Справа № 742/3853/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/448/20
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відеоконференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001021 від 16 липня 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 березня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, з базовою освітою, не працюючого, неодруженого, який має малолітню дитину, зареєстрований та фактично проживає по АДРЕСА_1 , раніше шість разів судимого, останній раз 04 жовтня 2016 року Бориспільським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, у зв`язку з чим судимості за попередніми вироками є непогашеними,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за виключенням житла.

Щодо епізодів інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення за 09.07.2019 по збуту психотропних речовин в парку поблизу Центру творчості дітей та юнацтва м. Прилуки виправданий за недоведеністю наявності в його діях складу злочину.

Строк покарання обчислюється з дня затримання, з 16 липня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5 338 грн 34 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 15 липня 2019 року ОСОБА_6 прибув у м. Прилуки Чернігівської області, де у не встановленому місці придбав 14 прозорих безбарвних полімерних пакетиків з пазовими замками з порошкоподібними речовинами жовто-білого кольору, які відповідно до висновку експерта № 631 (х) від 18.07.2019, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, масами 0,3154 г, 0,0165 г, 0,0353 г, 0,3897 г, 0,0237 г, 0,4926 г, 0,4115 г, 0,0213 г, 0,4829 г, 0,0195 г, 0,3461 г, 0,0300 г, 0,0199 г, 0,3235 г (в перерахунку на амфетамін основу), та 2 прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками з порошкоподібними речовинами бежевого кольору, у яких, відповідно до висновку експерта № 703 (х) від 13.08.2019, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений амфетамін, масами 0,1219 г та 0,1226 г (в перерахунку на амфетамін основу), всього загальною вагою 2,9481 г (в перерахунку на амфетамін основу), що є великим розміром, які зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту, та яку 16 липня 2019 року о 23 годині 20 хвилин було вилучено у ОСОБА_6 під час затримання, у порядку ст. 208 КПК України поблизу будинку № 37 по вулиці Вокзальній в місті Прилуки Чернігівської області.

За обвинуваченням ОСОБА_6 у тому, що останній з метою збуту на початку липня 2019 року у не встановленому місці, у не встановленої особи, шляхом так званої «прихованої закладки», придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку попередньо розфасував у прозорі безбарвні полімерні пакети з пазовими замками, які продовжував зберігати при собі.

09 липня 2019 року близько 05 години ОСОБА_6 з прямим умислом на збут психотропної речовини, обіг якої обмежений амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он), прибув до парку поблизу Центру творчості дітей та юнацтва міста Прилуки, що по вулиці 1-го Травня, попередньо отримавши від оператора інтернет - магазину у месенджері «Telegram» вказівку стосовно кількості психотропної речовини, шляхом «прихованої закладки»:

-поблизу баскетбольного щитку, збув чотири згортки, виготовлені з фрагментів прозорої безбарвної липкої стрічки, всередині яких містилось чотири прозорі безбарвні полімерні пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, всередині яких містились порошкоподібні речовини жовтого кольору, які відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін масами 0,1116 г, 0,1177 г, 0,1180 г, 0,1259 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масами 0,0063 г, 0,0083 г, 0,0071 г (в перерахунку на PVP основу);

-поблизу металевого паркану, який знаходиться поряд зі сценою, повторно, збув згорток, виготовлений з фрагменту прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині якого містився один прозорий безбарвний полімерний пакетик з пазовим замком, всередині якого містилась порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1110 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0094 г (в перерахунку на PVP основу);

-біля бетонного паркану поблизу смітника, повторно, збув два згортки, виготовлені з фрагментів прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині яких містились два прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками та стрічками червоного та фіолетового кольорів у верхніх частинах, всередині яких містились порошкоподібні речовини жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масами 0,1094 г та 0,1291 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масами 0,0100 г та 0,0119 г (в перерахунку на PVP основу);

-біля паркану поблизу жовто-блакитної лавки на дитячому майданчику, повторно, збув згорток, виготовлений з фрагменту прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині якого містився прозорий безбарвний полімерний пакетик з пазовим замком та стрічкою фіолетового кольору у верхній частині, всередині якого містилась порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1227 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0103 г (в перерахунку на PVP основу);

-поблизу сміттєвої урни зеленого кольору, повторно, збув згорток, виготовлений з фрагменту прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині якого містився прозорий безбарвний полімерний пакетик з пазовим замком та стрічкою фіолетового кольору у верхній частині, всередині якого містилась порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1252 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0111 г (в перерахунку на PVP основу);

-під дощечкою сцени, повторно, збув згорток, виготовлений з фрагменту прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині якого містився прозорий безбарвний полімерний пакетик з пазовим замком та стрічкою фіолетового кольору у верхній частині, всередині якого містилась порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 644 (х) від 31.07.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1196 г (в перерахунку на амфетамін основу) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,0070 г (в перерахунку на PVP основу);

-біля опори колишнього майданчика за магазином «Дари моря», повторно, збув згорток, виготовлений з фрагменту прозорої безбарвної липкої полімерної стрічки, всередині якого містився прозорий безбарвний полімерний пакетик з пазовим замком та стрічкою фіолетового кольору у верхній частині, всередині якого містилась порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 704 (х) від 16.08.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,1279 г (в перерахунку на амфетамін основу).

Виправдовуючи ОСОБА_6 за вказаними епізодами обвинувачення, суд вказав на те, що в порядку ст. 49 КПК України обвинуваченому був призначений захисник, який не був повідомлений про проведення з його підзахисним слідчих дій, ОСОБА_6 не відмовлявся від захисника, у зв`язку з чим суд визнав проведення слідчих експериментів за відсутності захисника істотним порушенням права на захист обвинуваченого, а протоколи про проведення слідчих експериментів від 17 та 20 липня 2019 року та вилучені під час їх проведення речові докази в силу ст. ст. 46, 54,87 КПК України недопустимими доказами.

Висновки судових експертиз № 644 (х) від 31.07.2019 та № 704 (х) від 16.08.2019, об`єктами дослідження яких були згортки, вилучені під час проведення з ОСОБА_6 слідчого експерименту, які є похідними від протоколів про проведення слідчих експериментів, суд також визнав недопустимими доказами.

При відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 09 липня 2019 року у парку біля Центру творчості дітей та юнацтва здійснювався збут психотропної речовини, як указано в обвинувальному акті, суд прийшов до висновку про не доведеність наявності складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 винуватим за всіма епізодами пред`явленого обвинувачення та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що свій висновок про непричетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень побудував на суперечливих, однобічно оцінених доказах, висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилання суду на відсутність в матеріалах справи відомостей про відмову обвинуваченого від захисника в його присутності, у зв`язку з чим слідчі експерименти, проведені за відсутності адвоката, були визнані не належними та не допустимими доказами, як такі ,що проведені з істотним порушенням права на захист, суд не звернув уваги на наявні у матеріалах докази.

Так, у своїх заявах від 17.07.2019 та 20.07.2019 ОСОБА_6 відмовився від участі захисника під час проведення слідчих експериментів. Інкримінований обвинуваченому злочин відноситься до категорії тяжких і обов`язкової участі захисника, відповідно до ст. 52 КПК України, не вимагає.

Висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину у незаконному збуті психотропної речовини, а також про грубі порушення вимог кримінально-процесуального закону є помилковими, так само як і рішення в частині виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «повторність» за фактом незаконного придбання з метою збуту, незаконному зберіганні з метою збуту психотропної речовини амфетаміну, у великих розмірах, вилученої у ОСОБА_6 під час затримання - 16.07.2019.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого. 2 ст. 307 КК України. У разі, коли суд не знайде підстав для закриття кримінального провадження, просить дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України, через не доведення факту наміру обвинуваченого збувати виявлену та вилучену у нього психотропну речовину та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті.

Аргументує тим, що під час судового розгляду прокурором не було доведено винуватості ОСОБА_6 належними та допустимими доказами за жодним з епізодів, висунутого обвинувачення, а тому обвинувачений підлягав виправдуванню.

Вказує на те, що кримінальне провадження було розпочате за відсутності належним чином зареєстрованої заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, відповідно до витягу з ЄРДР провадження зареєстровано о 17.03 год. 16 вересня 2019 року, а відповідно до рапорту помічника чергового, повідомлення про подію надійшло о 18.15 год., тобто більше ніж через годину після внесення відомостей до ЄРДР, що підтверджується відповіддю ГУНП в Чернігівській області на адвокатській запит.

По епізоду від 16.07.2019 судом прийняті до уваги в якості доказів, дані, отримані під час затримання ОСОБА_6 о 23.20 годині, які не можуть вважатись належними та допустимими доказами у справі. На думку захисника, сама процесуальна дія не відповідала вимогам ст. 87 КПК України, а тому всі отримані під час проведення її докази мають бути визнані недопустимими і суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку.

На момент затримання були відсутні підстави для його здійснення, передбачені ч. 1 ст. 208 КПК України, саме затримання було здійснено слідчим, який на той час не мав повноважень у даному кримінальному провадженні, обшук обвинуваченого та вилучення порошкоподібної речовини також були здійснені слідчим, який не був наділений повноваженнями проводити будь-які слідчі дії. Так само, і початкові процесуальні рішення у даному кримінальному провадженні були прийняті прокурором ОСОБА_9 , який був наділений повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні лише 16 серпня 2019 року, у зв`язку з чим, усі постановленні ним рішення до цієї дати не можуть вважатись законними.

Під час затримання ОСОБА_6 йому не було роз`яснено право на захист, хоча слідчий зобов`язаний після затримання негайно повідомити центр безоплатної правової допомоги про забезпечення затриманого захисником, чого у даному провадженні слідчим виконано не було. Відеозапис затримання, так званого «поверхневого огляду» свідчить про те, що фактично ОСОБА_6 добровільно нічого не видавав, а підкорявся вимогам слідчого, яким був проведений примусовий обшук без залучення адвоката та не чекаючи на його прибуття.

Вилучені у ОСОБА_6 психотропна речовина та телефон також не можуть вважатись належними і допустимими доказами, оскільки отримані в ході проведення незаконного обшуку затриманого отже, подальші їх огляди та експертні дослідження також мають бути визнані недопустимими доказами винуватості його підзахисного.

Результати негласної слідчої розшукової дії у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем від 03.09.2019 вважає не належним та не допустимим доказом, через те, що ці слідчі дії були проведені без ухвали слідчого судді, а надана прокурором ухвала слідчого судді від 24.02.2019 не може вважатись законною, оскілки була винесена на підставі клопотання, погодженого прокурором ОСОБА_9 , який не мав повноважень, термін дії ухвали сім днів закінчився і вона втратила свою чинність на момент слідчої дії.

Звертає увагу, що окрім іншого, протокол НСРД не відповідає вимогам ч.3 ст. 104, ч. 1 ст. 106 ст. 252 КПК України, що також свідчить про не належність отриманої в результаті проведеної слідчої дії інформації.

Висновок експерта, яким досліджувався мобільний телефон, сторона захисту також вважає недопустимим доказом, оскільки відомості, які знаходяться в телефоні, відповідно до положень ст. 162 КПК України відносяться до охоронюваної законом таємниці, отже доступ до таких відомостей можливий лише на підставі ухвали слідчого судді, яка у даному випадку, відсутня.

При цьому, ухвала про призначення експертизи та ухвала про надання дозволу на доступ до охоронюваної законом таємниці є двома різними за своїм процесуальним статусом рішеннями, якими вирішуються різні по суті питання та які приймаються на підставі окремих клопотань слідчого або прокурора.

Вважає, що навіть визнавши доведеним факт зберігання ОСОБА_6 16 пакетиків з психотропною речовиною, загальною вагою 2,9481 г, суд не мав підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України.

ОСОБА_6 у судовому засіданні вказав, що є наркозалежною особою та постійно вживає психотропні речовини, його добова доза може становити до 10 г амфетаміну, що в три рази перевищує виявлену у нього кількість, і виявлений у нього працівниками поліції амфетамін він зберігав для власного вживання. Той факт, що його підзахисний вживає амфетамін підтверджується і показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Відомості про те, що ОСОБА_6 мав намір збувати виявлену у нього психотропну речовину, матеріали кримінального провадження не містять, а тому його дії мають бути перекваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Приймаючи рішення про конфіскацію мобільного телефону, вилученого у обвинуваченого, суд не врахував, що він не є доказом у кримінальному провадженні, належить не ОСОБА_6 , а ОСОБА_13 , а тому має бути повернутий власнику.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу в частині скасування вироку суду і закриття провадження у справі за недоведеністю обвинувачення, заперечували проти аргументів апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про збільшення об`єму обвинувачення і посилення покарання, не погодився з доводами сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_6 та флеш карти із записом цієї слідчої дії, 16.07.2019 у нього виявили та вилучили 14 пакетиків та 2 згортки з речовиною світлого кольору, а також мобільний телефон Самсунг, модель та ІМЕІ якого зазначені в протоколі.

Згідно з висновком експерта № 631 (х) від 18.07.2019, у вилучених під час затримання в обвинуваченого пакетах, містилася психотропна речовина- амфетамін, різними масами, а всього 2. 9481 грами в перерахунку на амфетамін основу, що є великим розміром.

Доводи сторони захисту про зберігання психотропної речовини для власного вживання та недопустимість доказів, які були покладені в основу обвинувального висновку є безпідставними.

Кримінальне провадження було розпочате 16.07.2019 о 17 год. 03 хв. 56 секунд на підставі рапорту помічника чергового поліції, який по лінії 102 одержав повідомлення, що підозріла особа в районі залізничного вокзалу розкладає психотропну речовину (т.1, а. п 70, 71).

Судом було встановлено, що інформація зареєстрована о 18.15 год. у зв`язку з тим, що ІПНП «ЦУНАМІ» тривалий час не працювала. При цьому, факт внесення відомостей до ЄРДР за наявності інформації про вчинення злочину за відсутності зареєстрованого рапорту не суперечить вимогам, що спростовує твердження захисника про безпідставність внесення відомостей до ЄРДР та незаконність початку досудового розслідування.

Вказівки сторони захисту на незаконність затримання обвинуваченого слідчим, який не мав на це повноважень, проведення обшуку ОСОБА_6 , а також на невідповідність протоколу затримання вимогам КПК України, є безпідставними.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі у випадку, якщо цю особу затримали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.

Про місце знаходження ОСОБА_6 та про те, що він пригощав психотропною речовиною, працівникам поліції повідомила ОСОБА_14 .

Обвинуваченого ОСОБА_6 затримали коли він вийшов із свідком ОСОБА_12 від ОСОБА_15 , де він розповідав свідку, що займається збутом амфетаміну шляхом закладок, а йому на картку за це приходять гроші. Під час затримання поліцейськими, на питання чи є наркотики ОСОБА_6 відповів що має та віддав усе, що у нього було. При вилученні були присутні поняті.

Згідно повідомлення на лінію 102 про здійснення закладок чоловіком в районі залізничного вокзалу, інформації ОСОБА_11 , які проживають поряд з вокзалом і запросили до себе додому чоловіка в мокрому одязі, який пригощав їх амфетаміном, та оперативної інформації про причетність до вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_6 , працівники поліції провели затримання підозрюваної особи у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.

Постановою заступника начальника- начальника СВ Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області від 16.07.2019 року, досудове розслідування даного кримінального провадження було доручене групі слідчих, до яких увійшов і слідчий ОСОБА_16 , що спростовує доводи сторони захисту про затримання та проведення обшуку ОСОБА_6 не уповноваженою на те особою (т. 1, а. п. 75).

Протокол затримання від 16.07.2019 складений з додержанням відповідної процесуальної процедури та відображає перебіг подій та вилучених речовин під час особистого обшуку ОСОБА_6 , який зауважень та заперечень з приводу вилучення у присутності понятих не заявляв, копію протоколу отримав (том 1 а. с.146-150).

При цьому, уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, негайно повідомила ОСОБА_6 підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснила право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, а також негайно повідомила про це орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги.

Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 16 липня 2019 року було видане адвокату ОСОБА_17 , якому належало прибути вже 17 липня 2019 року в 0 год. 38 хв. на вул. Котляревського, 55 м. Прилуки, де розташований орган досудового розслідування ( том1 а. с.154). Якщо порівняти початок складання протоколу затримання і час видачі доручення, то право на захист і забезпечення адвокатом слідчий ОСОБА_16 виконав негайно.

Разом з тим, адвокат ОСОБА_17 на виклик серед ночі не прибув. У томі 1 на а. с. 155 є заява ОСОБА_6 без дати, що він як затриманий відмовляється від послуг правової допомоги на час слідчого експерименту, який був проведений 17 липня 2019 року, починаючи з 05 год. 15 хв. до 08 год. 33 хв. ( том1 а. с. 156-159).

20.07.2019 ОСОБА_6 знову пише заяву про відмову від послуг безоплатного захисника ОСОБА_17 під час проведення слідчого експерименту 20.07.2019 ( том1, а. с. 160).

В силу ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Таке правило є гарантією забезпечення добровільності відмови від захисника і усвідомлення підозрюваним чи обвинуваченим правових наслідків свого рішення.

Аргументи сторони обвинувачення, що відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у цьому кримінальному провадженні є не обов`язковою, не звільняли уповноважених осіб, які проводили розслідування і викривали ОСОБА_6 за його згодою в інших епізодах обвинувачення, забезпечити участь захисника за призначенням і в його присутності прийняти відмову від захисника, чого виконано не було.

Відмова підозрюваного від захисника має бути добровільною, а тому заява ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження, що він відмовився від захисника на час проведення слідчих експериментів під тиском працівників поліції, заслуговує на увагу.

Незабезпечення підозрюваного ОСОБА_6 в доступі до адвоката впродовж проведення слідчих експериментів і прийняття відмови від призначеного захисника без його присутності, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне за собою недопустимість зібраних доказів під час проведення цих слідчих дій.

А тому, висновки суду про виправдування ОСОБА_6 за епізодами збуту психотропних речовин, відповідають вимогам як матеріального, так і процесуального закону.

Посилання захисника на недопустимість в якості доказів результатів негласних слідчих дій у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем, через те, що ці слідчі дії були проведені без ухвали слідчого судді, а надана прокурором ухвала слідчого судді від 24.02.2019 не може вважатись законною, оскільки була винесена на підставі клопотання, погодженого прокурором ОСОБА_9 , який не мав повноважень, термін дії ухвали сім днів закінчився і вона втратила свою чинність на момент слідчої дії, є безпідставними.

Ухвала слідчого судді Чернігівського апеляційного суду ОСОБА_18 від 24.07.2019 року, а не за 24.02.2019 року, як зазначає апелянт. Інформації на час дії ухвали про збут ОСОБА_6 психотропної речовини достатньо, щоб спростувати аргументи сторони захисту про її зберігання з метою власного вживання.

Прокурор ОСОБА_9 був уповноважений у цій справі, оскільки включений до групи прокурорів постановою від 16.07.2019, а не 16.08.2019, як помилково зазначено у постанові, оскільки слідчий повідомив прокуратуру про початок кримінального провадження 16.07. 2019 і до серпня місяця прокурор погоджував клопотання і брав участь у досудовому розслідуванні кримінального провадження, на що вказують інші постанови та процесуальні рішення за його участю.

Крім цього експертом, досліджувався вилучений під час обшуку у ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Самсунг», з якого велися підслухані розмови про збут психотропної речовини шляхом закладок. Належно від того, хто особисто придбав мобільний телефон обвинувачений, чи його співмешканка, саме обвинувачений його використовував як знаряддя злочину, яке з додержанням вимог закону, суд конфіскував.

При наявності ухвали слідчого судді про арешт телефону не потрібно ще однієї ухвали слідчого судді про доступ до охоронюваної законом таємниці спілкування, який у рамках цього ж провадження був наданий слідчим суддею апеляційного суду.

Усі доводи проти обвинувачення ретельно перевірені судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами. Підстав для сумнівів у правильності оцінки доказів, колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому призначене в межах наближених до мінімальної санкції статті, з урахуванням характеру злочину, його великої суспільної шкідливості та наслідків, яке відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення, на неї можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21