Номер провадження: 11-кп/813/1359/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 06.03.2020 у кримінальному провадженні №0002082, внесеному до ЄРДР 11.06.2019, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Сніжне Донецької області, громадянина України, українця, із середньо-спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08.12.2017 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Денецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки, судимість якого не знята і не погашена,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 , залишено тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили.

У строк відбування призначеного судом покарання за цим вироком зараховано перебування ОСОБА_7 під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 11.06.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення (до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017) з 25.01.2017 по 20.06.2017 включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017) у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення (до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017) з 21.06.2017 по 25.10.2017 включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Одеса, громадянина України, українця, із середньо-спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимого,

визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 , залишено у вигляді домашнього арешту, до набранням вироком суду законної сили.

У строк відбування призначеного судом покарання за цим вироком зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 11.06.2019 до 13.06.2019.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тому, що 11.06.2019 року приблизно о 17 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з ОСОБА_8 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в громадському місці, біля багатоповерхового будинку, розташованого за адресою: вул. Небесної сотні, 8 в м. Одесі, навпроти поліцейської станції № 3 Київської ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, не реагуючи на зауваження з вимогою припинити нецензурну лайку з боку дільничних офіцерів поліції Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 який був у форменому одязі (однак без розпізнавальних знаків) та лейтенанта поліції ОСОБА_12 який був у форменому одязі (з розпізнавальнити знаками - шевронами та нагрудним жетоном працівника поліції), які представились та пред`явили службові посвідчення, та виконуючи свої службові обов`язки, маючи закріплений на видному для оточуючих місці, а саме на форменому одязі спеціальний жетон працівника поліції наявний у ОСОБА_12 , які намагались припинити протиправні дії, пов`язані з порушенням громадського порядку з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та повідомили останніх, що у разі продовження, вони будуть притягнуті до передбаченої Законом відповідальності.

Дільничні офіцери поліції Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області висунули законні вимоги із припинення порушення громадського порядку з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , однак останні не реагували на їхні законні вимоги та виражались у їхню сторону нецензурною лайкою. При тому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розуміли, що перед ними знаходяться працівники поліції, однак, незважаючи на це у них виник злочинний намір, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень працівникам поліції.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання почали наносити дільничним офіцерам поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходились при виконанні службових обов`язків з охорони публічної безпеки і порядку згідно Закону України «Про Національну поліцію», тілесні ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень працівникам правоохоронного органу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, на зауваження поліцейських припинити протиправні дії не реагували, поводили себе агресивно, виражались нецензурною лайкою відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та усвідомлюючи, що вони є працівниками правоохоронного органу, накинулись на них та, маючи спільний злочинний умисел на нанесення тілесних ушкоджень останнім, у зв`язку з виконанням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 службових обов`язків, спричинили їм тілесні ушкодження.

Зокрема, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, повалив на землю ОСОБА_12 , та правою рукою зажатою в кулак, наніс декілька ударів в голову останньому, які, згідно висновку експерта, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок своїх протиправних дій, направлених проти авторитету органів державної влади ОСОБА_7 завдав працівнику правоохоронного органу дільничному офіцеру поліції ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження у вигляді синця та садна голови, садна верхніх кінцівок.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою застосування насильства до ОСОБА_11 , повалив його на землю, та виконуючи удушливий прийом рукопашного бою, перехопив правою рукою за шию останнього та почав стискати органи шиї, тим самим завдаючи йому фізичного болю, заподіявши ОСОБА_11 побої.

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Вимоги апеляційних скарг.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районним судом під час ухвалення вироку помилково кваліфіковано дії ОСОБА_7 як опір працівникам поліції, так як працівники поліції перевищили межі службових повноважень, застосовували до нього фізичний тиск, в зв`язку з чим обвинувачений оборонявся. Також вказує, що свідки не бачили початок ситуації.

В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок районного суду також змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок районного суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неврахуванням позиції Верховного суду, просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч. 2 ст. 345 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 був у форменому одязі без розпізнавальних знаків, що унеможливлювало ідентифікацію його як поліцейського.

Також вказує, що висновок районного суду про застосування ОСОБА_8 до потерпілого сили, не підтверджується матеріалами справи, а ґрунтується лише на його припущеннях.

Крім цього зазначає, що суд послався на недопустимий доказ протокол про адміністративне правопорушення, який не відкривався стороні захисту як письмовий доказ, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ; виступ обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги останнього, а також частково підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 ; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Районним судом в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, ОСОБА_8 вчинив умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, та їх дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 345 КК України.

Відповідно до оскарженого вироку, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні районного суду, а саме: показаннями потерпілих: ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ; свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , письмовими та відео доказами у сукупності: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002082 від 11.06.2019; повідомленням 102 від 11.06.2019 № 38245487; заявою ОСОБА_16 про надання мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5A» з флеш картою на 8 ГБ для проведення огляду; протоколом огляду місця події від 11.06.2019; протоколом огляду та відтворення відеозапису від 11.06.2019; протоколом перезапису від 11.06.2019; постановою про визнання речових доказів від 12.06.2019; ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 по справі №520/13652/19 про накладення арешту на майно; протоколом затримання особи підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України; протоколом №334743 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за ст. 173 КУпАП; висновком експерта №1484 від 21.06.2019; вимогою УІТ при ГУНП України в Одеській області відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо надання довідки про судимість; вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України; протоколом №000361 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 11.06.2019 відносно ОСОБА_7 ; затримання особи підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України; протоколом №334938 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 за ст. 173 КУпАП; вимогою УІТ при ГУНП України в Одеській області відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо надання довідки про судимість; вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.12.2014 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 407 КК України; протоколом № 000360 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 11.06.2019, відповідно до висновку якого ОСОБА_8 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння; відеофайлом з місця події.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 не згоден з кваліфікацією його дій, наданих судом першої інстанції, а також щодо застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 також не згоден з кваліфікацією дій його підзахисного, наданої судом першої інстанції, а також висновками районного суду, викладеними у вироку районного суду щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Апеляційний суд вважає, що районним судом вірно встановлено фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які в повному обсязі підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні районного суду.

На підтвердження встановлених фактичних обставин щодо доведеності факту вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень відносно поліцейських ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час виконання ними службових обов`язків, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілих, свідків та письмові докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, дав належну оцінку сукупності доказів та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень.

Так, факт вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень відносно поліцейських ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час виконання ними службових обов`язків доведений показаннями потерпілих: ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ; свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; письмовими та відео доказами у сукупності: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002082 від 11.06.2019; повідомленням 102 від 11.06.2019 № 38245487, про те, що невідомі побили 2 працівників поліції під час затримання; заявою ОСОБА_16 про надання мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5A» з флеш картою на 8 ГБ для проведення огляду; протоколом огляду місця події від 11.06.2019; протоколом огляду та відтворення відеозапису від 11.06.2019; протоколом перезапису від 11.06.2019; постановою про визнання речових доказів від 12.06.2019; ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 14.06.2019 у справі №520/13652/19 про накладення арешту на майно, відповідно до якої накладено арешт на вилучене майно; протоколом затримання особи підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України; протоколом №334743 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 за ст. 173 КУпАП; висновком експерта №1484 від 21.06.2019, відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження: синець та садна голови, садна верхніх кінцівок, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; вимогою УІТ при ГУНП України в Одеській області відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо надання довідки про судимість; вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017 відносно ОСОБА_7 , відповідно до якого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки; протоколом №000361 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 11.06.2019, відповідно до висновку якого ОСОБА_7 знаходився в стані алкогольного сп`яніння; протоколом затримання особи підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України; протоколом №334938 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 за ст. 173 КУпАП; вимогою УІТ при ГУНП України в Одеській області відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо надання довідки про судимість; вироком Київського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якого затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 407 КК України; протоколом № 000360 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 11.06.2019, відповідно до висновку якого ОСОБА_8 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння.

Дослідженим в судовому засіданні районного суду відео файлом, який міститься на магнітному носії інформації карті пам`яті телефону марки «Xiaomi Redmi 5A», IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 : «VID_20190611_180122.mp4», встановлено, що працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перебували у форменому одязі працівників поліції, при цьому у ОСОБА_11 , огли не вбачаються знаки розпізнавання на форменому одязі, однак в ході дослідження вказаного відеозапису вбачається наявність у ОСОБА_12 розпізнавальних знаків працівника поліції на форменому одязі у вигляді двох шевронів ліворуч і праворуч на футболці та нагрудного жетону на грудях зліва. Крім того з відеофайлу вбачається як співробітник поліції ОСОБА_11 лежить спиною на ОСОБА_8 , останній обхватив його за шию та душить руками, а співробітник поліції ОСОБА_12 затримує обвинуваченого ОСОБА_7 тримаючи його обличчям на землі.

Оцінка доказів, визнання їх належними і допустимими зроблена районним судом з врахуванням всіх обставин провадження.

Відтак, посилання в апеляційних скаргах на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, визнаються апеляційним судом безпідставними, оскільки такі повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами, покладеними в основу обвинувачення.

Доводи апеляційних скарг про те, що працівники поліції не представились; були без розпізнавальних знаків; свідки не бачили початок ситуації; обвинувачений ОСОБА_7 відбивався від насильницьких дій поліцейського ОСОБА_12 , а також те, що поліцейськими не складались протокол про затримання ОСОБА_7 та протокол про адміністративне правопорушення; відсутність допустимих доказів застосування обвинуваченим ОСОБА_8 удушливого прийому рукопашного бою відносно ОСОБА_11 , апеляційний суд визнає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, дослідженими судом першої інстанції, висновки по яким обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

Заперечення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вини у вчиненні злочину не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність їх вини у вчиненому, і апеляційним судом оцінюються як форма захисту, намір приховати свої злочинні дії та уникнути відповідальності за скоєне.

Районний суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту та вірно прийшов до висновку про те, що докази в своїй сукупності є достатніми для належної правової оцінки дій обвинувачених, при оформленні цих доказів не було допущено порушення прав та свобод обвинувачених та інших осіб, а інформація, яка в них міститься, не дає суду правових підстав сумніватися у її правдивості.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 345 КК України, за ознаками умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з врахуванням суспільної небезпеки і характеру вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкості вчиненого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутністю пом`якшуючих обставин, а також того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за тяжкий умисний корисливий злочин, однак на шлях виправлення не встав, належних висновків для себе не зробив. Обране судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про перерахування строку тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII), щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується, зокрема, якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

Як вбачається з матеріалів справи вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки.

Вказаний вирок набрав законної сили 28.02.2018.

ОСОБА_7 11.06.2019 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України. В межах кримінального провадження №0002082 від 11.06.2019.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси віл 13.06.2019 підозрюваному, в кримінальному провадженні №0002082 від 11.06.2019, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оскарженим вироком районного суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У строк відбування призначеного судом покарання за цим вироком зараховано перебування ОСОБА_7 під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 11.06.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення (до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017) з 25.01.2017 по 20.06.2017 включно, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017) у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення (до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.12.2017) з 21.06.2017 по 25.10.2017 включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII), встановлюють, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи те, що законодавцем встановлено зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, а також того, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, районним судом частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області, а не повністю, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи ОСОБА_7 стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі, з підстав призначення йому остаточного покарання за ст. 71 КК України.

Відповідно до вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено допущення районним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 345 КК України.

Районним судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 345 КК України, а саме умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Апеляційний суд не погоджується з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 , в зв`язку з чим, вирок районного суду в цій частині підлягає зміні.

Частиною 2 ст. 345 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Відповідно до практики застосування норм кримінального Закону, побої це неодноразове нанесення потерпілому численних ударів.

Згідно з обвинувальним актом та мотивувальної частини оскарженого вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що діючи умисно, з метою застосування насильства до ОСОБА_11 , повалив його на землю, та виконуючи удушливий прийом рукопашного бою, перехопив правою рукою за шию останнього та почав стискати органи шиї, тим самим завдаючи йому фізичного болю, заподіявши ОСОБА_11 побої.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що спочатку він не розумів, що перед ними поліцейські, але потім все таки зрозумів, а також підтвердив, що він лише схопив одного з потерпілих за шию.

Відповідно до ч. 2 ст. 342 КК України передбачено кримінальну відповідальність за опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, полягає в опорі працівнику правоохоронного органу.

Згідно з діючою практикою застосування норм кримінального Закону, опір це активна фізична протидія здійсненню названими особами покладених на них службових обов`язків з охорони громадського порядку і державного кордону. При цьому дії того, хто чинить опір, можуть бути спрямовані безпосередньо проти особи або проти предметів, необхідних для виконання цими особами своїх обов`язків.

Опір характеризується такими ознаками: 1) він полягає в активних діях; 2) дії винного спрямовані на організм потерпілого, полягають у застосування фізичної сили до нього; 3) вони перешкоджають (протидіють) виконанню потерпілим своїх функцій, реалізації повноважень; 4) дії винного вчинені в момент виконання потерпілим покладених на нього обов`язків.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що ОСОБА_8 застосував до потерпілого ОСОБА_11 одноразове насильство, яке виразилося в перехопленні правою рукою за шию ОСОБА_11 та стискання органів шиї останнього, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки спричинення потерпілому побоїв, а саме неодноразового нанесення численних ударів, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_8 містять ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, за кваліфікуючими ознаками опір працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення №334938 відносно ОСОБА_8 за ст. 173 КУпАП відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що свідчить про не відкриття вказаного письмового доказу стороні захисту, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.

Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити:

1)номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення;

2)реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування;

3)вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Частиною 1 статті 254, пунктом 1 частини 1 статті 255 КУпАП передбачено, що протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, складається уповноваженими на те посадовими особами органів внутрішніх справ (національної поліції).

Враховуючи вищевикладене, а саме те, що протокол про адміністративне правопорушення складається поліцейськими, а тому не є процесуальною дією, проведеною під час досудового розслідування, чи процесуальним рішенням слідчого або прокурора, чи видом заходу забезпечення кримінального провадження, тому апеляційний суд приходить до висновку, що відсутність відомостей про вказаний протокол в реєстрі матеріалів досудового розслідування не свідчить про не відкриття вказаного письмового доказу стороні захисту.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасниками апеляційного провадження не заявлялись клопотання щодо повторного дослідження доказів, наявних у матеріалах справи, а тому апеляційний суд позбавлений можливості повторного дослідження доказів, наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду в суді першої інстанції, які б тягли за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , допущено не було.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що районний суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 345 КК України, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 342 КК України, за кваліфікуючими ознаками опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

В зв`язку із зазначеним, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновків Верховного Суду, факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також наявність непогашених та не знятих судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України під час призначення обвинуваченому покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № № 753/13972/17).

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, особу обвинуваченого, його молодий вік, те, що ОСОБА_8 неодружений, не працює, не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання та проходження військової служби характеризується позитивно, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, особу ОСОБА_8 , положення ст. 2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що саме покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинуваченого ОСОБА_8 від суспільства, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначеного йому покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 у кримінальному провадженні №0002082, внесеному до ЄРДР 11.06.2019, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засуджених за ч. 2 ст. 345 КК України, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 345 КК України на ч. 2 ст. 342 КК України.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4