Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1982/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.391 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/1982/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, та призначено ОСОБА_8 до відбуття 2 роки 10 днів позбавлення волі.
Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 обчислено з 25 серпня 2020 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 09.07.20 до 24.08.20 (час перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді та час утримання під вартою, як запобіжним заходом) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за статтями 345 ч.2, 71 КК України та призначено покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 , прибувши 21 лютого 2019 року для відбуття покарання до державної установи "Райківська виправна колонія (№ 73)" (далі РВК-73), що розташована за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1, був ознайомлений з режимом утримання, але, незважаючи на це, систематично його порушував та за час відбування покарання в РВК-73 допустив 36 порушень вимог режиму тримання, за які притягався до дисциплінарної відповідальності.
При цьому за ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14 серпня 2019 року за чергове злісне порушення встановленого порядку відбування покарання до засудженого ОСОБА_8 було застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на строк два місяці.
Незважаючи на застосування заходів дисциплінарного впливу, ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та продовжив порушувати режим утримання в даній установі.
Так, 08 лютого 2020 року засуджений ОСОБА_8 в чергове порушив вимоги режиму відбування покарання.
14 лютого 2020 року у зв`язку з зазначеним дисциплінарною комісією установи прийнято рішення про накладення стягнення на засудженого ОСОБА_8 . У той же день на підставі вказаного рішення начальником установи винесена письмова постанова про накладення на ОСОБА_8 дисциплінарного стягнення у вигляді поміщення до дисциплінарного ізолятора (далі ДІЗО) строком на 7 діб.
Після цього засудженому ОСОБА_8 доведено до відома рішення комісії у вигляді постанови про поміщення його в ДІЗО РВК-73 терміном на 7 діб та правила поміщення в ДІЗО установи, в тому числі п. 6 розділу XXV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28.08.2018. Також при цьому засудженому ОСОБА_8 доведено до відома вимоги статей 9, 107 Кримінально-виконавчого кодексу України та розділу III вказаних Правил, які зобов`язують засуджених виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу колонії.
21 лютого 2020 року о 06 год. 57 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні камери № 1 ДІЗО РВК-73, за графіком засуджених, які здійснюють прибирання в камері ДІЗО № 1, затвердженого 17.02.20 начальником РВК-73, будучи забезпеченим необхідним для прибирання інвентарем, у категоричній формі відмовився проводити прибирання згідно з даним графіком.
Після цього у той же день та час начальник оперативного відділу РВК-73 ОСОБА_9 в присутності трьох працівників установи зачитав засудженому ОСОБА_8 письмове розпорядження начальника даної установи від 21.02.20 про обов`язок прибирання камер, карцерів, ДІЗО, ПКТ та ОК засудженими, які в них тримаються, почергово за графіком, а також попередив про кримінальну відповідальність за ст.391 КК України у разі злісної непокори адміністрації установи.
Засуджений ОСОБА_8 , будучи ознайомлений із законними вимогами адміністрації державної установи «Райківська випрана колонія (№ 73)», а також, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, в категоричній формі відмовився виконувати законне письмове розпорядження начальника державної установи «Райківська виправна колонія (№ 73)», а саме: проводити прибирання камери ДІЗО №1, в якій він тримався за порушення вимог режиму відбування покарання.
Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнається винуватим, передбачена ст. 391 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний. При цьому, зазначає, що не відмовлявся прибирати на відеокамеру. Вважає, що адміністрація установи факт його відмови сфабрикувала та сфальсифікувала всі матеріали справи на нього. Наголошує, що адміністрацією порушені його права примусовою працею.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечувала щодо апеляційних доводів обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційної скари, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, а саме - як злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі та за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні вище зазначеного кримінального правопорушення, повністю підтверджена зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку. Показання обвинуваченого, які він надавав на свій захист, також ретельно перевірені в ході судового розгляду в суді першої інстанції та належно спростовано оскарженим вироком.
За матеріалами провадження допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, при цьому, зазначив, що відбував покарання у виді позбавлення волі в Райківській виправній колонії №73. Правила поведінки засуджених йому роз`яснювали. Практично весь час притягувався до дисциплінарної відповідальності, поміщався в ДІЗО, майже весь строк там пробув. На час подій він в черговий раз був поміщений у ДІЗО, за яке саме порушення, вже не пам`ятає, напевно за порушення локалізації, так як їм потрібно ходити за водою до криниці, оскільки вся вода є іржавою і її неможливо пити без фільтра. Спочатку він був у 2-й камері, потім перевели у першу. Перебував у камері з засудженим ОСОБА_10 .. Після поміщення до камери вони кожного дня здійснювали прибирання. Прокидання в ДІЗО о 05 годині, після чого вони вмиваються водою з бака, набирають води у обрізану 5-літрову баклажку і здійснюють прибирання. О 06.30 він робить зарядку. Того дня після роздачі їжі, що відбувається о 07-й годині, до нього зайшли представники адміністрації, подивилися, привіталися. Після цього зайшли з відеокамерою, з ганчіркою, віником і відром з водою. Сказали йому прибрати в камері. Він не відмовлявся прибирати, жодного разу не сказав цього на камеру. Він лише казав, що у нього у камері прибрано. Представники адміністрації попередили його про кримінальну відповідальність. Про графік чергування їм доводили, але вони і самі прибирали у камері: 14-го по прибутті обоє; 15-го він позамітав, ОСОБА_11 помив; 16-го Ярослав прибирав; 17-18-19-го він; 20-го Ярослав; 21-го він, це було в їхніх інтересах. Вважає, що представники адміністрації діяли у особистих інтересах.
Зазначені показання підтримані обвинуваченим ОСОБА_8 і в суді апеляційної інстанції.
Разом з цим, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 є неправдивими, їх слід оцінювати критично, а його позиція щодо висунутого обвинувачення є способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Аналізуючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, суд першої інстанції у вироку навів належні мотивовані висновки на їх спростування.
Так, як слушно зазначено у вироку, твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не відмовлявся від проведення прибирання, оскільки жодного разу не сказав цього на відеокамеру, лише повторював, що в камері чисто, є відповідними по формі, але аж ніяк по змісту: обвинувачений мав обов`язок приступити до прибирання, був забезпечений всім необхідним, але цього так і не зробив, тобто своєю поведінкою у конклюдентній формі і виявив відмову прибирати. Не зазначення такої відмови у словесній формі ніяким чином не впливає на саму суть відмови. При цьому сама законність вимог адміністрації установи виконання покарання про зобов`язання прибирання в камері відповідно до норм законодавства, наведених у обвинуваченні, стороною захисту не заперечується.
Доводи обвинуваченого про те, що він же нічого поганого не зробив, судом першої інстанції оцінено, виходячи з того, що об`єктом злочину є суспільні відносини у сфері виконання покарання у виді позбавлення волі і суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він перешкоджає виконанню вироку, досягненню цілей покарання, як щодо самого засудженого, так і щодо інших осіб, та порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання вироку суду та призначеного цим вироком покарання. Судом не оцінюється чистота камер ДІЗО і не сам по собі факт неприбирання камери інкримінується ОСОБА_8 . Суспільна небезпека дій ОСОБА_8 полягає у тому, що він, відверто ігноруючи передбачені чинним законодавством свої обов`язки та законні вказівки адміністрації установи, у такий спосіб намагається змусити адміністрацію підлаштовуватися під власні забаганки, перебувати у місцях позбавлення волі на власних умовах, а не на умовах, визначених законодавством, суттєво знижуючи своєю поведінкою авторитет представників адміністрації в очах інших засуджених, що вкрай ускладнює нормальну діяльність виправної колонії. Саме тому законодавцем і визначено, що дії, які інкримінуються ОСОБА_8 , є суспільно небезпечними і тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Як вважає апеляційний суд, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Так, згідно показань начальника ОВ ДУ «Райківська виправна колонія (№ 73)» ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 відбував покарання у РВК-73, характеризувався негативно, був на обліку як злісний порушник режиму утримання та схильний до нападу на представників адміністрації. На час подій 21.02.20 ОСОБА_8 відбував стягнення в ДІЗО, а він виконував обов`язки першого заступника начальника установи. Засуджені, які знаходяться у ДІЗО, відповідно до ПВР мають обов`язок кожен день прибирати камеру, у якій відбувають стягнення: якщо один кожного дня; якщо двоє і більше по графіку. Для прибирання засуджені забезпечуються інвентарем: відро з водою, віник, совок, швабра, ганчірка і гумові рукавички. Прибирання камер здійснюється відповідно до розпорядку дня: підйом туалет далі прибирання. Графік чергування до засудженого ОСОБА_8 , який відбував стягнення ніби не сам, доводився, вже точно не пам`ятає, але або під розписку, або відмовився підписуватися, про що було складено акт. В той день черговий помічник начальника установи (далі ЧПНУ) доповів йому, що засуджений ОСОБА_8 , незважаючи на попередні попередження, не приступає до прибирання камери. Це було з самого ранку, після 5-ї години, близько 06-ї. Було винесено письмове розпорядження начальника колонії засудженому про проведення прибирання, спустилися до ДІЗО. Засудженому знову запропоновано приступити до прибирання, засуджений відмовився, було зачитано письмове розпорядження начальника установи, засудженого попереджено про кримінальну відповідальність за ст.391 КК у разі невиконання свого обов`язку. ОСОБА_8 відмовився прибирати, так до прибирання і не приступив. При цьому засуджений пояснював, що про подію вони будуть говорити в суді, а у нього в камері чисто. Всі події завершилися до 07-ї години. Відповідно до чинного кримінально-виконавчого законодавства єдиною причиною, коли засуджений може не виконувати прибирання камери згідно зі встановленим графіком за станом здоров`я, у всіх інших випадках це обов`язок засудженого, а не його право. Відеофіксація порушення відбувалась на підставі чинного законодавства та відповідно до вимог Міністерства юстиції України відеореєстраторами, які перебувають на балансі установи. ОСОБА_8 скарг на здоров`я не висловлював. Скарг ОСОБА_8 на неправомірні дії працівників колонії не було.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 зазначив, що ОСОБА_8 відбував покарання у виправній колонії. Число не пам`ятає, у 2020 році він як завжди о 05 годині ранку проводив підйом засуджених, які перебували в ДІЗО. Підйом відбувається о 05 годині, а о 05.00-05.05 засуджені здають постільні речі. Після цього він запитує у засуджених, чи будуть вони прибирати камери, засуджені забезпечуються необхідним приладдям: віником, відром з водою, ганчіркою, шваброю. Засуджені о 05.10-05.20 мають замести та промити підлогу. Це приладдя видається лише на прибирання, після чого забирається, у камерах його зберігання заборонено. В той ранок засуджений ОСОБА_8 на його запитання не відповів, і він, пройшовши по іншим засудженим, побачив, що той так до прибирання і не приступає. Він двічі запитав у засудженого ОСОБА_8 , чи буде той приступати до прибирання, той відмовився, сказав, що у нього у камері чисто. Прибрати в камері до цього, навіть якщо б у нього було знаряддя, ОСОБА_8 ніяк не міг просто фізично, оскільки події відбувалися відразу після підйому, в камері не було прибрано. Це не право засуджених прибирати камеру, а їхній обов`язок і відмовлятися прибирати засуджений не міг, за виключенням перебування на постільному режимі через стан здоров`я, чого у випадку ОСОБА_8 не було. Він закінчив підйом ДІЗО, обхід камер і доповів про відмову керівництву. Це було десь 05.40-06.00. Було підготовлено письмове розпорядження начальника установи засудженому про проведення прибирання. Це зайняло хвилин 20-25. Потім Іваницький в його присутності та присутності інших співробітників запропонував під відеореєстратор ОСОБА_8 приступити до прибирання. ОСОБА_8 в черговий раз відмовився, було оголошено розпорядження (оскільки засуджений вже не вперше відмовлявся, на його особисті зауваження казав, що зараз прибирати не буде, і у таких випадках застосовуються усні попередження, і лише після їхньої недієвості і коли вже може бути кримінальна відповідальність, готується письмове розпорядження), попереджено про кримінальну відповідальність. Це було десь 06.30-06.40. ОСОБА_8 весь час говорив, що у нього в камері чисто, що прибирати не буде, хоча вони йому казали, щоб прибрав при них і все буде вичерпано. Засуджений до прибирання так і не приступив. Все фіксувалося на камеру, заперечень з боку засудженого про застосування камери не було.
Аналогічні за змістом показанням свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції надали показання свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зазначені свідки є представниками ДУ «Райківська виправна колонія (№ 73)», тобто посадовими особами, які мають право пред`являти вимоги до засуджених і за злісну непокору котрим настає відповідальність за ст.391 КК України, та мають право накладення на засуджених дисциплінарних стягнень. Показання свідків у кримінальному провадженні є послідовними та взаємно узгодженими, за відсутності в них будь-яких протиріч та сумнівів у їх достовірності.
Також, підтверджують винність обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинних діях належно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції і письмові докази у провадженні, а саме:
- висновок по факту вчинення злісної непокори законним вимогам адміністрації колонії від 21.02.20, на підставі якого і направлено матеріали до Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області по факту злісної непокори ОСОБА_8 законним вимогам начальника РВК №73 21.02.20 за обставин обвинувачення (т.1, а.п.8-10);
- копія вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.10.18, відповідно до якої ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та на підставі ст.71 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців (т.1, а.п.14-15);
- довідка про стягнення та заохочення засудженого ОСОБА_8 , згідно з якою за час відбування покарання останній не мав жодного заохочення та станом на 21.02.20 мав 50 стягнень, в т.ч.8 вже у 2020 році, стягнення не зняті і не погашені у встановленому законом порядку (т.1, а.п.19-21);
- копія ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 14.08.19, згідно з якою до засудженого ОСОБА_8 застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на строк 02 місяці за скоєння порушення встановленого порядку відбування покарання (т.1, а.п.24);
- копія постанови про поміщення засудженого в ДІЗО 14.02.20 за те, що 08.02.20 о 07 год. 20 хв. не вийшов на ранкову поіменну перевірку засуджених, знаходився на своєму спальному місці, чим порушено розділ ІІ ПВР (т.1, а.п.22);
- графік засуджених, які здійснюють прибирання в камері ДІЗО №01, з закріпленням 21.02.20 такого прибирання за засудженим ОСОБА_8 (т.1, а.п.33-35);
- рапорти молодших інспекторів ВНіБ РВК-73 від 15, 17, 19, 21 лютого 2020 року про те, що з 09.00 до 09.00 14-15, 16-17, 18-19, 20-21 лютого 2020 року засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які спочатку відбували стягнення в камері ДІЗО №02, а потім №01 інвентар для прибирання камер не надавався, оскільки вказані засуджені до прибирання згідно графіка не приступали (т.1, а.п.38-41);
- розпорядження начальника ДУ РВК-73 від 21.02.20, яким останній розпоряджається засудженому ОСОБА_8 , який забезпечений необхідним для прибирання інвентарем, приступити до прибирання згідно графіка камери ДІЗО № 01, в якій він утримується. Засудженому ОСОБА_8 додатково роз`яснено, що відповідно до п.6 р. ХХV ПВР УВП, затверджених наказом МЮ України № 2823/5 від 28.08.18, прибирання камер ДІЗО, карцерів, ПКТ та ОК проводиться засудженими, які в них тримаються, почергово за графіком. Додатково попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України у разі відмови виконати законні вимоги адміністрації установи та приступити до прибирання камери згідно графіка (т.1, а.п.36);
- акт робочої комісії про готовність технічного засобу охорони для його експлуатації від 14.04.17, згідно з яким у відділ нагляду та безпеки для використання для фіксування правопорушень з боку засуджених передано портативний відеореєстратор Protect R-02A (т.1, а.п.42);
- протокол огляду предмету, в подальшому визнаного речовим доказом, від 10.03.20 та безпосередньо даними самого диску, а саме DVD-R-диску з відеофайлом, на якому зафіксовано, як 21.02.20 о 06:56:03 начальник оперативного відділу РВК-73 ОСОБА_9 запитує у ОСОБА_8 , чи буде той прибирати камеру ДІЗО згідно графіку чергування, на що останній вказує, що у камері чисто та не бере запропонований інвентар для прибирання. ОСОБА_9 повторно запитує у засудженого, чи буде той прибирати, той повторно вказує, що у камері чисто, начальник ОВ вимагає надати чітку відповідь: так чи ні, засуджений лише вказує, що у камері чисто, що не його черга прибирати, так як він заїхав 14 числа (було запитання засудженого до ОСОБА_9 , чи той бажає, щоб він здійснив прибирання, на що отримав позитивну відповідь, в подальшому засуджений ще раз запитав з даного приводу ОСОБА_9 і той вказав, що це не його особисте побажання, а це законні вимоги адміністрації). ОСОБА_9 зачитує розпорядження начальника установи і п. 6 розділу ХХV ПВР щодо прибирання камер, попереджає ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України. Після цього начальник ОВ знову запитує у засудженого ОСОБА_8 , чи зрозуміло вказане розпорядження та ПВР, на що останній вказує, що зрозуміло. ОСОБА_9 ще раз запитує засудженого, чи погоджується він прибирати, ОСОБА_8 до прибирання не приступає (т.1, а.п.69, 68).
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що зібрані в ході досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду кримінального провадження докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 , якими обґрунтовано вирок, є належними, допустимими, достовірними та достатніми.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове слідство та судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 проведено з дотриманням норм КПК України, без порушення прав обвинуваченого, а також із врахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме рішень «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, де зазначено, що при оцінці доказів, як правило, застосовується критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в провадженні, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи обвинуваченого та його захисника висловлені в суді апеляційної інстанції та апеляційній скарзі їх не спростовують.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зважає апеляційний суд в даному випадку й на роз`яснення, які містяться у п.п.16, 18, 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.03.1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі», згідно під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який в силу свого посадового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав.
Як убачається з вивчення та відповідного аналізу зібраних у провадженні доказів, обвинувачений ОСОБА_8 відкрито, демонстративно та виражено в зухвалій формі відмовився від виконання наполегливих, неодноразово висловлених законних та конкретних вимог представників адміністрації, які завдяки своєму службовому становищу мають право висувати такі вимоги та віддавати розпорядження, хоча був зобов`язаний, як засуджений і мав всі можливості їх виконати, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.391 КК України.
На переконання апеляційного суду, версія висунута обвинуваченим щодо відсутності в його діях жодної відмови від законних вимог представника адміністрації, є неспроможною та безпідставною, оскільки не ґрунтується на належних доказах, а навпаки є намаганням останнього уникнути кримінальної відповідальності за ним вчинене.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що вище наведені докази підтверджуючі винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, переконливо свідчать і про вперте небажання засудженого ОСОБА_8 стати на шлях виправлення і перевиховання, а допущені ним порушення режиму відбування покарання характеризуються як злісні.
Отже, кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого за ст.391 КК України, а саме, як дії умисні дії останнього що виразились у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі та за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу, є правильною.
Одночасно, апеляційний суд погоджується зі встановленими обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, яке у відповідності нормам ст.12 КК України (ред. від 15.11.11), є середньої тяжкості, характеризуючі дані особи обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризувався негативно, за час відбування покарання в РВК-73 допустив 40 порушень вимог режиму тримання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 6 разів поміщався до ДІЗО, заохочень не мав жодного, не працевлаштований, до суспільно корисної праці ставлення негативне, безвідповідально ставився до виконання робіт із благоустрою установи, не вбачав суспільної необхідності у виконанні, перебуває на профілактичному обліку, як «злісний порушник встановленого порядку відбування покарання» та «схильний до нападу на представників адміністрації та захопленню заручників», знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з неналежною поведінкою, також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявності обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
На переконання апеляційного суду, обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид і розмір покарання (позбавлення волі на строк 2 роки) є законним, обґрунтованим і достатнім для досягнення його цілей, а також відповідає даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання, як і нормам ч.2 ст.61 Конституції України, згідно з якими - юридична відповідальність особи має виключно індивідуальний характер.
Разом з цим, в ході апеляційної перевірки оскаржуваного вироку, апеляційний суд встановив неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, викладених у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , зазначених вимог ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не врахував.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , 30.10.2018 було засуджено вироком Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.ст.345 ч.2, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 9 місяців. Початок строку відбування покарання 30.10.2018, закінчення строку 30.07.2020.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.391 КК України обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 21.02.2020. Запобіжний захід на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 не обирався.
На підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.05.2020 обвинуваченого ОСОБА_8 09.07.2020 було переведено до слідчого ізолятора ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)» для участі у розгляді кримінального провадження по обвинуваченню за ст.391 КК України. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.07.2020, тобто за 2 дні до закінчення строку відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 30.10.2018, до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Оскаржений вирок було ухвалено 25.08.2020.
За наведених обставин, суд першої інстанції, вирішуючи у вироку питання призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, мав врахувати, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області в обвинуваченого рахувалося лише 2 дні позбавлення волі. А тому, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, така частина покарання має становити 1 день позбавлення волі, а не 10, як визначено оскарженим вироком.
З урахуванням наведеного, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України призначити ОСОБА_8 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 1 (один) день.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :