Номер провадження: 11-кп/813/1121/20
Номер справи місцевого суду: 493/2088/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 13.01.2020 у кримінальному провадженні №0000453, внесеному до ЄРДР 04.10.2019, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Борсуки Балтського р-ну Одеської обл., українця, громадянина України, із середньою освітою, не працює, не одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, невійськовозобов`язаного, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 КК України не має судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Згідно зі ст. ст.75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного цим вироком, звільнено з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі та процесуальних витрат,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком районного суду, на початку липня 2019 року, більш точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту на пустирі поблизу вул. Ломоносова в м. Балта Одеської області зірвав рослини дикоростучої коноплі, приніс їх до себе додому на АДРЕСА_1 , де висушив, виготовивши тим самим наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс. Далі за допомогою фрагменту полімерної пляшки, виробу з гумовою трубкою та металевого наперстку змайстрував саморобний пристрій для куріння канабісу, за допомогою якого він вживав канабіс шляхом куріння, в процесі чого утворювався екстракт канабісу, та зберігав для особистого вживання за вказаним місцем свого проживання канабіс та екстракт канабісу. 09 жовтня 2019 року під час проведення обшуку в домогосподарстві ОСОБА_7 виявлено та вилучено речовину рослинного походження у висушеному стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою у висушеному стані 1730,1 г, що є великим розміром, а також саморобний пристрій для куріння канабісу з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину масою 0,424 г, що в сумі складає великий розмір наркотичних засобів.

Сукупність досліджених доказів дала суду підстави вважати встановленим, що своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, заступник прокурора Одеської області подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржений вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, а саме, через застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої інстанції помилково врахував наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, так як це було лише способом уникнути кримінальної відповідальності зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, що ставить під сумнів перебування на його утриманні двох малолітніх дітей та батька похилого віку.

Поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 мав судимості, в тому числі за вчинення ряду злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Також районним судом не надано належної оцінки характеру вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, ступеню суспільної небезпеки вчиненого.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 75-77).

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку районного суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, досліджені в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України, ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення без відбування покарання.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 встановлено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 : неодружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, не судимий відповідно до ст. 89 КК України, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння у його розкритті, наявність на утриманні малолітніх дітей, здійснення догляду за батьком, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім цього, суд першої інстанції взяв до уваги досудову доповіді Балтського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, згідно якого відбування покарання обвинуваченим без позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства та окремих його членів.

На переконання апеляційного суду, встановлені судом обставини свідчать про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що наявність перебування на утриманні в ОСОБА_7 двох малолітніх дітей та батька похилого віку є сумнівним, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, виданої Балтською міською радою, вбачається, що ОСОБА_7 здійснює догляд за ОСОБА_10 , 1941 року народження, до його складу сім`ї входять: дружина ОСОБА_11 , донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а. с. 41).

Згідно з характеристикою за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , наданої останнім в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_7 має двох доньок: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України в зв`язку з тим, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не лише кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Крім цього, відповідно до висновків Верховного Суду, факт притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а також наявність непогашених та не знятих судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України під час призначення обвинуваченому покарання (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17).

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання апеляційного суду, оскаржений вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 13.01.2020 у кримінальному провадженні №0000453, внесеному до ЄРДР 04.10.2019, відносно ОСОБА_7 засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4