Справа №583/3014/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/95/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/3014/14-к за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.07.2019, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах (із доповненнями):

- заступник прокурора Сумської області ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 49, 74, 75 КК) та призначити новий розгляд, оскільки суд першої інстанції залишив без належного аналізу показання представника потерпілого та свідків, які мають суперечності між собою та з позицією обвинуваченого відносно процедури організації ТОВ ВФК «Кондитероптторг» і обліку проведених розрахунків за поставлений товар, умов здійснення поставки товару при наявності заборгованості у особи-підприємця тощо. Також суд обмежився посиланням на письмові докази без проведення їх детального аналізу як окремо, так і в сукупності, а при призначенні покарання за ч. 1 ст. 191 КК повинен був звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, 49 КК;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду у зв`язку з порушенням норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення, яким кримінальне провадження передати на новий розгляд до Лебединського районного суду Сумської області за підсудністю, оскільки кримінальне провадження розглянуто з порушенням правил територіальної підсудності і незаконним складом суду, а докази є неналежними та недопустимими. При цьому суд першої інстанції дослідив не всі докази, а також безпідставно не взяв до уваги висновки експертизи. Суперечності щодо розрахунків приватних підприємців за отриманий товар виникли через порушення ТОВ ВФК «Кондитероптторг» ведення бухгалтерського обліку. Крім того, не доведено, що він мав нести повну матеріальну відповідальність за грошові кошти, які він отримував від підприємців згідно договорів доручень і, беручи на себе обов`язок вносити ці грошові кошти до каси підприємства, він діяв від імені підприємців, а не від ТОВ ВФК «Кондитероптторг».

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.07.2019 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, і йому призначене покарання: за ч. 1 ст. 191 КК у виді обмеження волі строком 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначене остаточне покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі зберіганням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто на користь ТОВ ВФК «Кондитероптторг» 17133,73 грн матеріальної шкоди та на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 217,16 грн.

Згідно вироку суду, менеджер ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» ОСОБА_11 привласнив чуже майно, яке перебувало в його віданні, а також вчинив ті самі дії повторно.

Так, відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_15 та видаткової накладної № PC-00055335 від 13.10.2012 до магазину по АДРЕСА_2 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 1185,70 грн. Приблизно в середині грудня 2012 р. ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від продавця ФОП ОСОБА_15 ОСОБА_16 грошові кошти за товар загальною сумою 1185,70 грн, частину яких в сумі 850,70 грн в середині грудня 2012 р. вніс до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту грошових коштів в сумі 335 грн привласнив.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_17 та видаткової накладної № PC-00068914 від 25.12.2012 до магазину по АДРЕСА_3 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 322,67 грн. 10.01.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_17 грошові кошти за товар загальною сумою 322,67 грн, частину яких в сумі 45,52 грн 10.01.2013 вніс до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту в сумі 277,15 грн привласнив повторно.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_18 та видаткової накладної № PC-00069648 від 27.12.2012 до магазину по АДРЕСА_4 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 1771,46 грн. 09.01.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_18 грошові кошти за товар загальною сумою 871,46 грн, про що виписав договір доручення № 8765 від 09.01.2013 та завірив своїм підписом. 23.01.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_18 грошові кошти за товар загальною сумою 600 грн, про що виписав договір доручення № 8880 від 23.01.2013 та завірив своїм підписом. 20.02.2013 ОСОБА_11 отримав від ФОП ОСОБА_18 грошові кошти за товар загальною сумою 300 грн, про що виписав договір доручення № 10088 від 20.02.2013 та завірив своїм підписом. 24.01.2013 та 21.02.2013 ОСОБА_11 вніс грошові кошти в сумі 900 грн до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту в сумі 864,92 грн привласнив повторно.

Відповідно отриманої заявки на товар ФОП ОСОБА_19 до магазину по АДРЕСА_5 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 438,94 грн. 28.03.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_19 грошові кошти за товар загальною сумою 200 грн, про що поставив відмітку у видатковій накладній PC-00011851 від 08.12.2013 та завірив своїм підписом. 04.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_19 грошові кошти за товар загальною сумою 103,94 грн, про що виписав власноруч договір доручення від 04.04.2013 та завірив своїм підписом. 18.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_19 грошові кошти за товар загальною сумою 60 грн, про що виписав власноруч договір доручення № 1544 від 18.04.2013 та завірив своїм підписом. 29.04.2014 відповідно до договору доручення № 1602 від ФОП ОСОБА_19 отримані грошові кошти в сумі 75 грн. У період часу з 04.04.2013 по 18.04.2013 ОСОБА_11 вніс грошові кошти в сумі 238,94 грн до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту в сумі 200 грн привласнив повторно.

У березні 2013 р. ОСОБА_11 звернувся до ФОП ОСОБА_20 з проханням, щоб останній замовив товар у ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» для подальшої самостійної реалізації. ОСОБА_11 розумів, що у власність ФОП ОСОБА_20 замовлений товар не перейде, оскільки він заздалегідь домовився, що забере товар, який ФОП ОСОБА_20 не буде оплачувати. ФОП ОСОБА_20 зробив замовлення товару у ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» на загальну суму 15998,54 грн, а саме згідно видаткових накладних: № PC-00016033 від 30.03.2013 на суму 1844,54 грн; № PC-00015973 від 30.03.2013 на суму 1539,34 грн; № PC-00015974 від 30.03.2013 на суму 1523,33 грн; № PC-00015972 від 30.03.2013 на суму 1555,04 грн; № PC-00016034 від 30.03.2013 на суму 9526,29 грн. 31.03.2013 ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 забрав замовлений ФОП ОСОБА_20 товар на загальну суму 15998, 54 грн і у такий спосіб перевів товар у свою підзвітність. На початку квітня 2013 р. ОСОБА_21 за проханням ОСОБА_11 частину товару на суму 4251,94 грн повернув підприємству, а решту товару на суму 11736,6 грн ОСОБА_11 повторно привласнив.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_22 та видаткової накладної № PC-00016421 від 03.04.2013 до магазину по АДРЕСА_6 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 372,38 грн. 16.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_22 грошові кошти за товар загальною сумою 372,38 грн, про що виписав договір доручення № 1530 від 16.04.2013 та завірив своїм підписом. Грошові кошти в сумі 372,38 грн ОСОБА_11 повторно привласнив, оскільки не надав їх до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_23 та видаткової накладної № PC-00017647 від 10.04.2013 до магазину по АДРЕСА_7 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 757,24 грн. 16.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_23 грошові кошти за товар загальною сумою 757,24 грн, про що виписав договір доручення № 1518 від 16.04.2013 та завірив своїм підписом. 17.04.2013 ОСОБА_11 вніс грошові кошти в сумі 57,24 грн до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту в сумі 700 грн привласнив повторно.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_24 та видаткової накладної № PC-00018345 від 13.04.2013 до магазину по АДРЕСА_2 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 613,33 грн. 19.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_24 грошові кошти за товар загальною сумою 613,33 грн, про що виписав договір доручення № 1559 від 19.04.2013 та завірив своїм підписом. 19.04.2013 ОСОБА_11 вніс грошові кошти в сумі 254,42 грн до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка, а решту в сумі 358,91 грн привласнив повторно.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_25 та видаткової накладної № PC-00019136 від 18.04.2013 до магазину по АДРЕСА_4 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 682,43 грн. 24.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись за вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_25 грошові кошти за товар загальною сумою 682,43 грн, про що виписав договір доручення № 1594 від 24.04.2013 та завірив своїм підписом. Грошові кошти в сумі 682,43 грн ОСОБА_11 привласнив повторно, оскільки не надав їх до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка.

Відповідно отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_24 та видаткової накладної № PC-00018373 від 13.04.2013 до магазину по АДРЕСА_8 , з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» поставлений товар на загальну суму 1606,34 грн. 19.04.2013 ОСОБА_11 , знаходячись вказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_24 грошові кошти за товар загальною сумою 1606,34 грн, про що виписав договір доручення № 1562 від 19.04.2013 та завірив своїм підписом. Грошові кошти в сумі 1606,34 грн ОСОБА_11 привласнив повторно, оскільки не надав їх до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у м. Охтирка.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи представника потерпілого ОСОБА_10 про залишення рішення суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, тобто в привласненні чужого майна, що перебувало у його віданні, повторно.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_11 , працюючи в ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» на посаді менеджера, будучи матеріально-відповідальною особою, частину грошових коштів, отриманих від ФОП ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 за поставлений їм товар, вніс до каси підприємства, а частину в загальній сумі 17133,73 грн привласнив.

Допитаний в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, категорично заперечив і пояснив, що жодного належного ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» майна не привласнював, оскільки до каси підприємства здавав саме ту суму грошових коштів, яка була зазначена в договорах доручень, укладених між ним і підприємцями. При цьому будь-яких претензій до нього зі сторони підприємства не було.

Не погодившись з вказаними показаннями обвинуваченого та правовою позицією сторони захисту, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена дослідженими в ході судового розгляду доказами, а саме, показаннями представника потерпілого, свідків, письмовими документами і висновком експертизи.

Однак такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та рішенням ЄСПЛ щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, як складової права на справедливий суд.

Так, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законне є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відхиляючи доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_11 складу злочинів, суд першої інстанції встановив, що останній в силу покладених на нього обов`язків згідно посадової інструкції та укладених між ним і підприємцями договорів доручень, здійснював повноваження щодо майна (у тому числі забезпечував надходження грошових коштів на виконання договорів купівлі-продажу) виключно в межах посадових обов`язків менеджера підприємства, а не як приватна особа, не обґрунтувавши та не умотивувавши цей висновок належним чином, так як у вироку не здійснено детального аналізу договору між ОСОБА_11 і ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» в частині визначення прав і обов`язків, об`єму переданих матеріальних цінностей, за збереження яких існувала відповідальність, порядку відшкодування збитків тощо, у тому числі в розрізі з пред`явленим обвинуваченням.

Не умотивував у передбачений законом спосіб суд першої інстанції і ті обставини, що отримання грошових коштів від ФОП за поставлений товар входило до кола посадових обов`язків ОСОБА_11 , зокрема те, що укладаючи договори доручень він діяв виключно від імені ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», а не ФОП, зважаючи на умови договору (сторони, предмет, положення щодо неналежного виконання цієї угоди). При цьому не обґрунтовано судовим рішенням і чіткого порядку розрахунків ФОП з ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» за поставлений товар.

Відсутні у вироку достатні мотиви також того, чому грошові кошти визнані такими, що ввірені ОСОБА_11 саме ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», чи повинен він нести відповідальність за їх збереження безпосередньо перед цим підприємством, а також чому після укладення цивільно-правових договорів ОСОБА_11 із ФОП не виникали правовідносини відповідного характеру.

З`ясування вказаних питань за умови обов`язкового наведення обґрунтувань своїх висновків і достатніх мотивів у вироку має суттєве значення для встановлення наявності чи, навпаки, відсутності в діях ОСОБА_11 складів інкримінованих йому злочинів і прийняття законного, обґрунтованого та умотивованого судового рішення згідно вимог ст. 370 КПК.

Крім того, незважаючи на показання свідка ОСОБА_27 , які явно йдуть в розріз з іншими доказами обвинувачення і фактично підтверджують позицію сторони захисту, суд першої інстанції не навів у вироку мотивів їх неврахування, внаслідок чого вони залишилися не спростованими і призвело до істотного порушення вимог КПК, так як завадило ухвалити обґрунтоване судове рішення, яке у свою чергу повинно базуватися на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому, як зазначалось вище, у судовому рішенні наводяться належні і достатні мотиви, а також підстави його ухвалення.

Як наслідок невиконання вказаних вище вимог кримінального процесуального закону залишився не обґрунтованим у вироку той факт, що попри відповідність суми грошових коштів під час їх внесення до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» договорам доручень між ФОП і ОСОБА_11 , оригінали яких останній одночасно із грошима здавав у касу в м. Охтирка, на підприємстві виявлено нестачу грошових коштів за раніше поставлений ФОП товар ТОВ ВКФ «Кондитероптторг».

Фактично суд першої інстанції обмежився у своєму рішенні звичайним перерахунком усіх досліджених доказів, не оцінивши окремо кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_11 .

Необхідно зазначити, що попередній вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20.05.2016, яким ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК і виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Сумської області від 17.11.2016 скасований через істотні порушення вимог КПК і призначений новий розгляд у суді першої інстанції. Ухвалюючи це рішення, апеляційний суд виходив зокрема з того, що суд першої інстанції не проаналізував всіх доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження в їх сукупності з точку зору достатності та взаємозв`язку, а також не вказав, чому приймає до уваги одні докази та спростовує інші, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Незважаючи на це рішення апеляційного суду, ігноруючи вимоги ч. 3 ст. 415 КПК, згідно якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду нижчого рівня при новому розгляді, суд першої інстанції знову допустив аналогічні порушення вимог кримінального процесуального закону, що також у свою чергу завадило ухвалити обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, хоча право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, «право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони» (п.п. 29-30 рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain); інші рішення у справах «Ван де Гурк проти Нідерландів» (Van de Hurk v. the Netherlands), «Гарсія Руїс проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), «Кузнєцов та інші проти Росії» (Kuznetsov and Others v. Russia).

Згідно прецедентної практики ЄСПЛ кожне рішення суду повинно бути вмотивоване і переконувати сторони і громадськість у відсутності в суду сумнівів щодо його ухвалення, а також у правильності (справедливості) засудження особи. ЄСПЛ у багатьох аспектах удосконалив право на справедливий судовий розгляд, встановивши як непрямі вимоги щодо «справедливого розгляду» ряд гарантій або умов, що прямо не зазначені в Конвенції. Однією з таких вимог є вимога судів обґрунтовувати свої рішення. Суди повинні «вказати з достатньою ясністю підстави, на яких базується їхнє рішення» (рішення від 16.12.1992 у справі «Хаджіанастасіу проти Греції» (Hadjianastassion v. Greece). При цьому аргументація у обвинувальному вироку має стосуватися усіх елементів складу злочину, тому обвинувальний вирок, у якому наведено лише перелік доказів, без «прив`язки» їх до конкретних елементів складу злочину, не є вмотивованим. У справі «Болдя проти Румунії» (Boldea v. Romania) ЄСПЛ наголосив, що суд першої інстанції не здійснив розгляд всіх складових елементів правопорушення і зовсім не аналізував докази, надані заявником, що надало б йому можливість у разі необхідності ухвалити вмотивоване рішення, чого йому в справі не вдалося зробити. Мотивування полягає й у тому, що суд повинен вказати у вироку, чому він відкидає одні докази й приймає інші. Особливо ретельно суд повинен поставитися до викладення у вироку результатів аналізу доказів, що свідчать на користь обвинуваченого.

Консультативна рада європейських суддів у своєму висновку № 11 (2008) зазначає, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб, а згідно із теоретичними підходами, зробленими на основі аналізу прецедентної практики ЄСПЛ, існують такі критерії мотивованості судового рішення: 1) у рішенні вмотивовано питання факту та права; 2) у рішенні містяться відповіді на головні аргументи сторін; 3) у рішенні чітко та доступно зазначені доводи і мотиви, на підставі яких обґрунтовано позицію суду; 4) рішення є підтвердженням того, що сторони були почуті судом; 5) рішення є результатом неупередженого вивчення судом зауважень, доводів та доказів, що представлені сторонами; 6) у рішенні обґрунтовано дії суду щодо вибору аргументів та прийняття доказів сторін.

З огляду на викладене, допущені порушення вимог кримінального процесуального закону необхідно вважати істотними, так як ці порушення на думку колегії суддів перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, що тягне за собою скасування вироку (п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК).

Вирішуючи питання подальшого руху кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів враховує, що порушення судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 і ст. 370 КПК щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства (ст. 8, 129 Конституції України; розділ І ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»; ч. 1 ст. 7, ст. 8-10, 17-18, 20-26 КПК) не охоплюється напряму (безпосередньо) переліком підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК.

У той же час, положеннями ч. 2 ст. 8 і ч. 5-6 ст. 9 КПК визначено, що кримінальне процесуальне законодавство України (ст. 1 КПК) застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, а у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. 1, 2, 10, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, визначені як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК.

Відповідно ст. 9 Конституції України та ЗУ «Про міжнародні договори України» норми міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, необхідно застосовувати у внутрішньодержавному правопорядку України у спосіб, передбачений для норм національного законодавства. Іншими словами, норми таких міжнародних договорів України повинні мати силу не меншу, ніж закони України, але не силу Конституції України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені національним законом, повинні застосовуватися правила міжнародного договору, що ґрунтується на ст. 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., учасницею якої є Україна: «…учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору».

Необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується, як зазначалось вище, судовою практикою ЄСПЛ та змістом норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., які згідно ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, тобто є джерелом права, яке має пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права (окрім норм Конституції України), зокрема рішень ЄСПЛ перед ч. 2 ст. 412 і ч. 1 ст. 415 КПК, які визначають вичерпний перелік безумовних підстав для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду у суді нижчого рівня.

Таким чином, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення, в цьому випадку, є безумовними підставами як для скасування судового рішення у порядку ч. 2 ст. 412 КПК, так і для призначення нового розгляду в суді першої інстанції за обставин, визначених ч. 1 ст. 415 КПК, що відповідає як сталій судовій практиці ЄСПЛ з цього питання, так і положенням національного законодавства (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК), враховуючи, що під час апеляційного розгляду підстав для повторного дослідження обставин згідно ст. 404 КПК встановлено не було, що унеможливлює усунення колегією суддів істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущених судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні та ухвалення апеляційним судом нового рішення з підстав, передбачених ст. 420 КПК.

Зважаючи, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, суд першої інстанції при новому розгляді справи має належним чином проаналізувати кожний доказ (як зазначалося вище) з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Що стосується доводів сторони захисту про ухвалення вироку незаконним складом суду через те, що інкриміновані злочини вчинені в межах територіальної юрисдикції іншого суду, то вони не заслуговують на увагу і задоволенню не підлягають, оскільки питання підсудності цього кримінального провадження вирішене ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Сумської області від 30.01.2014 у межах наданих повноважень (ст. 34 КПК) та згідно обсягу пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК, згідно якого місцем вчинення злочинів є м. Охтирка, де знаходилась каса ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», куди і повинен ОСОБА_11 вносити отримані від ФОП грошові кошти за версією обвинувачення. Не свідчить про незаконність складу суду також і ухвалення рішення щодо повернення обвинувального акта, оскільки ця обставина згідно ст. 75, 76 КК не виключає участь судді в кримінальному провадженні та не свідчать про недопустимість повторної участі.

Інші доводи апеляційних скарг також не підлягають задоволенню, так як порушені в них питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, оскільки суд апеляційної інстанції згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.07.2019 відносно ОСОБА_28 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4