Дата документу 19.10.2020 Справа № 334/203/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/203/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1295/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,
розглянула 19 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року з урахуванням ухвали Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року про виправлення описки відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
25 листопада 2019 року приблизно з 03 годині 30 хвилини, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на паркувальному майданчику біля будинку №80 по вулиці Перемоги в місті Запоріжжя, підійшов до автомобілю «Дачія Доган» державні номерні знаки НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 з метою здійснення крадіжки з вказаного автомобілю.

Реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 за допомогою ножиць, які мав при собі, шляхом зламу замка автомобільних дверей, відчинив вказаний автомобіль потерпілого, після чого з багажного відсіку транспортного засобу таємно викрав майно, що належать потерпілому ОСОБА_11 а саме:

Автокомпрессор «Vitol Ураган КА-У12040» вартістю 500 гривень;

Набір інструментів «FORCE бОпр» вартістю 1500 гривень;

Набор автомобіліста, комплект "Стандарт", вартістю 500 гривень;

Спінінг «Essential Lure Tele 240» з катушкою SHAR PEI FD, вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Далі ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 cm. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Окрім того, 4 грудня 2019 року приблизно о 01 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, знаходячись на паркувальному майданчику, розташованому поблизу буд. № 115 по вул. Перемоги у м. Запоріжжя, підійшов до автомобіля «Volkswagen Golf III», державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_12 . З метою здійснення крадіжки ОСОБА_8 розбив скло передньої правої двері вказаного автомобіля, після чого відчинив двері та проник до його салону. Знаходячись у салоні автомобіля, ОСОБА_8 намагався таємно викрасти автомобільну магнітолу «Pioneer 1137» в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень без ПДВ, яку витяг з панелі приборів, та автомобільний електрообігрівач «Auto Heater Fan» 2 Volt DC в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень без ПДВ, сховавши їх до кишень надягненої на себе куртки. В цей час дії ОСОБА_8 були помічені потерпілим ОСОБА_12 , який зажадав від останнього залишити салон автомобіля, після чого зупинив останнього з викраденим майном до прибуття працівників поліції.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. З cm. 15 ч. 2 cm. 185 КК України, яке кваліфікується як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, під час якого особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Після того, 21 грудня 2019 року приблизно о 18 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі б. 20 по пр. Металургів в м. Запоріжжя, звернув увагу на автомобіль «ЗАЗ 1102 Таврія», в кузові білого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_13 . В цей момент у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Далі, обравши вказаний транспортний засіб об`єктом вчинення кримінального правопорушення (злочину), ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться ніким не поміченими, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, розбивши скло правої двері вищевказаного транспортного засобу, що належить ОСОБА_13 , з метою особистого збагачення, таємно, викрав з салону вказаного автомобіля автомобільну магнітолу «Supra SFD-101U», вартістю 573 гривень 79 копійок.

Після цього, ОСОБА_8 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення (злочин) та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 cm. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Окрім того, відповідно до обвинувального акту (ЄРДР №0003002 від 25.11.2019 року) ОСОБА_8 висунуто обвинувачення втому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах,

незаконно придбав полімерний згорток, що знаходився у згортку фольги, обмотаного ізолюючою стрічкою червоного кольору з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,2412 г, яка згідно з висновком експерта № 7-2813 від 11.12.2019 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - Метадоном, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0991 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 поклав до правої кишені своїх штанів, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі вказаний наркотичний засіб.

Надалі, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, незаконно перевіз придбаний ним наркотичний засіб «Метадон» до буд. № 25 по бул. Центральному в м. Запоріжжя, поблизу якого він був зупинений працівниками поліції, які в ході огляду місця події 28 листопада 2019 року, в період часу з «00» годин «ЗО» хвилин до «01» години «10» хвилин, виявили та вилучили з правої кишені штанів ОСОБА_8 вищевказаний наркотичний засіб.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, Метадон віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Таким чином ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд в частині пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та керуючись ст. 62 Конституції України, прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання

за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі,

за ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 23 грудня 2019 року до набрання законної сили вироком.

Строк покарання ухвалено рахувати з 23 грудня 2019 року.

Запобіжний захід залишено до набрання вироком законної сили - тримання під вартою.

Речові докази - автомобільна магнітола «Supra SFD-101U» - залишено власнику за належністю, наркотичний засіб - знищено.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні в зв`язку із недоведеністю та виправдано його за вказаною статтею.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року:
виправлено описку, допущену при написанні вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року, а саме у вісімнадцятому абзаці вступної частини вироку замість «ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України» необхідно вказати «ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України».

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що він в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Також вважає, що вирок в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України є незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд необґрунтовано пришов до висновку, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проводили особистий обшук ОСОБА_16 , що узгоджується із показами свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також відеозаписом з бодікамер патрульної поліції, на якому зафіксований факт діставання ОСОБА_8 з кишені своїх штанів наркотичного засобу, а також, зафіксована повна відсутність проведення будь - яких дій поліцейських, які не наближались до ОСОБА_8 для здійснення його обшуку та вживання до нього заходів примусу.

Крім того, не погоджується з висновком суду, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є зацікавленими у справі особами, оскільки вказані свідки безпосередньо виявили факт зберігання ОСОБА_8 , при собі наркотичного засобу, їх судом було приведено до присяги та попереджено про кримінальну відповідальність, а також вказує, що судом не повною мірою обґрунтовано в чому конкретно полягає їх зацікавленість у справі.

Окрім цього, зазначає про невірність викладу показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо тих обставин, що останні бачили кров на одязі ОСОБА_8 , а також відсутності у судовому рішенні показань даних свідків з приводу обставин вилучення наркотичного засобу з долоні руки ОСОБА_8 під час проведення слідчим огляду місця події.

Також вказує, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого, які, в свою чергу, є не послідовними та не точними, оскільки відповідно до наданих ним пояснень, останній не пам`ятає багато обставин, які з ним відбувались.

Крім цього, зазначає про те, що судом не повною мірою наведено мотиви, на підставі яких визнано неналежним письмовим доказом протокол огляду місця події від 28.11.2019.

Вважає, що судом при ухваленні виправдувального вироку за ч. 2 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_8 не враховані докази на підтвердження вини обвинуваченого, які повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують його вину

Крім того, апелянт вказує про порушення судом вимог п.3 ч.2 ст. 412 КПК України, оскільки судові засідання проведено за відсутності прокурора, уповноваженого на підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях № 0003002, № 0003041 та № 0003111.

Також зазначає про відсутність у вироку суду даних щодо долі усіх речових доказів по всім трьом епізодам вчинених ОСОБА_8 злочинів, а саме щодо долі речових доказів по кримінальним провадженням № 0003002 та № 0003111.

Окрім цього, вказує, що суд призначив обвинуваченому надмірно м`яке покарання, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, в тому числі корисливо-насильницької спрямованості та злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, перший з яких вчинив у майже 20 років назад, відбував покарання у місцях позбавлення волі, де загалом провів 12 років, після звільнення з місць позбавлення волі не вживав жодних заходів для працевлаштування, а відразу ж продовжив вчиняти нові злочини.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Одночасно, посилаючись на п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України, вважає за доцільне дослідити докази, що знаходяться в судовій справі № 334/203/20 за обвинуваченням ОСОБА_8 , та допитати щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , показання яких судом при винесенні вироку безпідставно не взяті до уваги.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій в частині крадіжок, вважає призначене покарання суворим.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд не взяв до уваги те, що він має ряд хронічних захворювань, матір інваліда, наявність щирого каяття та сприяння слідству, а також відсутність претензій з боку потерпілої сторони.

Просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

З приводу заявленого прокурором клопотання щодо повторного дослідження доказів, судова колегія виходить з положень ч.3 ст. 404 КПК України та визначених даною нормою обставин для позитивного вирішення такого клопотання.

Між тим, передбачених ч.3 ст. 404 КПК України виключних обставин для повторного дослідження доказів ініціатором апеляційної скарги з боку сторони обвинувачення не наведено та не вказано прокурором під час апеляційного розгляду.

Фактично прокурор не погоджується із оцінкою рійного суду досліджених доказів, що не перебуває у площині положень ч.3 ст. 404 КПК України.

Дотримуючись закріплених ст. ст. 22, 26 КПК України принципів змагальності та диспозитивності, судова колегія заявлене клопотання відхилила.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію дій останнього за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України апелянти не оспорюють, що згідно положень ч.1 ст. 404 КПК України не зобов`язує суд переглядати судове рішення в даній частині.

Переглядаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, апеляційна інстанція дійшла наступного висновку.

Орган досудового розслідування висунув ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України обвинувачення за обставин незаконних: придбання полімерного згортку з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,2412 г, яка згідно з висновком експерта № 7-2813 від 11.12.2019 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - Метадоном, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0991 г.; зберігання даного наркотичного засобу при собі у правій кишені штанів та його перевезення до буд. № 25 по бул. Центральному в м. Запоріжжя, де він був зупинений працівниками поліції, які в ході огляду місця події 28 листопада 2019 року, в період часу з «00» годин «ЗО» хвилин до «01» години «10» хвилин, виявили та вилучили з правої кишені штанів ОСОБА_8 вищевказаний наркотичний засіб.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 вказав, що у вечері 28.11.2019 року мав неохайний вигляд зі слідами крові, оскільки його було побито невідомими особами, надірвано вухо, зламано ребро, яке проткнуло легені, що не могли не помітити працівники поліції, які натомість не квапилися із викликом швидкої допомоги, а проводили слідчі дії, однак в подальшому його було прооперовано. Крім того, внаслідок перебування у стані алкогольного сп`яніння не пам`ятає усіх обставин виявлення та вилучення в нього наркотичних засобів, однак заперечував перебування у нього та приналежність йому наркотичного засобу. Про вилучення наркотиків він дізнався через місяць, під час пред`явлення підозри за даним епізодом.

Підставою для виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України суд зазначив не доведення стороною обвинувачення що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, що відповідає п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів.

За даними протоколу огляду місця події від 28.11.2019 року з фотознімками, який проводився з 00.30 год. до 1.10 год. на ділянці місцевості біля буд. 25 по бульвару Центральному в м. Запоріжжя виявлений ОСОБА_8 , у якого в лівому кармані перебував коробок із сірниками, де також знаходиться згорток ізоленти червоного кольору, в середині якого знаходиться речовина білого кольору, яке було вилучено з долоні ОСОБА_8 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , запрошений працівниками поліції у якості понятого при огляді місця події вказав на перебування ОСОБА_8 у стані сильного алкогольного сп`яніння, через що ледве тримався на ногах. Свідок вказав на брудний одяг обвинуваченого, його подальшу госпіталізацію після завершення слідчої дії.

За пояснення іншого понятого ОСОБА_17 , прибувши до місця проведення слідчої дії, ОСОБА_8 був вже там присутнім, мав неохайний вигляд та перебував у стані алкогольного сп`яніння, ледве тримаючись на ногах, на запитання працівників поліції не відповідав. Під час огляду в останнього вилучили згорток та після чого викликали швидку допомогу.

ОСОБА_19 , який здійснював патрулювання по бульвару Центральному вказав на виявлення ОСОБА_8 , який сидів на землі у кущах. Підійшовши, до останнього йому було запропоновано показати вміст його карманів. Останній вийняв з кишені коробок, в якому був згорток. За виниклими припущеннями наявності у згортку наркотичного засобу, було викликано слідчо-оперативну групу, яка вилучила під час огляду місця події згорток.

Пояснення свідка ОСОБА_14 , який здійснював патрулювання разом із ОСОБА_19 , є аналогічними показам ОСОБА_19 .

При цьому суд вірно виклав свідчення зазначених осіб стосовно суттєвих обставин, які є предметом дослідження за даним епізодом, а наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень через що останній проходив медичне лікування підтверджується медичною документацією.

Крім того, відео з нагрудних відео реєстраторів поліцейських (т.4 а.с.66-67) чітко фіксує наявність на обличчі у ОСОБА_8 слідів, що спростовує такі доводи прокурора.

Обставини наявності у обвинуваченого, виявлених під час госпіталізації 28.11.2019 року тілесних ушкоджень у вигляді ушибів м`яких тканин голови, ссаден м`яких тканин лівої кісті, численних переламів ребер та його перебування у стані алкогольного сп`яніння підтверджується інформацією медичної установи.

За даними відтвореного відеозапису з нагрудного реєстратора працівників поліції вбачається, що ОСОБА_8 , який перебуває на землі, має явні ознаки алкогольного сп`яніння та фактично не може пересуватися, перебуває у забрудненому одязі зі слідами крові на обличчі, на пропозицію працівника поліції продемонструвати зміст кишень - достає з кишені грошові купюри та коробок із сірниками, при відкритті якого вбачається його зміст: сірники. Відбувається переривання відеозапису, наступний файл складається із відео, де працівник поліції відкриває коробок, де перебуває згорток червоного кольору.

Надані відео зображення, які складаються з п`ятьох відео-файлів не засвідчують безперервності фіксації і за сукупності інших доказів, є вкрай непереконливими для потреб доведення обгрунтованості висунутого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України обвинувачення.

Судова колегія вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про вилучення з долоні руки обвинуваченого наркотичного засобу, оскільки надані відеоматеріали засвідчують момент первісного спілкування ОСОБА_8 із працівниками поліції, під час якого зафіксована передача обвинуваченим працівникам поліції коробка, зміст якого виявляє сірники.

Натомість переривання відеозаписів у сукупності із зафіксованим фактично безпорадним станом обвинуваченого та присутністю понятих не з початку спілкування працівників поліції із обвинуваченим - не демонструють доведення провини ОСОБА_8 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Крім того, зазначені прокурором у апеляційній скарзі обставини вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_8 (з долоні руки) не відповідають цим обставинам, вказаним у обвинуваченні (з правої кишені штанів).

Отже, наведені розбіжності слугують додатковим важелем на користь висновку суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченого.

Місцевий суд одночасно дослідив протокол огляду місця події (т.4 а.с.44-50), в якому зазначено «…виявлення та вилучення на ділянці місцевості гр. ОСОБА_8 …» на предмет допустимості даного доказу (ст. 94 КПК України), в контексті правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 13.02.2020 року (справа 755/6685/17) та практики Європейського Суду з прав людини.

При цьому, районний суд, прийшовши до висновку про недопустимість даного доказу, виклав аргументовані мотиви даного висновку, з чим погоджується апеляційна інстанція.

Так, фактично згорток з наркотичної речовиною був виявлений працівниками поліції під час поверхневої перевірки в порядку ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію».

Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_8 вказував на наявність у нього саме наркотичної речовини та видав її добровільно, не вбачається.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи не передбачено.

Положення ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України передбачають проведення обшуку (особистого обшуку).

Однак, проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).

За встановлених обставин ОСОБА_8 був виявлений у відповідному місці та фактично затриманий ще до початку складання протоколу про огляд місця події.

При цьому відносно ОСОБА_8 28.11.2019 року не складався відповідний протокол в порядку ст. 208 КПК України.

Фактично провівши особистий обшук ОСОБА_8 до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, з метою надання такій дії законного вигляду, слідчий оформив її протоколом огляду місця події, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та обгрунтованність висновку місцевого суду про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Мотивувальна частина вироку спростовує доводи прокурора щодо не наведення повною мірою мотивів визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо змістовності фото таблиці, доданої до протоколу огляду місця події, де зафіксований обвинувачений із згортком на долоні, колегія суддів додатково зауважує на тому, що вказаний документом є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події, який визнаний недопустимим доказом. Крім того, фотофіксування на долоні ОСОБА_8 згортка само по собі, зокрема і окремо від відеоматеріалу, не засвідчує доведеності провини обвинуваченого в інкримінованому за ч.2 ст. 309 КК України кримінальному правопорушенні.

Оскільки протокол огляду місця події, який визнаний недопустимим доказом є передумовою отриманих слідством подальших доказів, які були заявлені суду, в даному випадку показів наведених вище свідків районний суд цілком вірно не взяв до уваги, що відповідає доктрині «плодів отруйного дерева» та усталеній практиці Європейського суду з прав людини (справи «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України»).

Інші докази стороною обвинувачення не надавалися, що знайшло відображення в оскаржуваному вироку та не оспорюється апелянтом ОСОБА_20 .

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається. Прокурор у змагальному процесі не був позбавлений права надавати докази за власним розумінням та волевиявленням.

За таких обставин є неможливим виправлення ситуації під час нового судового розгляду, про що висуває прокурор апеляційну вимогу, при цьому зміст апеляційної скарги доводів протилежного не містить. З цього приводу судова колегія зауважує на позиції Верховного суду, викладеній у Постанові від 14.05.2020 року (справа № 279/3434/17).

В свою чергу, відповідаючи на доводи обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, судова колегія не вбачає їх обґрунтованості та відхиляє з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання також мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Місцевий суд не встановив обставин, які б пом`якшували покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання суд визнав рецидив злочину та за епізодом від 21.12.2019 року вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Одночасно, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості та кількість вчинених кримінальних правопорушень, прийняв до уваги відомості стосовно особистості ОСОБА_8 , який раніше судимий, не працевлаштований.

Сукупність наведених обставин давали суду вагомі підстави для призначення покарання з ізоляцією від суспільства, або ж у протилежному випадку не буде досягнуто мети покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання повністю відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, воно є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому підстав для призначення покарання у меншому розмірі, або звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням відсутні.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, судова колегія вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Всі обставини, з якими закон пов`язує призначення покарання враховані місцевим судом, а визначене ОСОБА_8 покарання, як за кожний із злочинів, так і остаточне відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, що в свою чергу обумовлює відхилення таких доводів апеляційної скарги прокурора.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які за своєю класифікацією згідно ст. 12 КК України віднесені до нетяжких злочинів та одночасно апеляційний суд зауважує на призначеному ОСОБА_8 районним судом за закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та з застосуванням положень ст. 70 КК України остаточному покаранні у найсуворішому виді, встановленому санкцією даної норми.

Прокурором не наведені обставини, що не отримали оцінки суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Одночасно і будь-яких переконливих даних, які б вказували на явно несправедливе покарання внаслідок його м`якості прокурор не наводить і при цьому прокурором не порушується питання щодо ухвалення в порядку ст. 420 КПК України нового вироку судом першої інстанції з приводу застосування до ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Судова колегія констатує, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає загальним засадам судочинства, конкретним обставинам справи, даним про особу винного та принципам справедливості й достатності обраного покарання.

З приводу заявленої прокурором вимоги про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції даного кримінального провадження, колегія суддів зауважує на передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України виключних підставах для прийняття такого рішення, яких у даному провадженні не встановлено.

Сторона обвинувачення в поданій апеляції вказує на істотному порушенні вимог КПК України через відсутність у судових засіданнях суду першої інстанції прокурора, уповноваженого на підтримання публічного обвинувачення.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що кримінальні провадження № 0003002, № 0003041 та № 0003111, які надійшли до Ленінського районного суду м. Запоріжжя ухвалою суду від 20.02.2020 року були об`єднання в одне провадження.

Журнали судових засідань, технічні носії з фіксацією кримінального провадження засвідчують участь уповноважених на підтримання державного обвинувачення прокурорів, зокрема і прокурора ОСОБА_9 при судовому розгляді даного кримінального провадження. Крім того, у судовому засіданні 25.05.2020 року, поряд із іншим представником державного обвинувачення, прокурор ОСОБА_21 безпосередньо приймав участь і, зокрема виступав у судових дебатах.

Відсутність прокурора ОСОБА_9 у окремих судових засіданнях, за присутності інших уповноважених представників державного обвинувачення у рамках об`єднаного судом кримінального провадження, не породжує істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, яке завадило суду ухвалити законне рішення.

Передбачена п.3 ч.2 ст. 412 КПК України беззаперечна обставина скасування вироку суду у вигляді здійснення судового провадження за відсутності прокурора не знайшла підтвердження.

Доводи прокурора про відсутність у оскаржуваному вироку даних щодо долі усіх речових доказів як підстави для скасування оскаржуваного вироку, судова колегія не бере до уваги, оскільки така обставина також не засвідчує істотного порушення вимог КПК України і може бути вирішена в порядку ст. 537 КПК України.

Таким чином, судовою колегією не вбачається істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, а так само і інших визначених ст. ст. 408, 409 КПК України підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення не встановлено, що обумовлює залишення апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та

обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до

Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка

утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3