ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/4442/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/524/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001836 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року за ч.1 ст. 299 КК України до обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; вироком Херсонського апеляційного суду від 18.01.2019 року вирок в частині призначеного покарання скасовано, призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 299 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Херсонського апеляційного суду від 18.01.2019 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат.

Суд встановив, що ОСОБА_7 20 жовтня 2018 року близько 11.00 години знаходячись в АДРЕСА_1 , керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, шляхом обману, що виразився у повідомленні неправдивих відомостей щодо своїх дійсних намірів, заволодів велосипедом «Кросс», вартістю 3400 гривень, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді одного року шести місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року, зі змінами внесеними вироком Херсонського апеляційного суду від 18.01.2019 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що 31.05.2018 року ОСОБА_7 засуджено вироком Голопристанського районного суду Херсонської області, зі змінами внесеними вироком Херсонського апеляційного суду від 18.01.2019 року за ч. 1 ст. 299 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, яке на даний час не відбуте. Отже, невідбутою частиною покарання за вироком суду від 31.05.2018 року (зі змінами від 18.01.2019 року) є покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року, що оскаржується ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, який він скоїв 20.10.2018 року, тобто після постановлення вироку цим же судом 31.05.2018 року. Тому суд після постановлення вироку від 31.05.2018 року, зобов`язаний був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за вказаною нормою матеріального права і за правилами, встановленими ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді - доповідача; прокурора ОСОБА_6 яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області та просила її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, зміст досудової доповіді органу пробації.

При цьому, обставинами, що, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин, суд першої інстанції визнав, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 70 ч. 4 КК України та безпідставне незастосування ст. 71 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.
Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.
Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Така правова позицію висловлена Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у справі №

766/39/17 у Постанові від 01.06.2020 року.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин після постановлення Голопристанськими районним судом Херсонської області вироку від 31.05.2018 року, при цьому на час постановлення Голопристанським районним судом Херсонської області оскаржуваного вироку, названий попередній вирок щодо цієї особи вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований лише в частині покарання у зв`язку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні відповідного злочину вирок залишився в силі.
З огляду на викладене Голопристанський районний суд Херсонської області, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70, а ст. 71 КК.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який вчинив новий злочини у період непогашеної судимості, що характеризує його з негативного боку, за місцем проживання характеризується посередньо, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, яке належить реально із застосуванням положень ст. 71 КК. При цьому, колегія суддів вважає, що в порядку ст. 71 КК України до остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання підлягає частковому приєднанню невідбуте покарання за попереднім вироком, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.04.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_7 до виправного центру для відбування покарання з 21.05.2020 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи