ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2677/20 Справа № 203/2442/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.07.2020 року у кримінальному провадженні №0001222 стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Стальне, Джанкойського району, АР Крим, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
-13.02.2019 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-12 листопада 2019 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309,ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Зелений Гай Василівського району Запорізької області, українця , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , в силу положень ст.89 КК України раніше не судимий;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, вдівця, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7 , раніше судимий:
-05.07.2011 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки;
-27.09.2013 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі; 18.02.2016 звільнився з Солонянської виправної колонії;
обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.07.2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком частково у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляд 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України.
Вирішено питання розподілу судових витрат та долю речових доказів.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2020 року у вказаному вироку було виправлено описку та зазначено:
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком частково у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 12 листопада 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляд 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Також було виправлено описку у 20-му абзаці вироку щодо долі речових доказів.
Вказаних осіб було визнано винними за те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (точний час та місце встановити не представилось можливим) вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з метою викрадення з міського колектору м. Дніпра лінії зв`язку кабельної продукції.
З метою реалізації свого протиправного злочинного умислу, направленого на повторне викрадення чужого майна з міського колектору діючої лінії зв`язку, що знаходиться біля будинку № 6-А по вулиці Юрія Савченка в м. Дніпро, завідомо знаючи, що у вказаному колекторі міститься кабельна продукція, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля марки ВАЗ 2105, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_12 15.05.2019 близько 03 год. 30 хв. прибув до будинку АДРЕСА_8 , де їх зустрів раніше знайомий ОСОБА_9 . Він показав ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 відрізок кабелю лінії зв`язку, один кінець якого виходив з колектору і лежав вздовж дороги.
Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, розподіливши між собою ролі, ОСОБА_8 залишився за кермом автомобіля, який був припаркований біля вказаного міського колектору діючої лінії зв`язку, а в цей час ОСОБА_9 вибрав перерізаний відрізок кабельної продукції, до якого приєднав металевий трос з гаком. У свою чергу, діючи відповідно до заздалегідь розподілених ролей у вчиненні злочину, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_7 відійшли в різні боки від автомобіля та вказаного міського колектору діючої лінії зв`язку з метою спостереження, щоб за діями останніх співучасників злочину ніхто не спостерігав та вони були таємними для оточуючих.
З метою доведення злочинного умислу до кінця, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, дотримуючись своєї ролі у вчиненні злочину, ОСОБА_8 , знаходячись за кермом вищезазначеного транспортного засобу, завів двигун та почав рухатися на вказаному автомобілі, а ОСОБА_9 контролював рух кабельної продукції типу ТПП 50х2х0,4 довжиною 42 метра, який був приєднаний металевим тросом з гаком до автомобіля та в результаті чого останні перемістили відрізок кабельної продукції типу ТПП 50х2х0,4, довжиною 42 метра від міського колектору до кінця будинку АДРЕСА_8 . В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , виконуючи відведену їм роль, перебували поблизу будинку АДРЕСА_8 та спостерігали, щоб їх ніхто не помітив та вони були таємними для оточуючих.
ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 намагалися вказаний відрізок кабельної продукції типу ТПП 50х2х0,4 загальною довжиною 42 метри погрузити до автомобіля ВАЗ 2105, синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , але не встигли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками патрульної служби.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2019 року стосовно ОСОБА_7 просить виконувати окремо.
В іншій частині просить залишити вирок без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Па підставі ст. ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 15.05.2019, тобто після постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2019 в період іспитового строку, але до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2019, за яким па підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 скоїв злочин 15.05.2019 року, тобто після постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.02.2019 року, але до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2019 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі № 489/687/15-к, при призначенні засудженому остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила частини 4 статті 70 КК, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки покарання призначається за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України, вбачає підстави для зміни вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.07.2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Колегія суддів також вважає за необхідне скасувати ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 , оскільки призначення покарання особі чинним законодавством передбачено виключно шляхом постановлення вироку.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.07.2020 року у кримінальному провадженні №0001222 стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.07.2020 року у кримінальному провадженні №0001222 стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2019 року стосовно ОСОБА_7 виконувати окремо.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2020 року про виправлення описки у вироку від 01.07.2020 року у кримінальному провадженні №0001222 в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 ОСОБА_15