Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/886/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження №0002154 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.09.2020, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Яр, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 25.06.2010 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст. 76 КК України, на ОСОБА_6 покладено на період іспитового строку відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 194046 (сто дев`яносто чотири тисячі сорок шість) грн 08 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а також 10000 (десять тисяч) грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_10 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, за таких обставин.

Так, 27.11.2019 о 09.00 годині ОСОБА_6 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, а саме на крадіжку належних ОСОБА_7 грошових коштів з житлового будинку, розташованого за вищевказаною адресою, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його дії не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу з кухні житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно повторно викрав належні ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 7200 доларів США, що в перерахунку за курсом НБУ станом на 27.11.2019 становить 172656 грн. Після цього, з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 172656 грн.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок суду змінити шляхом виключення обставини що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення повторно, а в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Отже, прокурор вказує на те, що при ухваленні рішення, районний суд в мотивувальній частині вироку помилково зазначив як обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення повторно, оскільки вказана обставина вже була зазначена при кваліфікації даного кримінального правопорушення, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК є України підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а вирок суду змінити, пояснення захисника адвоката ОСОБА_9 , яка залишила на розгляд суду вирішення даної апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України і ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються.

За таких обставин, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України.
Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу та обставини які пом`якшують покарання.

При цьому, районний суд врахував, що ОСОБА_6 вину свою у скоєнні вищезазначеного кримінального правопорушення визнає повністю, а тому прийшов до висновку, що його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства.
Крім того, районний суд хоч і не вказав, але при постановленні даного вироку фактично врахував і те, що потерпіла ОСОБА_7 не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого.
Тому, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Тобто, вид та розмір призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, та таким що слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене ним діяння, а й буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення повторно, то вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, ч. 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно вимог ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається із роз`яснень, викладених в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Крім того, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки, будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак, всупереч вищезазначених норм законодавства при ухваленні рішення, суд в мотивувальній частині вироку зазначив як обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення повторно, хоча вказана обставина була зазначена при кваліфікації кримінального правопорушення.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.09.2020 стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення повторно, а в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2