КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

19 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000488 за апеляційною скаргою представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» адвоката ОСОБА_5 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терешки, Сквирського району, Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

які обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено кожного до покарання у виді обмеження волі строком на три роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши кожному іспитовий строк 1 (один) рік та поклавши на них обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд відмовив у задоволенні цивільного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Крім того, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 05.04.2019 року, близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр», юридична адреса м. Київ, пров. Чугуївський, 21, а саме на території заводу № 2, що розташований за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Гоголя, 5, де він, на той час працював завідуючим вказаного складу маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, маючи вільний доступ до матеріальних цінностей підприємства, запропонував ОСОБА_7 , який також, на той час працював водієм вказаного підприємства та керував службовим вантажним автомобілем марки «IZUZU», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2008 року випуску, білого кольору, бортового С типу, вчинити крадіжку майна ТОВ «Арсенал-Центр», тим самим вступивши у злочинну змову з останнім, розподіливши ролі кожного і домовившись про спільне вчинення таємного викрадення майна, що належить ТОВ «Арсенал-Центр», яке перебуває на території заводу № 2 ТОВ «Арсенал-Центр» в м. Васильків по вул. Гоголя, 5.

Згідно розробленого плану ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу у зв`язку з наявністю у ОСОБА_6 ключів від усіх приміщень, що розташовані на території заводу № 2 ТОВ «Арсенал-Центр» в м. Васильків по вул. Гоголя, 5, проникли всередину складського приміщення, розташованого всередині недобудованого торгівельного центру «Сахара», звідки взяли вироби з металу, а саме Рольганг 3, що має інвентарний номер 0000196 та металевий стелаж 1К.02.05, що має інвентарний номер 00008180, загальна вага яких становить 306 (триста шість) кг, які перебувають на балансі заводу № 2 ТОВ «Арсенал-Центр» в м. Васильків по вул. Гоголя, 5, як основні засоби, які відповідно до Наказу № 118 від 05.10.2015 року передані на відповідальне зберігання директору заводу № 2 ТОВ «Арсенал-Центр» в м. Васильків по вул. Гоголя, 5, ОСОБА_10 .

В подальшому вищевказані вироби з металу, а саме Рольганг 3 та металевий стелаж 1К.02.05 ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 завантажили до службового вантажного автомобіля марки «IZUZU», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням останнього, на якому залишили місце вчинення кримінального правопорушення та вивезли викрадене майно підприємства за межі території заводу № 2 ТОВ «Арсенал-Центр», тим самим викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «Арсенал-Центр» матеріального збитку на загальну суму 1692 (одна тисяча шістсот дев`яносто дві) гривні 18 (вісімнадцять) копійок.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, представник потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року в частині призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років.
Цивільний позов задовольнити та стягнути з цивільних відповідачів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» (03067, м. Київ, пров. Чугуївський, 21, код ЄДРОПУ 31202310) матеріальну шкоду у сумі 46 000, 00 (сорок шість тисяч) грн. 00 коп., завдану під час скоєння злочину.

У поданій апеляційній скарзі, апелянт зазначає про те, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.08.2020 необхідно змінити та задовольнити цивільний позов потерпілого і призначити засудженим більш суворіше покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку не в повній мірі врахував обставини, які обтяжують покарання та осіб обвинувачених, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що відмовляючи у задоволенні цивільного позову потерпілого до обвинувачених, суд робить висновок про недоведеність та необґрунтованість заявлених вимог, оскільки не було надано доказів на підтвердження завданої шкоди у розмірі 46 000,00 грн., однак на підтвердження суми шкоди було надано Рахунки, що підтверджують вартість рольганга та балансову довідку щодо вартості металевого стелажу «Піраміда».

Також, як вказує апелянт, суд зазначає про відсутність доказів пошкодження обладнання, що унеможливлює його використання, як основного засобу підприємства, проте, потерпілим було надано пояснення щодо факту неможливості використання рольгангів 2 шт., з яких на пункті прийому металу зняли 5 валів з підшипниками, також з однієї ніжки був знятий гвинтовий механізм для встановлення рольганга в необхідній площині, тож пристрій не може функціонувати та втратив свою ціннісну та матеріальну потрібність (вартість пристрою 36 000,00 грн.), а стелаж «Піраміда» пошкоджений таким чином, що вже не може виконувати свою функцію та використовуватись за призначенням внаслідок його розпилення, до того ж потерпілому була повернута лише половина металевого стелажа (вартість стелажа 10 000,00 грн.), що не врахував суд першої інстанції.

Серед іншого апелянт зазначає про те, що судом першої інстанції безпідставно не зазначено у оскаржуваному вироку обтяжуючу обставину, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Арсенал-Центр» адвоката ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_11 посилаючись на те, що його підзахисний на вимогу потерпілого ТОВ «Арсенал-Центр» добровільно відшкодував заподіяні збитки, та зазначаючи про те, що міра покарання призначена судом відповідає вимогам КК України і повністю відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, та відмовити у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора та обвинувачених, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» адвоката ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у таємному викраденнічужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої представником потерпілого апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченим покарання та вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні.

Обираючи обвинуваченим міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, обставини їх вчинення, дані про особу кожного із обвинувачених, наявність пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обставин, що його обтяжують.
При цьому, обставиною, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд визнав їх щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, конкретних обставин вчинення злочину та даних про особу кожного із обвинувачених, їх щирого каяття, готовності понести покарання, часткового відшкодування шкоди, думки представника потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 50 КК України, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, але враховуючи їх щире каяття у скоєному, відшкодування матеріальних збитків, те, що вони раніше не судимі, суд дійшов висновку, що в даному конкретному випадку є можливість виправлення обвинувачених без реального відбування призначеного покарання, а тому застосував до них ст. 75 КК України.
Приймаючи до уваги наведені мотиви призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, а також перевіривши доводи апеляційної скарги представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» в частині призначення обвинуваченим більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає законних підстав для висновку про те, що призначене останнім покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного із обвинувачених, оскільки в апеляційній скарзі не наведено, а матеріали кримінального провадження не містять у собі будь-яких даних для такого висновку.

Посилання апелянта у скарзі на те, що суд першої інстанції не зазначив у вироку обтяжуючу обставину, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою слід визнати безпідставним, оскільки вказана обставина врахована при наданні правової кваліфікації дій обвинувачах, а тому вона не може бути додатково врахована, як обставина, що обтяжує покарання.
Більш того, доводи апеляційної скарги щодо необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання взагалі не можуть служити підставою для зміни вироку, оскільки відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок лише у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю, а не мякістю, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Необхідність застосування більш суворого покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, однак підстав для такого рішення колегія суддів не вбачає.

Крім того, відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосування суворішого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Разом з тим, незважаючи на доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо необхідності призначення обвинуваченим більш суворого покарання, вказана скарга не містить вимоги скасувати вирок та ухвалити в цій частині новий вирок, а тому, навіть за умови наявності відповідних даних для прийняття такого рішення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити свій вирок, виходячи з меж поданої апеляційної скарги.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги в частині вирішення цивільного позову ТОВ «Арсенал-Центр» та стягнення з цивільних відповідачів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь Товариства матеріальної шкоди у сумі 46 000 грн. 00 коп., завданої під час скоєння злочину, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставами для зміни оскаржуваного вироку, з огляду на таке.
Як обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку, з посиланням на вимоги ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відмовляючи в задоволенні цивільного позову ТОВ «Арсенал-Центр» про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, згідно вимог ст. 1192 ЦК України, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Кожна сторона, як це передбачено ст. 81 ЦПК України, зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що викрадене майно виявлено в повному обсязі та, в силу ст. 100 КПК України, підлягає поверненню потерпілому, колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням в частині цивільного позову, оскільки, як правомірно зазначено у вироку суду, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження завданої шкоди саме в розмірі 46 000 грн.

Окрім цього, як суду першої, так і апеляційної інстанцій, не були надані належні докази (висновки експерта або спеціаліста) пошкодження обладнання, яке було предметом злочину, до стану непридатного для його використання, як і інших доказів його пошкодження, що має наслідком відшкодування його повної вартості.

Отже, з урахуванням того, що позивачем не доведені підстави та розмір позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для перегляду оскаржуваного судового рішення в частині відмови у задоволенні цивільного позову ТОВ «Арсенал-Центр» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги представника потерпілого на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» адвоката ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Центр» адвоката ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 таОСОБА_7 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 362/3235/19

Номер провадження: 11-кп/824/406/2021

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1