Справа № 991/483/20
Провадження №11-сс/991/997/20
суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 року м.Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурор не з`явився,
представник особи, яка подала апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_6 , та особа, яка подала апеляційну скаргу, ОСОБА_7 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року. Рішення слідчого судді обґрунтовано тим, що прокурором всебічно, повно і неупереджено досліджено всі обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, зібрані докази є достатніми для прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження. Зокрема, прокурор дійшов правильного висновку про відсутність в діях осіб суб`єктивної сторони злочину, а отже відсутності складу злочину, як такого. Крім того вказує, на правильність винесення постанови про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації в рамках якої виконували завдання детективи, оскільки обговорювалися питання причетності до кримінального правопорушення і інших осіб. Слідчий суддя також відхилив доводи про незаконність винесеної постанови саме прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у зв`язку з тим, що здійснення досудового розслідування постановою Генерального прокурора ОСОБА_8 від 13 грудня 2018 року доручено підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, а процесуальний контроль за їх діяльністю здійснюють саме прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Крім того, доводи ОСОБА_7 про відсутність слідчих дій, направлених на перевірку наявності складу злочину під час надання їй неправомірної вигоди у розмірі 1800 доларів США виходять за межі розгляду кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року та не охоплюються відомостями внесеними в ЄРДР на підставі поданої заяви до ГУ БКОЗ СБУ. 07 грудня 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року. Вважає ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню з огляду на те, що вона постановлена з істотним порушенням кримінального процесуального закону, внаслідок неповноти судового розгляду, та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Підставою для скасування рішення слідчого судді зазначає те, що в судовому засіданні були досліджені матеріали кримінального провадження на паперових носіях, однак не були досліджені електронні докази, зокрема, аудіо-, відеозаписи зроблені у ході проведення негласних слідчих дій та відомості від операторів щодо телефонних контактів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Крім того, вважає, що слідчим суддею було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання її представника про дослідження даних доказів, а також у приєднанні до матеріалів розгляду скарги інших документів, які мають значення для прийняття рішення. Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 02 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги та постановити нову ухвалу про задоволення її скарги про скасування постанови прокурора від 14 травня 2019 року про закриття кримінального провадження. У доповненнях до апеляційної скарги від 10 грудня 2020 року ОСОБА_7 наголошує на тому, що слідчим суддею необґрунтовано не взято до уваги аргументи сторони захисту стосовно провокативних дій детективів. Зокрема, слідчим суддею вказано, що її твердження про провокацію нібито зводяться до спроб визнання неналежними доказів, які здобуті в іншому кримінальному провадженні, де їй здійснено повідомлення про підозру. Наголошує, що кожен із досліджених під час судового засідання документів містить відомості про ознаки підбурювання, однак ці дані не взяті до уваги слідчим суддею при ухваленні рішення.
16 грудня 2020 року прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_7 , яку він вважає надуманою та необґрунтованою. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу слідчого судді залишити без змін з огляду на наступне. Доводи апелянта про недослідження у судовому засіданні електронних документів є необґрунтованими, оскільки така необхідність жодних чином не була вмотивована, а доказів щодо невідповідності аудіо, відеозаписів протоколам не наводилось. Вважає, що судом правильно відхилені клопотання про дослідження даних записів з метою забезпечення розумності строків судового розгляду. Вважає, що доводи апеляційної скарги щодо часткового ознайомлення з матеріалами закритого кримінального провадження виходять за межі судового розгляду з перегляду рішення прокурора в порядку ст.303 КПК України. Вказує, що судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про дослідження матеріалів наданих ОСОБА_7 та її представником, оскільки вони були отримані вже після закриття кримінального провадження, а висновок експертизи з питань права неможливо використовувати з урахуванням ч.1 ст.242 КПК України. Крім того, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження зводяться до незгоди з оцінкою судом окремих доказів. Однак, вказана незгода базується виключно на припущеннях та суб`єктивній оцінці доказів. Вважає постанову про закриття кримінального провадження законною, обґрунтованою, складеною з зазначенням мотивування всіх висновків щодо елементів складу злочинів, передбачених ст.ст.369, 370 КК України та з аналізом відповідних доказів на підтвердження вказаних висновків. Зазначає, що встановлені під час досудового розслідування докази обговорення між ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 планів щодо проведення оперативно-технічних заходів та негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_7 , не можуть слугувати підставою для їх обвинувачення, оскільки свідчать про виконання ними своїх службових повноважень щодо планування проведення відповідних заходів.
У судове засідання особа, яка подала апеляційну скаргу, та прокурор не з`явились, просили проводити розгляд апеляційної скарги за їх відсутності. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судової справи та кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду не дотримався в повній мірі зазначених вимог закону.
Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК України є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим або прокурором всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження у сукупності.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ч.4 ст.284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
За вимогами ст.110 КПК України постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Із матеріалів проваджень вбачається, що 14 травня 2019 року прокурор, розглянувши матеріали зазначеного кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.369, ч.2 ст.370 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК прийняв рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.
15 січня 2020 року ОСОБА_7 поштовим зв`язком звернулась до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою на постанову прокурора від 14 травня 2019 про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року, в якій вказала на передчасність прийняття прокурором вказаного рішення без всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Як зазначено слідчим суддею в оскаржуваному рішенні, під час досудового розслідування кримінального провадження, прокурором здійснено перевірку відомостей і фактів, викладених в заяві ОСОБА_7 від 26 вересня 2017 року про вчинення кримінального правопорушення з приводу пропонування їй ОСОБА_9 неправомірної вигоди за вчинення нею, в його інтересах та інтересах третіх осіб, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, та інших доказів, які, на думку прокурора, належало перевірити та були б достатніми для прийняття рішення для закриття кримінального провадження. Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування мотивів прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на рішення прокурора про закриття кримінального провадження.
Щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 за ч.4 ст.369 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині рішення слідчого судді та прокурора є законними та такими, що не підлягають до скасування, оскільки ст.370 КК України при провокації підкупу включає в себе, в тому числі, надання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.
Щодо вимог апеляційної скарги в частині скасування рішення слідчого судді та прокурора про відсутність в діях підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.370 КК України, колегія суддів виходить з такого.
Як встановлено з матеріалів судового провадження, технічного запису судового засідання, слідчим суддею не досліджено, в тому числі, оптичний диск із телефонними з`єднаннями ОСОБА_7 за номером НОМЕР_1 та номером абонента, який за матеріалами справи рахується за ОСОБА_9 , а саме НОМЕР_2 . Також у матеріалах судового провадження відсутня роздруківка телефонних з`єднань. Разом з цим, колегією суддів встановлено, що мало місце з`єднання зазначених абонентів 25 квітня 2017 року тривалістю 35 секунд (до початку оперативно-розшукової справи); 27 квітня 2017 року тривалістю 66 секунд та 23 секунди; 05 травня 2020 року тривалістю 14 секунд, 12 секунд, 59 секунд; 10 травня 2020 року тривалістю 41 секунда; 23 серпня 2020 року тривалістю 45 секунд; 29 вересня 2020 року тривалістю 206 секунд, 03 жовтня 2020 року тривалістю 143 секунди, згідно яких ОСОБА_9 робив вихідні дзвінки відповідної тривалості, які прийняла ОСОБА_7 . Також мав місце телефонний дзвінок 08 листопада 2017 року тривалістю 118 секунд від ОСОБА_7 до ОСОБА_9 . Зазначені обставини свідчать про ініціативність телефонних дзвінків саме детективом НАБ України ОСОБА_9 .
Щодо дослідження технічних записів, колегія суддів вважає, що підстав сумніватися у відповідності протоколів технічним записам немає, оскільки вони проведені працівниками СБ України, які здійснювали досудове розслідування за заявою ОСОБА_7 та розсекречували відповідні НСРД.
Також колегією суддів встановлено, що із заявою про вчинення відносно неї провокативних дій, ОСОБА_7 звернулась 26 вересня 2017 року та 27 вересня 2017 року відповідні дані були внесені в ЄРДР, фактично за два місяці до того, як відбулось внесення даних до ЄРДР за підозрою самої ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України - 28 листопада 2017 року. Всі її дії з моменту внесення відомостей до ЄРДР від 27 вересня 2017 року були підконтрольні органу досудового розслідування з метою викриття на її думку незаконних дій детективів НАБ України (постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від від 27 вересня 2017 року - т.18 арк. 64-65).
У томі 2 матеріалів кримінальнального провадження №0003060 міститься лише постанова про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності, в тому числі, відносно ОСОБА_7 , разом з тим відсутні документи на підставі яких було заведено цю справу, а також результати таких дій, які мали місце до внесення даних до ЄРДР, що свідчить про передчасність висновку прокурора про відсутність в діяннях детективів складу злочину, передбаченого ч.2 ст.370 КК України.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що без об`єднання кримінальних проваджень №0003060 від 27 вересня 2017 року та №0000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України в одне провадження або приєднання до матеріалів кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року копій матеріалів кримінального провадження №0000839 від 28 листопада 2017 року, постановлення законного рішення та встановлення всіх обставин обидвох кримінальних проваджень є неможливим. Надання у судовому засіданні окремих документів з кримінального провадження за підозрою ОСОБА_7 та долучення їх до матеріалів судового провадження не складає цілісної картини вчинених кримінальних правопорушень та не свідчить про законність винесеної прокурором постанови про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року в частині підозри за ст.370 КК України, оскільки дані документи відсутні в матеріалах закритого кримінального провадження. У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із скасуванням рішення слідчого судді в частині залишення в силі постанови прокурора про закриття кримінального провадження за ч.2 ст.370 КК України відносно підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . У задоволенні апеляційної скарги в іншій частині з вище наведених підстав необхідно відмовити. Крім того, колегія суддів, звертає увагу, що матеріали закритого кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року містять диски, які належним чином не запаковані (конверти розірвані або диски містяться у файлах, які не опечатані). Також, у томі 18 на арк.154 диск у конверті відсутній, він є додатком до протоколу про результати НСРД від 04 грудня 2017 року, що ставить під сумнів зазначений протокол як доказ у цілому щодо його належності та допустимості.
Керуючись ст.ст. 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року про відмову у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.370, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, скасувати.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.370, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.370 КК України та матеріали провадження направити прокурору, для проведення досудового розслідування.
В іншій частині ухвалу слідчого судді та постанову прокурора залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4