Справа № 303/2121/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1175/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені№ 0000197 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
законного представника ОСОБА_6 ,
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України.
На підставі п.3 ч.2 ст. 105 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання без визначення його виду і розміру, та застосувати примусовий захід виховного характеру, а саме: передати неповнолітнього ОСОБА_6 під нагляд батька ОСОБА_6 на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, з яких 572 грн. 00 коп. - за проведення Львівським НДЕКЦ комп`ютерно-технічної експертизи № 7/38 від 13 вересня 2018 року, а також 2288 грн. 00 коп. за проведення Закарпатським НДЕКЦ судової експертизи № 5/10 від 27 березня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не застосовано.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , в листопаді 2017 року, будучи неповнолітнім, за допомогою власної електронно-обчислювальної машини (комп`ютера), завантажив із невстановленого досудовим розслідуванням інтернет ресурсу файл під назвою ІНФОРМАЦІЯ_2 , який надає можливість не санкціоновано втручатися в роботу електронно-обчислюваних машин, та з метою маскування своїх злочинних дій, змінив назву файлу на Маestro.арк. В подальшому ОСОБА_6 діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на розповсюдження шкідливого програмного засобу, призначеного для несанкціонованого (поза волею та відома власника) втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою всесвітньої комп`ютерної мережі Інтернет, до якої було підключено його персональний комп`ютер моделі «LogicPower», виставив на спеціалізованому інтернет форумі blackbiz.in на якому попередньо зареєструвався під ніком ОСОБА_9 оголошення за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , про продаж шкідливого програмного забезпечення, яке має можливість збирати інформацію із зараженої системи на операційній системі ОСОБА_10 , без згоди користувача та надсилати вказану інформацію до віддаленого користувача. Вказане шкідливе програмне забезпечення ОСОБА_6 зберігав на жорсткому диску марки Тоshiba, системного блоку LogicPower за місцем свого проживання. 13 квітня 2018 гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи за місцем проживання за адресою АДРЕСА_2 , за допомогою особистого комп`ютера через мережу Інтернет зайшов на форум blackbiz.in, де виявивши оголошення про продаж вищевказаного шкідливого програмного забезпечення виставленого за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , за допомогою месенджера Телеграм написав на вказаний у оголошенні логін користувача в месенджері Телеграм - ІНФОРМАЦІЯ_5 , із свого облікового запису, на який в подальшому 03 травня 2019 року ОСОБА_6 надіслав файл Маеstго.арк- Апdroid/Banker.HH!Tr.spy, який згідно висновку комп`ютерно-технічної експертизи Закарпатського НДЕКЦ МВС України № 5/10 від 27.03.2019 р., класифікується як шпигун-троян, троян-шпигун - тип зловмисного програмного забезпечення, який дає можливість не санкціоновано втручатися в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), шляхом збирання інформації з зараженої системи без згоди користувача, яка потім надсилається до віддаленого зловмисника. За вказану послугу ОСОБА_6 отримав грошову винагороду в сумі 340 гривень, яка була йому перерахована на вказану ним у переписці в месенджері Телеграм банківську картку АТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , які ОСОБА_6 в подальшому отримав у банкоматі АТ КБ Приватбанк, що розташований за адресою м. Мукачево, вул. Воз`єднання, 20, приміщенні ТРК «Щодня».
На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді виправних робіт строком на 6 місяців. На підстав ст. 75 КК України звільнити його від відбування цього покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вирок підлягає зміні через неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність. Вказує, що станом на 13 травня 2019 року ОСОБА_6 виповнилось 18 років, а отже дія статті 105 КК України за будь яких обставин на нього не поширювалась. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції дані вимоги при винесенні оскаржуваного вироку проігноровано.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361-1КК України при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку, досліджених у судовому засіданні доказах.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження в частині епізодів, які обвинувачені повністю визнали свою вину ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то суд апеляційної інстанції дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання якщо буде визнано, що внаслідок щирого каяття та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. Як зазначено у частині другій цієї статті, у цьому разі суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру.

Пункти 7,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 15.05.2006 року "Про практику розгляду справ про застосування примусових заходів виховного характеру" передбачають, що передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють (п.3 п.2 ст. 105 КК України), допускається лише за наявності даних про те, що вони здатні забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою.

Згідно Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 січня 2017 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх» рішення про звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру приймається за результатами судового розгляду обвинувальним вироком суду. При цьому слід зазначити, що системний аналіз вжитих у кримінальному законі формулювань «звільнення від покарання» (чч.4 і 5 ст.74, ч.1 ст.105 КК), «звільнення від відбування покарання» (ст. ст.75, 79, 104 КК), «звільнення від призначеного покарання» (ст.78 КК) дає підстави зробити висновок, що під звільненням від покарання із застосуванням інших заходів примусу слід розуміти звільнення не від конкретного покарання, визначеного в санкції статті чи призначеного судом, а від його призначення як виду примусових заходів в цілому. Іншими словами, суд, приймаючи рішення про звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням заходів виховного характеру відповідно до ч.2 ст.373 КПК, постановляє вирок, яким визнає обвинуваченого винуватим у вчиненому злочині (кримінальному правопорушенні), керуючись ст. 105 КК звільняє його від покарання без визначення його виду і розміру та застосовує примусові заходи виховного характеру.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в листопаді 2017 року, будучи неповнолітнім, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 361-1КК України.

Крім цього, судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 характеризується позитивно, проживає в сім`ї з батьком та матір`ю, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога Мукачівської ЦРЛ не перебуває, раніше не судимий, згідно досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_6 орган пробації вважає за можливе виправлення неповнолітнього обвинуваченого без ізоляції від суспільства, відсутні обставини, які б обтяжували покарання та наявні пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Також, обвинувачений проживає разом із матір`ю та батьком ОСОБА_6 , який здатний забезпечити позитивний вплив на сина та постійний контроль за його поведінкою. При цьому, батько як законний представник неповнолітньої обвинуваченого надав згоду на передачу його під нагляд його неповнолітнього сина ОСОБА_6 .

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про те, що ОСОБА_6 необхідно визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 361-1 КК України без визначення виду та розміру покарання та на підставі п.3 ч.2 ст. 105 КК України до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно застосувати примусовий захід виховного характеру у виді передачі його на один рік під нагляд батька ОСОБА_6 .

Доводи прокурора у апеляційній скарзі на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на вищенаведене.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4