ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/87/20 Номер провадження 11-кп/814/784/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0000130 від 18.04.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сонячне Машівського району Полтавської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта професійно-технічна, не одруженого, має двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, судимого:
- 18.05.2015 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки;
- 23.07.2015 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18.05.2015 та призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29.10.2015 року вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.07.2015 року в частині остаточного покарання змінений, останній визнаний засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі та визначено вирок Гребінківського районного суду від 18.05.2015 року виконувати самостійно. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 10.01.2018 року звільнений умовно-достроково 18.01.2018 року на невідбутий строк 11 місяців 19 днів;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, встановлених вироками Гребінківського районного суду Полтавської області від 18.05.2015 року та Миргородського районного суду Полтавської області від 23.07.2015 року, призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, що становить один рік три місяці 19 днів позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 14.01.2020 року та до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід тримання під вартою.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто на користь держави 1716 грн. у рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 12.04.2018 близько 12.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території подвір`я домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в присутності власниці ОСОБА_11 відкрито заволодів належним їй велосипедом марки «Україна» чоловічого типу з закритою рамою темно-зеленого кольору, вартістю 766 грн. 67 коп., чим потерпілій ОСОБА_11 заподіяв матеріальні збитки на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Також, діючи повторно, ОСОБА_7 14.04.2018 близько 12.00 год., перебуваючи в гостях у ОСОБА_12 в приміщенні належного їй житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з тумбочки житлової кімнати вищевказаного будинку, вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 400,00 грн., мобільного телефону «ERGO F180 Start Dual SIM (black)» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 125,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Vodafone», вартістю 50,00 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 3,00 грн., які належали потерпілій ОСОБА_12 , чим заподіяв останній матеріальні збитки на загальну суму 578,00 грн. У подальшому ОСОБА_7 із місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, діючи повторно, ОСОБА_7 21.04.2018 близько 17.00 год., перебуваючи в гостях у ОСОБА_13 , у приміщенні літньої кухні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_14 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з поверхні морозильної камери цієї літньої кухні, вчинив крадіжку мобільного телефону «HUAWEI LUA-U22», серійний номер: « НОМЕР_3 », ІМЕІ-1: НОМЕР_4 , ІМЕІ-2: НОМЕР_5 , вартістю 1285,17 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ«Vodafone», вартістю 50,00 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 75,00 грн., та з флеш-картою пам`яті «Kinqston 8GB», вартістю 150 грн., які належали потерпілій ОСОБА_13 , чим заподіяв останній матеріальні збитки на загальну суму 1560,17 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд..

Не оспорюючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності юридичної кваліфікації його дій, прокурор в поданій апеляційній скарзі посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.07.2015 у виді 11 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 рокі 11 місяців позбавлення волі.

Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18.05.2015, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч. 4 ст.70 КК України та призначив покарання з реальним його відбуттям не врахувавши зміст абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно якого в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання покарань не допускається, за таких обставин кожний вирок виконується самостійно.

Також вважає що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 понад 1 рік і 8 місяців переховувався від органів досудового розслідування та під час досудового слідства і судового слідства вину визнавав спочатку повністю, а потім частково, що свідчить про відсутність цих пом`якшуючих покарання обставин.

Зазначає, що місцевим судом не враховано обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи, з якою обвинувачений перебував у близьких відносинах, оскільки потерпіла ОСОБА_11 в період з 2013 по 2015 роки була співмешканкою обвинуваченого і вони мають спільну дитину доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження дитини, наявному в матеріалах справи.

Посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину на особі обвинуваченого стверджує, що місцевим судом не в повній мірі враховано кількість вчинених епізодів, вчинення одного епізоду в стані алкогольного сп`яніння, особу обвинуваченого, який маючи не зняті і не погашені судимості, в період умовно-дострокового звільнення знову вчинив нові тяжкі і середньої тяжкості злочини, понад 1 рік і 8 місяців переховувався від органів досудового слідства, негативні характеристики за місцем проживання, наявність 3х обтяжуючих покарання обставин рецидиву злочинів і вчинені злочину щодо особи, з якою перебував у близьких відносинах і відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Від захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 надійшло заперечення на апеляційну скаргу в якій останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, обвинуваченого, та його захисника, які вважають вирок законним та обґрунтованим та просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, обставиною, які пом`якшує покарання обвинуваченого місцевим судом визнано з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та згідно ст.67 КК України обставинами, які обтяжують покарання суд першої інстанції визнав рецидив злочинів,

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що під час судового розгляду не було встановлено в діях обвинуваченого наявності обставини, що обтяжує покарання (по ч.2 ст. 186 КК України) вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах, оскільки допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що на момент вчинення злочину, вона більше двох років не підтримувала близьких відносин з обвинуваченим. Також суд не враховав вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, яка обтяжує покарання, оскільки в обвинувальному акті така обставина не зазначена як обтяжуюча.

З таким висновком місцевого суду колегія суддів погоджується, та вважає доводи сторони обвинувачення про не врахування всіх обтяжуючих покарання обставин безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Неспроможними є доводи апелянта про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_7 понад 1 рік і 8 місяців переховувався від органів досудового розслідування та під час досудового слідства і судового слідства вину визнавав спочатку повністю, а потім частково, оскільки обвинувачений як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та детально розповів про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень.

Також місцевим судом враховано особу обвинуваченого, який вину в інкримінованих злочинах визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину згідно з медичним висновком Котелевської ЦРЛ про стан здоров`я та працездатність від 28.01.2020, здоровий, працездатний, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має двох малолітніх дітей, проте раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, за місцем реєстрації в с. Деревки Котелевського району Полтавської області характеризується негативно, не працює, не одружений, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки менш суворі види покарання будуть недостатні для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання, враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене ОСОБА_7 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч. 4 ст.70 КК України та призначив покарання з реальним його відбуттям не врахувавши зміст абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно якого в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання покарань не допускається, за таких обставин кожний вирок виконується самостійно, є неспроможними.

Висновок місцевого суду про неможливість самостійного виконання вироків Гребінківського районного суду Полтавської області 18.05.2015 року та Миргородського районного суду Полтавської області від 23.07.2015 року, оскільки нові кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим у період іспитового строку є належним чином мотивованим, законним і підстав для їх скасування колегія суддів не вбачає.

Так судом першої інстанції встановлено, що відповідно до вироку Гребінківського районного суду Полтавської області від 18.05.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки (том 1 а.с.226-230).

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.07.2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18.05.2015 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29.10.2015 року вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.07.2015 року в частині остаточного покарання змінений, останній визнаний засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі та визначено вирок Гребінківського районного суду від 18.05.2015 року виконувати самостійно. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 10.01.2018 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково 18.01.2018 року на невідбутий строк 11 місяців 19 днів (том 1 а.с.205, 231-237), тобто обвинуваченим за даним вироком відбуто покарання два роки два місяці 11 днів позбавлення волі.

Згідно з повідомленням Котелевського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області від 05.02.2020 року подання про звільнення від відбування покарання по закінченню іспитового строку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до суду не направлялося, оскільки засуджений був оголошений у розшук Котелевським ВП ГУНП Полтавської області у зв`язку із скоєнням ним злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України (том 1 а.с.36).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції посилаючись на п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», якою визначено порядок призначення покарання в разі вчинення злочинів до та після постановлення вироку та пункт 26 зазначеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України, якою вказано, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо; частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання, дійшов правильного висновку, що остаточне покарання обвинуваченому слід призначити з врахуванням вимог ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 та ч.4 ст.71 КК України без самостійного виконання вироків Гребінківського районного суду Полтавської області 18.05.2015 року та Миргородського районного суду Полтавської області від 23.07.2015 року.

Інші доводи апелянта не впливають на правильність прийнятого місцевим судом рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4