Номер провадження: 11-сс/813/1509/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, якою повернуто заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, повернуто заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 .

На думку слідчого судді, подана заява не повною мірою відповідає вимогам ст. ст. 75, 80, 81, 82 КПК України, а з тексту поданої заяви неможливо встановити які порушення прав і свобод були порушені. Також слідчий суддя послалася на те, що особисте негативне ставлення представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 до слідчого судді не може слугувати підставою для його відводу в тому числі з огляду на заявлення останньою відводу, які перебувають на розгляді зазначеного слідчого судді.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням, представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу слідчого судді незаконною.
Доводи обґрунтовує тим, що під час ухвалення рішення, слідчий суддя порушила вимоги ст. ст. 75, 80, 81, 82 КПК України. Вказує, що заява про відвід була вмотивованою та підстави заявленого відводу нею були чітко зазначені в поданій заяві.
Просить, скасувати ухвалу та постановити нову, якою призначити новий розгляд справи заяви про відвід.

В судове засідання апеляційного суду, учасники провадження, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не з`явилися, від представника потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 разом з апеляційною скаргою надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Зважаючи на наведені вище обставини, апеляційний суд на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливим провести апеляційний розгляд без участі сторін та у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювати.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, перевіривши матеріали судового провадження та надавши оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченим нормами КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.

Однією із найважливіших конституційних гарантій забезпечення та захисту прав та свобод особи є закріплення права на судовий захист.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантується право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Як свідчить практика ЄСПЛ, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Як вбачається з матеріалів провадження оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без виклику представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та 31.08.2020 року була отримана представником, що підтверджується матеріалами провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
За таких обставин, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження апелянтом пропущений не був, а тому поновлення не потребує.

Щодо доводів апеляційної скарги.
В обґрунтування права на оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, що не входить до переліку, зазначеному в ст.392 КПК України, апеляційний суд виходить з того, що таке обмеження поширюється на рішення, що стосуються передбаченої законодавцем системи судових рішень.

Водночас, в даному випадку, таке обмеження не може поширюватися на оскаржувану ухвалу слідчого судді, оскільки вона постановлена без урахування вимог ст.370 КПК України, а тому таке рішення не є елементом цієї передбаченої законодавцем системи.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне забезпечити представнику потерпілого право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК, які його гарантують, та з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, необхідно застосовувати загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному проваджені.

Частиною 3 ст. 81 КПК України передбачено, що при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

При цьому, положеннями параграфу 6 Глави 3 чинного кримінального процесуального кодексу передбачено, що за результатами розгляду заявленого відводу судом може бути прийнято рішення про задоволення відводу чи відмови у його задоволенні. При цьому лише ч.4 ст.81 КПК України визначена можливість залишення без розгляду заяву про відвід у разі повторно заявленого відводу, який має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів судового провадження 21.08.2020 року адвокат ОСОБА_6 посилаючись на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України звернулася з заявою до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси про відвід судді ОСОБА_7 від розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження №0001026 у зв`язку з негативними стосунками зі слідчим суддею, які основані на особистій неприязні та пов`язані з відповідними висловлюванням слідчого судді в її сторону під час розгляду поданих нею скарг.

У своїй заяві адвокат ОСОБА_6 вказує обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості слідчого судді та зазначає, що необхідні пояснення щодо підстав відводу будуть надані нею під час судового розгляд даної заяви.

Натомість слідчий суддя прийшов до висновку, що особисте негативне ставлення заявниці до слідчого судді не може слугувати підставою для його відводу, а процесуальні рішення щодо законності яких є сумніви можуть бути оскаржені нею у встановленому порядку та вказану заяву повернула особі, що її подала.

При цьому слідчий суддя пославшись на вищенаведені обставини не забезпечив участі особи, що заявила відвід під час розгляду заявленого відводу та отримання від неї додаткових пояснень, на чому наполягала адвокат ОСОБА_6 , а також право особі, якій заявлений відвід дати пояснення та фактично зазначаючи в оскаржуваній ухвалі підстави для відмови у задоволенні заявленого відводу, прийняв рішення про повернення заяви, тобто рішення, яке не передбачене вимогами кримінального процесуального закону.
Таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам КПК України, оскільки не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на ту обставину, що розгляд заяви про відвід слідчого судді фактично не розглянутий ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в районному судді іншим слідчим суддею.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи зазначені вище обставини, аналізуючи їх в сукупності, в зв`язку з допущенними слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, подана представником потерпілого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_6 скарга підлягає поверненню до районного суду для розгляду іншим слідчим суддею.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про повернення заяви про відвід до того ж суду, для розгляду іншим слідчим суддею.

Керуючись вимогами ст.ст. 75, 80, 81, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,- задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, якою повернуто заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 ,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою заяву представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 повернути до Малиновського районного суду м. Одеси, для розгляду іншим слідчим суддею.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3