Справа № 317/695/17
№/п 1-кп/317/76/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарі: ОСОБА_2

за участю прокурора: ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

адвоката обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження № 0000118 від 24 січня 2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працює, не одружений, раніше не судимого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується в наступному.
24 січня 2017 року, в період часу з 05 години 30 хвилин до 06 години 28 хвилин біля АЗС Parallel, що розташована за адресою: вул.Городська 1 с.Бабурка Запорізького району Запорізької області було проведено огляд автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні обвинуваченого ОСОБА_4 .
В ході проведеного огляду на передньому пасажирському сидінні було виявлено та вилучено поліетиленовий зіп-пакет, в якому знаходився порошок коричневого кольору, який згідно до висновку експерта № 7-136 від 01 лютого 2017 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,683 г. в перерахунку на основну.
Зазначену речовину ОСОБА_4 невстановленим шляхом незаконно придбав, зберігав та перевозив у салоні вказаного автомобіля без мети збуту до моменту виявлення співробітниками поліції.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту. Обвинувальний акт було змінено 13.09.2018 року прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_3 .
Цивільний позов в даному кримінальному провадженні не заявлений.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що на початку 2017 року він мав намір влаштуватися водієм до ритуальної служби.
Для влаштування на роботу йому видали автомобіль Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , його знайомому і за допомогою якого здійснює свою діяльність ритуальна служба. В подальшому він мав намір взяти вказаний автомобіль в оренду. Зазначив, що оскільки цей автомобіль використовується ритуальною службою, ним користуються різні водії.
Був його перший робочий день і в період з 00 годин 00 хвилин 00 годин 30 хвилин 24 січня 2017 року він повертався додому на зазначеному автомобілі. Він повинен був поставити автомобіль на автостоянку біля автозаправки «Паралель», а вранці вже працювати на ньому.
Під час користування автомобілем він не бачив в салоні наркотиків та, оскільки автомобіль йому не належить, він його не оглядав.
Спочатку його зупинили на о. Хортиця працівники патрульної поліції, але зауважень до нього не було і його відпустили. Оскільки він хотів з вечора заправити повний бак автомобіля, він вирішив заїхати на АЗС. Коли він під`їжджав до заправки, то побачив позаду проблескові маячки поліцейського автомобіля та, оскільки він помітив, що патрульний автомобіль прямує до нього, він зупинився на в`їзді до території АЗС.
Спочатку співробітники поліції пропонували йому пройти медичний огляд на місці, він погодився, але потім працівники поліції почали вимагати дозвіл на огляд автомобіля.
Проти проведення медичного огляду він не заперечував, але працівниками поліції було складено адміністративний протокол, де зазначено, що він відмовився від проходження медичного огляду.
Працівники поліції стали вимагати дозволу на огляд автомобіля. Він спочатку зазначав, що огляд автомобіля необхідно проводити в присутності власника, однак оскільки співробітники поліції наполягали, він усно надав цей дозвіл, оскільки йому нічого було переховувати. При проведенні огляду він не здійснював жодних перешкод. Всі ці дії проводилися патрульними з 01 години ранку до 05 години ранку.
На допомогу першому екіпажу приїхало ще 2 чи 3 патрульні екіпажи, працівники яких йому не представлялись. Йому було запропоновано проїхати до диспансеру, що розташований в м.Запоріжжя по вул.Седова та дати можливість оглянути автомобіль. Оскільки він не погоджувався з оглядом йому наділи кайданки. Застосування кайданок не було оформлено та запротокольовано. Через півтори години після його зупинки було знайдено двох понятих, які нібито були присутні при всіх діях поліції. Поняті зафіксували своїми підписами його відмову від проходження медичного огляду. Власника автомобіля на огляд не запросили. Автомобіль стояв із закритими дверима, але не був поставлений на сигналізацію. Після того, як він надав співробітникам поліції дозвіл на огляд автомобіля, вони відкрили двері та почали оглядати салон, перебираючі речі, що були в салоні, відкриваючи шухлядки.
Потім йому пред`явили якийсь прозорий пакет з невідомою речовиною та сказали, що знайшли його в автомобілі, після чого було викликано слідчо-оперативну групу, яка приїхала вже ближче до ранку, приблизно о п`ятій годині. При цьому жодних протоколів не складали, кайданки не знімали. При складанні патрульним поліцейським протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_7 знаходився в патрульному автомобілі, змоги вільно пересуватися не мав, спостерігати за автомобілем та діями поліцейських з ним не міг.
Зазначає, що коли співробітники патрульної поліції запропонували йому видати заборонені речі, він видав їм свій ніж, який зберігав при собі.

Зазначає, що до приїзду СОГ працівники поліції приблизно три рази проникали до автомобіля.
СОГ довго вирішували, чия саме підслідність за територією Хортицького чи Запорізького РВП. Весь цей час ОСОБА_7 не мав змоги вільно пересуватися, фактично був відсторонений від управління автомобілем, не мав можливості вільно спілкуватися.
Коли приїхала слідчо-оперативна група Запорізького РВП та поняті, слічий почав проводити обшук автомобіля, під час якого ОСОБА_7 стояв осторонь, але міг заглядати до салону через спини людей, які стояли безпосередньо біля машини.
Під час обшуку з автомобіля було вилучено той самий прозорий пакет з невідомою йому речовиною, який до цього йому пред`являли патрульні поліцейські, та блокнот з записами. Зазначив, що в цьому блокноті відсутні записи, здійснені його рукою. При цьому протокол обшуку не складався.
Вважає, що його провина не була доведена, зроблене ним зізнання в заяві про відмову від проведення слідчого експерименту є помилковим, він не був обізнаним в тонкощах проводимих слідчих та процесуальних дій, позбавлений права на захист.
Для з`ясування обставин інкримінованого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, прокурором в судовому засіданні, а судом безпосередньо окрім допиту обвинуваченого, досліджені протокол огляду місця події та висновок експерта, були допитані в доповненнях до судового розгляду свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та оглянуті речові докази.
Інших доказів прокурором не надавалося.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що він є працівником патрульної поліції. У січні 2017 року (точно дати він не пам`ятає) він перебував на чергуванні разом зі своїм напарником ОСОБА_10 , який вже звільнився з органів поліції. Після 01 години ночі по службовому зв`язку надійшло орієнтування, що водій автомобіля Mercedes-Benz Vito можливо перебуває у стані наркотичного сп`яніння. Вони побачили цей автомобіль, поїхали за ним та зупинили його біля АЗС «Паралель» на проспекті Преображенського.

Після зупинки водій пред`явив документи, які вони повернули їх йому після огляду. Водій був схвильованим, у нього тремтіли руки, було почервоніння очей. Запаху алкоголю не було, а тому вони запропонували водію проїхати з ними до медичного закладу, щоб пройти огляд на стан сп`яніння. Водій спочатку погодився. Вони попросили його переставити автомобіль, оскільки він заважав в`їзду на територію АЗС та, коли водій переставив автомобіль і вийшов з нього, почав відмовлятись їхати на освідування.

Зазначає, що до ОСОБА_7 не ним особисто, а його колегами з іншого патрульного екіпажу було застосовано наручники, але за яких обставин та ким саме не пам`ятає. В той же час зазначив, що ОСОБА_7 намагався покинути територію АЗС, однак його зупинили співробітники поліції, можливо з цього приводу і були застосувані спецзасоби, після чого той заспокоївся. Протоколів про застосування спецзасобів, затримання, особистий обшук та огляд не складалося. Він пам`ятає, що складалися рапорти, але зміст їх не пам`ятає та кому вони передані не знає. Поки він заповнював протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 в патрульному автомобілі, інші співробітники поліції в ході поверхневого огляду виявили в автомобілі Mercedes-Benz Vito пакетик з якоюсь речовиною. Хто, де та при яких обставинах виявив пакетик йому тне відомо. Він при цьому був зайнятий складанням протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за статтею 130 КпАП України та не бачив конкретно хід поверхневого огляду. Зазначив, що огляд можливо проводився іншим екіпажом патрульної поліції.
Зазначив, що поверхневий огляд автомобіля Mercedes-Benz Vito під час якого було виявлено пакетик з речовиною, було здійснено працівниками патрульної поліції, в якій годині вже не пам`ятає. Хто саме здійснював огляд не пам`ятає, але це робив не він, як особа, що складала протокол. Цей огляд проводився всіма патрульними поліцейськими з 3 екіпажей. Хто дав розпорядження про виклик СОГ не пам`ятає. Спочатку СОГ з`ясовували, чия підслудність за територією, а потім залишилась СОГ Запорізького РВП.
Водій ОСОБА_7 був відсторонений від керування транспортним засобом. А автомобіль поміщено на спец майданчик.
Понятими при відмові від проходження медичного огляду були заправщик та касир автозаправки. Чи був присутнім при розгляді адміністративного протоколу в суді не пам`ятає, як і результатів розгляду.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він працює інспектором відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції Запорізької області.
Приблизно в 2017 році, точну дату він не пам`ятає, зимою вночі (точного часу не пам`ятає) під час патрулювання по засобам спецзв`язку поступило прохання іншого екіпажу про допомогу. Вони під`їхали на АЗС по проспекту Преображенського та побачили автомобіль та водія, який переходив дорогу, а тому на його думку бажав втекти.
Про обставини того, що відбувалося їх екіпажу повідомили поліцейські, що оформлювали протокол. З початку події їх екіпаж на місці не перебував.
Зазначає, що він бачив, що водій перебував у наручниках, та хто їх застосував він не знає.
Пояснив, що при поверхневому огляді водія його колегами інспекторами патрульної поліції, у нього було виявлено ніж. Також при проведенні поверхневого огляду автомобіля Mercedes-Benz Vito було виявлено пакетик з невідомою речовиною, імовірно наркотичною. Крім того, було знайдено блокнот. Будь-яких документів про результати проведеного поверхневого огляду складено не було. Чи були присутні при цьому свідки, він не пам`ятає, хто саме проводив вказані огляди та де само знайдено пакетик і ким не знає.
Після виявлення зазначених речей було викликано слідчо-оперативну групу. Хто саме її викликав він не знає. В подальшому деякі речі, зокрема вказаний пакетик з кристалічною речовиною були вилучені в ході слідчої дії. Серед патрульних, що він пам`ятає, були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та він особисто. В екіпажі він перебував з ОСОБА_14 . Коли приїхала СОГ він особисто зі ОСОБА_7 перебував в патрульному автомобілі. Наполягає, що ОСОБА_7 було роз`яснено, що відповідно до ст.34 Закону України про Патрульну поліцію вони мають право на проведення огляду, а тому він самостійно без примусу відкривав двері та все показував патрульним поліцейським. При цьому ними жодного протоколу не оформлювалося. Де було знайдено зіп-пакет та блокнот віне не знає. Він особисто до автомобіля не проникав.
Все закінчилось вже на світанку.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що зазначені в реєстрі до обвинувального акту, а в клопотанні прокурора про допит в якості свідків в судові засідання не з`являлись більше ніж рік відповідно до ст.225 КПК України не допитувалися. Прокурор відповідно до вимог ст.114 КПК України не забезпечив явку в судове засідання свідків обвинувачення. За зазначеними в реєстрі, протоколі та клопотанні адресами свідки не отримали жодного повідомлення про слухання справи, як і за зазначеними номерами телефонів. Здійснення приводів відносно осіб, що не були повідомлені та обізнані про слухання справи не може бути застосовано, оскільки суперечить нормі ст.142 КПК України, про те, що суд, встановивши, що особа, яка зобов`язана з`явитися на виклик, була викликана у встановленому цим Кодексом порядку (зокрема, наявне підтвердження отримання нею повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), та не з`явилася без поважних причин або не повідомила про причини свого неприбуття, постановляє ухвалу про здійснення приводу такої особи.

Судом були оглянуті речові докази по кримінальному провадженню, клопотання про огляд яких заявлено прокурором: поліетиленовий зіп-пакет, в якому знаходиться порошок коричневого кольору, який на момент огляду в судовому засіданні не мав опечатувальних бірок та жодних позначок (огляд проводився візуально) та блокнот з обкладинкою зеленого кольору, що знаходився в не опечатаному та прошитому файлі (огляд проводився візуально). Від подальшого огляду прокурор відмовився, пояснень щодо доказовості оглянутих предметів не зазначав.
Судом було досліджено та проаналізовано в сукупності з іншими наданими суду доказами письмові докази сторони обвинувачення:
Прокурором надано заяву від 24.01.2017 року на ім`я слідчого ОСОБА_17 , керівника Запорізької місцевої прокуратури та начальника Запорізького РВП про надання дозволу співробітникам поліції провести огляд ввіреного ОСОБА_4 автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , на АЗС паралель за адресою АДРЕСА_2 . (т.1 а.с.118).

Згідно з протоколом огляду місця події від 24.01.2017 року слідчий ОСОБА_17 розпочав огляд місця події о 5-30 ранку та закінчив о 06-30 год. Огляд місця події проводив в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Інших учасників, окрім ОСОБА_4 в протоколі не зазначено. При цьому об`єктом огляду є автомобіль Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , що розташований біля мойки, зліва від АЗС за адресою с.Бабурка вул.Городська, 1а. В протоколі слідчий ретельно описує розташування предметів, вказує, що на поверхні переднього пасажирського сидіння лежить пара печаток, блокнот, поліетиленовий пакет прозорий, в якому знаходиться інший зіп-пакет с порошкообразною кристалічною речовиною коричневого кольору, блокнот з рукописними записами 6 акркушів якого в місці закладини вигнуті та мають нашарування речовини коричневого кольору.

В ході огляду місця події водій відповідає на запитання слідчого та повідомляє, що при ньому є ніж, який він добровільно видав з лівого карману куртки, в якій він одягнутий. При проведенні огляду місця події були вилучені предмети. Протокол підписаний слідчим, понятими та Скнаром. (т.1 а.с.119-124).

На фото таблицях до протоколу огляду місця події від 24.01.2017 року зображено автомобіль, сидіння, панель водія, переднє сидіння, зип-пакет, що вилучений з Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_2 . Вказані фото таблиці є невід`ємною частиною до протоколу огляду місця події.
На підтвердження законності проведеної слідчої дії надано копію ухвали слідчого судді від 24 січня 2017 року про задоволення клопотання слідчого ОСОБА_17 про проведення обшуку. Слідчим суддею було надано дозвіл на проведений 24.01.2017 року обшук автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_2 , чорного кольору, який належить ОСОБА_18 (т.1 а.с. 125). Яке відношення це має до ОСОБА_4 не зазначено.
Судом також проаналізовано зміст ухвали, в якій викладено обставини події, на які посилався в клопотанні слідчий. Суд зазначає, що згідно повідомлення до Запорізького РВП поблизу АЗС «Паралель» знаходиться чоловік з наркотиками. Ким вказана обставина була встановлено не зазначено. Під час огляду автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_2 , було вилучено кристалічну речовину коричневого кольору. Згідно рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_19 ним виявлено ОСОБА_4 , який знаходився біля транспортного засобу Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , та проведено його поверхневу перевірку, в результаті якої виявлено ніж кустарного виробництва. Потім проведено поверхневий огляд транспортного засобу Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_4 та виявлено поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною. Викликано СОГ, а на підставі письмового дозволу проведено огляд автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_2 .
Про складання жодного протоколу в клопотанні та ухвалі не зазначається.
Згідно висновку експерта № 7-136 від 01.02.2017 року за постановою слідчого від 25.01.2017 року про проведення експертизи 24.01.2017 року було проведено огляд автомобіля «Mercedes-Benz Vito» з державним номером НОМЕР_2 , а потім передано речовину на експертизу. (т.1 а.с.128-131).

На фото таблицях до висновку експерта згідно зображенням вигляду бирок вилучення блокнота та зіп-пакету проведено з автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_3 .
Речові докази, згідно постанови слідчого від 11.02.2017 року зіп-пакет та блокнот, передані на зберігання до камери схову Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області (т.1 а.с.132).
Ухвала про накладення арешту на зазначені речі не виносилась, до матеріалів кримінального провадження не надавалась.
Згідно ухвали апеляційного суду судом надано оцінку відомостям з протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №269407 складеного інспектором патрульної поліції ОСОБА_8 відносно ОСОБА_4 , який складено о 02-30 годині за адресою м.Запоріжжя вул.Доблесна АЗС «Параллель», згідного якого ОСОБА_4 по пр.-ту Преображенського о 02-20 годин керував транспортним засобом з явними ознаками наркотичного сп`яніння: звужені зіниці, які не реагують на світло, від проходження медичного огляду в закладі ЗОНД відмовився. Було складено протокол за ст.130 КУпАП в якому ОСОБА_4 зазначив, що пояснення надасть в суді. (т.1 а.с.135). Кваліфікація за частиною ст.130 не надавалась в протоколі.

Судом досліджено в судовому засіданні копію постанови про накладення адміністративного стягнення по справі серія АР № 766943 відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.126 КУпАП, ч.5 ст.121 КУпАП. Від 24.01.2017 року. Постанова складена о 03-00 годині ранку про те, що ОСОБА_4 керуючи транспортним засобом в м.Запоріжжі по пр.-ту Преображенського, здійснював рух автомобіля не будучи пристебнутим пасками безпеки. При цьому робилась відео фіксація та до постанови додавався відео архів.(згідно постанови). Іншого порушення в постанові не зафіксовано (т.1. а.с.134).

Постановою від 22.03.2017 року по адміністративній справі № 3/337/158/2017 ОСОБА_4 було визнано винуватим у вчиненні адмінправопорушення за ч.2 ст.130 КУпАП. (т.1 а.с.192-197).

Клопотань про витребування з Хортицького районного суду м.Запоріжжя адмінпратеріалів відносно ОСОБА_4 , відеозаписів з нагрудних камер працівників поліції не надходило.

Судом досліджено також заяву, що надана 28.02.2017 року за підписом ОСОБА_4 на ім`я слідчого ОСОБА_17 про визнання ним своєї вини за ст. 309 ч.1 КК України, у зв`язку з чим від участі в слідчому експерименті ОСОБА_4 відмовився. (т.1.а.с. 171). Заява не зареєстрована у вхідній кореспонденції та взагалі не має жодного доказового значення.

В якості характеризуючих особистість обвинуваченого матеріалів стороною обвинувачення було надано вимогу про наявність судимостей, які відсутні, довідки про те, що ОСОБА_4 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеристику з місця роботи від 17.01.2017 року. (т.1 а.с.136-139).

Прокурор в судовому засіданні зауважив на тому, що характеристика з місця роботи була надана обвинуваченому ОСОБА_4 ще до події злочину, що інкримінується.

Суд звертає увагу саме на те, що це є документом, що надавався саме прокурором, свідчить лише про те, що особа добре себе зарекомендувала працюючи до 12.12.2016 року, отримала характеристику для надання за місцем вимоги, яка надає лише загальне враження та характеристику відносно ОСОБА_4 та оцінюється в совокупності з іншими відомостями, які згідно з діючим законодавством повинен надавати обвинувач.

Суду стороною захисту було надано копію витягу з ЄРДР, та на вимогу до прокурора надано витяг з ЄРДР № 0000118 від 24 січня 2017 року про те, що о 10 годині 01 хвилину було внесено відомості про скоєння правопорушення за ст.309 ч.1 КК України з фабулою, що 24.01.2017 року (без зазначення часу) під час огляду автомобіля Mercedes-Benz Vito державний номер НОМЕР_2 , розташованого поблизу АЗС «Паралелль», за адресою Запорізька область Запорізький район с.Бабурка вул.Городська, 1а, яким керував ОСОБА_4 було виявлено та вилучено кристалічну речовину коричневого кольору. (т.2 а.с.160-161)
22.11.2019 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 було прийняте судом в провадження. Процесуальне керівництво та представництво обвинувачення в суді здійснювалося прокурором ОСОБА_3 .

Судом було проаналізовано покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , що надані в доповненнях до судового слідства. Прокурор пропонував викликати свідків судовими повістками. В судовому засіданні 06.10.2020 року судом було відповідно до вимог ст.114 КПК України встановлено прокурору процесуальний строк для забезпечення явки свідків. Після з`ясування обставин по кримінальному провадженню в доповненнях прокурор заявив про необхідність допиту в якості свідків осіб, що не допитувалися на досудовому розслідуванні, прізвища яких, без будь-яких анкетних данних повідомив в своїх показах свідок ОСОБА_9 . Але в задоволенні такого клопотання було відмовлено, оскільки прокурором не зазначено місце проживання зазначених осіб, не вказано, що саме вказані свідки можуть підтвердити або пояснити суду, чому вказані особи не були встановлені в ході досудового розслідування та яка поважна причина їх не встановлення на досудовому розслідуванні. Не надав прокурор також будь-якого підтвердження місця роботи перелічених ним осіб.

Оцінивши докази з огляду на показання самого обвинуваченого ОСОБА_4 , який свою вину не визнав, проаналізувавши докази як окремо так і в сукупності за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи, що жоден доказ не має наперед встановленої сили приходить до висновку, що вина ОСОБА_4 в інкримінованому злочині не доведена.
Як вбачається із протоколу огляду об`єктом огляду місця події був автомобіль Mercedes-Benz Vito державний номер НОМЕР_1 , який на той час перебував у користуванні обвинуваченого ОСОБА_4 .
У відповідності до приписів ч. 2 ст. 233 КПК України транспортний засіб визначено як інше володіння особи, огляд якого згідно з частиною другою статті 237 КПК України здійснюється за правилами, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Частиною другою статті 234 КПК України встановлено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
В матеріалах справи наявна ухвала слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 24 січня 2017 року (справа № 317/268/17) про надання дозволу на проведений обшук, зі змісту якої вбачається, що клопотання слідчого про надання такого дозволу було направлено до суду після проведення обшуку, хоча і в той же день.
Передбачені діючим КПК України виключення, які дозволяють проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді (ст. 233 КПК України) обмежені лише такими невідкладними випадками як необхідність врятування життя людей та майна або при безпосередньому переслідуванні осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
В даному кримінальному провадженні, на думку суду, були відсутні зазначені вище підстави для невідкладного проникнення до автомобіля Mercedes-Benz Vito державний номер НОМЕР_1 для проведення його огляду, оскільки в цій ситуації не вбачається загроза життю людей чи майну, яка б була усунута таким проникненням. Станом на момент огляду підозра в даному кримінальному провадженні пред`явлена ще не була, а проникнення до зазначеного автомобіля не мало на меті переслідування підозрюваної особи.
Також слід вказати, що зазначеною ухвалою було надано дозвіл на проведений обшук автомобіля Mercedes-Benz Vito з державним номером НОМЕР_2 , в той час, як автомобіль, який знаходився в користуванні обвинуваченого ОСОБА_4 , має державний номер НОМЕР_1 , що видно й на фототаблиці до протоколу огляду місця події. Вказані розбіжності присутні в усіх письмових доказах, що надані прокурором. Вказані розбіжності не усувалися а ні в ході досудового рохслідувапння, а ні в ході судового розгляду.
Крім того, суд звертає особливу увагу на той факт, що фактичне проникнення до автомобіля Mercedes-Benz Vito державний номер НОМЕР_1 , відбулось ще до приїзду слідчо-оперативної групи працівниками патрульної поліції, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_4 , що узгоджуються з показами допитаних свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , що є працівниками патрульної поліції, що кілька разів проникали до автомобіля та, з їх слів, виявили в ньому пакет з наркотичною речовиною.
Таким чином, суд констатує порушення вимог КПК України як працівниками патрульної поліції при здійсненні ними проникнення до автомобіля, так і порушення порядку (процедури) проведення такої слідчої дії, як огляд транспортного засобу, який має відповідати вимогам, щодо проведення обшуку.
Пояснення працівників патрульної поліції щодо законності виконаних ними дій з проведення поверхневого огляду ОСОБА_4 та його автомобіля, суд вважає такими, що не відповідають вимогам закону.
Автомобіль під керуванням ОСОБА_4 було зупинено працівниками патрульної поліції на підставі ст.34 Закону України «Про національну поліцію». Після перевірки документів водія у працівників екіпажу патрульної поліції виникли сумніви щодо стану наркотичного сп`яніння у водія. Водієві було запропоновано пройди медичний огляд в медичному закладі. Від проходження такого огляду водій відмовився. Саме з цього приводу складено протокол про адмінправопорушення за ст.130 КУпАП. Декілька годин тривав процес складання протоколу та постанови про скоєння ще двох правопорушень в відмінний від попереднього правопорушення час. Суд не оцінює правомірність вищезазначених дій працівників поліції щодо складення протоколу та постанови, оскільку їм оцінка була вже надана при розгляді справи про адмінправопорушення відносно ОСОБА_4 . Але суд зазначає, що працівниками патрульної поліції було здійснено наступні дії:

З посиланням на ст.34 Закону України «Про національну поліцію» проведено особистий обшук особи, обшук транспортного засобу, що знаходився в користування особи, затримання особи та застосування спецзасобів.

Але відповідно до зазначеної норми Закону поверхнева перевірка це здійснення візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський може здійснювати поверхневу перевірку речі або транспортного засобу, якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Поверхнева перевірка речі або транспортного засобу здійснюється шляхом візуального огляду речі та/або транспортного засобу або візуального огляду салону та багажника транспортного засобу. При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст.237 КПК України.

Про адміністративне затримання складається протокол з мотивуванням затримання. Протокол підписується посадовою особою, яка його склала, і затриманим. Адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.

Огляд речей, транспортних засобів та інших предметів здійснюється, як правило, у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. Про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання.

Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Жодних записів в протоколі про адмінправопорушення відносно ОСОБА_4 про затримання його, проведення огляду його особистих речей та огляду транспортного засобі не має. Окремих протоколів працівниками патрульної поліції не складалося. Протокол обшуку відповідно до вимог ст.237 КПК України та ст.34 Закону України «Про національну поліцію» не складався, хоча згідно показань свідків ОСОБА_20 та Василіаді огляд та обшук були проведені.

Слідчий ОСОБА_17 провів огляд місця події та склав про це протокол. Протоколу обшуку складено не було. Єдиною слідчою дією, що може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР може бути огляд місця події, але обшук на який не отримано дозволу в ухвалі слідчого судді не може бути проведений до відкриття провадження та внесення відомостей до ЄРДР. За своїм змістом протокол огляду, що складено слідчим ОСОБА_17 є протоколом обшуку та вилучення предметів під час нього, тому що саме на проведений обшук, що відображений в протоколі отримувався дозвіл у слідчого судді. Проведення огляду місця події жодного дозволу у слідчого судді не потребує.

З аналізу ст.ст. 214, 223, 234 КПК України обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до матеріалів справи судом було встановлено, що органом досудового розслідування в автомобілі, що знаходився в користуванні ОСОБА_4 було проведено обшук.
Однак вказану слідчу дію слідчим було проведено до внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР.
Таким чином оскільки вищевказаний «базовий доказ» отриманий з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, суд визнає його недопустимим та приходить до висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими. Вказаний висновок кореспондується з рішеннями ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20, ВС/ККС № 607/14707/17 від 07.08.2019, ВС/ККС, № 623/4131/15-к, 25.09.18.
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України)).
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як убачається з обставин формулювання обвинувачення, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_4 було зупинено 24 січня 2017 року о 00 год. 30 хв., а огляд місця події проведено 24 січня 2017 року в період часу з 05 год. 00 хв. до 06 год. 28 хв.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України він був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання особи, складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
З огляду на зазначене, суд робить висновок про те, що поліцейські, всупереч вимогам закону, провівши особистий обшук особи та обшук транспортного засобу, під час якого вилучено порошкодібну речовину коричневого кольору - метамфетамін, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду оформили її протоколом огляду місця події.
Отже протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку).
Що стосується «поверхневого огляду», то суд зауважує, що відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. Разом з тим, доказів того, що особа вказувала на наявність у нього психотропної речовини та видала зіп-пакет добровільно, в матеріалах провадження не має, і це не було встановлено під час судового розгляду.
Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.
Враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку про невідповідність протоколу огляду місця події від 24 січня 2017 року критеріям допустимості доказів, встановленим ч. 1 ст. 86 КПК України, та він не може бути врахований судом при постановленні вироку у даному кримінальному провадженні в силу положень ч. 2 ст. 86 КПК України.
Суд також виключає з числа доказів в даному кримінальному провадженні висновок експерта № 7-136 від 01 лютого 2017 року (судово-хімічна експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів), оскільки предметом експертного дослідження були речовини, вилучені під час проведення огляду місця події, протокол якого визнано судом недопустимим доказом на підставі статті 86 КПК України.
Проаналізувавши вказані докази в їх сукупності, суд приходить до висновку щодо недоведеності вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 , виходячи з наступного.
Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину без мети збуту.
В той же час, факт належності поліетиленового зіп-пакету з порошкоподібною кристалічною речовиною коричневого кольору саме обвинуваченому ОСОБА_4 не знайшов свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки до моменту його вилучення в ході проведення слідчої дії, до салону автомобіля проникали сторонні особи, що було однією з причин визнання судом вказаного протоколу як недопустимого доказу.
Пояснення працівників патрульної поліції в частині виявлення зазначеного пакету саме у обвинуваченого, суд не може взяти до уваги, оскільки вони не підтверджуються будь-якими іншими належними та допустимими доказами, дослідженими в кримінальному провадженні.
Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд передбачено також вимогами частини 2 статті 67 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено можливість суду при розгляді справ застосовувати судову практику Європейського суду в якості джерела права.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo vs. Spain» від 6 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного».
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Щодо клопотань прокурора заявлених ним в доповненнях до судового слідства, то суд не має вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.
Верховний Суд зауважив, що суд має дотриматись принципів змагальності та безпосередності дослідження доказів. Клопотання заявлені прокурором в доповненнях до судового слідства направлені виключно на затягування строків розгляду кримінального провадження, а затягування процесу є порушенням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В ході судового розгляду прокурор подав клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження зі спливом строку притягнення до відповідальності, але обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник категорично проти цього заперечували, наполягали на подальшому розгляді справи, що і зробив суд у відповідності до вимог ст.49 КК України та ст. 284, 286 КПК України.
Відповідно до вимог ст.363 КПК України, після вирішення клопотань, суд ухвалив закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та перейшов до судових дебатів.
В судових дебатах прокурор, після надання йому права на виступ, промовчав, що зафіксовано на аудіо-відео носіях.
Захисник та обвинувачений скористались своїм правом на виступ у судових дебатах, а обвинувачений виступив з останнім словом.
У тому разі, якщо обвинуваченням у суді не доведено наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, суд, на підставі ч. 6 ст. 284, ч. 1 ст. 373 КПК України, зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Суд, відповідно до ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, щодо відсутності в кримінальному провадженні жодного доказу, який свідчив би про те, що мало місце кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту), в якому обвинувачується ОСОБА_4 .
За вказаних обставин ОСОБА_4 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Підстави для обрання обвинуваченому запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відсутні.
Долю речових доказів суд вирішує на підставі статті 100 КПК України.
Витрати на залучення експерта при проведенні експертизи холодної зброї в сумі 351,84 грн. не підлягають стягненню зі ОСОБА_4 , оскільки вказана експертиза не має відношення до даного кримінального провадження.
Витрати на залучення експерта при проведенні судової хімічної експертизи в сумі 793,86 грн. не підлягають стягненню зі ОСОБА_4 , оскільки він є виправданим.
Керуючись ст.ст. 349, 370, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 309 КК України та виправдати у зв`язку із недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_4 не обирати.
Речові докази: поліетиленовий зіп-пакет, в якому знаходиться порошок коричневого кольору та блокнот з обкладинкою зеленого кольору з рукописними записами, частина аркушів якого вигнуті та мають нашарування речовини коричневого кольору, які зберігаються в камері схову Запорізького РВП ДВП ГУНП в Запорізькій області знищити.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження та може бути оскаржений в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду через Запорізький районний суд Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1