ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9731/18 Номер провадження 11-кп/814/156/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003255 щодо :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дудкин Гай, Новосанжарського району Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22.01.2019
за участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 14.08.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років і 6 (шість) місяців років із конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 04 жовтня 2018 року приблизно о 8 ранку, рухаючись за кермом автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , поза зупинкою «Боженка» завернув у двір будинку АДРЕСА_2 та зупинив автомобіль, після чого умисно, з метою заволодіння чужим майном, із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вчинив напад на свою пасажирку ОСОБА_10 , яку напередодні з власної ініціативи взявся підвезти від села Мачухи Полтавського району. Зокрема, приставивши потерпілій до обличчя ножа та погрожуючи його застосуванням, зажадав передати йому майно, на що остання, побоюючись за своє життя, погодилась та він відкрито заволодів у неї: золотим ланцюжком вагою 14,31 грам вартістю 12020 грн., золотою каблучкою з феонітовими камінцями вагою 2,05 грам вартістю 2009 грн., золотою обручкою вагою 1,36 грам вартістю 1713 грн. 60 к., грошима в сумі 40 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 15782 грн. 60 к. та зник з місця події.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього змінити та перекваліфікувати його дії із ч.2 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України та призначити йому покарання саме за цією статтею обвинувачення. Вважає, що органами досудового розслідування не доведено, що він скоїв розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 . Вважає, що остання оговорила його і давала неправдиві та свідчення в яких путалася. Зокрема з приводу ножа, яким він нібито їй погрожував. Зазначає, що потерпіла могла безперешкодно покинути салон автомобіля, одразу відчувши загрозу, але вона цього не зробила, оскільки загрози для неї не було. Двері авто не були заблоковані. Ніж яким він ніби то погрожував потерпілий тупий, ним не можна завдати будь яких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду щодо останнього у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Котелевського районного суду від 14.08.2017 року та остаточно визначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
При цьому просить врахувати, що скоєний ОСОБА_6 злочин відноситься до тяжких злочинів, збитки потерпілій не відшкодовані, обвинувачений ніде не працює, не має постійного джерела доходу, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, зокрема і розбою, вчинив даний злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому призначене йому судом покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого.
Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 не підтримав й не відкликав свою апеляційну скаргу. Просив залишити вирок суду щодо нього без змін та зарахувати в строк його покарання попереднє ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII .
Захисник ОСОБА_9 не підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого й заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_10 свого ставлення до поданих апеляційних скарг не висловила. Будучи належним чином повідомлена про день, час та місце апеляційного розгляду до суду не з`явилась в зв`язку з хворобою та письмово просила розглядати справу без її участі.
Мотиви суду
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінально процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за яке він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого були предметом перевірки в суді першої інстанції, спростовані в ухваленому вироку та не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду.

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, які викривають ОСОБА_6 , як особу, що вчинила розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння особистим майном останньої, зокрема:

-показання потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи допитаною місцевим судом, пояснювала, що сіла в автомобіль ВАЗ 2101 під керуванням раніше не знайомого їй ОСОБА_6 в якості пасажирки, щоб доїхати з с. Мачухи до м. Полтави. Під час поїздки обвинувачений сказав, що підвезе її, якщо вони заїдуть кудись по його справах, отримавши відмову останній зупинив автомобіль та схопивши ножа приставив його до її обличчя і почав вимагати майно. Вона злякавшись за своє життя передала йому 2 золоті каблучки та 40 грн. Далі він вигнав її з автомобіля і вона викликала поліцію;

-протокол слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_10 щодо обставин вчиненого на неї нападу;

-відеозаписи з камер відеоспостереження ПП «Явір 2000» на яких зафіксовано рух вулицею Європейською м. Полтави о 07.43 год. 04.10.2018 автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 червоного кольору, на передніх сидіннях якого чітко видно двох осіб;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками згідно яких потерпіла упізнала ОСОБА_6 , як особу що вчинила на неї напад та заволоділа її майном;

-протоколи огляду місця події,

-протокол затримання особи у ході якого у ОСОБА_6 вилучений золотий ланцюжок та 270 грн,

-протоколи обшуку автомобіля та пред`явлення речей для впізнання, згідно яких у ОСОБА_6 в ході обушку автомобіля були вилучені речі, зокрема золота каблучка та ніж, які упізнала потерпіла, як належну їй особисту річ та ніж, яким їй погрожував ОСОБА_6 , а також в автомобілі був вилучений договір з якого вбачається, що 04.10.2008 ОСОБА_6 здав золото деформоване брухт (каблучка) до відділення ломбарду ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» ;

-протокол обшуку ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал» від 04.10.2018 року в ході якого вилучено золоту каблучку з камінцями здані ОСОБА_6 того ж дня в ломбард.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що наведені у вироку суду докази, поза розумним сумнівом викривають ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про те, що підстав не довіряти потерпілій не вбачається, оскільки остання раніше із обвинуваченим знайома не була, підстав оговорювати ОСОБА_6 не має та перешкод правильно сприймати і відтворювати суттєві обставини справи судом з її боку не встановлено.

Оскільки ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад на потерпілу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала такого нападу - його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.187 КК України.

З огляду на вище викладене, непідтримані апелянтом під час апеляційного перегляду вироку доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій, колегія суддів вважає неспроможними.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність, характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, саме цим керувався суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 .

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до тяжких, даних, що характеризують особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Місцевим судом належним чином враховано особу обвинуваченого, який має ряд не знятих та не погашених у законному порядку судимостей, зокрема і за аналогічні злочини, нещодавно звільнився із місць позбавлення волі, злочин вчинив в період іспитового строку, ніде не працює, характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, на диспансерних обліках не перебуває.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, місцевий суд, належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку, що перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства із реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України. Крім того, суд призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засудженого.
Оскільки вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 14.08.2017 ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.185, 75 КК України на два роки обмеження волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік 6 місяців, врахувавши, що новий злочин ОСОБА_6 вчинив до повного відбуття покарання, суд, керуючись ч.1 ст.71 КК УКраїни до покарання призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, колегія суддів вважає неспроможним, виходячи з такого.

Частиною 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 , яка діяла до 21.06.2017 ) було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Як вбачається зі змісту вироків Котелевського районного суду Полтавської області від 14.08.2017 та Октябрського районного суду м. Полтави від 22.01.2019 ОСОБА_6 засуджений за злочини, вчинені нім після 21.06.2017 року, отже до нього не можуть бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відтак, у відповідності до чинної редакції ч.5 ст.72 КК України, судом правильно зараховано ОСОБА_6 в строк покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення з розрахунку день за день.

Таким чином, під час апеляційного перегляду встановлено, що призначаючи вид і розмір покарання обвинуваченому суд дотримався вимог статей 50,65,71,72 КК України.
На думку колегії суддів саме таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання і є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Проте, колегія суддів погоджується з судовим рішенням та вважає, що призначене обвинуваченому покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчиненню ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора також не підлягає задоволенню.

Під час апеляційного перегляду вироку не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 22.01.2019 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4