ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1887/20 Справа № 172/1359/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000637 від 10 вересня 2017 року, за апеляційними заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Азербайджані Саатлинському районі с. Азадкент, азербайджанця,особи без громадянства, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.09.2009 Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 20 листопада 2014 року з місць позбавлення волі;
- 28.04.2016 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року ОСОБА_7 визано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді10 років позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, за таких обставин.
09 вересня 2017 року, близько 23.50 год., ОСОБА_7 перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, під час керування транспортним засобом, зустрів неповнолітню ОСОБА_11 , 2001 р.н. та запропонував їй сісти до автомобіля ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_1 , бежевого кольору, під його керуванням, аби підвезти останню до її місця мешкання.
Неповнолітня ОСОБА_11 на пропозицію ОСОБА_7 , погодилась та сіла на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 .
Реалізуючи зазначенний злочинний намір, ОСОБА_7 тієї ж ночі, тобто 09.09.2017 року, о 23 годині 50 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_1 на узбіччі вул. Українській (Воровського), між вул. Соборна та Мічуріна в с. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, усвідомлюючи та достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 є неповнолітньою, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, із застосуванням погрози фізичного насильства, без її згоди, вступив з неповнолітньою ОСОБА_11 , 2001 р.н., в статеві зносини природнім способом, тобто зґвалтував останню.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та постановити свій, яким виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суді фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник вважає, що суду не було надано достатніх доказів провини обвинуваченого. Так, адвокат зазначає, що суд спотворив показання потерпілої, яка вказала, що ОСОБА_7 не погрожував їй, не застосовував сили та її не тримав, а також не вказав у вироку, те, що вони здійснювали зупинку поблизу будинку її батька та повз автомобіля проходили сторонні люди. Поряд із цим, суд проігнорував показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - пасажирів автомобіля, які вказали на наявність дружньої обстановки та доброзичливої розмови обвинуваченого з потерпілою. Окрім цього, судом не надано оцінку тим обставинам, що сам обвинувачений, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заявили під час судового розгляду про те, що в автомобілі не відкидається переднє сидіння, оскільки зламаний відкидний механізм, а тому використовується тільки в сидячому положенні. За цих обставин, поза увагою суду залишились показання обвинуваченого, який вказав, що потерпіла добровільно пересіла на заднє сидіння автомобіля, де в них відбувся статевий акт. Не було враховано судом й показань свідка ОСОБА_15 - викладача потерпілої, яка вказала, що остання була схильною до полового контакту. На ці обставини вказують також й свідчення мами потерпілої, яка вказала, що обмежувала її вільний час.
Окрім наведеного, захисник зазначає, що на відсутність фізичного насильства та погроз його застосування щодо потерпілої вказує також й висновок експертизи, яким визначено лише наявність порушення дівочої пліви, тоді як потерпіла вказувала на задоволення статевої пристрасті неприродним способом та застосування фізичного насильства, протокол огляду автомобіля та протокол огляду білизни, де не виявлено жодних пошкоджень. При цьому, суд не надав оцінки тим обставинам, що протоколи огляду автомобіля від 10.09.2017 та 29.11.2017 містять протиріччя, зокрема щодо місця події. На переконання захисника, ці протиріччя є суттєвими, оскільки спростовують доводи потерпілої щодо здійснення статевого акту в потаємному місці.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України в редакції Закону від 01.06.2010 № 2295-VІ.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що Законом України Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06.12.2017 № 2227-VІІІ внесено зміни до КК України, відповідно до яких ст. 152 та ст. 153 КК України викладено в нових редакціях та ст. 153 КК України передбачила новий вид кримінально караного діяння Сексуальне насильство, яке суттєво відрізняється від попередньої редакції цієї статті.
Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд в мотивувальній та резолютивній частинах вироку не зазначив, у якій редакції Закону застосовано положення ч. 3 ст. 152 КК України, внаслідок чого порушив право обвинуваченого знати у вчиненні якого злочину він визнається винним.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія судді приходить до таких висновків.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, та встановивши фактичні обставини провадження допустив істотні суперечності.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані, за ч. 3 ст. 152 КК України, як статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства неповнолітньої.
Так, згідно з обставинами, встановленими судом та викладеними у вироку, ОСОБА_7 ставиться у провину вступ у статеві зносини природнім способом з неповнолітньою ОСОБА_11 , без її згоди та із застосуванням погрози фізичного насильства.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості останнього, суд посилався, зокрема, на показання потерпілої ОСОБА_11 .
Між тим, суд не встановив та не навів у вироку в чому саме полягали такі погрози та який саме характер в дійсності вони мали.
Виходячи з диспозиції ч. 3 ст. 152 КК України, погроза як спосіб вчинення зґвалтування - це залякування потерпілої особи застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань, жестів, інших дій. У будь-якому разі погроза повинна сприйматись як реальна, тобто у потерпілої особи має скластись враження, що, якщо вона протидіятиме ґвалтівникові і не виконає його вимог, цю погрозу буде негайно реалізовано. Про сприйняття погрози як реальної може свідчити, зокрема, сама обстановка, в якій опинилась потерпіла особа (оточення групою осіб, безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв`язок тощо).
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема наданих потерпілою ОСОБА_11 пояснень, зафіксованих на технічному носії інформації, остання повідомила суд, що обвинувачений погрожував їй порвати одяг. Водночас, потерпіла вказала на те, що обвинувачений, з метою подолання опору, утримував її руки над головою.
Інших обставин, які б вказували на погрозу застосування насильства або на його застосування, потерпілою повідомлене не було.
Надаючи оцінку наведеному, колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини вчинення злочину, як їх викладено у вироку суду, суперечать дослідженим ним же доказам.
Поряд із цим, погодившись з встановленими органом досудового розслідування фактичними обставинами вчинення злочину, суд не врахував, що й в обвинувальному акті відсутні дані про характер погроз, про що зазначено вище, а крім того фактично не визначено обставини його скоєння, що стосується місця в автомобілі, де скоєно насильницькі дії, тобто місця скоєння злочину.
Як вбачається з пояснень обвинуваченого, статевий акт відбувся на задньому сидіння його автомобіля, в той час як потерпіла вказує на переднє. Зазначені протиріччя судом залишено поза увагою та не усунуто з аналізом досліджених доказів.
За цих умов вважати правильно встановленими обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та відповідно й доведеною його винуватість, як це викладено у вироку суду, колегія суддів не може та приходить до висновку, що ця неповнота перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання про можливість усунення цих протиріч під час апеляційного розгляду та ухвалення свого рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що учасники провадження не заявляють клопотання про дослідження доказів, тому у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 31 вересня 2020 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року ОСОБА_16 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 31 вересня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4