Дата документу 20.08.2020 Справа № 937/7113/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/7113/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1314/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Брянськ Брянської області Російської Федерації, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10 травня 2007 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

18 вересня 2007 року Мелітопольським міським судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 10 травня 2007 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. 05 липня 2010 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області звільнений від відбування покарання умовно-достроково. Невідбутий строк 1 рік 5 місяці 10 днів;

09 червня 2011 року Мелітопольським міським судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України частково приєднане не відбуте покарання, призначене ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 21 листопада 2007 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

06 червня 2014 року Мелітопольським міськрайонним судом за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки. На підставі ст.75КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

28 березня 2016 року Мелітопольським міським судом за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 06 червня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 25 квітня 2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України звільнений від відбування покарання у зв`язку з його фактичним відбуттям;

11 липня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду від 05 серпня 2019 року звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 травня 2020 року, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Термін відбування покарання постановлено відраховувати з моменту фактичного його затримання, а саме з 17 листопада 2019 року 22 години 20 хвилин, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає покарання, призначене йому за вироком суду, занадто суворим, оскільки судом першої інстанції не враховано обставини, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений зазначає про те, що ним були подані показання на судовому засіданні, які мали суттєві розбіжності, що повинно було викликати у суду сумніви щодо його винуватості.

Так, в судовому засіданні від 13 лютого 2020 року стосовно епізоду від 17 листопада 2019 року, який йому інкримінують, він зазначив, що не пам`ятає, коли і як здійснив злочин, пам`ятає лише те, що його затримали біля під`їзду, та коли проводили обшук він був у наручниках. Дані обставини стали підставою для того, що в судове засідання викликали потерпілого для з`ясування обставин справи.

У судовому засіданні 25 травня 2020 року він також пояснював, що він був в наручниках, коли в нього з кишені співробітники поліції витягли телефон чорного кольору без написів, однак під час судового засідання прокурор на фотознімках показував телефон з дуже великими за розміром написами білого кольору.

Таким чином, апелянт вважає, що його показання, в яких були суттєві розбіжності, мали б бути проігноровані прокурором.

Однак ані суд, ані прокурор на зазначене уваги не звернули, крім того, суд відмовився від свого рішення викликати потерпілого для надання пояснень по епізоду від 17 листопада 2019 року.

На судових засіданнях 13 лютого 2020 та 25 травня 2020 року йому без фіксації після оголошення технічної перерви було запропоновано прочитати показання та сказати, що він прочитав.

Також апелянт зазначив про те, що він перебуває у фактичних шлюбних відносинах, офіційно працює, однак доказів про це не зміг надати суду у зв`язку з карантином, він хворіє на тяжкі захворювання.

Проголошення вироку відбулося за його відсутності, що є порушенням вимог ст.376 КПК України.

В доповненнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що визнання ним вини в суді першої інстанції відбувалось лише під тиском прокурора, оскільки останній йому зазначав про те, що у випадку визнання вини йому буде призначене більш м`яке покарання. Також апелянт зазначив, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не була врахована обставина, яка пом`якшує покарання, а саме те, що він страждає на невиліковні хвороби. Перевірка його психологічного стану проводилась дуже давно.

Згідно з вироком суду, 06 серпня 2019 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, знаходячись біля магазину «АТБ», що розташований за адресою: м.Мелітополь, проспект 50 років Перемоги,34, ОСОБА_6 , керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, у той час, коли потерпіла ОСОБА_10 здійснювала розмову по її мобільному телефону марки «Huawei Start 2019», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі синього кольору, вартістю 6000,00 гривень, який був в полімерному чохлі рожевого кольору, вартістю 200,00 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар», вартістю 50,00 гривень, діючи відкрито, підійшов до потерпілої та проти її волі з її правої руки витягнув вказаний мобільний телефон, після чого, ігноруючи вимогу потерпілої повернути належний їй мобільний телефон, з місця події втік, таким чином, вчинивши відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , завдавши їй матеріальну шкоду на загальну суму 6250,00 гривен.

Крім того 03 вересня 2019 року, приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_6 знаходячись на території спортивного майданчику Мелітопольської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №14 Мелітопольської міської ради Запорізької області, яка розташована за адресою: вул.Гризодубової, 49 в м.Мелітополі, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар долонею правої руки в ліву частину обличчя ОСОБА_9 , який є особою похилого віку, після чого проти волі потерпілого, із застосуванням фізичної сили, з пальця лівої руки ОСОБА_9 зняв золоте кільце вагою 5,54г, 583 проби, вартістю 20000,00 гривень, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 з рюкзаку потерпілого відкрито викрав паспорт громадянина України на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , у якому знаходились грошові кошти у валюті РФ у розмірі 2000,00 рублів, в перерахунку за курсом НБУ станом на 03 вересня 2019 року, вартістю 0.37 гривень за 1 рубль РФ, що становить 740,00 гривень, після чого, ігноруючи вимогу потерпілого повернути належне йому майно, з місця події втік, таким чином, вчинив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , завдавши майнову шкоду на суму 20740,00 гривен.

Крім того, 17 листопада 2019 року, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись навпроти будинку №59/2 по вул.Покровській в м.Мелітополі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, висловив погрозу застосування фізичного насильства, з метою подолання опору неповнолітнього ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що було сприйнято останнім як реальна загроза для життя та здоров`я, відкрито викрав, вихопивши з рук останнього мобільний телефон «iPhone X», ІМЕІ: НОМЕР_3 , у корпусі чорного кольору, у силіконовому чохлі «Dream», синього кольору, загальною вартістю 28500,00 грн. та зняв з вух потерпілого бездротові навушники «Apple AirPods», білого кольору, вартістю 5400,00 грн, які належали ОСОБА_12 , внаслідок чого завдав майнової шкоди ОСОБА_12 на суму 33900,00гривен.

дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив, щоб йому була компенсована моральна та матеріальна шкода, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
При дослідженні доказів за обвинуваченням ОСОБА_6 за епізодами правопорушень від 06 серпня 2019 року та від 03 вересня 2019 року суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.
Сам обвинувачений доведеність своєї вини по вказаним епізодам не заперечує, фактичні обставини не оспорює, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок суду в зазначеній частині не переглядає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо обґрунтованості призначеного йому покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З вироку суду вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів; має постійне місце мешкання, за місцем проживання характеризується задовільно; відшкодував шкоду потерпілим, думку останніх, обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано повне визнання своєї вини і щире каяття, сприяння слідству та суду у розкритті злочину та встановлення істини по справі, відшкодування шкоди потерпілим; обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав скоєння злочину щодо особи похилого віку.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті інкримінованого останньому правопорушення, за ч.2 ст.186 - у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, незважаючи на те, що останній раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, в т.ч. аналогічних.
З урахуванням: обставин кримінального провадження; тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількості епізодів вчинених правопорушень; особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, раніше до обвинуваченого застосовувалось звільнення від відбування покарання та умовно-дострокове звільнення, однак ОСОБА_6 знову вчиняв злочини, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків та на шлях виправлення не став; те, що обвинувачений ніде не працює та міцних соціальних зв`язків не має, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування ст.69 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження і відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не можна вважати суворим.
На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при дослідженні доказів за епізодом від 17 листопада 2019 року (за фактом відкритого викрадення чужого майна у неповнолітнього ОСОБА_11 , яке належить потерпілій ОСОБА_12 ), істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З матеріалів провадження вбачається, що суд ухвалив досліджувати докази за всіма епізодами в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та обмежився при дослідженні доказів допитом обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідив дані, що характеризують особу останнього.
Як зазначено у вироку суду, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів) визнав в повному обсязі, та щодо вищевказаного епізоду пояснив, що 17 листопада 2019 року, приблизно о 21-20 годині, він, знаходячись навпроти будинку АДРЕСА_2 , підійшов до неповнолітнього хлопця, та погрожуючи йому фізичним насильством, вихопив у нього з рук мобільний телефон «iPhone X» чорного кольору, у силіконовому чохлі синього кольору, та зняв з вух бездротові навушники, після чого з місця події втік. У вчиненому щиро розкаявся та просив суворо не карати, призначивши мінімальне покарання, не пов`язане із позбавленням волі, відшкодував потерпілим матеріальні збитки повернувши викрадене майно.
В той же час, апеляційний судом при відтворенні звукозапису судового засідання встановлено, що у зв`язку із фактичним невизнанням вини обвинуваченим ОСОБА_6 за епізодом від 17 листопада 2019 року, суд змінив порядок дослідження доказів та вирішив досліджувати докази за цим епізодом у повному обсязі. У зв`язку із цим у наступне судове засідання прокурором надані письмові докази, які, на думку прокурора, підтверджують причетність обвинуваченого до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення. Вказані докази долучені до матеріалів кримінального провадження, проте, оцінка цим доказам судом першої інстанції у вироку не надана.
Крім того, зі звукозапису судового засідання встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 на запитання суду хоч і зазначив, що він погоджується із порядком дослідження доказів, передбаченим ч.3 ст.349 КПК України, та згоден давати показання відносно себе, проте стосовно обставин інкримінованого йому правопорушення за ч.2 ст.186 КК України за епізодом від 17 листопада 2019 року в довільній формі показань фактично не давав, про обставини правопорушення конкретно нічого не пояснював, а лише відповідав на навідні питання суду або прокурора, при цьому, в основному, він зазначав, що не пам`ятає ті чи інші обставини.
Отже, в порядку, передбаченому ст.251 КПК України, допит обвинуваченого не здійснювався.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції достатніх підстав для дослідження доказів за цим епізодом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, не було.
Допущені судом порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати обставини зазначеного правопорушення та потягли порушення процесуальних прав обвинуваченого.
З врахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за вказаним епізодом не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України оскаржуваний вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.
Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити наведені недоліки, скасовуючи вирок суду в зазначеній частині, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виділити матеріали провадження за епізодом від 17 листопада 2019 року та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
З приводу доводів потерпілого ОСОБА_9 при апеляційному розгляді про необхідність стягнення з обвинуваченого на його користь матеріальної та моральної шкоди колегія суддів звертає увагу на таке.
Потерпілий ОСОБА_9 в межах даного кримінального провадження цивільний позов не заявляв та апеляційну скаргу на вищевказаний вирок суду не подавав.
З огляду на викладене і враховуючи межі апеляційного розгляду, визначені у ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що питання про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_9 шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, має вирішуватись в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст.7-9, 404-405,407,409,412, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та засуджено, скасувати в частині визнання ОСОБА_6 винним та засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за епізодом від 17 листопада 2019 року. Виділити матеріали провадження в цій частині та призначити за ними новий розгляд в суді першої інстанції.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України за епізодами відкритого викрадення майна від 06 серпня 2019 року відносно потерпілої ОСОБА_10 та від 03 вересня 2019 року відносно потерпілого ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та в частині, якою скасовано вирок суду та призначено новий розгляд в суді першої інстанції, оскарженню не підлягає, а у решті вказана ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4