Провадження № 11-кп/4820/500/20
Справа № 677/865/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.396 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 24.07.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду 27 квітня 2020 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду 27 квітня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця із середньою освітою, не одруженого, утриманців немає, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого.

04.10.2017 року вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області за ч. 3ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

05.08.2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 1, 2 ст. 309, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.08.2019 року, остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено попередню тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання його під вартою з 05.01.2017 року по день набрання вироком законної сили, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, із середньою освітою, уродженця с. Митинці, Красилівського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України і призначено йому покарання у виді 3 місяців арешту.

Звільнено ОСОБА_9 від покарання в силу п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Речові докази:

- компакт-диск із відеозаписом проведення огляду місця події від 02.01.2017 року, приєднаний до матеріалів кримінального провадження, залишено при матеріалах кримінального провадження;

- металеву тачку, лом, дві лопати, мотузку, які передані на відповідальне зберігання до Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, повернуто ОСОБА_10 ;

- три кулі калібру 5х45 мм, та пластмасову пробірку, які передані на відповідальне зберігання до Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, знищено;

- пістолет «Флобер» чорного кольору вилучений у ОСОБА_11 , який передано у камеру схову Красилівського ВП., повернуто за належністю ОСОБА_11 ;

- двоє господарських вил, змиви на марлевий тампон з каналу ствола, які упаковано в поліетиленовий пакет, фрагмент стегнової кістки трупа ОСОБА_12 , які поміщено в поліетиленовий сейф-пакет № 3100280 та зразки волосся з голови трупа, які упаковано в паперовий згорток, зразки букального епілетію малолітнього ОСОБА_13 , які поміщено в поліетиленовий сейф-пакет № 3659875, які передані на відповідальне зберігання до Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, знищено.

- компакт-диск на якому знаходиться відеозапис проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 05.01.2017 року, приєднаний до матеріалів кримінального провадження, залишено при матеріалах кримінального провадження;

- компакт-диск на якому знаходиться відеозапис проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 25.01.2017 року, приєднаний до матеріалів кримінального провадження, залишено при матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судово-біологічної експертизи № 66 від 12.05.2017, вартістю 6 692, 40 грн.; комплексної судово-біологічної та молекулярно-генетичної експертизи № 11/67 від 12.05.2017, вартістю 3 460, 45 грн. та 10 410, 40 грн. відповідно; судово-балістичної експертизи № 42-тр від 28.03.2017, вартістю 1320, 60 грн.; судово-хімічної експертизи № 234 від 28.03.2017, вартістю 880, 40 грн., а всього по 11 382,13 грн. з кожного.

Накладений ухвалою слідчого судді Красилівського районного суду Хмельницької області від 06.01.2017 року арешт на вилучені під час проведення оглядів домогосподарства АДРЕСА_1 , яке на підставі права власності належить ОСОБА_10 , а саме один металевий лом, дві лопати, одну металеву тачку, які належать ОСОБА_7 , скасовано.

Накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.03.2017 року арешт на добровільно виданий свідком ОСОБА_11 13.02.2017 року для огляду револьвер системи «Флобер» з маркуванням № НОМЕР_2 та написом «Stalker», який був оглянутий, вилучений та поміщений у кімнату зберігання речових доказів Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, скасовано.

За вироком суду, 19.07.2016 року близько 01 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 , умисно вбив ОСОБА_12 , а ОСОБА_9 приховав особливо тяжкий злочин, допомігши заховати тіло потерпілого за наступних обставин.

19.07.2016 року близько 01 год. потерпілий ОСОБА_12 , знаючи про вагітність своєї дружини ОСОБА_14 від ОСОБА_7 , з метою з`ясування відносин, прийшов за місцем проживання останнього, що розташоване у АДРЕСА_1 , де на той час також знаходився місцевий житель ОСОБА_9 .. В ході спілкування між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виник конфлікт, під час якого останній, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх тяжкі наслідки, вирішив умисно, протиправно позбавити життя ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , з метою вбивства, взяв у вищевказаному підсобному приміщенні господарські вила, та з прикладанням фізичної сили умисно наніс їх гострою металевою частиною один удар в лобну ділянку голови ОСОБА_12 , чим умисно спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді дірчастого перелому лобної кістки у центральній частині, дірчастого перелому лобної кістки зліва та лінійного перелому лівої тім`яної кістки, які за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння є тяжкими тілесними ушкодженнями.

Після чого, з метою завершення вбивства ОСОБА_12 ОСОБА_7 знаходячись на подвір`ї вказаного домоволодіння, взявши в праву руку господарську сокиру та бажаючи настання смерті потерпілого, умисно, з прикладанням фізичної сили наніс її обухом не менше трьох ударів, а також один удар лезом сокири в голову ОСОБА_12 .. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_7 умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: трьох багатоуламкових переломів кісток правої половини черепа, перелому тіла верхньої щелепи зліва, перелому зовнішньої кісткової пластинки потиличної кістки справа, які за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння є тяжкими, та у своїй сукупності супроводжуються несумісними із життям ушкодженнями головного мозку. Від заподіяних ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 втратив свідомість та впавши на землю, не подаючи ознак життя невдовзі помер на місці події.

Після чого, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що протиправно заподіяв смерть людині, запропонував ОСОБА_9 , який перебував в той час на території вказаного домогосподарства та знав про вбивство ОСОБА_12 заховати тіло останнього, на що ОСОБА_9 погодився. Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 поклали тіло ОСОБА_12 у металеву тачку та вивезли його у поле, що розташоване неподалік домогосподарства ОСОБА_7 в напрямку с. Яворівці, Красилівського району, Хмельницької області. Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за допомогою двох лопат, які взяли із собою, закопали тіло ОСОБА_12 у землю. Місце поховання якого в подальшому було відшукано 02.01.2017 року працівниками поліції у ході проведення огляду місця події.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, кваліфікації його дій та призначеної міри покарання, просить змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27.04.2020, зарахувавши в строк відбування покарання час тримання під вартою з 12 жовтня 2016 року з моменту затримання до вступу вироку суду в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Вказує, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання суд мав зарахувати в строк відбування покарання також час тримання під вартою за вироком Старокостянтинівського районного суду від 04.10.2017 - з 12 жовтня 2016 року по 05 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.08.2019 р. ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання шляхом складання покарань за цим вироком з покаранням призначеним Старокостянтинівським районним судом від 04.10.2017 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Оскільки оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 призначене остаточне покарання шляхом складання покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05.08.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у строк відбування покарання мав бути зарахований період перебування під вартою з 12 жовтня 2016 по 05.01.2017.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 квітня 2020 року оскаржується лише обвинуваченим ОСОБА_7 та лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом перевіряється в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням: ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав - активне сприяння розкриттю злочину, а також вчинення протиправних дій щодо нього з боку потерпілого ОСОБА_12 ..

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав - рецидив злочинів.

Судом врахована протиправна поведінка потерпілого ОСОБА_12 , що передувала вчиненню кримінального правопорушення, а саме те, що ОСОБА_12 відносно ОСОБА_7 неодноразово висловлювались погрози нанесення тілесних ушкоджень так і вбивством, а також фактичне нанесення тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, відповідно довідки лікаря психіатра у ОСОБА_7 легка розумова відсталість, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 30 від 19.01.2017р. ОСОБА_7 , в період вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (умисного вбивства) 19.07.2016 року та станом на 19.01.2017 року, виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, тимчасовий розлад психічної діяльності у нього не проявлявся; може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує, судимий. Відповідно висновку судово-психіатричного експерта № 731 від 17.12.2019р. ОСОБА_7 в період вчинення інкримінованого кримінального правопорушення виявляв легку розумову відсталість з поведінковими розладами, що не позбавляло його можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На даний час ОСОБА_7 виявляє легку розумову відсталість з поведінковими розладами, що не позбавляє його можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. В період інкримінованих йому дій обвинувачений ОСОБА_7 в будь-якому емоційному стані (фізіологічний афект, фрустрація, психологічний стрес), іншому емоційному стані не перебував. Враховуючи висновки експертів психіатрів, суд прийшов до висновку про осудність ОСОБА_7 на даний час та момент вчинення інкримінованих йому дій.

Тому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Не можуть бути задоволеними вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахувавання в строк відбування покарання час тримання під вартою з 12 жовтня 2016 року з моменту затримання до вступу вироку суду в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження видно, що вироком Старокостянтинівського районного суду від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, зараховано йому у строк відбутого покарання частково відбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 01 лютого 2017 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 04 жовтня 2017 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2016 року по 06 березня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 05 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначено у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покаранням призначеним вироком Старокостянтинівського районного суду від 04.10.2017 та остаточно визначено у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.08.2019 року, остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання його під вартою з 05.01.2017 року по день набрання вироком законної сили, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Відповідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 р., № 3352-XII).

Попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

До обвинуваченого ОСОБА_7 в межах кримінального провадження внесеного 24.07.2016 до ЄРДР за №0000372 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України застосовувалося попереднє ув`язнення з 05 січня 2017 року ( ухвала слідчого судді Красилівського районного суду від 05.01.2017 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою).

А отже судом першої інстанції правильно зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час тримання його під вартою з 05.01.2017 року по день набрання вироком законної сили, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Строк тримання під вартою з 12 жовтня 2016 року по 05 січня 2017 року, який обвинувачений просить зарахувати в строк покарання, зарахований йому в межах іншого кримінального провадження вироком Старокостянтинівського районного суду від 04 жовтня 2017 року.
В межах кримінального провадження внесеного 24.07.2016 до ЄРДР за №0000372 до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувалося попереднє ув`язнення в період з 12 жовтня 2016 року по 05 січня 2017 року, а тому такий строк не може бути йому зарахований у строк покарання.
Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи викладене, безпідставним є посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання суд мав зарахувати в строк відбування покарання також час тримання під вартою за вироком Старокостянтинівського районного суду від 04.10.2017 - з 12 жовтня 2016 року по 05 січня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Підстав для зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду 27 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: