УХВАЛА
Іменем України

18.09.2020 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю представника ОСОБА_3

слідчого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Житомирі клопотання представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №0002475 від 02.06.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И В :
07.09.2020 року до Богунського районного суду м. Житомира надійшло клопотання представника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №0002475 від 02.06.2020 року.

На обґрунтування доводів зазначив, що 27.08.2020 року ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира по справі № 295/10261/20, було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 0002475 від 02.06.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

28 серпня 2020 року слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, лейтенантом поліції ОСОБА_6 проведено обшук в помешканні ОСОБА_5 , на підставі вищевказаної ухвали.

Під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено до Житомирського ВН ГУНП майно, яке належить ОСОБА_5 , а саме: 5 USB-накопичувача, 5 мобільних телефонів, 3 ноутбуки, блокнот, картка-накопичувач, 4 банківські картки.

28 серпня 2020 року до слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира, надійшло клопотання слідчого СВ Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , про накладення арешту на речі, предмети, документи, що були вилучені в квартирі АДРЕСА_2 , в ході обшуку на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 27.08.2020 року, які в подальшому визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0002475.

Клопотання слідчого було обґрунтовано тим, що в ході досудового розслідування, 10.05.2020 року близько 15:00 год., з метою виводу грошових коштів в розмірі 100 доларів США, які заявниця отримала від родичів з Росії, з електронного гаманця НОМЕР_1 , ОСОБА_9 здійснила вхід до Інтернет-мережі. В подальшому, в пошуковій стрічці інтернет браузера «Google», остання здійснила пошук за ключовими словами «онлайн обмінник Україна» де натрапила на веб-ресурс «www.wm24.com.ua». Ознайомившись з правилами вводу та виводу електронних грошей, заявниця вирішила скористатися послугами зазначеними на даному веб-ресурсі, а саме, здійснити вивід грошових коштів в сумі 100 доларів США з електронного гаманця НОМЕР_1 на банківську картку АТ КБ «Приват Банк», що зареєстрована на ім`я ОСОБА_9 , в еквівалентну суму в гривнях. Заповнивши заявку на вище зазначеному веб-ресурсі, в якій, окрім іншого, зазначається звідки вносяться та де отримуються грошові кошти, остання надіслала 100 доларів СІІІА, однак по теперішній час грошові кошти не отримала.

Слідчий також зазначає, що в ході перевірки інформації, встановлено, що консультації клієнтів вище вказаного онлайн-обмінника, в телефонному режимі, здійснюється за номером мобільного телефону НОМЕР_2 консультантом в місті Житомирі.

В ході проведення НСРД, в рамках кримінального провадження, як вказано в клопотанні про накладення арешту, встановлено, що особи, використовуючи веб-ресурс «ВМ 24», здійснюють незаконну діяльність з обміну та використання заборонених електронних грошей в Україні на базі платіжної системи «WebМоnеу» та встановлено, що веб-ресурс «ВМ 24» за гіперпосиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 активний, а також особи, які здійснюють адміністрування діяльності он-лайн сервісу, надають консультації та забезпечують виконання операцій з незаконного обміну електронних грошей, здійснюють свою діяльність в межах м. Житомира та використовують мобільний номер телефону НОМЕР_2 в зоні дії мобільної вежі за адресою АДРЕСА_3 .

Також, під час проведення НСРД встановлено, що ввід грошових коштів на електронний гаманець WebМоnеу клієнта он-лайн сервісу та їх подальший обмін на електронні знаки, здійснюється шляхом попередньої трансакції з перерахування грошових коштів, в національній валюті, на банківську картку «Монобанк», ідентифікуючі ознаки якої не відомі. Однак, громадянкою ОСОБА_10 , в ході проведення НСРД, були перераховані грошові кошти на вище зазначену банківську картку «Монобанк» з власної банківської картки «Монобанк» № НОМЕР_3 .

Оперативним шляхом встановлено, що, номер мобільного телефону НОМЕР_2 , який зазначений в розділі «контакти» веб-ресурсу «www.wm24.com.ua» та за яким здійснюються консультації клієнтів вище вказаного онлайн - обмінника, працює в м. Житомирі, та абонентський номер телефону НОМЕР_2 використовувався мобільним пристроєм з міжнародним ідентифікатором мобільного обладнання (іmеі) - НОМЕР_4 . Крім зазначеного вище номера телефону, даним пристроєм також використовувався номер мобільного телефону НОМЕР_5 , який являється фінансовим номером та належить гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає: АДРЕСА_1 , та працює в зоні дії мобільної вежі за адресою АДРЕСА_3 .

В клопотанні слідчого про накладення арешту також вказано, що 06.01.2020 року відомості за даним фактом внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002475, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Згідно ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_11 від 03.09.2020р. справа № 295/10416/20 було накладено арешт на вилучене майно, яке належить ОСОБА_5 .

Однак, як зазначає скаржник, слідчий так і не обґрунтував, які конкретно відомості дають підстави вважати, що вилучене майно містить сліди кримінального правопорушення, а також, яким чином могло вказане майно бути використане як знаряддя вчинення злочину.

Представник скаржника зазначає, що не наведено доказів того, що вилучене майно має ознаки речових доказів у справі. Жодних підтверджень того, що гр. ОСОБА_5 має відношення до кримінального провадження, теж не було надано.

Крім того, відмічає, що відповідно до фабули ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, органом досудового розслідування постійно вказується на ту обставину, що за допомогою веб-ресурсу «www.wm24.com.ua», здійснюються незаконні операції з електронними грошима. З цього приводу відмічають, що операції в приватній системі WebМоnеу не є операціями з електронними грошима. Це підтверджується висновками рішення Господарського суду Київської області по справі № 911/1355/13 від 24 квітня 2013 року, яке набрало законної сили. Згідно з вище вказаними рішенням суду, в ході розгляду справи було підтверджено, що операції в системі WebМоnеу є операціями з «титульними знаками WMU», або «WMZ», які не є електронними грошима, а одиницями обліку прав вимоги боргу.

Також, представником скаржника було надано лист Національного банку України від 06.01.2015 року в якому міститься підтвердження того, що операції з відступленням прав вимоги боргу, що обліковуються за допомогою електронних систем ( програм), не є операціями з електронними грошима.

Звертає увагу суду на те, що жодній особі в рамках даного кримінального провадження не пред`являлася підозра.

В судовому засіданні представник заявника підтримав клопотання із підстав, викладених в ньому, просив задовольнити. Просив також повернути тимчасово вилучене майно, а саме: картку «А-Банк» карта для виплат № НОМЕР_6 (478); картку «Монобанк» № НОМЕР_7 (453); картку «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ( НОМЕР_9 ); картку «Visa А-Банк» № НОМЕР_10 (743), особі, у якої вони були вилучені, ОСОБА_5 , оскільки на вказане вище майно не накладено арешт, вилучене воно незаконно, має правовий статус тимчасово вилученого майна.

У судовому засіданні слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_4 , заперечувала щодо задоволення даного клопотання, однак зазначила, що на її думку, майно, яке вилучене та на яке не накладено арешт й не визнано речовими доказами підлягає поверненню.
Слідчий суддя, заслухавши позицію заявника, слідчого, дослідивши матеріали скарги і представлених матеріалів кримінального провадження №0002475 від 02.06.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, справ за № 295/10261/20, 1-кс/ 295/4168/20, 1-кс/4314/20, дійшов до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Однак, зазначених вимог закону слідчий не дотримався.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_12 від 27.08.2020 року про проведення обшуку та з ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_11 від 03.09.2020 року про арешт майна, в провадженні Житомирського відділу поліції Головного управління національної поліції в Житомирській області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0002475 від 06.01.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Протокол обшуку від 28.08.2020 року також містить посилання на те, обшук проводиться під час розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002475 від 06.01.2020 року.

Натомість, згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, який міститься в справах за № 295/10261/20 та за № 295/10717/20, датою реєстрації кримінального провадження під № 0002475 є 02.06.2020 року на підставі заяви ОСОБА_9 , яка вказала, що невідома особа 10.05.2020 року близько 15-00 годин шляхом шахрайських дій під приводом надання послуг за допомогою інтернет - ресурсу wm.24.com.ua заволоділа її коштами.

03.09.2020 року слідчий слідчого відділу Житомирського відділу поліції ГУНП в Житомирській області, за погодженням із прокурором Житомирської місцевої прокуратури, звернувся до слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира з клопотанням про накладення арешту на майно, із забороною відчуження, розпорядження та користування, яке вилучено в ході проведеного обшуку 28.08.2020 року у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , перелічене в клопотанні з посиланням на те, що метою арешту є забезпечення конфіскації майна як виду покарання та збереження речових доказів в подальшому в рамках кримінального провадження під № 0002475 від 06.01.2020 року.

Разом з тим, виходячи з встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до помилкового та передчасного висновку про необхідність накласти арешт на майно.

Насамперед, суд звертає увагу на суттєві розбіжності внесення даних в ЄРДР щодо дати реєстрації провадження за № 0002475, оскільки при дослідженні матеріалів кримінального провадження, наданого слідчим, в жодних процесуальних документах, в тому числі і в ухвалах слідчих суддів щодо проведення обшуку та накладенні арешту на майно, не зазначена вірна дата реєстрації провадження за № 0002475 від 02.06.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Крім того, в ч. 5 ст. 170 КПК України зазначено, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

При цьому посилання слідчого судді на ч. 1 ст. 170 КПК України, як на підставу для накладення арешту на майно, з огляду на те, що арешт майна необхідний з метою збереження речових доказів, не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином необґрунтовано та невмотивовано, а є тільки звичайним посиланням на відповідну норму закону. Слідчим суддею не дано належну оцінку тому, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Окрім цього, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив головну обставину, а саме не звернув уваги на той факт, що власник квартири в якому проводився обшук та вилучено низку майна за адресою: АДРЕСА_1 не являється підозрюваною, обвинуваченою, засудженою, враховуючи вимоги ст. 170 КПК України й щодо ОСОБА_5 не здійснюється жодне провадження.

Як вбачається з ухвали про арешт майна від 03.09.2020 року, заявниця ОСОБА_9 10.05.2020 року близько 15-00 годин здійснила вхід до Інтернет-мережі на сайт wm.24.com.ua й ознайомившись із правилами вводу та виводу електронних грошей, вирішила скористатися послугами на вказаному веб-ресурсі. В подальшому, заявниця надіслала 100 доларів США з електроного гаманця WebMoney на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк».

Суд звертає увагу, що із наданої представником ОСОБА_5 в судовому засіданні роздруківки з сайту wm.24.com.ua вбачається в графі «контакти» графік роботи сайту, де зокрема неділя є неробочим та вихідним днем,

Таким чином, у слідчого судді викликають сумніви того, що 10.05.2020 року в неділю, заявниця ОСОБА_9 взагалі мала технічну можливість користуватися вищезгаданим веб-ресурсом wm.24.com.ua й отримувати консультації.

Більш того, відповідно до Правил роботи сервісу wm.24.com.ua, які розміщені на сайті в мережі Інтернет, в пункті 4, який регулює порядок розгляду претензій та спорів, вказано, що саме Виконавець (Исполнитель) розглядає претензії, пов`язані з роботою сервісу. В термінологіях вищезазначених Правил, Виконавець ( Исполнитель) є адміністрацією сервісу. В графі «контакти» веб-ресурсу wm.24.com.ua зазначено чітко контактні дані адміністрації та юридичної особи сервісу, а саме: CRPT TRT OU, Punane tn 16|1, Lasnamae linnaosa, Tallinn, Harju maakond, 13619.

Натомість, надані під час розгляду клопотання про проведення обшуку (справа № 295/10261/20, що досліджувалася наразі слідчим суддею) Правила роботи сервісу wm.24.com.ua, які розміщені на сайті в мережі Інтернет, є неповними, не містять пункта 4, який регулює порядок розгляду претензій та спорів, а також контактних даних адміністрації та юридичної особи сервісу, які при порушенні прав особи несуть відповідальність. (справа № 295/10261/20, а.с. 26).

Дані обставини безумовно свідчать про те, що заявниця ОСОБА_9 мала можливість врегулювати свої претензії в інший спосіб, звернувшись на контактні дані адміністрації та юридичної особи сервісу.

На думку слідчого судді, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що вилучені речі, мають важливе доказове значення для кримінального провадження, а саме були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п. п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до п. п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи викладене мотивування клопотання, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні про накладення арешту на майно, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Наразі суд наявності таких доказів не вбачає.

Вказані обставини вплинули і на те, що належним чином не було встановлено, як в ухвалі слідчого судді, так і в клопотанні слідчого, правової підстави для накладення арешту на майно.

Так, визначаючи правову підставу для накладення арешту, слідчий суддя, в постановленій ним ухвалі, вказав, що майно підлягає арешту з метою збереження доказів, що відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України дає підстави для його арешту.

Разом з тим, згідно норм Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Однак, в ухвалі від 03.09.2020 року в справі № 295/10416/20 слідчий суддя, взагалі не обґрунтував, яким саме чином існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, яке належить ОСОБА_5 є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення майно має до розслідуваного кримінального правопорушення, слідчий суддя вважає, що у даному кримінальному провадженні за № 0002475 внесеному до ЄРДР від 02.06.2020 року, орган досудового розслідування не довів необхідності у накладенні арешту на майно, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено попереднім слідчим суддею.

Отже, враховуючи, що за матеріалами клопотання відсутні достатні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, то наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту майна, взагалі спростовується. Зокрема, слід зазначити, що слідчий суддя жодним чином не проаналізував підстав арешту майна, його завдань та наслідків для конкретної особи, обмежившись лише посиланням на норми КПК України, що є порушенням процесуальних норм та прав власності гарантованих законом.

Крім того, слідчий суддя, в порушення вимог ст. 173 КПК України, не врахував співрозмірність обмеження права особи користуватися майном, що на думку суду, призвело до надмірного та необґрунтованого обмеження прав власності.

Слідчим суддею наразі встановлено, що будь-яких даних стосовно незаконної діяльності власника майна ОСОБА_5 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, станом на момент розгляду клопотання про надання обшуку та накладення арешту, не вносилося, про що свідчить витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань в кримінальному провадженні №0002475 від 02.06.2020 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Вимогами ч. 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Окрім цього, посилання слідчого на ту обставину, що вказане майно відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України також не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином необґрунтовано та невмотивоване, а є тільки звичайним посиланням на відповідну норму кримінального процесуального закону. Клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Таким чином, досудове розслідування за ч. 3 ст. 190 КК України щодо власника майна здійснюється всупереч вимогам ч.2, ч.3. ст. 214 КПК України без відповідного внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На спростування доводів слідчого щодо незаконної діяльності ОСОБА_5 , встановлено із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що остання зареєстрована з 14.07.2011 року, як фізична особа-підприємець та може виконувати різні види економічної діяльності, в тому числі: 62.01- комп`ютерне програмування, 62.02 консультації з питань інформатизації, 63.11 - - оброблення даних, розміщення інформації та веб-вузлах і пов`язана з ним діяльність, 63.99 надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.

Крім цього, слід наголосити, що мали місце й інші істотні порушення кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.

Так, відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна. Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема, відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя відповідно до ухвали від 03.09.2020 року, прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. Таким чином, розгляд клопотання слідчого було проведено з порушенням права власника майна на захист.

Згідно ч.1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Слідчим не доведено, що існують обставини, які підтверджують, що не застосування арешту майна призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Слідчим не надано будь-яких доказів на підтвердження повідомлення будь-кому про підозру.

Статтею 2 КПК України закріплено, що завдання кримінального провадження с захист особи, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного і неупередженого розслідування з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений чи засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Крім того, на підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства.

Також, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України).

Питання арешту майна, а саме його накладення, скасування є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України).

При цьому, застосування заходів забезпечення кримінального провадження є неможливим, якщо потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в ухвалі про накладенні арешту на вилучене майно.

Слід зазначити, що при розгляді клопотання встановлено, що досудове розслідування в кримінальному провадженні за фактом вчинення злочину та накладений слідчим арешт триває тривалий проміжок часу, що не може бути виправдано будь-якими суспільними чи публічними інтересами та безумовно свідчить про порушення строків проведення досудового розслідування. Більше того, протягом цього часу органом досудового розслідування не висунуто обвинувачення (не повідомлено про підозру) будь-якій особі, в той час як у відповідно до ст. 6 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Відповідно до п.2 розділу 2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування запобіжних заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 07.02.2014 року зазначено, що відносно осіб, які не є підозрюваними( яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особам, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

За таких обставин, коли особа, відносно майна якої застосовано арешт, не є підозрюваним, особою, яка в силу закону не несе відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного або неосудної особи, слідчий суддя вважає необхідним скасувати застосовані заходи забезпечення.

Таким чином, клопотання підлягає задоволенню, адже лише у даний спосіб буде забезпечено ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, а арешт скасуванню, оскільки, на цей час, власник даного майна фактично позбавлена права користування приватною власністю та втрати її цінності, оскільки у зв`язку із вилученням вказаного майна власник отримує значні збитки.

Зі змісту протоколу обшуку від 28 серпня 2020 року вбачається, що за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено до Житомирського ВН ГУНП майно, яке належить ОСОБА_5 , 4 банківські картки, а саме: картку «А-Банк» карта для виплат № НОМЕР_6 (478); картку «Монобанк» № НОМЕР_7 (453); картку «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ( НОМЕР_9 ); картку «Visa А-Банк» № НОМЕР_10 (743).

Ухвалою слідчого судді від 27.08.2020 року надано дозвіл слідчим слідчої групи СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення знарядь та засобів вчинення злочину, а також інших речових доказів, що мають значення для кримінального провадження, зокрема: банківських карток, саме того майна, на поверненні якого наполягає представник скаржника.

Відповідно до п.1. ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, як зокрема нездійснення інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.

Частина 1 ст.167 КПК України дає визначення тимчасового вилучення майна, під яким розуміється фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. При цьому таким тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом.

Умови припинення тимчасового вилучення майна передбачені статтею 169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою ст.171, частиною шостою ст.173 цього Кодексу.

Відповідно до змісту постанови про визнання речовими доказами від 28.08.2020 року відсутні дані в переліку речей щодо визнання 4 банківських карток, які були вилучені під час обшуку, речовими доказами. При дослідженні в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження №0002475 від 02.06.2020 року інші постанови відсутні. Визнання речовими доказами можливо лише щодо вилучених речей і документів, які входили до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їхнє відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, заарештованого майна відповідно до правил ст. 98 КПК України, але визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна за пропуском стадії накладення на нього арешту відповідно до правил ч. 5 ст. 171 КПК України, чинним КПК України не передбачено.
Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч. 6 ст. 173 КПК України).
На режим подальшого утримання 4 банківських карток поширюються вимоги ст.169, ч.5 ст.171 КПК, отже на слідчого покладався обов`язок протягом доби ініціювати перед слідчим суддею вирішення долі зазначеного майна шляхом накладення арешту на нього.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Зважаючи на викладене, наразі відсутнє процесуальне рішення слідчого судді, яке б підтверджувало законність його тримання, тому майно має бути повернуто особі, в якої воно було вилучено.
Таким чином, скарга щодо неповернення 4 банківських карток по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0002475 від 02.06.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.3 КК України, підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 98, 167-169, 170 -174, 309 КПК України, слідчий суддя,-

Постановив:
Скасувати арешт на речі, предмети, документи, що були вилучені в квартирі АДРЕСА_2 , в ході обшуку на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомир від 27.08.2020 року, щодо яких та накладений арешт ухвалою слідчого судді від 03.09.2020 року, а саме:

- USB-накопичував сірого кольору, з надписом «Аtlаnfа АТ-V1» 4GB;

- USB-накопичував сірого кольору з оранжевою вставкою;

- USB-накопичував сірого кольору з червоною вставкою з надписом «Verico Climber 16»;

- Ноутбук марки «Samsung» в корпусі чорно-коричневого кольору з серійним номером: ZY 8693AB100070A;

- Ноутбук марки «Lenovo» в корпусі чорнoго кольору з серійним номером: QB0754887;

- Ноутбук марки «Lenovo» в корпусі сірого кольору з серійним номером: PF0Z8U0E;

- Мобільний телефон в корпусі сірого кольору марки «Bravis», є пошкодження зверху в лівому боці у вигляді тріщини;

- Мобільний телефон в корпусі сірого кольору марки «Onetouch alcatel»;

- Мобільний телефон в корпусі чорного кольору марки «Iphone» модель A1660 FCC ID BC E3085A.ICE30BSA;

- Мобільний телефон марки «Lenovo» з тріщиною в лівому нижньому углі з чехлом жовтого кольору;

- Мобільний телефон марки «Onetouch alcatel» з пошкодженням у правому верхньому углі у вигляді тріщини;

- USB-накопичував сірого кольору, з надписом «SP Silicon Power 32 GB»;

- USB-накопичував сірого кольору, з надписом «Kinhston DTSE9 8 GB»;

- USB-накопичував сірого кольору, з надписом «SP Silicon Power 8 GB»:

- Карто-накопичувач НЖМД з серійним номером WX10AC9N6650;

- Блокнот чорного кольору з надписами;

Зобов`язати слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , або іншого слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, який уповноважений здійснювати розслідування в рамках кримінального провадження №0002475 від 02.06.2020 року, повернути перераховані вище речі особі, у якої вони були вилучені, ОСОБА_5 .

Зобов`язати слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , або іншого слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, який уповноважений здійснювати розслідування в рамках кримінального провадження №0002475 від 02.06.2020 року, повернути:

-картку «А-Банк» карта для виплат № НОМЕР_6 (478);

-картку «Монобанк» № НОМЕР_7 (453);

-картку «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ( НОМЕР_9 );

-картку «Visa А-Банк» № НОМЕР_10 (743), особі, у якої вони були вилучені, ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1