судді Київського апеляційного суду ОСОБА_1
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 на
ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року

Одночасно в ухвалі слідчого судді зазначено про те, що ухвала може бути оскаржена протягом 5 днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Ухвала оскаржена адвокатом ОСОБА_2 , який просить поновити йому строк на апеляційне оскарження зазначеної ухвали, а також ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 залишена без задоволення, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року - без змін.
Вважаю за необхідне відповідно до положень ч. 3 ст. 375 КПК України викласти окрему думку, оскільки, на моє переконання, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 підлягає до задоволення, а ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.
Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що 17 липня 2020 року адвокат ОСОБА_2 в інтересах потерпілої юридичної особи «Nibulon S.A.» звернувся до прокурора з клопотанням про виконання слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, а саме: витребувати у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів інформацію про майно та інші активи в будь-якій формі, які належать певним особам (перераховані особи); звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна (з перерахуванням фізичних та юридичних осіб); після постановлення слідчим суддею ухвал про арешт майна звернутись до слідчого судді з клопотанням про передачу рухомого майна, належного певним особам, Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.
Подане прокурору клопотання, відповідно до даних, викладених у постанові прокурора м. Києва від 12 серпня 2020 року та листі прокуратури м. Києва від 17 серпня 2020 року, задоволено, проте, упродовж розумного строку прокурором буд-які дії, зазначені у клопотанні, яке задоволено, не виконані, чим порушено положення п. 21 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 1, 2 ст. 9, ч.ч. 1, 2 ст. 28, ст. 116 КПК України, що унеможливлює досягнення завдань кримінального провадження.
Відмовляючи у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2 , слідчий суддя обґрунтував прийняте рішення тим, що вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України.
Процесуальна дія провадиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями кримінально-процесуального закону, чинного на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
У ч. 5 ст. 40 КПК України визначено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Разом з тим, у відкритті провадження слід відмовити, оскільки вимоги є неконкретизованими, оскільки не вказано, вчинення яких саме процесуальних дій, а також відсутні відомості щодо бездіяльності слідчого, як вказує заявник, його клопотання про вчинення процесуальних дій задоволено, при цьому вимоги, які порушує скаржник у скарзі, не може бути предметом оскарження під час досудового розслідування, виходячи із норм, передбачених Главою 26 КПК України.
З посланням на ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про відмову у відкритті провадження за скаргою, оскільки скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора, що не підлягає оскарженню.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали, ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що слідчий суддя не застосував норми ст.ст. 21, 28, 114 КПК України, на яких ґрунтувалось клопотання потерпілого, а натомість, безпідставно застосував положення ст.ст. 303, 304 КПК України, які не підлягають застосуванню, оскільки предметом клопотання не було оскарження дій, бездіяльності чи процесуальних рішень під час досудового розслідування.
Оскаржуваною ухвалою слідчий суддя грубо порушив загальну засаду кримінального провадження, як розумність строків, передбачене п. 21 ч. 1 ст. 7 і ч. 1 ст. 28 КПК України, та процесуальне право потерпілого на звернення до слідчого судді з клопотанням про встановлення процесуального строку, передбачене ч. 6 ст. 28 і ч. 1 ст. 114 КПК України.
Вказані порушення є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки внаслідок них потерпілого було позбавлено доступу до правосуддя, право на яке передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 55, 129 Конституції України і п. 14 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 21 КПК України.
Також апелянт просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що дане судове рішення було винесено без його участі і на його адресу не направлялось, а його копію він отримав безпосередньо у Печерському районному суді м. Києва 30 вересня 2020 року, тому строк апеляційного оскарження пропущений ним з поважних причин.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 залишена без задоволення, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року - без зміни.
Як зазначено в ухвалі колегії суддів, зважаючи на відсутність у матеріалах провадження даних щодо отримання адвокатом ОСОБА_2 копії оскаржуваної ухвали, яка була постановлена без виклику осіб, іншою датою, ніж він зазначає, - 30 вересня 2020 року, а апеляційна скарга ним подана 1 жовтня 2020 року, тобто, протягом 5-ти днів з дня отримання копії судового рішення, то колегія суддів не вбачає підстав для вирішення питання поновлення апелянту строку на апеляційне оскарження судового рішення, як про те ставиться питання в його апеляційній скарзі.
З матеріалів судового провадження убачається, що 2 вересня 2020 року слідчим суддею відмовлено у відкритті провадження за вказаним клопотанням, хоча й помилково вказано у судовому рішенні про відмову у відкритті провадження за скаргою, оскільки вимоги, які порушує скаржник, не можуть бути предметом оскарження під час досудового розслідування, виходячи із норм передбачених Главою 26 КПК України.
Такі висновки слідчого судді про наявність правових підстав для застосування положень ч. 4 ст. 304 КПК України, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими, оскільки Кримінальний процесуальний кодекс України не регламентує дій слідчого судді у разі встановлення того, що порушене стороною кримінального провадження питання не підлягає розгляду слідчим суддею, а тому слід виходити із загальних норм кримінального процесуального закону, які визначають дії слідчого судді при встановленні тієї обставини, що скарга подана на рішення, дії чи бездіяльність, що не підлягають оскарженню.
При цьому не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 в інтересах іноземної юридичної особи «Nibulon S.A.» про те, що його клопотання було подано до слідчого судді в порядку ст. 114 КПК України, які ніяким чином не вказують на неправильність прийнятого слідчим суддею рішення про відмову у відкритті провадження за таким клопотанням, оскільки, як зазначено у ч. 2 ст. 28 КПК України, проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор у порядку, передбаченому ст. 114 КПК України, на виконання своїх повноважень, регламентованих п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, недотримання яких підлягає оскарженню згідно ст. 308 КПК України до прокурора вищого рівня, а не до слідчого судді, який на підставі ч. 2 ст. 28 КПК України забезпечує проведення досудового розслідування в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції, і вирішує лише ті питання, як зазначено в ч. З ст. 26 КПК України, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно вимог кримінального процесуального законодавства України до повноважень слідчого судді віднесено розгляд питань, пов`язаних із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження (Розділ II КПК України), розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування.
При цьому положення Глави 19 КПК України визначають форму та регламентують порядок проведення досудового розслідування, під час якого слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй професійній діяльності і несе відповідальність згідно з ч. 1 ст. 40 КПК України за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій, водночас прокурор, здійснюючи свої повноваження у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, як про це зазначено в п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений ним строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.
Отже, фактичне оскарження недотримання розумних строків досудового розслідування в інший спосіб, як-то до слідчого судді у формі подання клопотання, зокрема в порядку ст. 114 КПК України, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Натомість, як зазначалось вище, недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування можуть бути предметом оскарження прокурору вищого рівня як наголошується в ст. 308 КПК України, а рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на дотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - до слідчого судді на підставі п. 9-1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
Водночас необхідно зауважити, що згідно змісту клопотання, прокурор прокуратури міста Києва задовольнив клопотання, фактично погодившись з доводами представника потерпілого - іноземної юридичної особи «Nibulon S.A.» - адвоката ОСОБА_2 стосовно необхідності витребування у Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів інформації про майно та інші активи в будь-якій формі, які належать, вказаним у клопотанні фізичним особам, а також - щодо звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, відповідно зазначених фізичних та юридичних осіб, а тому вимога до слідчого судді встановити прокурору строк для проведення цих дій - не узгоджується з нормами кримінального процесуального закону, які взагалі не передбачають вирішення слідчим суддею питання щодо встановлення процесуальних строків для проведення слідчих (розшукових) дій, для яких цим Кодексом не встановлені граничні строки.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рішення слідчого судді про відмову у відкритті провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_2 в інтересах іноземної юридичної особи «Nibulon S.A.» незаконним та необґрунтованим, а тому відсутні підстави для скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року та задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_2 .
Однак, вважаю рішення слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 2 вересня 2020 року помилковим, а, відтак, частково не погоджуюсь з ухвалою колегії суддів, з огляду на таке.
Відповідно до змісту клопотання адвоката ОСОБА_2 в інтересах іноземної юридичної особи «Nibulon S.A.» воно подане з підстав, передбачених ч. 6 ст. 28, ст. 114 КПК України.
Статтею 28 КПК України визначені поняття: розумних строків у ході кримінального провадження, суб`єктів, які забезпечують дотримання розумних строків, критерії для визначення розумності строків кримінального провадження.
Частина 2 ст. 28 КПК України встановлює загальне правило, що проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.
За змістом ч. 6 ст. 28 КПК України, яка є спеціальною нормою, підозрюваний, потерпілий та інші особи, права та інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 114 КПК України для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження.
Аналіз вказаних норм закону у поєднанні із положеннями п. 18 ч. 1 ст. 3, Розділу ІІ, окремих положень Глави 20, Глави 26 КПК України дає підстави стверджувати, що розгляд клопотань, поданих у порядку ч. 6 ст. 28 КПК України, відноситься до окремих самостійних повноважень слідчого судді наряду із вирішенням питань про запобіжні заходи, наданням дозволу на проведення слідчих дій, оскаржень рішень, дій чи бездіяльності слідчого та прокурора. Ці повноваження мають окремий, визначений саме для цієї категорії справ, предмет доказування та порядок їх розгляду.
За змістом ч. 6 ст. 28 КПК України, предметом доказування при розгляді клопотань, поданих в порядку цієї норми закону, є існування обставин, за наявності яких є необхідність і можливість здійснення як кримінального провадження в цілому, так і окремих процесуальних дій у більш короткі строки від тих, які передбачені КПК України.
Не зважаючи на зазначені обставини, слідчий суддя, отримавши клопотання адвоката ОСОБА_2 , прийняв рішення про застосування до нього положень параграфу першого Глави 26 КПК України, який регламентує оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування.
Відмовляючи у відкритті провадження за клопотанням адвоката слідчим суддею вказано те, що до компетенції слідчого судді не належить вирішення питання про зобов`язання прокурора здійснити процесуальні дії у визначений заявником строк. Проте, слідчий суддя, ухвалюючи дане рішення в порядку ч. 4 ст. 304 КПК України, не звернув уваги на те, що адвокатом ОСОБА_2 не оскаржувались будь-які дії слідчого чи прокурора, що давало би підстави для застосування зазначеної норми кримінального процесуального закону, а в порядку ч. 4 ст. 304 КПК України може бути відмовлено у відкритті провадження саме за скаргою.
Окрім того, слідчий суддя не врахував те, що необхідність розгляду зазначеного клопотання прямо передбачена ч. 6 ст. 28 КПК України, а предмет доказування при розгляді цього клопотання істотно відрізняється від предмету доказування при розгляді скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування.
Системний аналіз правових норм КПК України, якими передбачено розгляд клопотань сторін кримінального провадження під час досудового розслідування, свідчить про те, що за результатами розгляду клопотання слідчий суддя може прийняти рішення про повернення клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, задоволення такого клопотання або про відмову у його задоволенні. Оскільки КПК України не передбачає форму клопотання та відомості, які повинно містити клопотання, подане у порядку ч. 6 ст. 28 КПК України, недотримання яких є підставою повернення клопотань по іншій категорії справ, постановлення інших рішень по даній категорії справ, окрім як задовольнити клопотання або відмовити у його задоволенні, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому, ухвали слідчих суддів, постановлені в порядку статей 28, 114 КПК України, відповідно до положень ст. 309 цього Кодексу окремому апеляційному оскарженню не підлягають.
Допущене слідчим суддею порушення вимог КПК України є істотним, що перешкодило постановити законне та обґрунтоване рішенні, і відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду клопотання в суді першої інстанції відповідно до положень ст. 28, 114 КПК України.
З урахуванням викладеного, вважаю, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_2 підлягає до задоволення.
Суддя
Київського апеляційного суду ОСОБА_1