Провадження №11-кп/801/120/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілої
ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0002150 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.12.2019, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка Верхньорогачицького району Херсонської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: 16.11.2004 Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, з конфіскацією майна;
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 КК України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років;
-за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
-за ч. 2 ст. 342 КК України у виді позбавлення волі строком1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2018 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 1 337 грн майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, 5 000 грн моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, та 3 200 грн витрат на правову допомогу,

в с т а н о в и в :

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду, 26.03.2018 близько 23:45 ОСОБА_10 у приміщенні "Лото Маркету" на площі Привокзальній, 1 у м. Вінниці на законні вимоги працівників правоохоронного органу - поліцейських патрульної поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 під час виконання ними службових обов`язків представитися і пред`явити документи, що посвідчують його особу, умисно безпідставно створив конфліктну ситуацію, висловлювався на їхню адресу нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, провокував бійку, тим самим перешкоджав працівникам правоохоронного органу виконувати свої службові обов`язки. На вимогу поліцейських припинити протиправну поведінку ОСОБА_10 відреагував агресивно і продовжив вести себе зухвало. При спробі сержанта поліції ОСОБА_12 і лейтенанта поліції ОСОБА_14 вжити до ОСОБА_10 поліцейських заходів із застосуванням фізичної сили останній, діючи умисно та усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, вчинив активний фізичний опір зазначеним поліцейським патрульної поліції. Він розмахував руками, відштовхував працівників поліції від себе, чіплявся руками за їхній формений одяг та службові жетони, внаслідок чого зірвав та пошкодив службовий жетон поліцейського роти №2 БУПП у Вінницькій області сержанта поліції ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_10 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно на власні потреби придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 19,06 г, який зберігав при собі в сумці та який у нього вилучили працівники поліції 26.04.2018 близько 10:00 біля будинку АДРЕСА_2 .
Також ОСОБА_10 23.05.2018 в період часу з 18:00 до 20:00, перелізши через паркан, проник на територію незавершеного будівництва на АДРЕСА_3 , де вчинив таємне викрадення 54,8 кг металобрухту чорних металів, чим заподіяв ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 352,36 грн.
Крім того, 25.05.2018 близько 13:13 ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за допомогою металевого лома зламали навісний замок і вдерлися до підвального приміщення, розташованого на огородженій території будівництва на АДРЕСА_4 , де вчинили таємне викрадення 32 полімерних каністр (17 шт. об`ємом по 30 літрів і 15 шт. об`ємом по 25 літрів), чим заподіяли ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 1337 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений не становить небезпеки для суспільства, і його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Крім того обвинувачений щиро розкаявся.
Крім того, слід врахувати обставини вчинення крадіжки каністр, які фактично були придбані за його кошти, та зберігались в підвальному приміщенні на території будівництва.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Вказати про засудження ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції закону №2617-8 від 22.11.2018 на 2 роки обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження
Представник потерпілої ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора скаргу. Вказав, що обвинувачений ОСОБА_10 не розкаявся та шкоду потерпілій не відшкодував.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу подану захисником.
Обвинувачений вважає, що вже відбув достатній термін покарання.
Прокурор ОСОБА_6 вважав, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, просив задовольнити апеляційну скаргу зі змінами прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 342 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, апелянтами не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з підстав зміни вироку в частині призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Як убачається з довідки про судимості, що міститься у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_10 був неодноразово судимий (т. 3 а.с.162-163).
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, судом першої інстанції дотримано та призначено покарання розміром, який на думку колегії суддів є правильним.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, в судовому засіданні суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе лише за умов ізоляції його від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання за вчинені злочини, вказав, що він є раніше судимим, пом`якшуючих покарання обставин не встановлено. У вироку суду першої інстанції зазначено, що обвинувачений винним себе у вчиненні злочинів не визнав і не визнав цивільний позов.
Посилання захисника на обставину щире каяття, яку суд апеляційної інстанції має врахувати, є безпідставними, оскільки таке каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, критичну оцінку своєї протиправної поведінки, щирий осуд цієї поведінки, висловлення жалю з приводу вчиненого, бажання та прагнення усунути завдану шкоду, а також готовність нести кримінальну відповідальність.
За таких обставин підстав для зміни вироку і пом`якшення ОСОБА_10 покарання апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим доводи прокурора зазначені в апеляційній скарзі зі змінами щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України заслуговують на увагу.
Так, ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 26.04.2018. Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, в редакції Закону №270-6 від 15.04.2008.
Проте Законом України №2617-8 від 22.11.2018 внесено зміни до ст. 309 КК України, згідно яких не передбачено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином дії ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Враховуючи наведене, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, вирок Вінницького міського суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 405, 407, 408 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.12.2019 змінити в частині призначеного покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції закону № 2617-VІІ від 22.11.2018 та вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років обмеження волі.
Початок строку покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_10 на виконання вироку.
Зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 25.05.2018 по 01.12.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4