Справа № 461/8081/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/1290/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 6 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вищезазначеною ухвалою скасовано повідомлення прокурора Львівської області ОСОБА_10 про підозру ОСОБА_7 від 9 червня 2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні №0000012 відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 лютого 2020 року.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 6 листопада 2020 року, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про скасування підозри ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України в кримінальному провадженні №0000012.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, вказує, що 5 липня 2019 року згідно з Указом Президента України №490/2019 ОСОБА_7 призначено головою Львівської обласної державної адміністрації. Статтею 21 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачено, що місцева державна адміністрація розпоряджається землями державної власності відповідно до закону.
Посилається на те, що текст оголошеної ОСОБА_7 підозри містить достатньо нормативної бази, яка прямо вказує на заборону відчуження водойм, до яких належить, зокрема, водне дзеркало ставу площею 9,2065 га, що розміщене за межами с. Стрілки Перемишлянського району, для рекреаційних цілей та рибогосподарських потреб.
При цьому ч. 4 ст. 84 Земельного кодексу України встановлено, щодо земель державної власності, що не можуть передаватись у приватну власність, належать землі водного фонду.
Вказує, що з огляду на наведене розпорядження голови ЛОДА ОСОБА_7 від 7 серпня 2019 року №844/0/5-19, яким вирішено продати ТОВ «Узлісся» земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 15,1563 га (кадастровий номер: :02:000:0294), що розташована за межами населеного пункту с. Стрілки Перемишлянського району Львівської області прямо суперечить законодавству.
Покликається на те, що висновок слідчого судді про те, що на момент оголошення підозри в прокуратури не було в розпорядженні достатніх доказів, оскільки такі були попередньо направлені в розпорядження експертам, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в прокуратурі є копії доказів в матеріалах наглядового провадження, а проведення експертизи не позбавляло можливості таку підозру оголосити. З цією метою матеріали кримінального провадження витребовувались з експертної установи і були скеровані на адресу прокуратури 2 червня 2020 року. Оскільки експертне провадження залишилось відкритим, матеріали кримінального провадження невідкладно повернуті в експертну установу.
Зазначає про помилкове припущення суду щодо порушення процедури оголошення підозри, оскільки прокурором Львівської області таку підозру підписано особисто і доручено виконання вимог ст. 278 КПК України та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 прокурору у кримінальному провадженні виконувачу обов`язків начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_11 .
Вказує, що земельна ділянка несільськогосподарського призначення площею 15,1563 га (кадастровий номер: :02:000:0294), що розташована за межами населеного пункту с. Стірлки Перемишлянського району Львівської області вибула з власності держави, а тому помилковою є позиція суду щодо несумісності вартості земельної ділянки і «тяжких наслідків» вчинення кримінального правопорушення.
Посилається на те, що наявність погоджень цілого ряду службових осіб не зобов`язувало ОСОБА_7 приймати незаконне рішення, а належним дослідженням підготовчих документів можливо було побачити водойму площею 9,2065 га.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення підозрюваного та його захисників, які заперечили доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів провадження, Головним управлінням Національної поліції у Львівській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 лютого 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367 КК України, в якому ОСОБА_7 9 червня 2020 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
1 жовтня 2020 року захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 звернувся до Галицького районного суду м. Львова зі скаргою, відповідно до якої просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 9 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0000012 від 5 лютого 2020 року та зобов`язати прокуратуру Львівської області виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо повідомлення про підозру ОСОБА_7 .
Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 6 листопада 2020 року зазначену скаргу було задоволено та скасовано повідомлення прокурора Львівської області ОСОБА_10 про підозру ОСОБА_7 від 9 червня 2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у кримінальному провадженні №0000012, відомості про яке внесені до ЄРДР 5 лютого 2020 року.
Задовольняючи вказану скаргу, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису, заслухав пояснення ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_6 та, дослідивши матеріали, які додані до скарги, прийшов до висновку, що повідомлення від 9 червня 2020 року про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що воно було підписане та вручене останньому з порушенням вимог процесуального закону, зокрема: на момент здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_7 в розпорядженні прокуратури Львівської області були відсутні матеріали кримінального провадження; таке повідомлення було вручене неналежним органом процесуального керівництва, оскільки ОСОБА_7 є адвокатом, а тому підготовку та вручення повідомлення про підозру мало здійснюватися виключно Генеральним прокурором, його заступником або керівником регіональної прокуратури; у повідомленні про підозру ОСОБА_7 не вказано конкретного неналежного виконання ним обов`язку по прийняттю рішення про продаж чи розпорядження земельними ділянками; не зазначено розміру тяжких наслідків, при цьому слідчий суддя дійшов висновку про недоцільність ототожнення поняття «вартість земельної ділянки» з поняттям «тяжкі наслідки» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
З таким рішенням слідчого судді колегія суддів погоджується з огляду на наступне.
Статтями 277-278 КПК України визначено порядок складення повідомлення про підозру, відомості, які таке повідомлення має містити та порядок його вручення.
При цьому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.
Положення ст. 481 КПК України у взаємозв`язку з нормами ст. 36 КПК України дають підстави вважати, що ст. 481 КПК України визначає виключний перелік суб`єктів, які мають повноваження складати, вручати письмове повідомлення про підозру та роз`яснювати права окремій категорії осіб, зокрема адвокатам.
Як вбачається з матеріалів провадження, 9 червня 2020 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. При цьому вказане повідомлення про підозру підписане прокурором Львівської області ОСОБА_10 , а вручене прокурором прокуратури області ОСОБА_11 .
Так, письмове повідомлення про підозру адвокату, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором, його заступником або керівником обласної прокуратури в межах його повноважень. Це повноваження Генерального прокурора, або його заступника, керівника обласної прокуратури є винятковим і не може бути передоручене іншим особам.
Генеральний прокурор, його заступник або керівник обласної прокуратури можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру адвокату суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
Така позиція узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду у справі №536/2475/14-к від 11 грудня 2019 року.
Разом з тим, у матеріалах справи відсутні належні процесуальні документи, які уповноважують прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_11 здійснити за дорученням прокурора Львівської області ОСОБА_10 вручення повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_7 , а саме: доручення та постанова про здійснення окремої процесуальної дії здійснення письмового повідомлення про підозру.
З огляду на викладене вище, у кримінальному провадженні №0000012, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 лютого 2020 року, повідомлення адвокату ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, вручено не уповноваженою особою, тобто всупереч вимог кримінального процесуального законодавства.
Аргументи апелянта в частині того, що ОСОБА_7 був призначений на посаду голови Львівської обласної державної адміністрації, при цьому водне та земельне законодавство не передбачає можливості передання земельних ділянок водного фонду, зайнятих незамкненими природними водоймами, у приватну власність, що зумовлює наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, то такі не беруться до уваги колегією суддів, виходячи з наступного.
Так, слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру, тобто встановити чи є така підозра обґрунтованою.
При цьому поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві, однак, беручи до уваги положення визначені ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у рішенні ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Вимога обґрунтованої підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати «об`єктивного спостерігача» в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях. При цьому обґрунтована підозра має підтверджуватися конкретними фактами та обставинами, що можуть переконати такого об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією. Такі фактичні обставини повинні бути чіткими та зрозумілими і знайти своє відображення у відповідному рішенні компетентного органу.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді за результатами розгляду скарги в частині того, що пред`явлена ОСОБА_7 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не відповідає вимогам п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, оскільки у змісті повідомлення про підозру відсутні чітко зафіксовані фактичні обставини події, підтверджені допустимими, достовірними і достатніми доказами, які вказують на наявність складу злочину в діянні ОСОБА_7 , зокрема те, що 1) кримінальне правопорушення справді відбулося; 2) кримінальне правопорушення вчинене підозрюваною особою; 3) діяння підозрюваної особи містить склад конкретного кримінального правопорушення; 4) відсутні обставини, які виключають її відповідальність.
При цьому в тексті повідомлення про підозру ОСОБА_7 наведено загальні норми щодо заборони продажу земельних ділянок водного фонду та загальні норми щодо повноважень обласних державних адміністрацій щодо розпорядження земельними ділянками обласної державної адміністрації. Разом з тим, всупереч вимог п. 4 ч. 1 ст. 277 КПК України, таке повідомлення про підозру не містить даних про те, який конкретно обов`язок був порушений ОСОБА_7 як головою обласної державної адміністрації, що призвело до настання тяжких наслідків державним інтересам, як це визначено ч. 2 ст. 367 КК України.
Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що на момент оголошення ОСОБА_7 підозри матеріали кримінального провадження були витребувані з експертної установи, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскільки у двох постановах прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_11 від 22 червня 2020 року зазначено, що в ході досудового розслідування було призначено комплексну судову земельно-технічну та економічну експертизу, для проведення якої скеровано матеріали кримінального провадження. При цьому з постанови заступника прокурора Львівської області від 7 серпня 2020 року та ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 9 вересня 2020 року встановлено, що вказані експертизи було призначено 14 квітня 2020 року. Даних, які доводять протилежне, апеляційному суду не представлено.
Посилання апелянта на те, що земельна ділянка несільськогосподарського призначення площею 15,1563 га (кадастровий номер :02:000:0294), що розташована за межами населеного пункту с. Стрілки Перемишлянського району Львівської області мала б передаватись у використання, зокрема в оренду, не доводить настання тяжких наслідків, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, даних про те, що у результаті неправомірних дій ОСОБА_7 настали тяжкі наслідки у визначеному законодавцем розмірі, суду не надано. Крім того, кошти, отримані в результаті договору купівлі-продажу зазначеної земельної ділянки, були зараховані до бюджету, а тому вказана сума у розмірі 7 231 071,00 грн не може ототожнюватися з настанням тяжких наслідків у розумінні ч. 4 ст. 364 КК України.
З огляду на наведене, у кримінальному провадженні №0000012, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 лютого 2020 року, повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, складено та вручено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Таким чином, доводи апелянта стосовно незаконності і необґрунтованості оскаржуваної ухвали є непереконливими, оскільки слідчий суддя при розгляді скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 повно та об`єктивно дослідив всі обставини провадження, при цьому вислухавши та врахувавши пояснення всіх учасників судового розгляду.
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 6 листопада 2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4