ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1048/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/69/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000232 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.12.2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Михайлівка, Ямпольського району, Вінницької області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.05.2011 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 24.07.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»; 11.05.2016 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначеного покарання за даним вироком з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11.05.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки один місяць з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 18.12.2019 року. Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у справі.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що на початку березня 2019 року (у невстановлений досудовим слідством час), знаходячись на полі в смт. Брилівка, Олешківського району, Херсонської області повторно, без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, зібравши верхівкові частини суцвіть з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив та подрібнив руками, тим самим незаконно виготовивши наркотичний засіб, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 7,083 грамів (висновок експерта №583-НР від 09.04.2019 року, виданий Херсонським НДЕКЦ МВС України в Херсонській області). В подальшому, ОСОБА_7 незаконно зберігав наркотичний засіб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 21.03.2019 року.

Крім того, на початку березня 2019 року (у невстановлений досудовим слідством час), ОСОБА_7 знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно виготовив предмет з верхньої та нижньої частини пляшки із полімерного матеріалу, на горловину якої надів наперсток з отворами, який у подальшому незаконно використав для куріння наркотичної речовини канабіс, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 грамів (висновок експерта №584-НР від 10.04.2019року, виданий Херсонським НДЕКЦ МВС України в Херсонській області). В подальшому, ОСОБА_7 незаконно зберігав наркотичний засіб за місцем свого проживання для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 21.03.2019 року.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок суду, не погоджуючись з призначеним покаранням. В обґрунтування доводів вказує, що суд при визначенні остаточного покарання із застосуванням ст.71 КК України, не взяв до уваги, що ОСОБА_7 відбуває покарання з 12.04.2019 року по вироку Цюрупинського районного суду від 11.05.2016 в СНК № 90 м.Херсона. Вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2019 року та призначити менше покарання. Також строк покарання просить рахувати не з 18.12.2019 року, а з 12.04.2019 року, з моменту взяття його під варту.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких він залишився на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення
Відповідно до ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Суд апеляційної інстанції враховує вимоги чинного законодавства України, законодавчі та конституційні принципи та вимоги Європейського суду з прав людини, який вказав, що п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Колегією суддів апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду перевірено висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та за який він засуджений.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, висновок суду є логічним, послідовними та відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо змісту вироку. Суд апеляційної інстанції бере до уваги, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування призначеного йому покарання, щодо не зарахування судом строку ув`язнення у строк покарання - не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, не узгоджуються з матеріалами справи та є такими, з якими колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.12.2019 року за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначеного покарання за даним вироком з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11.05.2016 року.

За таких обставин, зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11.05.2016 року, у колегії суддів, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України підстав не має.

Оскільки, відповідно до Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст. 71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.
На думку суду апеляційної інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, судом першої інстанції в дотримання вимог КК України, роз`яснень чинного законодавства «Про практику призначення судами кримінального покарання» додержано загальні засади призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання призначеного обвинуваченим, враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення,а тому призначене покарання ОСОБА_7 є справедливим, що спростовує доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів під час апеляційного розгляду, оскільки таке покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог дотримався, прийняв рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального законів та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з дотримання принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне за наслідками апеляційного розгляду прийняти рішення, яким вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.12.2019 року залишити без зміни, подану апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць на підставі ст. 71 КК України з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з обчисленням строку відбування покарання з 18.12.2019 рокукримінальному провадженні №0000232 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4