Номер провадження: 11-сс/813/1999/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 03.12.2020 про відмову в задоволенні скарги представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні скарги представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 15.08.2020 про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчий суддя зазначив, що слідчим вимоги кримінального процесуального закону порушені не були, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження були проведені всі необхідні слідчі дії, зокрема, допитані потерпілий, свідки, а також проведено судово-медичну експертизу з метою встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та рішення про закриття кримінального провадження обґрунтовано належним чином.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 категорично не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді з огляду на наступні обставини:
- слідчий суддя не врахував того, що постанова про закриття кримінального провадження містить передчасні висновки, які не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки закриття провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення можливо лише у разі встановлення наявності події злочину, тобто встановлення факту здійснення ОСОБА_10 певних дій, які не містять складу злочину, натомість, з зазначеної постанови не вбачається, чи встановлена органом досудового розслідування подія кримінального правопорушення;
- слідчий суддя залишив поза увагою те, що висновок слідчого про відсутність в діях ОСОБА_10 складу будь-якого злочину є передчасним та суперечливим, оскільки органом досудового розслідування були внесені відомості лише про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України;
- в межах проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження фактично було допитано лише потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , отримані пояснення гр. ОСОБА_10 , а також проведено судово-медичну експертизу, проте, слідчим не було встановлено всіх очевидців вчинення злочину, не допитано всіх свідків, не проведено слідчий експеримент та не проведено перехресний допит потерпілого та ОСОБА_10 .
Посилаючись на наведені доводи, представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою його скаргу задовольнити та скасувати постанову слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 15.08.2020 про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020.
В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду.
Від представника ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд апеляційної скарги за його відсутності, в якій останній підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги та просив задовольнити її в повному обсязі; сторона обвинувачення про причини неприбуття не повідомила та матеріали кримінального провадження на запит суду апеляційної інстанції не надала.
Враховуючи неявку учасників провадження в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності учасників провадження та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді та матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказане рішення вимогам вищенаведеної статті не відповідає з огляду на наступне.

З огляду на матеріали провадження встановлено, що 27.11.2020 представник ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Київського райсуду м. Одеси зі скаргою на постанову слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 15.08.2020 про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020 у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, в якій просив зазначену постанову слідчого скасувати та витребувати матеріали кримінального провадження для дослідження в судовому засіданні (а.с. 2-4).
При розгляді зазначеного провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, в п. 53 рішення у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006, заява №33949/02, ЄСПЛ зазначив, що «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), від 26.10.1984, п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), від 28.10.1998, п. 45).

Окрім того, ст. 2 КПК України передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, яка розкриває одну із найважливіших засад кримінального провадження принцип законності, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
В свою чергу, ч. 4 ст. 38 КПК України встановлює, що орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, обставини, які є підставою закриття кримінального провадження.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Частинами 1 та 2 ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно із вимогами ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що слідчий зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався, фактично не здійснив достатніх дій, направлених на перевірку викладених в заяві ОСОБА_9 про вчинений злочин обставин та дійшов передчасного й необґрунтованого висновку про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до наявної в матеріалах провадження постанови слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 15.08.2020 (а.с. 8-9), кримінальне провадження №0000916 від 29.03.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України було закрито у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно змісту вищезгаданої постанови, Київським ВП в м. Одесі ГУПН в Одеській обл. здійснювалось досудове розслідування кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 29.03.2020, відповідно до якої останній просить прийняти міри до свого знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 23.03.2020 приблизно об 11:10 год., знаходячись в приміщенні кафе за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів 13, в ході раптово виниклого конфлікту, завдав йому, ОСОБА_12 , тілесних ушкоджень у вигляді забою грудної клітини, перелому поперечного відростка L3 хребця зліва (відповідно до довідки, наданої з МКЛ №10).
За даним фактом до ЄРДР 29.03.2020 були внесені відомості за №0000916 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
При цьому, як зазначається слідчим у постанові, під час досудового розслідування було допитано потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що став свідком конфлікту між його знайомими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також були отримані пояснення гр. ОСОБА_10 , який зазначив, що між ним та потерпілим дійсно виник конфлікт, однак ніяких тілесних ушкоджень він останньому не завдавав.
На підставі зазначених вище проведених слідчих та процесуальних дій слідчий дійшов висновку про те, що в ході досудового розслідування не було встановлено об`єктивних підстав для повідомлення про підозру особі, на яку вказав потерпілий, та зазначив, що подальше досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000916 за ч. 1 ст. 122 КК України являється недоцільним та підлягає закриттю.
Натомість, представник ОСОБА_6 в поданій в інтересах ОСОБА_9 апеляційній скарзі стверджує про те, що в ході проведення досудового розслідування слідчим, окрім здійснення вищевказаних слідчих та процесуальних дій, зокрема, допиту потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_11 та відібрання пояснень у ОСОБА_10 , було також проведено судово-медичну експертизу (аналогічні посилання містяться в оскаржуваній ухвалі слідчого судді), проте, апеляційний суд позбавлений можливості надати зазначеним доводам представника обґрунтовану оцінку, оскільки матеріали кримінального провадження стороною обвинувачення на запит суду апеляційної інстанції надані не були.
Водночас, такої слідчої дії як «відібрання пояснень» чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить, натомість, в ході проведення досудового розслідування, згідно вимог ст.ст. 224-225 КПК України, проводиться така слідча дія як допит, у зв`язку із чим колегія суддів констатує, що в даному випадку органом досудового розслідування не було проведено в розумінні закону допиту гр. ОСОБА_10 , на якого безпосередньо вказував потерпілий ОСОБА_7 як на особу, яка завдала йому тілесних ушкоджень в ході виниклого між ними конфлікту.
За таких обставин, апеляційний суд критично відноситься до такого формулювання в оскаржуваній постанові слідчого як «недоцільність подальшого проведення досудового розслідування» в зазначеному кримінальному провадженні та категорично не погоджується із такими висновками слідчого, оскільки фактично органом досудового розслідування, всупереч вищевикладеним вимогам ст. 9 та ч. 4 ст. 38 КПК України, очевидно та об`єктивно не було всебічно, повно та неупереджено досліджено обставин кримінального провадження, на які в своїх заяві та поясненнях в якості потерпілого посилався ОСОБА_7 .
Водночас, апеляційний суд вважає такими, що заслуговують на увагу посилання представника ОСОБА_16 на те, що закриття провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення можливо лише у разі встановлення наявності події злочину, тобто встановлення факту здійснення ОСОБА_10 певних дій, які не містять складу злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за ознаками якого здійснюється досудове розслідування даного кримінального провадження, натомість, з винесеної слідчим постанови про закриття кримінального провадження взагалі не вбачається, чи встановлена органом досудового розслідування подія кримінального правопорушення, зокрема, факт конфлікту між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 із завданням останнім тілесних ушкоджень середньої тяжкості потерпілому.
Таким чином, враховуючи все вищевикладене у сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що слідчим не було здійснено всіх належних, необхідних та передбачених законом дій задля здійснення ефективного досудового розслідування кримінального провадження №0000916, не було проведено всіх необхідних слідчих та процесуальних дій на встановлення обставин кримінального провадження, на які посилається заявник ОСОБА_7 та було передчасно прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, в свою чергу, на вищевикладені порушення слідчим вимог кримінального процесуального закону та фактично не повне проведення досудового розслідування уваги не звернув та дійшов необґрунтованого висновку про законність постанови про закриття кримінального провадження, у зв`язку із чим безпідставно відмовив представнику ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_6 в задоволенні його скаргу на згадану постанову.
За таких обставин, вищевказана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Пункт 2 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, з огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 , скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про задоволення скарги представника ОСОБА_6 , скасування постанови слідчого від 15.08.2020 про закриття кримінального провадження №0000916 та повернення матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування для проведення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 303, 370, 404, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 03.12.2020 про відмову в задоволенні скарги представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020 скасувати. Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити та скасувати постанову слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від 15.08.2020про закриття кримінального провадження №0000916 від 29.03.2020 та повернути матеріали зазначеного кримінального провадження до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. для проведення досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4