ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/1860/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/916/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.301 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002408 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 травня 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Нова Каховка Херсонської області українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено:
за ч.2 ст.301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.
Запобіжний захід не обирався.
На підставі ст.96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 14.11.2019 року близько 01.00 год. знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, маючи намір розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, використовуючи мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» через всесвітню мережу Інтернет, завантажив відеозапис з назвою « ОСОБА_8 » до сервісу «Google диск», та який відповідно до висновку мистецтвознавчої екcпертизи НДЕКЦ МВС України в Херсонській області № 12-МС від 31.03.2020 року являється відеофайлом, який має порнографічний характер та за допомогою зазначеного мобільного телефону марки «Huawei DRA-L21» imei : 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 » здійснив розповсюдження зазначеної відеопродукції шляхом надсилання «смс» повідомлень з посиланням на зазначений відеофайл, розміщений на «Google диску», на мобільний номер, який належить ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_10 моральну шкоду, що полягає в поширенні інформації про статеве життя останньої, принижує честь та гідність людини.

У поданій на вирок апеляцій скарзі:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування спеціальної конфіскації. В обґрунтування доводів указує, що предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, є мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» в розумінні ст.96-1 КК України не підлягає спеціальній конфіскації. Вказує, що на підставі п.1 ч.9 ст.100 КПК України засіб вчинення злочину, а саме мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ) підлягає конфіскації.
Просить змінити вирок суду з мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити посилання суду про застосування спеціальної конфіскації майна на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України до мобільного телефону марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ). Вказати, що на підставі ч.9 ст.100 КПК України речові докази: - мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ) конфіскувати; - дві SIM картки за №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 знищити; - оптичний диск із відеозаписом залишити в матеріалах кримінального провадження. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь засудженого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині застосування спеціальної конфіскації, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.301 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосування спеціальної конфіскації майна, що було предметом злочину, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 1591, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 2091, 210, частинами першою і другою статей 212, 2121, частиною першою статей 222, 229, 2391, 2392, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 3631, 3641, 3652 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вилучений в обвинуваченого ОСОБА_7 мобільний телефон «Huawei DRA-L21», визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
Частина 2 ст.301 КК України не входить до переліку, передбаченого ст.96-1 КК України щодо вчинення суспільно небезпечних діянь та застосування спеціальної конфіскації за вчинення злочинів, передбачених таким переліком, а отже судом першої інстанції безпідставно було вказано в мотивувальній та резолютивній частинах вироку про застосування ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.

Відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.

При цьому: 1) гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Згідно матеріалів справи, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру ОСОБА_7 здійснював за допомогою мобільного телефону марки марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ), а тому вказане майно підлягає конфіскації в порядку ст.100 КПК України.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при вирішенні питання про долю речового доказу, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині застосування на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, що було предметом вчинення злочину, а саме мобільний телефон «Huawei DRA-L21, не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду про застосування спеціальної конфіскації майна. Речові докази мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ) конфіскувати; - дві SIM картки за №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 знищити; - оптичний диск із відеозаписом залишити в матеріалах кримінального провадження.

Зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту, заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в мотивувальній та резолютивній частинах вироку змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.
Речовий доказ мобільний телефон марки «Huawei DRA-L21» (IMEI НОМЕР_1 / НОМЕР_2 ) конфіскувати; - дві SIM картки за №№ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 знищити; - оптичний диск із відеозаписом залишити в матеріалах кримінального провадження.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3