ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3107/20 Справа № 335/6219/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0001068 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року в частині повернення обвинувального акту прокурору щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 206 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року обвинувальний акт у кримінальному провадження №0001068 від 29.03.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 206 КК України, повернуто прокурору для усунення зазначених в ухвалі недоліків.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що зміст обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 досудовим розслідуванням не відповідає диспозиції закону, не містить посилання на мету, мотив та не розкриває суть обвинувачення, яке, виходячи із визначених законом ознак та форми вини цього злочину, є неконкретним.
Так, судом першої інстанції встановлено, що в обвинувальному акті не міститься жодної конкретизації, у чому полягали корисливі мотиви ОСОБА_7 та інші особисті інтереси. Крім того, у формулюванні обвинувачення не розкрито в чому саме полягає завдання тяжких наслідків саме охоронюваним законом державним інтересам. Що стосується суб`єктивної сторони кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, то обвинувачення обмежено дослівним відтворенням диспозиції відповідної частини статті, без співставлення юридичних ознак кримінального правопорушення з фактично вчиненими обвинуваченим діями, їх метою та мотивами.
Таким чином, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, позбавляє можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні викликає сумнівів.
Крім того, в обвинувальному акті не вказано місце вчинення злочину з ідентифікацією вулиці, району, міста, тобто конкретної адреси, де були вчинені злочинні дії в акті не викладені, а за таких обставин, він не містить викладу фактичних обставин щодо закінчення виконання об`єктивної сторони злочину за ст. 364,206 КК України, що є порушенням п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, та позбавляє суд вирішити питання щодо підсудності зазначеного кримінального провадження.
Разом з тим, обвинувальний акт від 30.05.2019 року та реєстр матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 та захисникам вручено не було, натомість прокурором складений новий обвинувальний акт від 12.12.2019 року, від отримання якого обвинувачений та його захисники у присутності двох свідків відмовились, однак суд зауважує, що кримінальне процесуальне законодавство не передбачає можливості складення в кримінальному провадженні нового обвинувального акту з метою його вручення та зазначення в ньому додаткових обставин щодо витрат на залучення експерта, розміру завданої майнової шкоди, через 7 місяців після закінчення досудового розслідування складанням обвинувального акту у даному кримінальному провадженні. Таким чином, обвинувальний акт, яким завершено досудове розслідування та який повернуто прокурору для вручення стороні захисту, так стороні захисту і не було вручено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції у частині повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, та призначити нове підготовче судове засідання у тому ж суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувальний акт складено відповідно з дотриманням вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, а суд вийшов за межі повноважень, наданих ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні, наперед необґрунтовано оцінив обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченого без дослідження доказів, внаслідок чого допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Крім того, однією з підстав повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 наведено порушення, на думку суду, правил підсудності вказаного провадження, а саме невизначення в обвинувальному акті місця вчинення злочину, однак обвинувальним актом зазначено, що місце вчинення злочину у ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, та дослідження даного факту має відбуватись у ході судового провадження шляхом дослідження доказів, в свою чергу у підготовчому судовому засіданні та в ухвалі від 25.08.2020 року питання направлення обвинувального акту для визначення підсудності взагалі не розглядалось та таке повноваженням Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя безпідставно та не обґрунтовано не використано, що також є порушенням вимог п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України, відповідно до якої у підготовчому судовому засіданні суд має право направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
Так, обвинувальні акти від 30.05.2019 року та від 12.12.2019 року є ідентичними за своєю формою та змістом, не мають розбіжностей, складені, підписані та затверджені одними і тими самими посадовими особами, тобто це один і той самий обвинувальний акт, який на виконання ухвали суду від 16.08.2019 року належним чином вручено стороні захисту, що і констатується в ухвалі суду.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник приймали участь в режимі відеоконференції, однак у зв`язку з тим, що вони неодноразово від`єднувалися від відеоконференції, судовий розгляд було продовжено без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Суд при проведенні підготовчого судового засідання відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.
При цьому, суд може повернути обвинувальний акт прокурору виключно з підстав невідповідності його вимогам ст. 291 КПК України.
Вимоги до змісту та форми обвинувального акту визначені в ст. 291 КПК України.
Вказаною нормою передбачено певний перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення та обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
За змістом п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
В той же час, про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, наголошується у рішенні ЄСПЛ у справі «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, в якому зазначено: «Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».
В своїй постанові Верховний Суд України від 24.11.2016 справа № 5-328кс16, висловив правову позицію щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, так, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальний частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, статті відповідного закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, адже правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.
З аналізу зазначених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що формулювання обвинувачення, яке зазначається в обвинувальному акті повинно містити місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, а також вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Аналіз змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_7 дає підстави вважати правильним висновок суду першої інстанції про його невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, оскільки останній не містить посилання на мотиви та мету вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Так, зі змісту формулювання обвинувачення вбачається, що дії ОСОБА_7 в частині мотиву за ч. 2 ст. 364 КК України кваліфіковані як "...з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи", що не містить жодної конкретизації, тобто за відомостями даного обвинувального акту є незрозумілим в чому саме конкретно полягали корисливі мотиви ОСОБА_7 та інші особисті інтереси (одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи), яку саме вигоду майнового (чи немайнового) характеру прагнув отримати обвинувачений у результаті вчинення інкримінованих йому дій.
При цьому, за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, а саме за ч. 2 ст. 364 КК України, зазначеної в обвинувальному акті, ОСОБА_7 вчинив злочин із настанням тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам. Як вбачається з обвинувального акту, останній містить посилання на те, що « ОСОБА_7 обіймаючи посаду ..зловживаючи власним службовим становищем всупереч інтересам служби надав вказівку директору….та заборонив здійснювати будь-які оплати, чи спричинив збитки МКП «Основаніє» у вигляді стягнутих за рішенням суду штрафних та інших виплат за несвоєчасну оплату послуг у розмірі 4191333,93 грн…». Однак, при формулюванні обвинувачення і викладені фактичних обставин цього кримінального правопорушення, сторона обвинувачення не зазначила в обвинувальному акті в чому полягає завдання тяжких наслідків саме охоронюваним законом державним інтересам, що є недостатнім для повного розуміння суті висунутого обвинувачення.
Тобто, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними не узгоджується із правовою кваліфікацією та формулюванням обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 .
Таке формулювання суб`єктивної сторони інкримінованого злочину є незрозумілим, що свідчить про те, що при формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування допущено суперечності.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції з приводу того, що вказані дані не дають змогу суду зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичним формулюванням та позбавляють можливості роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення, що може бути визначено як порушення права на захист.
Доводи прокурора про те, що суд вийшов за межі підготовчого судового засідання не заслуговують на увагу, оскільки перевірка відповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, на цій стадії прямо визначена кримінальним процесуальним законом. До того ж, суд не здійснював оцінку доказів, якими обґрунтовується сформульоване прокурором обвинувачення, а лише констатував протиріччя, які перешкоджають судовому розгляду, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
Проте, як вбачається з обвинувального акту, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як при викладенні фактичних обставин кримінального провадження, так і при формулюванні обвинувачення, не вказано чітко або із посиланням на район місця вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину. Так само, обвинувальний акт не містить в собі жодного посилання на неможливість встановлення такого місця вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Крім того, обвинувальний акт не містить юридичних та фактичних адрес підприємств ТОВ «МКС», МКП «Основаніє», не вказано також і юридична адреса місця роботи ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
У зв`язку з наведеним, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому взагалі не визначено місце вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, що безумовно впливає на визначення територіальної підсудності кримінального провадження.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції був позбавлений можливості прийняти рішення про територіальну підсудність даного кримінального провадження, так як прокурором у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення чітко не вказано місце вчинення злочину.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що кримінальне процесуальне законодавство не передбачає можливості складення в кримінальному провадженні нового обвинувального акту з метою вручення обвинувального акта обвинуваченому та захиснику.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, існує два обвинувальних акта за обвинуваченням ОСОБА_7 від 30.05.2019 року та від 12.12.2019 року.
Так, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.08.2019 року, обвинувальний акт від 30.05.2019 року повернутий прокурору для усунення недоліків обвинувального акту, а саме для вручення обвинувального акта обвинуваченому та захисникам.
В свою чергу, прокурором складений новий обвинувальний акт від 12.12.2019 року з метою вручення захиснику, обвинуваченому та зазначення в ньому додаткових обставин щодо витрат на залучення експерта, розміру завданої майнової шкоди, через 7 місяців після закінчення досудового розслідування складанням обвинувального акту у даному кримінальному провадженні.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що обвинувальні акти від 30.05.2019 року та від 12.12.2019 року є ідентичними за своєю формою та змістом, не мають розбіжностей, складені, підписані та затверджені одними і тими самими посадовими особами, тобто це один і той самий обвинувальний акт, який на виконання ухвали суду від 16.08.2019 року належним чином вручено стороні захисту, спростовуються тим, що саме від отримання нового обвинувального акту від 12.12.2019 року обвинувачений та його захисники у присутності двох свідків відмовились та відмовилися написати розписки про отримання обвинувального акту від 12.12.2019 року та реєстру матеріалів досудового провадження, про що долучено відповідні відеозаписи та у розписках наявні підписи двох свідків.
При цьому, прокурором до суду також повторно направлено і обвинувальний акт від 30.05.2019 року з метою організації проведення підготовчого судового засідання після усунення недоліків на виконання ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.08.2019 року.
Відповідно до ст. 533 КПК України ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для усіх органів держаної влади, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Таким чином, ухвала Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.08.2019 року залишилась невиконаною, оскільки недоліки обвинувального акту від 30.05.2019 року щодо вручення його копії стороні захисту усунуто прокурором у спосіб не передбачений чинним законодавством, а саме шляхом складення нового обвинувального акту, а обвинувальний акт від 30.05.2019 року, яким завершено досудове розслідування та який повернуто прокурору для вручення стороні захисту, так вручено стороні захисту і не було.
Рішення суду про повернення обвинувального акту прокурору не суперечить зазначеним вимогам закону, і рішенням Європейського Суду, є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає, а наявність недоліків, які є підставою для повернення, позбавляють можливості суд першої інстанції належним чином провести судове засідання і прийняти судове рішення.
Таким чином, невідповідність обвинувального акту вимогам закону позбавляє суд в подальшому розглянути кримінальне провадження по суті з дотриманням прав обвинуваченого на адекватний захист, прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності до закону, а тому колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року в частині повернення обвинувального акту прокурору щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 206 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4