Номер провадження: 11-кп/813/579/21
Номер справи місцевого суду: 504/5/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 року в кримінальному провадженні №0000324 від 08.10.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.164 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Южне Одеської області, українець, громадянин України, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винний у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням. В резолютивній частині вироку зазначено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку обвинувачений не вчинить нового кримінального правопорушення. На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області №2-1786/2011 від 03.08.2011 року з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 призначено стягнення аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини від всіх видів доходів відповідача щомісячно, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 14 червня 2011 року до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Так, з червня 2014 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено у ОСОБА_8 виник умисел на умисне ухилення від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання дитини.
На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_8 , всупереч вищевказаному рішенню, умисно, систематично, безперервно з червня 2014 року злісно ухиляється від сплати аліментів, у добровільному порядку кошти на утримання дітей не виплачує, заходів для погашення заборгованості, що утворилася, не приймає.
ОСОБА_8 своїми протиправними діями, які виразились у злісному ухиленні від сплати аліментів, висновків для себе не зробив, офіційно не працевлаштувався, матеріальної допомоги на утримання дитини не надав.
Згідно з розрахунком заборгованості, виданого державним виконавцем виконавчої служби Лиманського районного управління юстиції Одеської області, за ОСОБА_8 рахується заборгованість з червня 2014 по грудень 2018 року в сумі 79 419 гривень 30 копійок.
Загальна сума заборгованості ОСОБА_8 по аліментах на 27.12.2018 становить - 79 419 гривень 30 копійок.
Не погоджуючись з вироком районного суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, вказує на незаконність та необґрунтованість вироку районного суду в частині призначеного покарання, зокрема застосування положень ст.75 КК України. Прокурор посилається на те, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку безпідставно зазначено на заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку він не вчинить нове кримінальне правопорушення, що суперечить вимогам КПК України. Прокурор просить вирок суду змінити та ухвалити нове рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Апеляційний розгляд у відповідності до положень ст.405 КПК України проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
За наведених обставин апеляційний суд вважає за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПКУкраїни. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при застосуванні положень ст.75 КК України, то вони є слушними з огляду на таке.
Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч. 2 ст. 534 КПК України, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню.

Статтею 535 КПК України визначено, що судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Пунктом 2 частини 4 статті 374 КПК України передбачено перелік питань, які зазначаються в резолютивній частині вироку, серед яких порядок відстрочки виконання вироку не передбачено.

Разом з цим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, районний суд не дотримався наведених вимог закону, оскільки застосувавши при призначенні покарання ст.75 КК України, суд безпідставно зазначив в резолютивній частині вироку про заборону приводити вирок у виконання, якщо протягом 1 (одного) року іспитового строку він не вчинить нове кримінальне правопорушення, тобто фактично прийняв рішення про відстрочку виконання вироку.

Апеляційний суд вважає таке рішення суду першої інстанції незаконним, оскільки воно суперечить вимогам КПК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виклавши абзац другий резолютивної частин вироку в іншій редакції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з абзацу другого резолютивної частини вироку вказівку суду щодо не приведення вироку до виконання протягом іспитового строку.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4