журналу судового засідання (а.с. 48) тривав 8 секунд, а з урахуванням додаткових запитань 1 хвилину 51 секунду, поклавши в основу вироку визнання обвинуваченим вини та щире каяття у скоєному, що стало єдиним та вирішальним доказом у справі, оскільки інші докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вироку суду не зазначені, тим самим суд порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Крім того, розгляд справи було здійснено за відсутності потерпілого, а посилання на те, що в матеріалах справи міститься заява потерпілого, який просить провести підготовче судове засідання та подальші судові засідання без його участі у зв`язку з віддаленим місцезнаходженням, однак в заяві не зазначено дату складання та підписання, а також містить поштову адресу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська та потерпілого, проте вона не містить штампу вхідної кореспонденції суду та ознак пересилання поштою, отже, виникають сумніви, коли та яким чином ця заява була отримана судом першої інстанції (т. 1. а.с. 16).
Крім того, розписку про отримання копії вироку ОСОБА_7 написав 05 серпня 2020 року (т. 1, а.с.55), однак його повідомили, що оголошення вироку буде на наступний день, а тому копію вироку обвинувачений не отримав.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 05 серпня 2020 року, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Також суд належним чином роз`яснив сторонам, що вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються, та з`ясував, що усі учасники судового процесу правильно розуміють зміст цих обставин, переконався у добровільності їх позиції, що підтверджується аудіозаписом технічної фіксації вищевказаного судового засідання.
Враховуючи викладене, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину визнавав повністю та пояснив, що він дійсно викрав із товарної полиці магазину ТМ Сьогодні Аврора колонку портативну «JBL Bluetooth Charge 3», тобто обвинувачений погоджувався із пред`явленим обвинуваченням та не вважав за необхідне перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 190 КК України, а тому судом першої інстанції правомірно було прийнято рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку за нормами ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Отже, судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та про наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, безпідставні і вказують фактично на намагання обвинуваченого пом`якшити свою відповідальність.
Колегія суддів критично оцінює доводи ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений в магазині пояснив, що грошей заплатити за колонки в нього немає, він принесе через годину, та оскільки продавцем була його знайома, з огляду на наступне.
Так, відповідно до роз`яснень, викладених в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
З урахуванням вищезазначених роз`яснень, суд першої інстанції й кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як умисні дії, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з чим погоджується і колегія суддів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4