Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/357/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2020 року, про арешт майна,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2020, задоволено клопотання слідчого ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203 від 20 червня 2020 року про арешт майна.

Накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку 05.08.2020 року в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:

предмет зовні схожий на ніж із маркуванням «440-Stainless STELL» з ручкою синього кольору,

предмет зовні схожий на ніж з маркуванням «MFH» з ручкою чорного кольору,

мобільний телефон марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ,

предмет схожий на сигнальну освітлювальну ракетницю із маркуванням «44-84».

Заборонено розпорядження та користування вказаним майном.

Задовольняючи клопотання слідчого, в обґрунтування прийнятого рішення, слідчим суддею зазначено, що майно, на яке слідчий просить накласти арешт, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а також доведено, що вказані предмети об`єктивно могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та можуть містити відомості про факти чи обставини, що встановлюється під час кримінального провадження, тобто відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, та у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до подальшого відчуження або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.

Таким чином, слідчий суддя пришов до переконання, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно підлягає задоволенню з метою збереження речових доказів, задля забезпечення дієвості та об`єктивності розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки незастосування арешту може призвести до відчуження майна.

Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, а за наслідками апеляційного розгляду оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати в частині арешту належного йому на праві приватної власності мобільного телефону марки «Samsung А50», imei: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в арешті вказаного мобільного телефону із зазначеними сім-картами; тимчасово вилучене упроцесі обшуку квартири АДРЕСА_2 , майно у вигляді мобільного телефону марки «Samsung А50», imei: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , повернути ОСОБА_11 ; виконання ухвали покласти на слідчого та процесуального прокурора у даному кримінальному провадженні; контроль за виконанням ухвали покласти на процесуального прокурора у даному кримінальному провадженні.

В обґрунтування поважності пропуску на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді зазначає, що судовий розгляд відбувся без його участі, а про дану ухвалу слідчого судді йому стало відомо 19.08.2020 року після отримання поштою копії вказаного судового рішення. Вважає, що строк на апеляційне провадження пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Щодо апеляційних вимог зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя послається на те, що постановою слідчого від 05.08.2020 року майно, на яке слідчий просить накласти арешт, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Крім того, по тексту ухвали в узагальненні доводів клопотання зазначено слідчим суддею те, що 05.08.2020 року в службовому приміщенні СУ ГУНП в Кіровоградській області було проведено огляд вказаних предметів.

Проте, на думку апелянта визнання слідчим конкретного майна речовим доказом у кримінальному провадженні само по собі не може бути безумовною та достатньою підставою для накладення на нього арешту слідчим суддею. Ініціюючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий повинен зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження власного висновку про відповідність такого майна критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України. В свою чергу, слідчий суддя, здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи на стадії досудового розслідування, що є однією з процесуальних гарантій реалізації прав людини в кримінальному провадженні, повинен пересвідчитись у дійсній наявності зв`язку між конкретним майном і кримінальним правопорушенням.

Однак, апелянт зазначає, що зі змісту оскаржуваної ухвали взагалі неможливо зрозуміти те, яким конкретно чином у контексті приписів ст. 98 КПК України вилучений мобільний телефон пов`язаний із обставинами кримінального провадження від 20.06.2020 року за № 0000203. Так само зі змісту ухвали слідчого судді неможливо зрозуміти те, що саме (які конкретно обставини) було встановлено слідчим при огляді, зокрема, мобільного телефону, а також те, в чому конкретно полягає потреба в обмеженні його прав, як власника телефону, якщо його оглянуто слідчим.

Також, апелянт звертає увагу, що в клопотанні про обшук квартири АДРЕСА_2 , слідчий взагалі не просив надати дозвіл на відшукання та вилучення мобільного телефону марки «Samsung А50», imei: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , принаймні про це не йдеться в ухвалі слідчого судді від 20.07.2020 року по справі № 405/4285/20, якою надано дозвіл на обшук у вищевказаній квартирі. Тобто, дане майно мало статус тимчасово вилученого, при цьому із протоколу, яким було оформлено таке вилучення, також неможливо зрозуміти необхідність та доцільність його вилучення в контексті матеріалів кримінального провадження № 0000203 від 20.06.2020 року.

Разом з цим, вилучений та в подальшому арештований мобільний телефон має законне походження. Придбаний новим, не бувшим у користуванні. Відповідний товарний чек та гарантійний талон додані до апеляційної скарги.

Таким чином, оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України не є законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім процитованого змісту окремих норм кримінального процесуального права України вона не містить жодних конкретних доводів відносно дійсної необхідності вжиття заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту належного мені на праві власності мобільного телефону.

Крім того, апелянт зазначає, що він не є підозрюваним у зазначеному кримінальному провадженні, не має ніякого відношення до скоєння відповідного кримінального правопорушення (якщо відповідна подія кримінального правопорушення взагалі мала місце), за станом, як на момент арешту майна, так і за станом на дату внесення цієї апеляційної скарги навіть не допитувався органом досудового розслідування в процесуальному статусі свідка. Слідчий суддя вказані обставини та норми процесуального права залишив поза увагою. Також, поза увагою слідчого судді залишилась та обставина, що ч. 2 ст. 189 КК України, за ознаками якої відомості внесено до ЄРДР 20.06.2020 року, не передбачає ні конфіскації, ні спеціальної конфіскації. Цивільний позов у кримінальному провадженні взагалі не пред`являвся.

Заслухавши доповідь судді, представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ухвалу суду від 08.08.2020 року було постановлено без виклику власника майна, тобто без виклику особи, яка її оскаржує, копію даної ухвали, як вбачається з доданих до апеляційної скарги матеріалів, останній отримав 19.08.2020, а апеляційну скаргу подав 25.08.2020, тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, в провадженні відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0000203 від 20 червня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що 19.06.2020 надійшла заява від ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 протягом тривалого вимагають у них грошові кошти у сумі 300 тисяч доларів США з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, за неіснуючий борг.

В ході допиту потерпілого ОСОБА_12 встановлено, що він є директором державного підприємства «Онуфріївське лісове господарство», має товаришів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які є приватними підприємцями та з якими він підтримує дружні відносини. В квітні 2019 року працівники поліції затримали ряд осіб, які займались незаконною вирубкою лісу на території Онуфріївського району, які мали безпосередньо відношення до ОСОБА_21 та йому підпорядковувались.

В квітні 2019 року до ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 приїхав на зустріч ОСОБА_15 разом із ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та в ході розмови повідомив їм, що у зв`язку з тим, що по ініціативі ОСОБА_12 , він, на думку ОСОБА_23 , звертався до правоохоронних органів, працівниками поліції було арештовано вирубану його підлеглими деревину на території району, він поніс матеріальні збитки, витратив гроші на адвокатів, інші затрати, пов`язані із вирішенням цієї ситуації, а тому ОСОБА_12 , а інші особи як його друзі та поручителі: ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , повинні йому віддати грошові кошти у сумі 300 тис. доларів США. У випадку, якщо йому не будуть передана вказана сума коштів, погрожував здійснювати підпали особистого майна та фізичною розправою, погрожував насильством над членами родин. Також, під час зустрічі йому особисто погрожував ОСОБА_16 . Після цього вказаний конфлікт почав розвиватись. Починаючи з цього часу і по теперішній час, ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 періодично приїздять до моїх знайомих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 з вимогами передати їм грошові кошти у сумі 300 тис. доларів США, погрожуючи фізичною розправою, підпалами особистого майна. Вказані грошові кошти зі слів знайомих ОСОБА_12 вони повинні зібрати спільно з ним, оскільки ОСОБА_12 на їх, думку, головний винуватець. Однак, ОСОБА_12 та його знайомі ніяких боргових зобов`язань перед ОСОБА_27 не мають.

Також, в ході допиту ОСОБА_13 надав показання про те, що 21.06.2020 близько 21.05 він їхав з дому на місце роботи в с. Вишнівці. При в`їзді на територію бази за адресою: АДРЕСА_3 за ним на територію бази заїхало два автомобілі марки Ауді А6 темного кольору та Сузукі Гранд Вітара. Два автомобіля зупинились та з них вийшли ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_29 . У руках ОСОБА_28 та ОСОБА_30 тримали зброю пістолети. ОСОБА_28 мені ОСОБА_13 , щоб він підійшов до автомобіля на розмову з ОСОБА_27 , на що він відмовився, оскільки запідозрив, що у ОСОБА_23 може бути зброя та він не зможе відреагувати на загрозу. Після цього ОСОБА_24 підійшов до ОСОБА_13 та почав розмову. В ході розмови ОСОБА_15 знову повідомив, що ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 повинні передати йому грошові кошти у сумі 300 тис. доларів США, оскільки через дії ОСОБА_12 він поніс збитки, а вони є товаришами ОСОБА_12 , тому повинні також відповідати за його дії. Він повідомив, що йому все рівно, хто йому віддасть кошти, чи вони будуть збирати їх разом. У випадку ненадання йому коштів, він погрожував підпалами рухомого та нерухомого належного майна, фізичною розправою нашим рідним та близьким. ОСОБА_13 відповів ОСОБА_31 , що буде розмовляти з цього приводу з ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та після цього вони нададуть йому відповідь.

Крім цього, в ході допиту ОСОБА_20 надав показання про те, що 21.06.2020 близько 14.00 перебував на літній площадці кафе «Світанок» в смт. Онуфріївка Кіровоградської області разом із ОСОБА_19 та дружинами, дітьми, коли приїхали на автомобілі Ауді А6 на номерах іноземної реєстрації ОСОБА_24 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . З їх рухів ОСОБА_20 зрозумів, що вони хочуть вчинити бійку, почали хапати його за руки, вимагали вийти з приміщення кафе, на що він відмовився. Після цього, ОСОБА_24 запропонував присісти за сусідній столик в кафе та поговорити. За стіл сів ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , а поряд стали ОСОБА_28 та ОСОБА_17 . В ході розмови ОСОБА_32 погрожував ОСОБА_20 та ОСОБА_19 фізичною розправою, а також фізичною розправою членам сімей, якщо вони не передадуть йому грошові кошти в сумі 300 тис. доларів США, на що вони йому відмовили. Тоді він повідомив, що ситуація на цьому не закінчується та вони будуть діяти, виконуючи свої погрози. Після цього вони сіли в автомобіль та поїхали.

Крім цього, 03.04.2020 ОСОБА_12 перебував в гостях у ОСОБА_13 на території ФГ «Відродження-2005» за адресою: Кіровоградська область, Онуфріївський район, с. Вишнівці, вул. Центральна, 1а, який є головою вказаного ФГ. Близько 20.20 на територію подвір`я приїхали раніше відомі потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_17 разом з іншими особами, які в ході розмови почали наносити тілесні ушкодження ОСОБА_12 , заволодівши записуючим пристоєм.

Для встановлення свідків вищевказаного злочину, а також осіб, які вчиняють дії по вимаганню грошових коштів, на адресу оперативного підрозділу, в порядку ст. 40 КПК України було направлено доручення.

Відповідно до матеріалів виконаного доручення, що надійшли від оперативного підрозділу встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Кіровоградської області, смт Онуфріївки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до пояснень свідка було встановлено, що за місцем свого проживання ОСОБА_11 може зберігати вогнепальну зброю.

05.08.2020 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда за справою №405/4285/20, 1-кс/405/2130/20 від 20.07.2020 року було проведено обшук приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Під час проведення обшуку було виявлено та вилучено: предмет зовні схожий на ніж із маркуванням «440-Stainless STELL» з ручкою синього кольору, предмет зовні схожий на ніж з маркуванням «MFH» з ручкою чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , чотири предмети зовні схожі на патрони, два із яких зовні схожі на патрони від малокаліберної зброї із маркуванням «RED» та два предмети зовні схожі на патрони від мисливської нарізної зброї калібру 7,62, предмет схожий на сигнальну освітлювальну ракетницю із маркуванням «44-84», 20 предметів зовні схожі на патрони від мисливської нарізної зброї, (три із яких калібру 16, червоного кольору, один калібру 12, червоного кольору та з маркуванням «TAKHO», два із яких предмети зовні схожі на патрони від мисливської гладкоствольної зброї , синього кольору, калібру 12, один із яких предмет зовні схожий на патрон від мисливської гладкоствольної зброї, синього кольору, калібру 16, тринадцять із яких предметів зовні схожих на патрони від мисливської гладкоствольної зброї, білого кольору калібру 16, десять із яких із маркуванням « Zubr», закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

05.08.2020 року в службовому приміщенні СУ ГУНП в Кіровоградській області було проведено огляд вказаних предметів.

Посилаючись на викладені обставини та наявність передбачених законом підстав, слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку 05.08.2020 року приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: предмет зовні схожий на ніж із маркуванням «440-Stainless STELL» з ручкою синього кольору, предмет зовні схожий на ніж з маркуванням «MFH» з ручкою чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та предмет схожий на сигнальну освітлювальну ракетницю із маркуванням «44-84».

07.08.2020 ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда клопотання слідчого про арешт майна було задоволено.

Задовольняючи клопотання слідчого, внесеного в межах кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203 від 20 червня 2020 року, щодо накладення арешту на вищевказане майно, згідно переліку зазначеному в клопотанні слідчого, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що майно, на яке слідчий просить накласти арешт, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а також доведено, що вказані предмети об`єктивно могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та можуть містити відомості про факти чи обставини, що встановлюється під час кримінального провадження, тобто відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Тобто, слідчий суддя прийшов до висновку, що є достатні підстави вважати, що це майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 170 КПК України, та зокрема забезпечить виконання завдань такого арешту та досягнення його мети передбаченої КПК України, оскільки звертаючись з клопотанням про арешт майна слідчий довів правову підставу для арешту майна, можливістю використання майна як доказу у кримінальному провадженні та відсутністю наслідків арешту майна для інших осіб.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

Як убачається з матеріалів клопотання, слідчий суддя, на думку колегії суддів, дійшов до помилкового висновку про необхідність в накладенні арешту на вказане майно.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатись в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно із ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України вбачається, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотримались.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»).

Накладаючи арешт на майно з підстав передбачених п.1, ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя не тільки має переконатися в тому, що майно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а й врахувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Оскільки, винесення постанови про визначення майна речовим доказом, не може бути єдиною підставою, для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні, що майно яке було вилучене під час проведення обшуку 05.08.2020 року в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: предмет зовні схожий на ніж із маркуванням «440-Stainless STELL» з ручкою синього кольору, предмет зовні схожий на ніж з маркуванням «MFH» з ручкою чорного кольору, мобільний телефон марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та предмет схожий на сигнальну освітлювальну ракетницю із маркуванням «44-84», - відповідає критеріям зазначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, слідчий повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що вказане майно є предметом та доказом розслідуваного кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні слідчого, що свідчить про голослівність зазначених тверджень останнього.

Слідчий мав ретельно перевірити, чи зібрані органами досудового розслідування вагомі докази дають право на втручання у права ОСОБА_8 мирно володіти майном, з метою забезпечення кримінального провадження, в даному випадку накладення арешту на майно.

Однак, клопотання слідчого в контексті мотивування необхідності накладення арешту на зазначене майно є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин, за якими мета викладена у клопотанні слідчого, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання слідчого у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.

Долучена до клопотання слідчого постанова про визнання майна речовим доказом від 05.08.2020 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що майно вилучене під час обшуку 05.08.2020 року приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , зазначене у клопотанні слідчого, відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що вказане у клопотанні майно, має важливе доказове значення для кримінального провадження, а саме було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, хоча в клопотанні слідчий вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною, як в клопотанні слідчого з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема, відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власників майна та/або їх представників, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.

Таким чином, колегія суддів вважає, що розгляд клопотання слідчого було проведено з порушенням права власника майна на захист.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що обшук приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 , проведений на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2020. Проте, відповідно до даної ухвали, надано дозвід на проведення обшуку з метою відшукання речей, які мають значення як речові докази у кримінальному провадженні, тобто вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв.

Водночас, вилучені під час обшуку речі не мають жодних ознак, критеріїв чи властивостей до речей вказаних в ухвалі Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2020.

Крім того слід зауважити, що слідчим суддею не враховано вимоги ст. 64-2 КПК України, з якої слідує, що з клопотанням про арешт майна третьої особи має право звернутися прокурор, а не слідчий, як у даному випадку.

Більш того, у відповідності до положень ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Таким чином, вилучення мобільного телефону марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , суперечить положенням ст. 168 КПК України, а тому є незаконним.

Також, з урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вказане у клопотанні слідчого майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, а також у з урахуванням того, що ОСОБА_8 , не є у даному кримінальному провадженні підозрюваним чи обвинуваченим, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст. 64-2 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Разом з цим, оскільки в апеляційній скарзі порушується питання про скасування арешту виключно про скасування арешту та повернення мобільного телефону, та виходячи з обставин встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що оскільки ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з підстав наведених вище, все інше майно підлягає поверненню на підставі ч.2 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 117, 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.
Поновити ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2020 року, якою накладено арешт на майно яке було вилучене під час проведення обшуку 05.08.2020 року в приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 та фактично володіє ОСОБА_11 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого ВР ОТЗ СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203 від 20 червня 2020 року про арешт майна - відмовити.

Вилучене майно, а саме: предмет зовні схожий на ніж із маркуванням «440-Stainless STELL» з ручкою синього кольору; предмет зовні схожий на ніж з маркуванням «MFH» з ручкою чорного кольору; мобільний телефон марки «Samsung A50», imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , разом із сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; предмет схожий на сигнальну освітлювальну ракетницю із маркуванням «44-84», - повернути ОСОБА_8 , як незаконно вилучене.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4