ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:643/5585/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2756/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.309,185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 05 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, який працює кондуктором в Салтівському трамвайному депо, одружений, має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 11 07 2017 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 11 07 2017 року, у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 12 03 2020 року.

Зараховано в строк покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 12 03 2020 року.

Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити обраний раніше у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1413,09 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 22 12 2019 приблизно о 18:30 год., йдучи поблизу будинку № 103-Б по пр.-т. Тракторобудівників у м. Харкові, зіштовхнувся з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , у якого у лівій зовнішній кишені куртки, яка була одягнута на ньому, ОСОБА_7 побачив мобільний телефон «HuaweiY 5, 16 Gb» в корпусі чорного кольору. Після цього, діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння та не слідкує за телефоном, усвідомлюючи, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов з лівої сторони до потерпілого та правою рукою з лівої кишені куртки, яка була одягнута на потерпілому, витягнув мобільний телефон «HuaweiY 5, 16 Gb», вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи № 86 від 06.03.2020 становить 1466,00 гривень. Після цього ОСОБА_7 поклав зазначений мобільний телефон до кишені куртки, яка була одягнута на ньому, тим самим обернувши викрадене майно на власну користь, та зник з місця скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном у подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1466,00грн.

Крім того, ОСОБА_7 06 02 2020, точного часу не встановлено, будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, та перебуваючи за адресою: Харків, вул. Світла, 39, за допомогою мобільного телефону замовив у невстановленої особи наркотичний засіб та здійснив за нього оплату через термінал. В той же день, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 отримав повідомлення від невстановленої особи про місцезнаходження замовленого ним наркотичного засобу. Після цього ОСОБА_7 06 02 2020, точного часу не встановлено, за адресою: м. Харків, вул. Світла, 39, знайшов залишений йому невстановленою особою наркотичний засіб в термоусадці чорного кольору, який ОСОБА_7 поклав у лівий нагрудний карман одягненої на ньому куртки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту.

06 02 2020 злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками поліції, які, знаходячись біля вищевказаного будинку, під час проведення огляду місця події у період часу з 19:00 год. 19:45 год., в присутності двох понятих, вилучили у ОСОБА_7 полімерний пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору. Вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб згідно з висновком експерта № 13/1/485СЕ-20 від 02 03 2020 містить в своєму складі наркотичний засіб метадон, масою в перерахунку на масу представленої речовини 0,0812 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту при вищевказаних обставинах.

Судом дії ОСОБА_7 кваліфіковано: за епізодом від 22 12 2019 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодом від 06 02 2020 за ч.ч2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та просив змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України; застосувати положення ч.5 ст.72 КК України при призначенні строку покарання за сукупністю вироків від 11 07 2017 року та від 26 05 2020 року та рахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Такі вимоги обґрунтував тим, що призначене судом покарання за своїм видом і розміром, є явно несправедливим через суворість. Зазначив, що він у повному обсязі визнав провину у інкримінованих йому злочинах, не заперечував фактичних обставин, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, про що було зазначено в судовому засіданні прокурором. Наявність вказаних пом`якшуючих обставин, на думку обвинуваченого, є підставою для застосування положень ст.69-1 КК України.

Вимогу про застосування положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинувачений обґрунтував тим, що оскільки до призначеного йому покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 11 07 2017 року, яким його було засуджено за злочин, скоєний 19 01 2017 року, то необхідно застосувати положення «Закону Савченко».

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

ОСОБА_7 відмовився від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції і не наполягав на особистій участі у розгляді справи.

Захисник підтримав апеляційну скарги з доповненнями, просив задовольнити вимоги обвинуваченого у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Прокурор та захисник не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, оскільки не розглядається питання про погіршення його становища.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, його відношення до скоєних злочинів.

Так, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При цьому, судом було надано оцінку усім відомостям щодо особи обвинуваченого, які містяться у матеріалах справи. Враховано, що ОСОБА_7 одружений, має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за його показаннями працює кондуктором в Салтівському трамвайному депо, раніше неодноразово судимий, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, вчинив злочини маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, у період відбування іспитового строку.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за інкримінованими злочинами в мінімальних межах, передбачених санкціями відповідних статей.

При цьому, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом надано оцінку можливості застосування положень ст.69 КК України.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нового злочину.

При цьому, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом надано оцінку можливості застосування положень ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений, з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин, просить застосувати щодо нього положення ст.69-1 КК України.

Положення ст.69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, або щире каяття, або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також, встановив, що обставини, що обтяжують покарання відсутні, врахував, що обвинувачений визнав свою вину повністю.

При призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України, положення ст.69-1 КК України не підлягають застосуванню, з огляду на те, що така пом`якшуюча покарання обставина як добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди ані в ході досудового слідства, ані судового розгляду встановлена не була. В ході досудового слідства потерпілому ОСОБА_9 викрадене майно було повернуто працівниками поліції.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, не перевищує двох третин максимального строку, передбаченого відповідною санкцією зазначеної норми закону, а тому колегія суддів не не вважає, що положення статті 69-1 КК у цьому випадку порушені судом першої інстанції.

Таким чином, обставини, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Щодо вимоги обвинуваченого про застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26 11 2015 року, то колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, з огляду на те, що злочини, за які засуджений ОСОБА_7 було скоєно ним 22 12 2019 року та 06 02 2020 року, тому дія зазначеного вище Закону при призначенні покарання за вказаними злочинами, не розповсюджується.

Згідно правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 08 2018 року, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 06 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Та обставина, що до призначеного йому покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 11 07 2017 року, яким його було засуджено за злочин, скоєний 19 01 2017 року, не є підставою для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26 11 2015 року.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків та свідчили б про необхідність застосування положень ст.69-1 КК України та ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VIII від 26 11 2015 року), апелянтом не наведено.

Зважаючи на те, що кримінальний закон судом першої інстанції застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, підстав для зміни оскаржуваного вироку та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегією суддів не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 05 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4