Справа № 149/3018/19
Провадження №11-кп/801/977/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000409 від 05.11.2019,

за апеляційною скаргою прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.06.2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уланів Хмільницького району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.06.2020 ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до обвинувального акта, складеного та затвердженого 27.11.2019, 04.11.2019 близько 06:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домогосподарством АДРЕСА_1 , помітив, що на території домогосподарства відсутні сторонні особи та власники домогосподарства, а двері господарського приміщення зачинені. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у господарське приміщення.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшов до підсобного приміщення, яке розташоване на території домогосподарства АДРЕСА_1 та шляхом зриву скоби навісного замка вхідних дверей незаконно проник у господарське приміщення. Знаходячись безпосередньо у зазначеному приміщенні ОСОБА_7 , з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав велосипед торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019 вартість велосипеда торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів становить 1795 грн 50 коп. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1795 грн 50 коп.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення.

09.06.2020 прокурор ОСОБА_10 змінив обвинувачення, подавши обвинувальний акт в новій редакції від 09.06.2020.

Відповідно до обвинувального акта, складеного та затвердженого 09.06.2020, 04.11.2019 близько 06:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домогосподарством АДРЕСА_1 , помітив, що на території домогосподарства відсутні сторонні особи та власники домогосподарства, а двері господарського приміщення зачинені. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у господарське приміщення.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшов до підсобного приміщення, яке розташоване на території домогосподарства АДРЕСА_1 та шляхом зриву скоби навісного замка вхідних дверей незаконно проник у господарське приміщення. Знаходячись безпосередньо у зазначеному приміщенні ОСОБА_7 , з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав велосипед торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019 вартість велосипеда торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів становить 1795 грн 50 коп. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1795 грн 50 коп.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, відповідно до яких він зазначив, що дійсно взяв велосипед марки «Ardis» моделі «Либідь», який належить його сусідові. Проте, цей велосипед взяв з тією метою, щоб йому повернули його майно, яке раніше забрав син ОСОБА_9 . Також повідомив, що цей велосипед він вже раніше брав та повертав сусідові. Не заперечував проти того, що забрав велосипед з приміщення літньої кухні, однак вказав, що на територію домоволодіння сусіда ОСОБА_9 не заходив, а велосипед знаходився за іншою адресою ніж це вказано в обвинувальному акті.

Відповідно до наданих стороною обвинувачення доказів, в основу обвинувачення ОСОБА_7 було покладено саме заяву потерпілого ОСОБА_9 про викрадення у нього майна (а.с. 67), відповідно до якої з території домогосподарства по АДРЕСА_1 в потерпілого було викрадено велосипед марки «Ardis» моделі «Либідь».

В суді потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що велосипед знаходився у сусідки, за іншою адресою, ніж це вказано в обвинувальному акті. При цьому потерпілий пояснив, що під час складення протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину, він повідомляв слідчому іншу адресу, ніж зазначена в протоколі, однак було вказано АДРЕСА_1 .

Під час судового розгляду суду не доведено та не встановлено наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливих мотиву та мети до незаконного збагачення за рахунок чужого майна. Як сам обвинувачений ОСОБА_7 , так і потерпілий ОСОБА_9 повідомили, що велосипед зникав і раніше. Потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що попередні два рази велосипед через деякий час знаходили, то в кущах, то в погребі. Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що забрав велосипед не з метою власної наживи, а для того, щоб йому повернули його речі, які також періодично зникали і, на думку обвинуваченого, до їх зникнення причетний син потерпілого. Пояснення потерпілого ОСОБА_9 щодо періодичності зникнення велосипеда та його повернення, також підтверджують доводи обвинуваченого щодо відсутності в нього корисливого мотиву та корисливої мети до незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Як встановлено судом, під час досудового розслідування, а в подальшому і в обвинувальному акті в редакції від 27.11.2019, невірно зазначено місце вчинення злочину. Зокрема вказано, що ОСОБА_7 проник до підсобного приміщення, розташованого по АДРЕСА_1 . У свою чергу, як обвинувачений, так і потерпілий зазначають, що велосипед знаходився по АДРЕСА_2 , де проживає хрещена мати сина потерпілого. І обвинувачений, і потерпілий вказують, що ОСОБА_7 04.11.2019 не заходив на територію домоволодіння ОСОБА_9 .

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.11.2019 (а.с.67), протокол огляду місця події від 04.11.2019 також не підтверджують вчинення ОСОБА_7 крадіжки за адресою АДРЕСА_2 , оскільки в ньому зазначено, що крадіжку вчинено за адресою АДРЕСА_3 , що спростовується як показаннями обвинуваченого, так і показаннями потерпілого. При цьому в суді потерпілий пояснив, що це працівники поліції вказали цю адресу, а він повідомляв зовсім іншу.

В порушення ч. 3 ст. 214 КПК України, відомості до ЄРДР були внесені 05.11.2019, хоча заява про вчинення кримінального правопорушення була прийнята у потерпілого 04.11.2019, протокол огляду місця події складено 04.11.2019 з 10:40 до 11:30 год. Отже, відомості про вчинення даного правопорушення були внесені до ЄРДР на наступний день після складення протоколу огляду місця події, а не негайно після завершення даного огляду, як того вимагає ч. 3 ст. 214 КПК України.

Також в протоколі огляду місця події від 04.11.2019 було оглянуто літню кухню, що є частиною домогосподарства по АДРЕСА_3 , однак в протоколі не зазначено, а до протоколу не додано доказів виконання вимог ст. 233 КПК України.

Тому, за наявності таких порушень суд першої інстанції визнав протокол огляду місця події від 04.11.2019 недопустимим доказом.

Також суд першої інстанції відхилив як докази вини обвинуваченого заяву (а.с.68), оскільки ця заява лише підписана обвинуваченим та також містить відомості, відповідно до яких велосипед було викрадено з приміщення літньої кухні сусіда ОСОБА_9 , який проживає по АДРЕСА_3 . Також в заяві вказано, що велосипед був добровільно виданий обвинуваченим, що спростовується протоколом огляду речей та документів від 04.11.2019, за яким вказаний велосипед було виявлено та вилучено під час огляду (а.с. 69-75).

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом - протокол огляду речей та документів від 04.11.2019, з фототаблицею до нього, оскільки вказаний доказ було отримано до внесення відомостей до ЄРДР у даному провадженні, що є порушенням ч. 3 ст. 214 КПК України.

Під час судового розгляду, прокурором було змінено обвинувачення, ці зміни полягають в тому, що зазначено нову адресу вчинення злочину АДРЕСА_2 . Проте, змінене прокурором обвинувачення не змінює правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення, а також не узгоджується з доказами, що було здобуті під час досудового розслідування та досліджені судом.

Місцевий суд вважає, що інші докази надані стороною обвинувачення також не доводять вини обвинуваченого у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується. Так, постановою від 05.11.2019 (а.с. 76) велосипед визнано речовим доказом, а ухвалою суду від 06.11.2019 (а.с. 77) на нього накладено арешт, а відповідно до заяви потерпілого від 09.11.2019 він отримав на зберігання цей велосипед (а.с. 78). Висновком товарознавчої експертизи від 22.11.2019 (а.с. 79-82) підтверджено вартість велосипеда.

Таким чином з досліджених судом доказів встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, базується на доказах, які містять суперечності та неузгодженості та не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, що йому інкримінується, а стороною обвинувачення будь-яких інших допустимих та належних доказів, того що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин вказаних в обвинувальному акті суду не надано.

За таких обставин суд дійшов висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 належить визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім інкримінованого йому злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить виправдувальний вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.06.2020 щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати та ухвалити новий вирок. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в 1 рік. Також на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано те, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав та надав показання, відповідно до яких він зазначив, що дійсно вчинив крадіжку велосипеду марки «Ardis» моделі «Либідь», який належить його сусідові, з тією метою, щоб йому повернули його майно, яке раніше забрав син потерпілого ОСОБА_9 , проте останній жодного разу з приводу крадіжки в нього майна нікуди не звертався та поліцію не викликав.

З приводу невірно вказаної адреси місця вчинення злочину в ході судового розгляду встановлено, що працівниками поліції огляд місця події проводився як і відбиралась заява в потерпілого. При цьому працівниками поліції при складенні вказаних документів було допущено описку, а саме вказано вулиця «Зарічнянська 2а» замість «Зарічянська 47».

Також, визнаючи недопустимим протокол огляду місця події від 04.11.2019 місцевим судом не було враховано те, що даний огляд місця події від 04.11.2019 проводився слідчим, відомості до ЄРДР про які внесені не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням КПК, тобто не пізніше ніж через 24 години. При цьому ніхто із учасників провадження не оспорював як своєчасність внесення відомостей до ЄРДР, так і факт проведення огляду місця події, відібрання заяви та вилучення велосипеду.

Окрім того, місцевим судом окрім показів обвинуваченого та потерпілого, були досліджені інші надані стороною обвинувачення письмові докази у провадженні, які були здобуті без порушень прав і свобод людини.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, яке було викладене також і в апеляційній скарзі, яке згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційним судом було задоволено.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без змін, зазначивши свою позицію тим, щоб все було добре. Окрім того, надав апеляційному суду показання з приводу інкримінованого йому кримінального правопорушення, які повністю співпадають з показаннями даними ним в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 також просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Потерпілий ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Також надав апеляційному суду свої показання з приводу обставин кримінального правопорушення, які повністю співпадають з показаннями даними ним в суді першої інстанції.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито у ст. 23 КПК, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, визначених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім як у випадках, передбачених КПК.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи у виправдувальному вироку свій висновок щодо не винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та досліджені письмові докази.

Судом апеляційної інстанції задоволено клопотання прокурора про часткове проведення судового слідства, зокрема повторного допиту обвинуваченого, потерпілого та дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, оскільки прокурор вважає, що дані докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Судом апеляційної інстанції в ході судового слідства були повторно допитані обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 , які детально розповіли про відомі їм обставини у даному кримінальному провадженні та повністю підтвердили свої покази дані ним у суді першої інстанції, відмінності у яких апеляційним судом не виявлено.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину фактично визнав та дав показання, відповідно до яких син потерпілого крутив йому замок, лазив через вікно, витягнув скло, штапики, побив вікно, лазив до хати, коли його не було вдома та шукав гроші.

04.11.2019 близько 06:00 він пішов до сусіда ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , де у хліві, який був «притулений» на клямку, замка не було, він взяв велосипед, який привіз до себе. Велосипед забрав через те, що не міг вже терпіти дій сина потерпілого, просив щоб потерпілий віддав те що забрав його син. Мети продати велосипед не мав, а хотів його повернути, після того як йому повернуть його речі. Раніше він також брав велосипед потерпілого та повертав. В подальшому по приїзду поліції він добровільно віддав даний велосипед. В той день до потерпілого на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 не заходив.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції надав показання, відповідно до яких претензій до ОСОБА_7 немає. В протоколі прийняття заяви від 04.11.2019 зазначено, що ОСОБА_7 з 03.11 по 04.11.2019 викрав велосипед по вул. Зарічнянська, 2а, оскільки так зазначили працівники поліції. Син їздив до хрещеної, там ночував та залишив велосипед по АДРЕСА_2 . Велосипед належить йому. За повідомленням куми він поїхав до куми та побачив, що велосипеда немає тоді викликав поліцію. Кума сказала, що вирвали скоблі з дверей. Поліція складала документи, фотографувала літню кухню та пішли до ОСОБА_7 за велосипедом. Велосипед повернули. Раніше ОСОБА_7 також забирав велосипед, просив повернути його речі. Велосипед ОСОБА_7 бере вже втретє, попередні рази велосипед знаходили самі.

Судом апеляційної інстанції також безпосередньо досліджені надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини обвинуваченого, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

- витяг з ЄРДР щодо реєстрації кримінального провадження № 0000409 внесеного 05.11.2019 року (а.с. 66);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 повідомив, що в період часу з 03.11.2019 року до 04.11.2019, ОСОБА_7 з території домогосподарства АДРЕСА_1 викрав велосипед марки «Либідь» (а.с. 67);

- заява ОСОБА_7 , відповідно до якої він добровільно видав велосипед марки «Ardis» моделі «Либідь 28», який 04.11.2019 викрав з приміщення літньої кухні його сусіда ОСОБА_9 , який мешкає по АДРЕСА_1 (а.с. 68);

- протокол огляду місця події від 04.11.2019, фототаблиці до нього, відповідно до яких було оглянуто домогосподарство по АДРЕСА_1 , а саме приміщення літньої кухні (а.с. 149-150);

- протокол огляду речей та документів від 04.11.2019, з фототаблицею до нього, відповідно до яких в присутності понятих, слідчим 04.11.2019 поблизу буд. № 2а по вул. Зарічанська в с. Воронівці Хмільницького району оглянуто велосипед марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів, який було вилучено (а.с. 69-75);

- постанову про приєднання речових доказів від 05.11.2019, якою визнано речовим доказом велосипед марки «Ardis-Либідь» (а.с. 76);

- ухвалу слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 06.11.2019, якою накладено арешт на велосипед марки «Ardis-Либідь» (а.с. 77), який відповідно до заяви від 09.11.2019 передано на зберігання ОСОБА_9 (а.с. 78);

- висновок товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019, відповідно до якого ринкова вартість бувшого у користуванні велосипеда марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів, при умові робочого стану та збереженні всіх функцій, з урахуванням зносу, станом на 04.11.2019 складала 1795,50 грн (а.с. 79-82), вартість проведеної експертизи становить 471 грн (а.с. 83).

За результатами перегляду виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та його виправдання у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. У зв`язку з чим апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 3 ст. 185 України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_12 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_7 вчинено обвинуваченим. Поряд з іншим мотивами прийняття такого рішення місцевий суд зазначив, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 в суді свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.

Проте, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки встановлено, що в ході судового розгляду як у місцевому суді так і у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав та надав показання, відповідно до яких він зазначив, що дійсно вчинив крадіжку велосипеду марки «Ardis» моделі «Либідь», який належить його сусідові. Проте, цей велосипед взяв з тією метою, щоб йому повернули його майно, яке раніше забрав син потерпілого ОСОБА_9 . Також повідомив, що цей велосипед він вже раніше брав та повертав сусідові. Не заперечував проти того, що забрав велосипед з приміщення літньої кухні домоволодіння ОСОБА_13 , що за адресою: АДРЕСА_1 .

Також колегія суддів не може погодитись з висновкам місцевого суду про те, що в обвинуваченого був відсутній корисливий мотив, а тому відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також не підтверджується версія обвинуваченого про те, що він забирав чужий велосипед лише з тією метою щоб йому повернули начебто викрадені в нього речі. Проте, судом встановлено, що ОСОБА_7 жодного разу з приводу крадіжки в нього майна нікуди не звертався та поліцію не викликав.

Окрім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується показами потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких у протоколі прийняття заяви від 04.11.2019 зазначено, що ОСОБА_7 з 03.11 по 04.11.2019 викрав велосипед по вул. Зарічнянська, 2а, оскільки так зазначили працівники поліції. Насправді його син їздив до хрещеної, там ночував та залишив належний ОСОБА_9 велосипед по АДРЕСА_2 . Кума ОСОБА_13 повідомила його по телефону про те, що пропав велосипед. Він поїхав до куми та побачив, що велосипеда немає, викликав поліцію. Кума повідомила, що вирвали скоблі з дверей. Поліція складала документи, фотографувала літню кухню та пішли до ОСОБА_7 за велосипедом. Велосипед повернули. Дозволу ОСОБА_7 на користування його велосипедом він не надавав. Вказує, що конфлікт із ОСОБА_7 є надуманим. На даний час претензій до ОСОБА_7 немає.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу неправильної оцінки судом першої інстанції доказів щодо невірної вказаної адреси місця вчинення злочину в ході судового розгляду. Встановлено, що працівниками поліції проводився огляд місця події і відбиралась заява в потерпілого. При цьому працівниками поліції при складенні вказаних документів було допущено описку, а саме вказано «Зарічнянська 2а» замість «Зарічянська 47». Вказані обставини щодо наявної описки були встановленні в ході судового розгляду, тому в подальшому в ході судового розгляду прокурором були внесенні зміни в обвинувальний акт та вказана вірна адреса.

Також в оскаржуваному вироку суд першої інстанції, визнаючи недопустимим протокол огляду місця події від 04.11.2019, виходив з того, що дана слідча дія проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, чим були порушені вимоги ч. 3 ст. 214 КПК України.

Відповідно до вимог частини 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Європейський суд з прав людини при розгляді справи «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» зазначив, що «негайно» не означає, що це має відбутися миттєво, але означає, що це має відбутися якомога скоріше, з урахуванням місця, часу та обставин у кожній справі. У низці норм закону міститься вимога негайного вчинення процесуальних дій: будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням Кодексу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом апеляційної інстанції, у даному випадку протокол огляду місця події від 04.11.2019 проводився слідчим та слідчим відомості до ЄРДР внесені не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням КПК. Окрім того, доречними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що як своєчасність внесення відомостей до ЄРДР, так і факт проведення огляду місця події, відібрання заяви та вилучення велосипеду, ніхто із учасників провадження не оспорював.

Як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України (постанова № 5-360кс-15 від 09.06.2016), ключовою умовою для визнання доказів недопустимими відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження жодних доказів про те, що досліджувані в судовому засіданні докази здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини здобуто не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів повністю погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції при наявних суперечностях між показами потерпілого та іншими доказами з однієї сторони та показами обвинуваченого з іншої, дав невірну оцінку даним доказам та вибірково взяв до уваги лише ті дані, на які вказував обвинувачений, тому дійшов помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом безпідставно не було застосовано закон про кримінальну відповідальність.

За таких обставин кримінального провадження, апеляційним судом визнано встановленим та доведеним те, що 04.11.2019 близько 06:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домогосподарством АДРЕСА_1 , помітив, що на території домогосподарства відсутні сторонні особи та власники домогосподарства, а двері господарського приміщення зачинені. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у господарське приміщення.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, підійшов до підсобного приміщення, яке розташоване на території домогосподарства АДРЕСА_1 та шляхом зриву скоби навісного замка вхідних дверей незаконно проник у господарське приміщення. Знаходячись безпосередньо у зазначеному приміщенні ОСОБА_7 , з метою завершення свого злочинного умислу та діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав велосипед торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019 вартість велосипеда торгової марки «Ardis» моделі «Либідь 28» з рамою червоного та салатового кольорів становить 1795 грн 50 коп. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1795 грн 50 коп.

Таким чином вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та безпосереднього дослідженими доказами у кримінальному провадженні, а тому такі його дії суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення.

Згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 2, п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, суд апеляційної інстанції приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, проживає один в будинку своєї матері, не працює, раніше не судимий, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, визнав факт вчинення протиправного діяння та засудив свою поведінку, у вчиненому щиро розкаявся. Суд також враховує, що потерпілий в судовому засіданні повідомив, що претензій до обвинуваченого не має та при призначенні покарання покладається на розсуд суду.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття та усунення заподіяної шкоди.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Враховуючи викладене, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відомості, що характеризують його особу, приписи статей 50, 65 КК, думку потерпілого щодо виду та міри покарання для обвинуваченого, апеляційний суду дійшов переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, а саме у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, тобто звільнення засудженого від відбування даного покарання якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Апеляційний суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші викладені вище обставини, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування покарання з випробовуванням.
Також апеляційний суд вважає за необхідне згідно вимог п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Дані обов`язки є необхідні і достатні для його виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначена позиція також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають стягненню процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019 (ас.89) в сумі 471 грн.

Речові докази: велосипед торгової марки «Ardis» моделі «Либідь», який знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 слід повернути потерпілому ОСОБА_9 , скасувавши накладений на нього арешт ухвалою слідчого судді від 06.11.2019.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 25.06.2020 щодо ОСОБА_7 , який визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, у в зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 7205/19-21 від 22.11.2019 (ас.89) в сумі 471 гривень.

Речові докази: велосипед торгової марки «Ardis» моделі «Либідь», який знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 повернути потерпілому ОСОБА_9 , скасувавши накладений на нього арешт ухвалою слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 06.11.2019.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4