КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2020 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, офіційно не працюючого, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_12
перекладача ОСОБА_13
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17.01.2020 ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 04 років позбавлення волі . Строк відбування покарання рахувати з моменту його затримання у зв'язку з виконанням вироку .

Питання про арешт на майно, щодо долі речових доказів, цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 , судом першої інстанції вирішено .

Від захисника ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарги з доповненнями на вказаний вирок.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.01.2020 у кримінальному провадженні за обвинуваченням громадянина Грузії ОСОБА_11 змінити в частині визначеної кваліфікації злочину за ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 185 КК України. Призначити громадянину Грузії ОСОБА_11 покарання не пов'язане з позбавленням волі .
В обґрунтування апеляційних вимог захисник обвинуваченого посилається на неповноту судового розгляду, яка полягає в невитребуванні судом першої інстанції у сторони обвинувачення доказів на підставі клопотання, яке судом залишилося поза увагою, а саме оригіналу носія відеозапису, на якому зафіксовано хід обшуку транспортного засобу . Рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження . Так, органом досудового розслідування не було встановлено осіб з якими на думку сторони обвинувачення, обвинувачений знаходився у попередній змові, а тому, в тому числі і з цих причин, кваліфікація дій за ч.2 ст. 186 КК України не відповідає фактичним обставинам . Орган досудового розслідування не встановив наявність барсетки, яка інкримінована обвинуваченому . Правильною кваліфікацією дій обвинуваченого виходячи із сукупності досліджених доказів, на думку сторони захисту є кваліфікація на ч.1 ст. 185 КК України .
Очевидним недопустимим доказом на думку сторони захисту є протокол обшуку транспортного засобу Рено, який проводився на підставі ухвали слідчого судді , відповідно до якої було надано дозвіл на проведення обшуку в Рено Логан, в той час, як фактично обшук проводився в іншому автомобілі Рено Меган . Під час проведення первинних слідчих дій ОСОБА_15 не був забезпечений перекладачем та захисником .
Також захисник посилається на безпідставне на його думку незастосування судом першої інстанції положень ст. 69,75 КК України до обвинуваченого . Призначення покарання на строк 04 роки позбавлення волі на думку сторони захисту суперечить засадам кримінального судочинства .
В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає на безпідставне внесення відомостей до ЄРДР оскільки заява ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення у нього не відбиралась . В іншій частині доповнень захисника, вони в цілому перекликаються з текстом апеляційної скарги .

Судом визнано доведеним, що 04 травня 2018 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , перебував за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 46, де вступив в злочинну змову з невстановленими особами на вчинення крадіжки з автомобіля, та розподіливши ролі направлені на таємне викрадення чужого майна, обрали об`єктом свого протиправного посягання майно, що знаходилось у автомобілі марки «Хюндай» моделі «Туксон», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 46 неподалік від магазину «Поли і Двері».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна групою осіб, ОСОБА_11 , за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи заздалегідь розподіленими між ними ролями, підійшов до автомобіля марки «Хюндай» моделі «Туксон», д.н.з. НОМЕР_1 та відкрив їх використовуючи спеціальний пристрій. В цей час невстановлена досудовим розслідуванням особа №1 пішла в напрямку магазину «Поли і Двері», щоб заблокувати вхідні двері вищевказаного магазину та спостерігати за навколишньою обстановкою, маючи намір затримати власника автомобіля марки «Хюндай» моделі «Туксон», д.н.з. НОМЕР_1 та попередити ОСОБА_11 у випадку його появи. Невстановлена досудовим розслідуванням особа №2 залишилась у автомобілі марки «Рено» моделі «Меган» сірого кольору без державних номерних знаків.

В момент коли ОСОБА_11 відкрив двері автомобіля марки «Хюндай» моделі «Туксон», д.н.з. НОМЕР_1 спрацювала сигналізація, та власник перебуваючи в магазині, неподалік від свого автомобіля, який припаркований біля магазину «Поли і Двері», долаючи супротив невстановленої досудовим розслідуванням особи №1 вийшов на вулицю та помітив як ОСОБА_11 дістав із автомобіля марки «Хюндай» моделі «Туксон», д.н.з. НОМЕР_1 належні йому речі, а саме: барсетку чорного кольору, у якій знаходились дві картки «Приват банку» на ім`я ОСОБА_14 , картка «Приватбанку» на ім`я ОСОБА_14 , закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_14 , та готівкові кошти у сумі 200 гривень, яку ОСОБА_11 вкинув у автомобіль марки «Рено» моделі «Меган» сірого кольору без державних номерних знаків.

Вказані дії ОСОБА_11 були помічені потерпілим ОСОБА_14 та свідком ОСОБА_14 які вибігли з магазину та почали кричати та переслідувати ОСОБА_11 та невстановлених осіб, які усвідомлюючи та незважаючи на те, що їхні дії носять відкритий характер почали тікати з місця скоєння злочину, однак потерпілий ОСОБА_14 разом з сином ОСОБА_14 почали переслідувати вказаних осіб.

Після чого під час безперервного переслідування ОСОБА_14 разом з працівником поліції, який в той час повертався з роботи, затримали ОСОБА_16 . Після чого викликали наряд поліції.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку сторони захисту, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, сторони обвинувачення, які заперечували проти апеляційної скарги з доповненнями, вирішивши клопотання сторони захисту, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження та відповіді на запитання суду, промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків .
Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаний вирок відповідає даним критеріям, а доводи апеляційної скарги захисника з доповненнями, викладені стороною захисту свого підтвердження не знайшли і спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

Так, обвинувачений ОСОБА_11 свою вину за ч.2 ст. 186 КК України не визнав та відмовився давати показання відповідно до ст. 63 Конституції України .

Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, його винуватість за вказаними у вироку обставинами, підтверджується доказами на які послався суд першої інстанції, зокрема:
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_14 показав судові, що 04 травня 2018 року він перебував із сином в магазині коли помітив, що спрацювала сигналізація на його автомобілі та побачив як обвинувачений ОСОБА_15 відходив від його автомобіля із його ж барсеткою, яку кинув до автомобіля Рено сірого кольору. В цей час його син ОСОБА_14 почав переслідувати ОСОБА_15 та іншого чоловіка, які намагались втекти, а він поїхав за автомобілем Рено, який також намагався зникнути. Водій автомобіля Рено збив огорожу і йому вдалося зникнути, проте він лишив автомобіль. Від сина він дізнався, що йому вдалось затримати одного з них, яким виявився ОСОБА_11 . В судовому засіданні впевнено вказав на обвинуваченого, як на особу в руках якої бачив свою барсетку та яка намагалась зникнути з місця події.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав суду, що перебував у зазначений день із батьком в магазині, коли спрацювала сигналізація в належному батькові автомобілі. Двері магазину якийсь час були заблоковані, на його думку, невідомою особою, проте консультант магазину їх вибив. Коли вони вибігли, то побачили, що обвинувачений перебуває поряд із автомобілем, що належить його батькові та тримає належну батькові барсетку, а потім кидає у відкрите вікно сірого Рено. Після чого два грабіжники побігли та свідок почав їх переслідувати постійно тримаючи у полі зору. Потім коли вони розділились свідок переслідував одного, яким виявився обвинувачений. На крики свідка до переслідування доєднався співробітник поліції та ОСОБА_15 було затримано. Як він потім дізнався третього грабіжника, який був на сірому Рено, також переслідували та коли він заїхав у тупик, то залишив автомобіль та втік. Потім на місце прибула СОГ. Речі батька були знайдені саме у залишеному сірому автомобілі Рено.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав суду, що є діючим співробітником поліції. Так, 04 травня він проїжджав по Харківському шосе в напрямку Ленінградської площі та біля магазину «Двері» побачив як двоє осіб намагаються наздогнати дві інші особи. Він розвернувся, та коли під`їхав дізнався, що з автомобіля Туксон викрали барсетку. Йому відомо, що син потерпілого затримав обвинуваченого, про що повідомив батькові телефоном та вони під`їхали на місце.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав судові, що працював на Харківському шосе, 46 в магазині «Поли і двері» коли до нього прийшли батько із сином. В цей час він побачив чоловіка у тамбурі та підійшовши не зміг відчинити двері. Потім у відвідувачів спрацювала сигналізація, свідок плечем зміг відкрити двері, потерпілий із сином вибігли, а він лишився в магазині. Обвинуваченого в той день біля салону він не бачив. Зазначив, що двері заклинило, через болт, що був викручений ззовні але самостійно він викрутитись не міг. Через тривалий час потерпілі повернулись.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показав судові, що побачив, як біжить обвинувачений, а його переслідує свідок ОСОБА_14 та кричить що це грабіжник. Після чого він втрутився та вони спільно затримали Панцулая орієнтовно на вулиці Гашека, 10. Після чого приїхала СОГ.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показав судові, що є діючим співробітником Дніпровського управління поліції обвинуваченого знає наглядно, з потерпілим не знайомий. Підтвердив судові, що дійсно приймав участь під час впізнання, іншими статистами були ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які також є співробітниками поліції та були ними на час впізнання.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 дав аналогічні ОСОБА_20 покази.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.05.2018 року, який проводився з 15:50 до 16:15 в присутності двох понятих за адресою: м. Київ, вул. Гашека, 10 слідчим оглянуто автомобіль марки «Хюндай Туксон» днз. НОМЕР_1 під час якого виявлено та вилучено 8 слідів папілярних узорів та пляшка (т. 1 а. с. 232-234).

Відповідно до протоколу обшуку від 04.05.2018 року, який проводився з 17:46 до 17:52 в присутності підозрюваного ОСОБА_11 , за участі спеціаліста ОСОБА_23 , іншої особи ОСОБА_21 , та понятих за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шоссе 14/1, а саме автомобілю марки «Рено» сірого кольору, під час якого було виявлено та вилучено: посвідку на постійне проживання на території України на ім`я ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , картку «Приватбанку» золотистого кольору № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , картку «Приватбанку» золотистого кольору № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 , посвідчення водія серія НОМЕР_4 видане на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , картку «Приватбанку» темно-синього кольору № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_14 , пару рукавичок синього кольору, блютуз гарнітури чорного кольору «М70», державні номерні знаки «WBR 41 PS», державні номерні знаки « НОМЕР_6 », автомобіль сірого кольору марки «Рено Логан», без державних номерних знаків (т. 1 а. с. 235-242).

Вказаний обшук фіксувався за допомогою відеозапису. Відео з якого було переглянуто під час розгляду справи в суді. Крім того, захисник у судовому засіданні підтвердив суду, що вказане відео було йому відкрито в порядку ст. 290 КПК України, але звертав увагу, що існує ще одне відео, яке стороною обвинувачення суду не надано. (т.1 а.с. 155-158).

Відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 08 травня 2018 року в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України клопотання слідчого було задоволено та наданий дозвіл на проведення обшуку автомобіля марки «Рено Логан», сірого кольору, без державних номерних знаків, за адресою: м.Київ, вул. Харківське Шосе, 14/1, з метою вилучення речей, що мають значення для розкриття кримінального правопорушення, а саме: посвідку на постійне проживання на території України видана на ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 , картку «Приватбанку» золотистого кольору № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , картку «Приватбанку» золотистого кольору № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_11 , посвідчення водія серія НОМЕР_4 видане на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , картку «Приватбанку» темно-синього кольору № НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_14 , пару рукавичок синього кольору, блютуз гарнітури чорного кольору «М70», державні номерні знаки «WBR 41 PS», державні номерні знаки « НОМЕР_6 », автомобіль сірого кольору марки «Рено Логан», без державних номерних знаків (т. 2 а.с. 69).

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_11 було затримано в порядку ст. 208 КПК України 04.05.2018 року об 15 год. 40 хв. (час фактичного затримання) (т. 1 а.с. 244-247).

Вилучені під час обшуку речі були оглянуті слідчим, про що складений протокол огляду речей та предметів від 05.05.2018 року та до нього фототаблиця (т. 2 а.с. 25-26).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань свідків та потерпілого, інших джерел доказів, зазначених в мотивувальній частині вироку, які зазначені як належні та допустимі докази вини обвинуваченого, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо цих доказів в частині належності, допустимості та в сукупності - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом в якому вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом, а дії обвинуваченого кваліфіковані правильно саме за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб і цілком погоджується з мотивуванням в цій частині щодо правильності кваліфікації наданої судом першої інстанції .

Щодо доводів захисників щодо неповноти судового розгляду, яка в тому числі виявилася, як на думку сторони захисту в невитребуванні в органі досудового розслідування доказів, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України надання суду інших документів ( окрім обвинувального акту, реєстру, цивільного позову, якщо він заявлений під час досудового розслідування), до початку судового розгляду забороняється . Згідно із ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб , передбачених КПК. А тому, сторони самостійно надають відповідні доказі в стадії судового розгляду що кореспондується з вимогами ч.2 ст. 22 та ч.3 ст. 26 КПК України.

Щодо доводів про незаконність проведення обшуку автомобіля, то слід зазначити, що обшук проводився відповідно до вимог КПК, після внесення відомостей до ЄРДР. Марка і колір авто відповідають дійсності. Твердження захисника, що насправді машина Рено була марки Меган а не Логан, не спростовують сам факт проведення обшуку в належному автомобілі . Під час обшуку застосовувалися технічні засоби фіксації що зазначено в протоколі і долучено до справи ( т.1 а.с. 235-243) в тому числі відеофіксація на камеру Панасонік. До протоколу долучено диск з відеозаписом ходу слідчої дії, який досліджувався в суді першої інстанції. Жодних сумнівів щодо того, що на відео відображені інші події у учасників провадження не виникало. Доводи захисника що диск не є первинним носієм фіксації, суд не визнає такими, що заслуговують на увагу, адже після фіксування , зафіксовані події перенесені на СД диск з метою можливості його перегляду, що і було зроблено. Жодних даних про підміну диску як складової до протоколу або про фіксування інших подій на цьому диску, стороною захисту не надано. Більше того, слід виходити ще і з технічної конструкції відеокамери в частині того носія відеоінформації на який вона записує. Таким чином, суд першої інстанції надав правильну оцінку даному диску, який має сприйматися як достовірний з урахуванням вищенаведеного .

Питання підняте стороною захисту щодо фактичного невстановлення барсетки та відсутності її оцінки при даних обставинах є неспроможні адже цілком спростовуються показаннями отриманими безпосередньо в суді від ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які чітко бачили в руках ОСОБА_26 барсетку, який згодом кинув її в автомобіль Рено, яке з місця вчинення злочину почало стрімко втікати, за кермом якого знаходилась невстановлена особа №3. Вказані потерпілий та свідок не мали жодних підстав обмовляти обвинуваченого, якого вони раніше навіть ніколи не бачили . Враховуючи що органом досудового розслідування місце знаходження барсетки в подальшому не було встановлено, як наслідок не можна було встановити і її вартість .

Щодо безпідставного, на думку сторони захисту , внесення відомостей до ЄРДР без заяви потерпілого ОСОБА_14 , то суд апеляційної інстанції наголошує, що ч.2 ст. 186 КК України не відноситься до категорії справ приватного обвинувачення. Після затримання обвинуваченого на місці скоєння кримінального правопорушення, була викликана поліція і відповідно до ст. 25 КПК України було розпочато досудове розслідування, після внесення в ЄРДР в якому доречі зазначено в графі : "заявник або потерпілий" - ОСОБА_14 .

Доводи апеляції щодо відсутності попередньої змови спростовуються показаннями допитаних в суді осіб, які в цілому свідчать про те, що дії всіх трьох осіб були узгоджені з розподілом ролей кожного, включаючи невстановлених досудовим розслідуванням осіб.

Щодо порушення на думку захисника права на захист обвинуваченого під час досудового розслідування, то відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою . В даному випадку подібних порушень процесуального закону під час розгляду справи в суді першої інстанції не було допущено, тому доводи захисника в цій частині не заслуговують на увагу .

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції правильно врахував всі обставини і як наслідок правильно застосував положення ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжких, позицію обвинуваченого, який заперечував навіть очевидні обставини, які беззаперечно доведені, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і з урахуванням принципу індивідуалізації покарання призначив найменьший строк покарання, передбачений санкцією ч.2 ст. 186 КК України .

Інших окремих доводів в апеляції та її доповненнях не міститься . Істотних порушень процесуального законодавства які б були безумовною підставою для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.01.2020, яким ОСОБА_11 визнано винним за ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання, - залишити без змін .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 03 місяців з дня проголошення .

С У Д Д І

Ігнатов ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29 ОСОБА_2

Справа № 755/11135/18
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_30
Суддя-доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1