Дата документу 19.10.2020 Справа№ 331/4870/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/1421/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1395/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Радомишльського районного суду Житомирської області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Енергодара Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, проходить військову службу в АДРЕСА_1 в/ч НОМЕР_1 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 10 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 10 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи незаконно, в порушення вимог ст.ст.25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, заздалегідь замовивши через мережу Інтернет, незаконно придбав 30 зіп-пакетів з грудкоподібною речовиною білого кольору та 10 зіп-пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які в подальшому став незаконно зберігати при собі з метою збуту.
5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на відстані 100 метрів від проїжджої частини біля будинку № 1-А по вул. Поштовій у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля каналізаційного люку, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 25 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,884 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 15 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору між стовбуром дерева та камінням, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 27 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,839 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 25 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 25 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору під лінолеумом, який лежав на поверхні землі, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 28 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,892 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 15 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля бетонного зливу для води, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 28 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,891 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 35 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 50 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля тильної стіни недобудованої будівлі, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 32 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,865 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 30 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля бетонного забору, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 33 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,874 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 45 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 30 метрів від будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля бетонного забору під залізним баком для сміття, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 35 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,848 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 35 метрів від будинку № 117-А по пр. Соборному у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля бетонної плити на поверхні ґрунту, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 36 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,890 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 15 год. 55 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись на відстані 100 метрів від будинку № 117 по пр. Соборному у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, отримавши замовлення від невстановленої особи на реалізацію особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув шляхом залишення зіп-пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору біля каміння, який лежав на поверхні землі, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця та виконав усі необхідні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, однак, о 18 год. 39 хв. цього ж дня, зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 1,690 грама в перерахунку на висушену речовину, був виявлений та вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім того, 5 квітня 2019 р., приблизно о 16 год. 55 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля будинку № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини з метою подальшого збуту, у великих розмірах, тримаючи безпосередньо при собі 30 зіп-пакетів із грудкоподібною речовиною білого кольору, в якій згідно висновку експерта № 7-685 від 06.05.2019 р. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальна маса якого склала 8,5796 грама в перерахунку на основу та 1 зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса якого складає 0,812 грама в перерахунку на висушену речовину, приблизно о 17 год. 50 хв. був зупинений працівниками поліції, які під час огляду місця події виявили та вилучили вищевказані психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких обмежено, у великих розмірах, які він незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також таким, що призначене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 неодноразово вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, пов`язаний з незаконним обігом та збутом наркотичних засобів, а також кількість вилученої наркотичної речовини у 30 зіп-пакетах, яка становить великий розмір, що вказує на підвищену суспільну небезпечність як самого скоєного злочину, так і особи обвинуваченого.

Також зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин під впливом наркотичних засобів, на що прокурор звертав увагу під час судових дебатів, але суддя залишив цей факт поза увагою та не врахував його у своєму вироку.

Вважає, що сукупність вказаних обставин свідчить про незаконність та необґрунтованість призначенням покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України, оскільки воно суперечить загальним засадам призначення покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в решті вирок залишити без змін.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, є військовослужбовцем, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0.884 г, 0.839 г, 0.892 г, 0.891 г, 0.865 г, 0.874 г, 0.848 г, 0.890 г, 1.690 г, 0.812 г, а також психотропна речовина амфетамін, маса якого становила 8,5796 г, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів та психотропних речовин, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 51-3278км18 (єдиний унікальний номер 243/4474/16-к).

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, проходить строкову військову службу, за місцем проживання та місцем проходження військової служби характеризується виключно позитивно, з огляду на що, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження дійсно наявний висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння від 5 квітня 2019 року (а.с. 85), яким встановлено факт вживання ОСОБА_7 амфетаміну, але вказана обставина не може бути врахована як така, що обтяжує покарання, з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 факту вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, без конфіскації майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4