Справа № 610/3391/18
провадження № 1-кп/610/15/2020
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року Балаклійський районний суд Харківської області у складі:
головуючого: - судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника - адвоката ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, про доручення органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій та призначення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Балаклійського районного суду Харківської області знаходиться вищевказане кримінальне провадження.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 заявила клопотання про доручення органу досудового розслідування провести слідчу (розшукову) дію - огляд фонтану, розташованого за адресою: м. Балаклія вул. Центральна (парк Соцмістечка) з фіксацією замірів у протоколі огляду за участю обвинуваченого ОСОБА_4 та спеціаліста технічного огляду, який такий нагляд здійснював; призначити комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу, так як висновок комплексної судової будівельно - технічної та електротехнічної експертизи № 6661/20227 від 13.09.2018 року суперечить іншим матеріалам справи та викликає обгрунтовані сумніви в його правильності.

Так, висновок про вартість матеріалів, які застосовувалися виконавцем при здійсненні ремонтних робіт, експерт зробив на підставі висновку спеціаліста УБ Україна ОСОБА_6 , експерт особисто не досліджував ціни на матеріали та їх ринкову вартість на час проведення ремонту. Вважає, що експертом зроблений висновок щодо вартості матеріалів, які застосовувалися при ремонті фонтану, на підставі неналежного документу, який виданий юридичною особою, яка не має права робити такі висновки.

Стороною захисту надані у судовому засіданні первинні бухгалтерські документи на придбання матеріалів, використаних при ремонті фонтану та вказаних у акті виконаних робіт № 2, які підтверджують їх вартість. Експерту ці документи не були надані при проведенні експертизи, а саме ці документи значно впливають на суму так званої матеріальної шкоди, яка, нібито, була заподіяна при ремонті фонтану.

Експерт ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснила, що використання цих документів при проведенні експертизи може вплинути на висновки.

Прокурором у судовому засіданні при розгляді клопотання сторони захисту про призначення експертизи було заявлено, що у ході досудового слідства шляхом проведених негласних оперативних заходів, про які він не може розголошувати, було встановлено, що виконавцем робіт навмисно завищені ціни при придбанні матеріалів, зазначених у довідці УБ Україна, з метою привласнення коштів.

Також, прокурором у судовому засіданні заявлено, що експертам на дослідження надавалися первинні документи про придбання матеріалів виконавцем. При цьому прокурор надав у засідання копії первинних документів, які, на його думку, були надані експертам.

Сторона захисту вважає такі заяви та дії сторони обвинувачення незаконними, які порушують вимоги ст. 23, ч. 4 ст. 99, ч. 12 ст. 290, ст. 357, ст. 358 КПК України.

Експерт ОСОБА_7 , допитана у судовому засіданні, вказала, що експерту надавалися матеріали у 2-х томах - це технічна документація на капітальний ремонт фонтану, акти виконаних робіт, ціни враховувалися на підставі довідки УБ «Україна» і актів виконаних робіт. Матеріали кримінального провадження експертам не надавалися, тому їй невідомо про узгодженість сторін на проведення певних робіт взамін вказаних у кошторисі, що також найшло відображення у висновку. Експерт ОСОБА_8 також пояснив, що крім схеми ніяких більш матеріалів йому не надавалось, його клопотання про надання додаткових документів не виконане.

Експерти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , допитані у судовому засіданні, пояснили, що проводили заміри, однак будь - яких документів чи інших актів на заміри не складали, тому що законом це не передбачено для експертів не є обов`язковим та на теперішній час підтвердити проведені заміри вони не можуть ніякими документами.

При вивченні складених слідчим протоколів огляду встановлено, що в них не зафіксовано будь-якої невідповідності об`єму фактично виконаних робіт акту виконаних робіт № 2, відсутні дані про проведені заміри, що, на її думку, і було метою огляду фонтану. Таким чином, матеріали справи не містять документально підтверджених фактів, відомостей, інших доказів про вищезазначену невідповідність та у такому разі, висновки експертів зроблені тільки зі слів експертів про обміри, тоді як такі обміри повинні бути зафіксовані у присутності незацікавлених осіб, тобто понятих. Крім того, у зв`язку з відсутністю таких вимірів ні суд, ні сторона захисту не має можливості перевірити ті відомості, на які посилається експерт при складенні висновку.

Свідок ОСОБА_9 , допитаний у судовому засіданні пояснив, що він проводив заміри виконаних робіт безпосередньо після їх виконання, а експерти проводили заміри вже після закінчення робіт, тому, можливо експертами не враховані розміри робіт, які приховані, наприклад, під стінами, що призвело до помилки в замірах експертів. Також ОСОБА_9 пояснив, що матеріали, обладнання повинні відповідати головному фонтану тому, що потрібно враховувати тиск води, напруга електрики, тому будь яке обладнанні придбати не можна.

У висновку експерта відсутні дослідження щодо відповідності обладнання та матеріалів, вказаних у довідці УБ Україна, безпосередньо обладнанню головному фонтану.

Крім того, ОСОБА_4 , який був присутній при проведенні оглядів фонтану, не мав ніякого статусу у кримінальному провадженні на момент огляду, тому не мав права заявляти клопотання про проведення огляду відповідним чином, не мав права надавати заперечення щодо огляду, також не міг використати свої права і при призначенні експертизи, що стороною захисту вважається як порушення права на захист ОСОБА_4 як підозрюваного та обвинуваченого.

Висновок комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 6661/20227 зроблений 13.09.2018 року, тобто експертиза проведена до реєстрації кримінального провадження у відношенні ОСОБА_4 , яке зареєстроване 04.10.2018 року.

Доказове значення по конкретному кримінальному провадженню має висновок експерта, який був залучений для проведення експертизи саме по цьому кримінальному провадженню.

Зазначила, що експертиза була призначена та проведена до внесення відомостей про злочин за ст. 367 КК України до ЄРДР, враховуючи, що на той час не існувало такого кримінального провадження, тож такі висновки у відповідності до положень ст. 86 КПК України є недопустимими, а відомості, які містяться у них, не можуть бути використані як докази.

В постанові про призначення експертизи слідчим поставлене експерту питання відповідності фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації, що ніяким чином не впливає на об`єктивність картини події, тому що фактично кримінальне провадження розслідувалось за фактами, нібито, невідповідності фактично виконаних робіт акту виконаних робіт № 2 та саме ця, нібито, невідповідність і є підставою для підозри ОСОБА_4 , але у висновку експерта відсутня конкретна відповідь на дане питання саме тому, що експертам в постанові про призначення експертизи слідчим таке питання не ставилося.

Крім того, вважала, що огляд фонтану 10.07.2018 та 30.08.2018р. проведено неналежно, неякісно, без фіксації відомостей про заміри, з процесуальними порушеннями, тому виникла необхідність в перевірці обставин заміру фонтану для об`єктивного встановлення виконаних робіт, які мають істотне значення щія кримінального провадження та проведення експертизи. Перевірка вказаних обставин не може бути проведена іншим шляхом, крім проведення слідчої (розшукової) дії-огляду місця події-фонтану.

Тому виникли підстави для проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи, передбачені ст. 242 КПК України з метою з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Крім того, вважає, що огляд фонтану 10.07.2018 та 30.08.2018р. проведено неналежно, неякісно, без фіксації відомостей про заміри, з процесуальними порушеннями, тому виникла необхідність в перевірці обставин заміру фонтану для об`єктивного встановлення виконаних робіт, які мають істотне значення для кримінального провадження та проведення експертизи. Перевірка вказаних обставин не може бути проведена іншим шляхом, крім проведення слідчої (розшукової) дії - огляду місця події-фонтану.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор залишив вирішення даного клопотання на розсуд суду.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, суд вважає, що клопотання захисника обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Відповідно до ч.4 ст.333 КПК України, під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтованих підстав для доручення органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій, оскільки оцінку доказів, з точки зору належності, допустимості, достовірності, буде надано під час ухвалення судового рішення, в зв`язку з чим в цій частині у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Згідно ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Пунктом 3 ч. 2 ст. 332 КПК України передбачено, що суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Відповідно до витягу з ЄРДР кримінальне провадження за ч. 2 ст. 367 КК України було зареєстровано 04.10.2018р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судова будівельно-технічна та електротехнічна експертиза № 6664/20227 була складена 14.09.2018р. відповідно до постанови старшого слідчого СВ Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 (а.с.186-222).

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Експертиза під час досудового розслідування може бути призначена уповноваженою на те особою по відкритому кримінальному провадженню шляхом винесення відповідного процесуального рішення.

Доказове значення по конкретному кримінальному провадженню має висновок експерта, який був залучений для проведення експертизи саме по цьому кримінальному провадженню.
Висновок експерта повинен бути викладений письмово та сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал висновку експерта.

КПК України не передбачено можливість використання в якості висновку експерта висновку експертизи, яка була проведена по іншому кримінальному провадженню.

Отже експертиза була призначена та проведена до внесення відомостей про злочин за ст. 367 КК України до ЄРДР, враховуючи, що на той час не існувало такого кримінального провадження, тож такі висновки у відповідності до положень ст. 86 КПК України є недопустимими, а відомості, які містяться у них, не можуть бути використані як докази.

Така позиція викладена у постанова Верховного Суду від 17.07.2018 року по справі № 336/4521/15-к, у якій зазначено, що всі процесуальні рішення, які були прийняті до реєстрації кримінального провадження, та стосуються цього кримінального провадження не можуть вважатися законними, а усі докази, які були зібрані до цієї дати, у силу ст. 5 КПК є недопустимими.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, про необхідність задоволення клопотання про призначення та проведення по справі комплексної судово будівельно-технічної та товарознавчої експертизи.

Керуючись ст.ст. 242, 332, 372 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити частково.

Призначити комплексну судову будівельно-технічну та товарознавчу експертизу у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На вирішення експертів поставити наступні запитання:

- які об`єми фактично виконаних робіт відповідно до робіт, вказаних у акті виконаних робіт № 2 з урахуванням наданих документів?

- яка вартість об`ємів фактично виконаних робіт, у тому числі і вартість матеріалів, застосованих при виконанні робіт з урахуванням наданих документів?

- чи відповідають об`єми та вартість фактично виконаних робіт об`ємам та вартості виконаних робіт по акту виконаних робіт № 2 з урахуванням наданих документів?

- якщо об`єми фактично виконаних робіт не відповідають об`ємам та вартості робіт по акту виконаних робіт №2, то які роботи, у якому розмірі не відповідають з урахуванням наданих документів?

- якщо вартість фактично виконаних робіт та застосованих матеріалів не відповідає вартості робіт та матеріалів по акту виконаних робіт № 2, то по яким позиціям не відповідає з урахуванням наданих документів?

- яка вартість використаних матеріалів, обладнання при виконанні робіт згідно акту № 2, чи відповідає ця вартість та ціна матеріалів, обладнання середній ринковій ціні по Україні на період придбання матеріалів та виконання робіт?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Надати у розпорядження експертів матеріали кримінального провадження № 610/3391/18 (провадження № 1-кп/610/15/2020).

В іншій частині клопотання відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.
Повний текст ухвали складено 17.09.2020.

Суддя ОСОБА_1