Справа № 727/8165/20
Провадження № 1-кп/727/16/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2021 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
За участю секретаря: ОСОБА_2
прокурора: ОСОБА_3
потерпілої: ОСОБА_4
захисника: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Чернівці кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0001124 від 02.06.2020 року, по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , з вищою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний кримінальний проступок при наступних обставинах:
Так, ОСОБА_6 , не перебуваючи на податковому обліку як фізична особа-підприємець та не будучи зареєстрованим як керівник, засновник юридичних осіб, являючись особою не працюючою та такою, що не має офіційних джерел доходів, переслідуючи мотиви незаконного збагачення, за рахунок заволодіння чужим майном, маючи єдину мету, спрямовану на зайняття злочинною діяльністю корисливого спрямування по заволодінню коштами громадян, з метою ведення незаконної діяльності, під виглядом надання послуг з виготовлення та встановлення маркіз розмістив оголошення на інтернет-сайті «ОLХ».
У подальшому, 20.02.2020 року, реалізуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення чужим майном, шляхом обману, під приводом виготовлення та встановлення маркізної системи використав договір купівлі-продажу з використанням реквізитів ТОВ «МАНЕЖ», при цьому не маючи юридичного відношення до останнього суб`єкта підприємницької діяльності, запевнивши в тому, що є продавцем товариства, уклав договір купівлі-продажу за № 200220-М від 20.02.2020 року із потерпілою ОСОБА_4 по місцю проживання останньої, а саме по АДРЕСА_2 . Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом обману та зловживаючи довірою громадянки ОСОБА_4 заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 21200 гривень.
Після цього ОСОБА_6 , не маючи наміру виконати умови договору, грошові кошти використав на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 21200 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального проступку не визнав. Пояснив суду, що дійсно між ним та потерпілою було укладено договір на використання маркізної системи. На виконання договору від потерпілої він одержав кошти у розмірі 21200 гривень. Взяті на себе зобов`язання за договором по виготовленню маркізи він не виконав, оскільки не є приватним підприємцем. Представником ТОВ «Манеж», яке мало виготовити замовлення, він не є та будь-якої угоди з ними не укладав, проте вів з ними перемовини в усній формі. Наміру привласнити кошти ОСОБА_4 у нього не було. На даний час ним повернуто потерпілій лише кошти у розмірі 3000 гривень, решту коштів у розмірі 18200 гривень він хотів повернути, однак не зміг. Цивільний позов визнав повністю.

Потерпіла ОСОБА_4 пояснила суду, що на сайті «OLX» знайшла оголошення щодо виготовлення маркізи. За вказаним номером телефону в оголошенні вона зателефонувала до ОСОБА_6 та замовила маркізу. Обвинувачений прийшов до неї додому, де вони уклали договір на виготовлення маркізи. Він запевнив її, що є представником ТОВ «Манеж». На виконання договору потерпіла передала обвинуваченому кошти у розмірі 21200 гривень. Термін виконання договору вони погодили до 15.03.2020 року. Однак, у вказаний термін ОСОБА_6 маркізу не виготовив та у телефонних розмовах постійно запевняв її, що замовлення готове, проте не доставлене. Вона телефонувала до ТОВ «Манеж», працівники товариства її повідомили, що не співпрацюють з обвинуваченим. Завдану шкоду їй відшкодовано частково у розмірі 3000 гривень. Заявлений цивільний позов підтримала. Вважає, що обвинуваченого слід покарати суворо.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина, крім показів потерпілої, у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується наступними письмовими доказами, дослідженими та проаналізованими судом, а саме:

-Витягом з ЄРДР № 0001124 від 02.06.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 договір щодо поставки та виконання монтажних робіт не виконав та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 у розмірі 21200 гривень (а.п.77 Том 1);

-Протоколом огляду речей та документів від 01.09.2020 року, відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон марки «MI Phone» моделі «МI 5», ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , зі стартовим пакетом ПрАТ «Вадафон» №, який добровільно видала потерпіла ОСОБА_4 . Проведеним оглядом виявлено переписку потерпілої та абонента стільникового мобільного зв`язку № НОМЕР_3 з особою на ім`я « ОСОБА_7 » з приводу виготовлення маркізи. Абонент ОСОБА_7 неодноразово запевняв ОСОБА_4 про те, що її маркіза виготовлена та буде доставлена через декілька днів (а.п. 79-142 Том 1);

-Листом ТОВ «Манеж» від 10.09.2020 року, з якого вбачається, що між ТОВ «Манеж» та ОСОБА_6 договір на виготовлення маркізи не укладався. ОСОБА_6 не має будь-яких повноважень діяти від імені ТОВ «Манеж» та не перебуває із Товариством у будь-яких договірних відносинах (а.п.147 Том 1);

-Договором купівлі-продажу №200220-М від 20.02.2020 року, згідно якого продавець ОСОБА_6 , який діє на підставі договору ТОВ «Манеж» та покупець ОСОБА_4 уклали договір про наступне. Продавець зобов`язався передати покупцю у власність товар, монтажні роботи та оплатити їх на умовах даного договору. Сторони погодили асортимент, загальну кількість товару та робіт, що передаються та виконуються по договору, у специфікації: «Маркіза Базіс, Маркіза 314016»; монтаж, загальна вартість послуг становить 23590 гривень. Продавець зобов`язався здійснити поставку товару протягом 20 робочих днів з дати здійснення попередньої оплати в розмірі, передбаченому п.2.2 даного Договору. Адреса, за якою буде виконуватися монтаж товару: АДРЕСА_2 (а.п.149-154 Том 1);

-Розрахунковою квитанцією №008918 від 20.02.2020 року, з якої вбачається, що ОСОБА_6 отримав по договору №200220 кошти в сумі 21200 гривень (а.п.154 Том 1);

-Листом ТОВ «Манеж» від 02.06.2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 не перебуває у трудових, договірних чи будь-яких інших відносинах із ТОВ «Манеж». У 2020 році жодного замовлення від ОСОБА_6 щодо виготовлення товару вони не отримували (а.п.158 Том 1);

-Протоколом огляду речей і документів від 11.09.2020 року, у ході проведення якого було оглянуто договір купівлі-продажу №200220-М від 11.09.2020 року на 5 арк., додаток до договору №200220 від 20.02.2020 року на 1 арк., розрахункову квитанцію АСВН №008918 на 1 арк., запит на інформацію на 2 арк. Та лист від ТОВ «Манеж», який добровільно видала потерпіла ОСОБА_4 (а.п.160-161 Том 1);

-Довідкою Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 24.09.2020 року, з якої вбачається, що відносно ОСОБА_6 31.12.2016 року внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою підприємцем за її рішенням (а.п.181 Том 1).

Таким чином, аналізуючи всі докази в їх сукупності, суд вважає, що орган досудового розслідування правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки в судовому засіданні з достовірністю встановлено, що він заволодів чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Невизнання вини обвинуваченим суд розцінює як спосіб захисту власних інтересів, а також як спробу уникнути відповідальності.

Аналізуючи досліджені судом докази, що надані сторонами обвинувачення та захисту, суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в ОСОБА_6 умислу на заволодіння коштами потерпілої шляхом обману чи зловживання довірою.

Як визначено у ст.190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
У п.17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності » №10 від 06.11.2009 року роз`яснено, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

При цьому, суд враховує, що шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження.
Як було встановлено судом та підтверджується дослідженими судом письмовими доказами у кримінальному провадженні, ОСОБА_6 у трудових, договірних відносинах із ТОВ «Манеж» не перебуває, у нього відсутні повноваження на представництво інтересів ТОВ «Манеж». Однак, при цьому, укладаючи договір купівлі-продажу №200220-М від 20.02.2020 року, ОСОБА_6 зазначив, що діє на підставі договору ТОВ «Манеж», тобто повідомив ОСОБА_4 неправдиві відомості з метою викликати у неї впевненість у вигідності передачі йому грошових коштів.

Крім того, суд зауважує, що обвинувачений сам у судовому засіданні підтвердив факт отримання коштів від потерпілої, а також те, що замовлення ним виконано не було та кошти у розмірі 18200 гривень він потерпілій не повернув.

При цьому, показами потерпілої ОСОБА_4 підтверджено, що ОСОБА_6 неодноразово повідомляв їй, що замовлена нею маркіза виготовлена, що свідчить про шахрайські дії обвинуваченого.

Наведене підтверджує наявність у ОСОБА_6 умислу саме на вчинення шахрайських дій та заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_4 шляхом обману , а тому суд приходить до висновку, що в судовому засіданні знайшла своє підтвердження кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.190 КК України.

Суд дотримується критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у зазначених справах зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Так, у процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які би викликали сумніви в їх достовірності. Усі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності та достатності.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, а також відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні одну неповнолітню дитину.

Суд також враховує, що ОСОБА_6 частково добровільно відшкодував завдані збитки.

Наведені обставини суд, на підставі ст.66 КК України, визнає такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлені.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд враховує наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 Кримінального кодексу України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

У даному випадку, враховуючи ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, суд вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинувачуваного і попередження вчинення ним нових правопорушень, призначенити йому основне покарання у виді обмеження волі у межах санкції, встановленої ч. 1 ст. 190 КК України.

При, суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства, застосувавши відносно нього ст.ст. 75, 76 КК України та звільнивши від призначеного покарання з випробуванням.

Таку міру суд вважає достатньою не тільки для покарання ОСОБА_6 за вчинене протиправне діяння, а й для його виправлення.
Долю речових доказів по справі суд вирішує у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Крім того, потерпілою ОСОБА_4 у ході судового розгляду було заявлено цивільний позов до обвинуваченого про відшкодування майнової шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення у розмірі 18200 грн. 00 грн.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги потерпіла вказує на те, що обвинувачений внаслідок вчинення кримінального правопорушення заволодів її коштами у розмірі 21200 гривень. Завдану шкоду їй відшкодовано частково лише у розмірі 3000 гривень. Просила стягнути з ОСОБА_6 на її користь 18200 гривень.

Обвинувачений заявлений цивільний позов визнав повністю.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.
Під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона, зокрема, у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна.
При цьому майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення , що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат (на відновлення знищеного чи пошкодженого майна, тощо).
Якщо злочин передбачає заподіяння потерпілому шкоди (майнової, моральної чи фізичної), це є підставою виникнення, поряд з кримінальною, також і цивільно-правової відповідальності.
В свою чергу, статтею ст. 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, окрім іншого, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 1177 ЦК України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.
Шкода, яка підлягає стягненню в кримінальному провадженні має випливати з пред`явленого обвинувачення.
У даному випадку суд враховує позицію Верховного Суду, висловлену у справах №135/112/17, № 486/1223/17, яка зводиться до того, що шкода, заподіяна злочином, включає в себе не тільки вартість викраденого чи пошкодженого майна, а й витрати, понесені на виконання робіт, необхідних для його відновлення.
Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тому, розмір шкоди також має бути підтверджений належними, допустимими та достовірними доказами.
З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що заявлений цивільний позов обґрунтований та підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.368, 370, 374, 395 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.190 ч.1 КК України і за його вчинення призначитийому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнити від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_4 задовольнити.

Стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення, у розмірі 18200 гривень.

Речовий доказ: мобільний телефон марки «MI Phone» моделі «МI 5», ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 , зі стартовим пакетом ПрАТ «Вадафон» №, який переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_4 залишити у власності останньої.

Речові докази: договір купівлі-продажу №200220-М від 20.02.2020 року, додаток до договору купівлі-продажу на 1 арк., розрахункова квитанція №008918, накладна №134, запит на інформацію від ОСОБА_4 , два поштові конверти із логотипом ТОВ «Манеж», які зберігаються у матеріалах кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок суду може бути подана апеляція до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці протягом тридцяти діб з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1