Провадження № 11-кп/824/2084/2020 Суддя в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000481 від 24 травня 2018 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та прокурора відділу прокуратури м. Києва на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Київської обл., м. Бориспіль, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працевлаштовану, з вищою освітою, заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за ч.1 ст. 368 КК України допокарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду інспектора сектору ювенальної превенції Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, будучи службовою особою, маючи на розгляді матеріали ЄО № 30027 від 24.04.2018 за заявою ОСОБА_11 за фактом керування 23.04.2018 неповнолітнім ОСОБА_12 , о 20 годині 30 хвилин по вул. Марганецькій, 41 в м. Києві автомобілем марки «Москвич-412» номерний знак НОМЕР_1 без відповідних документів на керування, яким зачепив лівим крилом автомобіля неповнолітню ОСОБА_13 , 21 травня 2018 року ініціювала у приміщенні кабінету №519 сектору ювенальної превенції Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Поправки, 14а, зустріч з ОСОБА_14 , під час якої вказала на можливі наслідки притягнення його неповнолітнього сина ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності та запропонувала вирішити дане питання, яке полягало у не направленні матеріалів за належністю до Управління патрульної поліції у місті Києві для прийняття рішення відповідно до чинного законодавства щодо його сина в обмін на передачу їй 5 000 грн. Так, 31 травня 2018 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_14 на подвір`ї по вул. Поправки, у м. Києві, поблизу розташування адміністративної будівлі сектору ювенальної превенції Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Поправки, 14а, де продемонструвала проекти супровідного листа на ім`я начальника Управління патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_15 , який в дійсності не мала наміру направляти та отримала за це від ОСОБА_14 частину обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 2 000 грн. В той же день, приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, повторно зустрілась з ОСОБА_14 поблизу станції метрополітену «Чернігівська», де в підземному пішохідному переході через вул. Гната Хоткевича у м. Києві, отримала від останнього решту заздалегідь обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 3 000 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 указав на необхідність зміни вироку у зв`язку з тим, що призначене покарання ОСОБА_10 є явно несправедливим внаслідок суворості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_10 щиро розкаялась у вчиненому злочині, повністю визнає свою вину та усвідомила суспільну небезпеку вчиненого. Також місцевим судом не було враховано одномоментність вчиненого злочину, відсутність епізодичності та планування заздалегідь вчиненого злочину, оскільки намір вчинити даний злочин у неї виник після того, як заявник ОСОБА_14 своїми діями став схиляти її до його вчинення. Поряд з цим, захисник звернув увагу на характеризуючі дані обвинуваченої, які давали суду першої інстанції можливість призначити їй покарання не пов`язане із позбавленням волі. Також захисником указано про те, що стороні захисту не було відкрито первісного витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що в свою чергу позбавило можливості переконатися, які саме відомості 24.05.2018 були внесені до ЄРДС і відповідно до якої правової кваліфікації було відкрите дане кримінальне провадження, оскільки в матеріалах, наданих суду, міститься лише витяг з ЄРДР із змінами на 31.05.2018, зі змісту якого не можливо це з`ясувати. За наведених обставин, докази про вчинення ОСОБА_10 інкримінованого злочину, які зібрані за період з 24.05.2018 по 31.05.2018 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій щодо неї, а також інших слідчих, процесуальних і розшукових дій, відповідно до вимог ст.ст. 87, 290 КПК України, на переконання сторони захисту, повинні бути судом визнані недопустимим доказами. Крім того, недопустимим доказом також, на думку апелянта, повинна бути визнана заява ОСОБА_14 про вчинення злочину ОСОБА_10 від 24.05.2018, оскільки ця заява не була передана до відповідного слідчого підрозділу МВС для внесення викладених в ній відомостей, а безпідставно передана до прокуратури та до СБУ, де вона взагалі не пройшла офіційної процедури реєстрації. Окрім того, указав на відсутність в матеріалах кримінального провадження письмової згоди у формі заяви від ОСОБА_14 про те, що останній погоджується на участь в проведенні негласних слідчих і розшукових дій щодо обвинуваченої ОСОБА_10 , відтак стверджувати про те, що участь ОСОБА_14 була добровільною немає підстав. Натомість сторона захисту вважає, що участь ОСОБА_14 у проведенні негласний слідчих ( розшукових ) дій могла бути здійснена під тиском правоохоронних органів з огляду на негативну характеристику особи ОСОБА_14 . Просив вирок змінити та призначити ОСОБА_10 покарання у виді штрафу.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції незаконно призначив покарання ОСОБА_10 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, при цьому указавши у вироку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України. Крім того, зауважив, що санкцією даної статті таку дискрецію виключено у випадку засудження за корупційний злочин, вчинення якого поставлено у вину ОСОБА_10 . Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 указав на безпідставність доводів прокурора та необхідність призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_10 у виді штрафу, оскільки саме таке покарання, на переконання захисту, є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

обвинуваченої та захисника, які подану захисником апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити; заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи її безпідставною;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у вигляді неправильного тлумачення ч.1 ст. 368 КК України, яке проявилось у призначенні обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі цього покарання передбаченої санкцією цієї статті за відсутності застосування ст. 69 КК України. Це указує на часткову обґрунтованість мотивів апеляційної скарги прокурора. Поряд із цим, розглядаючи доводи обох апеляційних скарг в частині обґрунтованості призначеного обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч.ч. 1 і 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Цих вимог закону судом першої інстанції при призначені обвинуваченій покарання дотримано не було. Так, мотивуючи рішення про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченої, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання та тяжкість вчиненого злочину. Між тим, колегія суддів вважає, що указані обставини судом першої інстанції були враховані із неналежною повнотою. Колегія суддів враховує те, що злочин, вчинений ОСОБА_10 , на даний час відноситься до злочинів невеликої тяжкості. ОСОБА_10 вперше притягається до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно. Колегією суддів враховується те, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину. Дані про вік дитини дають підстави стверджувати те, що дитина особливо потребує материнської турботи та догляду. Ця обставина визнається колегією суддів обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої. Колегією суддів враховується те, що ОСОБА_10 визнавала факт отримання нею грошових коштів від ОСОБА_14 , які вона розцінювала як подяку останнього за дії вчинені нею на користь останнього, що за своєю суттю є визнанням своєї вини у отриманні неправомірної вигоди. У суді апеляційної інстанції обвинувачена визнала свою вину у вчиненні злочину, розкаялася у його вчиненні.

Сукупність зазначених обставин дає підстави стверджувати те, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_10 можливе без ізоляції її від суспільства, а тому призначене їй покарання у виді позбавлення волі є таким, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок його суворості. У зв`язку із цим колегія суддів вважає за необхідневирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020року щодо ОСОБА_10 змінити, пом`якшити призначене їй основне покарання до покарання у виді штрафу. Колегією суддів враховується те, що Законом України №2617-VIIIвід 22.11.2018 року посилена верхня межа покарання у виді штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст. 368 КК України. Відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року не має зворотної дії у часі, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу у максимальному розмірі, який був визначений законом, що діяв на час вчинення злочину, а саме в редакції ч.1 ст. 368 КК України від 18.04.2018 року, тобто у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На думку колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідатиме як особі обвинуваченої, так і тяжкості вчиненого нею злочину.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання. Призначене ОСОБА_10 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року за ч.1 ст. 368 КК України основне покарання у виді позбавлення волі пом`якшити до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4