Номер провадження: 11-кп/813/782/20
Номер справи місцевого суду: 497/1912/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 06.02.2019 року в кримінальному провадженні №0000511 від 03.10.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болграда Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 11 класу вечірньої групи Болградської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 3, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області 15.09.2017 року за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільненого з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року та остаточно йому призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту добровільного прибуття для відбування покарання після набрання вироком законної сили або з моменту затримання.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням на нього обов`язків: не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в України.
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він, в ніч з 05.08.2018 року на 06.08.2018 року, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшов до багатоповерхового будинку № 58 по вул. Поштова в м. Болграді Одеської області, де проникнувши по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку біля вказаного будинку, виявив кабелі зв`язку ТПП 100х2х0,4; ТПП 200х2х0,4; ТПП 400х2х0,4, які протиправно за допомогою заздалегідь приготовленого секатору відрізав. Після цього, ОСОБА_9 витягнув із зазначених каналізаційних колодязів кабелі ТПП 100х2х0,4, ТПП 200х2х0,4, загальною довжиною 160 метрів, вартістю 22 409, 60 гривень та з місця події разом з ними зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 22 409,60 гривень.
Надалі, ОСОБА_9 09.08.2018 року, приблизно о 02-03 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до двох кабельних колодязів електрозв`язку, які розташовані неподалік один від одного по вул. Поштова, між вулицею Суворова та вулицею Ізмаїльська в м.Болграді Одеської області та діючи із зазначеним умислом, проникнувши по черзі до вказаних колодязів, виявив кабелі зв`язку ТПП 100х2х0,4, ТПП 200х2х0,4, ТПП 400х2х0,4; КСПП 1х4х1,2 та протиправно, за допомогою заздалегідь приготовленого секатору відрізав їх. Надалі, ОСОБА_9 витягнув з одного із зазначених каналізаційних колодязів кабелі ТПП 100х2х0,4, довжиною 3 метра, ТПП 200х2х0,4 довжиною 68 метрів, ТПП 400х2х0,4 довжиною 1,5 метра, та з місця події разом з ними зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 13 519,08 гривень.
Не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_9 , 15.08.2018 року, приблизно о 02 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшов до двох кабельних колодязів електрозв`язку, які розташовані неподалік один від одного біля домоволодіння № 125А та 127 по вул. Поштова в м.Болграді Одеської області та діючи із зазначеним умислом, проникнувши по черзі до вказаних колодязів, виявив кабелі зв`язку ТПП 100х2х0,4; ТПП 50х2х0,4; ТПП 20х2х0,4 та протиправно за допомогою заздалегідь приготовленого секатору відрізав їх. Після цього, ОСОБА_9 витягнув з одного із зазначених каналізаційних колодязів кабелі ТПП 100х2х0,4 довжиною 70 метрів, ТПП 50х2х0,4 довжиною 70 метрів, та з місця події разом з ними зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 9 958,90 гривень.
Після цього, ОСОБА_9 19.08.2018 року приблизно о 02 годині, діючи за попередньою змовою з особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, маючи єдиний спільний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, на автомобілі ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який фактично належить ОСОБА_10 , відносно якого за даним епізодом в суді розглядається справа під головуванням іншого судді, під керуванням останнього під`їхали до багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 . Надалі, залишивши зазначений автомобіль біля вказаного будинку, ОСОБА_10 , діючи із зазначеним умислом, разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відносно яких за даним епізодом в суді розглядається справа під головуванням іншого судді, розподіливши між собою ролі таким чином, що ОСОБА_9 проникне до кабельних колодязів електрозв`язку, які розташовані неподалік один від одного біля вказаного будинку, звідки за допомогою секатору відріже кабелі зв`язку, в той час, як ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишаться неподалік з метою спостереження та попередження один одного про наявність сторонніх осіб та надавати допомогу ОСОБА_9 витягувати відрізані ним кабелі зв`язку. Діючи за вказаним планом, ОСОБА_9 , проникнувши по черзі до двох розташованих неподалік один від одного кабельних колодязів електрозв`язку біля вказаного будинку № 58, один з яких був відкритий, а в другому, пересунувши бетонну плиту, якою був накритий колодязь, де за допомогою заздалегідь приготовленого секатору відрізав частини кабелів зв`язку ТПП 100х2х0,4 довжиною 80 м., ТПП 400х2х0,4 довжиною 80 м., які разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 витягнули та залишили поряд з кабельним колодязем електрозв`язку. Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , злякавшись бути викритими, залишили місце події. Надалі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи діяти з тим же самим розподілом ролей, пройшли до кабельного колодязю електрозв`язку, який розташований неподалік від вищевказаних кабельних колодязів електрозв`язку, біля домоволодіння № 44 по вул. Поштова в м. Болграді, де ОСОБА_9 , відкривши люк, яким був закритий колодязь, проникнув до нього та за допомогою секатору відрізав кабелі ТПП 500х2х0,4 та ТПП 300х2х0,4, звідки кабель ТПП 300х2х0,4, довжиною 66 м, витягнув разом з ОСОБА_10 . Після цього обидва на вищевказаному автомобілі відвезли його в домоволодіння АДРЕСА_4 . З метою доведення злочину до кінця, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повернулися до кабельного колодязя електрозв`язку, розташованого біля будинку № 58 по вул. Поштова, звідки за допомогою вказаного автомобіля вивезли раніше залишені кабелі ТПП 100х2х0,4 довжиною 80 м., ТПП 400х2х0,4 довжиною 80 м., до домоволодіння № 74 по вул. Фонтанна в м. Болграді, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 53 673,18 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити і виключити з його мотивувальної частини посилання на ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , замінивши це посилання словами «осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження», посилаючись на те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 на час ухвалення вироку до кримінальної відповідальності не притягувалися, а матеріали стосовно них виділені в окреме провадження, на час ухвалення вказаного вироку обвинувальний акт за обвинуваченням останніх перебував на розгляді іншого судді Болградського районного суду, а тому посилання в судовому рішенні на прізвища інших осіб, які даним вироком не засуджені, як таких, що вчинили злочини, не ґрунтується на вимогах закону. Тому, прокурор стверджує, що в порушення ч. 1 ст. 337 КПК України в мотивувальній частині вироку, суд незаконно та безпідставно посилався на прізвища ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , що є неприпустимим, адже на час винесення вироку відносно останніх кримінальне провадження (обвинувальний акт) перебувало на розгляді місцевого суду. Таким чином, прокурор зазначив, що суд в порушення чинного законодавства фактично визнав ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 винними у вчиненні кримінального правопорушення без проведення усіх необхідних процесуальних дій по встановленню вини останніх.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому діянь, просив вирок суду першої інстанції змінити, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що суд при постановленні вироку не врахував всіх обставин справи та призначив йому - ОСОБА_9 занадто суворе покарання. Так, обвинувачений зазначив, що він повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, сприяв органу досудового розслідування та суду у встановленні фактичних обставин цих злочинів, давав під час досудового розслідування та в суді правдиві, повні, послідовні показання та щиро розкаявся у скоєному. Також, обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що він є неповнолітнім, йому лише 16 років, він проживає в багатодітній сім`ї, його виховувала одна мати без батька, а крім нього в сім`ї є двоє неповнолітніх дітей. Крім того, обвинувачений зазначив, що його мати хворіє, потребує лікування, не працює та саме важкий матеріальний стан у його сім`ї підштовхнув його ОСОБА_9 до вчинення злочинів. При цьому, обвинувачений вказав, що він повністю усвідомив свою провину, повністю змінив свою поведінку і більше ніколи не вчинить нічого протиправного.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду обвинувачений не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
В поданих апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення за ст.185 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом першої інстанції було дослідженні в повному обсязі, та під час апеляційного перегляду вироку суду висновки про доведеність вини обвинуваченим не оспорювалися.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину у неповнолітньому віці.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим, було скоєно в період іспитового строку за попереднім вироком, яким останній був засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та у відповідності до вимог ст.ст. 75, 104 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік, суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 вересня 2017 року.

Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі обвинувачений, а тому підстав для застосування положень ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, за сукупністю вироків, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання 4 (чотирьох) років та одного місяця позбавлення волі за попереднім вироком суду, що спростовує доводи апелянта про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та бути підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зміни вироку, апеляційний суд вважає слушними з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Така ж правова позиція закріплена і в ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.
Суд першої інстанції фактично дійшов висновку про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які не були учасниками даного кримінального провадження, є співучасниками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Але відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Отже, прізвища ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , не повинні зазначатись у вироку суду, оскільки рішення щодо них у цьому провадженні не приймалося. За такого, в силу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
У мотивувальній частині вироку слова « ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ,» (у відповідних відмінках та скороченнях) замінити словами «осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження».
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, оскільки не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, про що просить апелянт.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Болградського районного суду Одеської області від 06.02.2019 року в кримінальному провадженні №0000511 від 03.10.2018 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на скоєння злочину за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , та замінити словами «осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4