ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1399/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1882/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця с. Красне, Карлівського району, Полтавської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, є особою з інвалідністю ІІІ групи, судимого:
1) 28 листопада 1980 року Ізюмським міським судом Харківської області за статтею 17, частиною 1 статті 117 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 15 січня 1987 року Старовижівським районним судом Волинської області за частиною 1 статті 215-3, частиною 3 статті 81 КК України до 4 років позбавлення волі;
3) 27 грудня 1995 року Ізюмським міським судом Харківської області за частиною 3 статті 81 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 45 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
4) 08 травня 1997 року Ізюмським міським судом Харківської області за частиною 2 статті 145, частиною 3 статті 206, статті 42, 43 КК України до 7 років позбавлення волі;
5) 27 липня 2011 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за частиною 4 статті 296, частиною 1 статті 121, частиною 2 статті 186, стаття 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 05 грудня 2014 по відбуттю строку покарання,
який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обрано.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 30 квітня 2017 року, приблизно о 18 годині, він, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10 , маючи умисел на навмисне заподіянні тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, наніс потерпілому декілька ударів капцем, який знаходився в правій руці, та декілька ударів правою ногою в ділянку голови, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця в окружності правого ока з поширенням на лобову область та кровопідтік м`яких покровів голови з боку їх внутрішньої поверхні в лівій скроневій області, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості та один удар правою ногою в праву лобно-скроневу ділянку, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку і кровопідтік м`яких тканин волосистої частини голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, згідно з висновком судової медичної експертизи № 161-Із/17 від 24 червня 2017 року.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 у ОСОБА_10 стався травматичний крововилив під оболонки мозку та, як наслідок, утворилося здавлення головного мозку, що і стало безпосередньою причиною його смерті. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 о 13 годині 40 хвилин ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у реанімаційному відділенні Ізюмської ЦМЛ.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового слідства кваліфіковані за частиною 2 статті 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. Під час судового розгляду прокурор просить викликати та допитати в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , судово-медичного експерта ОСОБА_14 , додатково дослідити письмові докази: протокол огляду місяця події від 01.05.2017 за місцем мешкання ОСОБА_8 , протокол огляду трупа від 02.05.2017, протокол слідчого експерименту від 04.05.2017 за участю свідка ОСОБА_15 з фототаблицею, висновки судово-медичної експертизи №161- Із/17 від 24.06.2017 та додаткової судово-медичної експертизи №206-Із/17 від 24.06.2017.
Прокурор вказує, що суд упереджено аналізує матеріали кримінального провадження, показання свідків та трактує їх не об`єктивно.
В ході проведення досудового розслідування ОСОБА_15 після допиту її в якості свідка, добровільно погодилася на проведення слідчого експерименту за її участю. Під час проведення слідчого експерименту, за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , судово-медичного експерта ОСОБА_18 свідок ОСОБА_15 , будучи попереджена про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, без застосування погроз та будь - якого насильства на місці розказала та показала, як ОСОБА_8 в її присутності наносив удари ОСОБА_10 руками і ногами в область грудей та голови, що підтвердили допитані в ході судового розгляду як свідки поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також свідчить фото таблиця до протоколу слідчого експерименту від 04.05.2017.
Суд беззастережно сприйняв покази свідка ОСОБА_15 про те, що вона не ознайомившись з останнім підписала його. Однак згідно з протоколом слідчого експерименту - «протокол прочитаний, записано, зауважень не надійшло» та підписаний усіма учасниками слідчої дії.
Крім того, покази свідка ОСОБА_15 щодо тиску з боку працівників поліції та інших осіб в ході досудового розслідування не знайшли свого підтвердження про що свідчить постанова про закриття кримінального провадження №0000025 за ознаками злочину, передбаченого ст.386 КК України.
Вказане свідчить про хибність висновку суду щодо визнання недопустимим протоколу проведення слідчого експерименту від 04 травня 2017 року за участю свідка ОСОБА_15 та не прийняття, як доказ, висновку додаткової судово- медичної експертизи №206-Із/17 від 24.06.2017 згідно з яким тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитися при обставинах, на які вказує свідок ОСОБА_15 .
У вироку не зазначено в чому покази свідків суперечать один одному та якими доказами спростовуються.
Згідно з Інструкцією про проведення судово - медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 №6 до компетенції експерта не належить відповідь на питання ким завдані тілесні ушкодження. Крім того, відповідно до висновку експерта №161-Із/17 від 24.06.2017 з моменту спричинення тілесних ушкоджень до настання смерті ОСОБА_10 пройшов значний проміжок часу, близько 15 год. Згідно з додатковим висновком судово-медичної експертизи №206-Із/17 від 24.06.2017 судово- медичний експерт зазначив, що тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитися при обставинах, на які вказує свідок ОСОБА_15 під час проведення слідчого експерименту від 04.05.2017 за її участю.
Експерт ОСОБА_19 повністю підтвердив висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи та вказав, що причиною смерті
потерпілого стали нанесені не менше трьох ударів в голову зі значною силою. Після нанесених ударів потерпілий міг самостійно рухатися, розмовляти. З часу спричинення тілесних ушкоджень та до моменту смерті пройшло від 15 до 20 год. Тілесні ушкодження не могли утворитися від падіння з висоти власного зросту та їх не можливо спричинити власноручно. Померлому було нанесено не менше трьох ударів достатньої сили (кулаком, ногою, предметом, який не залишив після себе слідів).
Судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_8 підлягає виправданню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, а в резолютивній частині суд визнав ОСОБА_8 невинуватим у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Просить вирок суду залишити без змін, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що представники поліції підтверджують, що в 16.00 потерпілий знаходився в тверезому стані, відмовився писати заяву через конфлікт, що виник у зв`язку із крадіжкою майна ОСОБА_8 . Судово-медичним висновком про смерть встановлено важку ступінь алкогольного сп`яніння потерпілого на момент отримання травм приблизно о 23.00 30.04.2017 року. Таким чином, органом досудового розслідування не встановлено, де потерпілий вживав алкогольні напої, при яких обставинах отримав травми та в якому місці. Через викрадення потерпілим грошових коштів та речей з домоволодіння ОСОБА_8 , останній відвідав ОСОБА_10 , що підтверджує ОСОБА_15 . Вказує, що свідок ОСОБА_15 неодноразово повідомляла про тиск на неї з боку правоохоронних органів, які під час слідчого експерименту вимагали показувати неправдиві обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, що підтверджується звукозаписом судового засідання та підтверджують свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Зазначає, що не міг бити потерпілого ногами через те, що має неправильний зріст шийки тазостегнового суглоба з січня 2013 року. Зазначає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив всі обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 3 ст. 370 КПК України визначено, що оґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 1 ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення або відсутність події кримінального правопорушення чи відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В ході апеляційного розгляду встановлені обставини, які вказують, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати суттєве значення для ухвалення законного та обгрунтованого судового рішення.

Зі змісту вироку суду вбачається, що одним із доказів, які були надані стороною обвинувачення, є протокол проведення слідчого експерименту від 04.05.2017 року та ілюстративна таблиця до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 розповіла та показала як поводив себе ОСОБА_8 , коли зайшов до будинку, яким чином та куди наносив удари ОСОБА_10 .

Вказаний доказ досліджувався судом безпосередньо, однак був визнаний за результатами судового розгляду недопустимим, оскільки, як вказано у вироку, свідок ОСОБА_15 підтвердила зазначені в протоколі обставини внаслідок отриманих погроз та не підтвердила їх суду під час допиту у якості свідка, будучи під присягою. В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 надала показання, відмінні від тих, що зафіксовані в протоколі проведення слідчого експерименту, зокрема, повідомила, що перед проведенням слідчого експерименту до неї підходив невідомий їй чоловік та казав, щоб вона обмовила ОСОБА_8 , що він бив ОСОБА_10 і руками, і ногами. Оскільки, вона злякалась, тому обмовила ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту. Також додала, що вона не читала пояснення, які були записані з її слів слідчим, також при проведенні слідчого експерименту за її участі протокол вона теж не читала, вона тільки їх підписала. Потім через деякий час їй телефонував невідомий чоловік, який не представився, і просив щоб вона говорила в суді тільки правду - те, що ОСОБА_8 бив Парія тільки капцем. Крім того, перед судовим засіданням підходив незнайомий чоловік, казав, щоб вона обмовила ОСОБА_8 , щоб його посадили, з якою метою, вона не знає. Відповідно до статті 94 КПК суд зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору його достовірності, а частина 4 статті 96 КПК передбачає, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями. Таким чином, на відміну від заборони, що міститься у частині 6 статті 95 КПК, використовувати надані під час досудового розслідування показання на доведення винуватості, такі показання є допустимими і належними для з`ясування достовірності показань, які особа надає під час судового розгляду, що відмітив Верховний Суд в постанові від 11.02.2020 року по справі № 707/2709/16-к.
Свідок ОСОБА_15 дійсно під час проведення слідчого експерименту на досудовому розслідування надавала одні пояснення, під час судового розгляду змінила їх та надала суду інші показання.
При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на очевидну суперечність у показаннях свідка щодо важливих обставин справи і дійшов висновку, що зміна показань зумовлена здійснення тиску на неї під час слідчого експерименту.
В матеріалах справи наявна копія постанови слідчого СВ Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області про закриття кримінального провадження № 0000025 від 06.04.2018 року, відомості про яке були внесені за фактом здійснення тиску на свідка ОСОБА_15 знайомим обвинуваченого та працівниками поліції під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 (Т. 2 а.с. 205)
У вироку суд вказав, що зазначена постанова не спростовує факт тиску на свідка, а лише констатує, що не було здобуто доказів.
Разом з тим, судом при з`ясуванні обставин зміни показань свідком ОСОБА_15 не враховано, що обставини щодо можливого вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції, мали бути перевірені спеціальним суб`єктом, а саме Державним бюро розслідувань, а не слідим СВ Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області.
Крім того, слідчий експеримент 04.05.2017 року був проведений в тому числі і за участі понятих, один з яких ОСОБА_13 в суді першої інстанції повідомив, що під час слідчого експерименту на ОСОБА_15 ніхто не тиснув.
Слідчий ОСОБА_22 , який проводив слідчий експеримент, у судовому засіданні щодо вказаних обставин здійснення тиску на свідка не допитувався, не з`ясоване це питання детально і у понятих, враховуючи, що один із них - ОСОБА_13 повідомив суду, що під час слідчого експерименту на ОСОБА_15 ніхто не тиснув.
Беручи в основу вироку показання свідка ОСОБА_15 про те, що вона обмовила на слідчому експерименті обвинуваченого внаслідок вчиненого на неї тиску та отриманих погроз, суд не перевірив достовірність цих показань. У результаті не з`ясування вищезазначених питань суд, при ухвалені вироку, передчасно визнав інші докази недопустимими та неналежними.
Таким чином, твердження про те, що на свідка ОСОБА_15 під час досудового розслідування здійснювався тиск саме з боку працівників поліції, за фактом чого були внесені відомості до ЄРДР за № 0000025, належним чином у встановленому законодавством порядку не перевірене, не встановлено інших осіб, які нібито просили обмовити ОСОБА_8 , у зв`язку із чим висновок суду про визнання недопустимим як доказу протоколу слідчого експерименту від 04.05.2017 року, а в результаті і висновку експертизи № 206-ИЗ/17 від 24.06.2017 року є передчасним.
Надання ОСОБА_15 показань суду під присягою свідка та будучи повідомленою про кримінальну відповідальність за введення суду в оману не є беззастережною умовою їх достовірності. У зв`язку із цим всі докази, зокрема показання свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , на які посилався суд, а також висновки експертів, не були оцінені в своїй сукупності та повідомлені ними обставини не спростовані.
У вироку суду зазначається, що висновком експерта № 161-ИЗ/17 від 24.06.2017 року не встановлено окрім іншого і ким та за яких обставин заподіяні тілесні ушкодження. Однак, як вірно звертає увагу прокурор, питання щодо встановлення особи, якою завдані тілесні ушкодження, не відноситься в даному випадку до компетенції експерта при здійсненні судово-медичної експертизи трупа.
З яких підстав суд дійшов висновку, що показання свідків суперечать один одному та не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими, у вироку не конкретизовано, не зазначено в чому виразилася суперечність, тому висновок суду про неможливість визнання цих доказів належними є передчасним. Посилання на те, що свідки, окрім ОСОБА_15 , не були очевидцями конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а обставини смерті ОСОБА_10 їм відомі з чужих слів ще не свідчить про неналежність цих доказів.
Обгрунтованими є доводи прокурора про те, що приймаючи рішення про виправдання, суд допустився суперечностей щодо підстав виправдання, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_8 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, що передбачено п.2 ч.1 ст.373 КПК України (т.2 а.с.220). Після цього суд дійшов висновку, що слідчим, прокурором не доведено винуватість обвинуваченого, оскільки докази, на які посилається сторона обвинувачення, не були підтверджені безпосередньо під час судового розгляду. У резолютивній частині вироку виправдав обвинуваченого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, тобто за третьою підставою, передбаченою п.3 ч.1 ст.373 КПК України (т.2 а.с.221). Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, та допустив такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначені вище порушення призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.405,407, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, 410, 412, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: