Категорія: ч.1 ст.369 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000285 від 13.09.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Прокуратури Волинської області ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Цумань Ківерцівського району Волинської області, українець, громадянин України, без освіти, одружений, не працює, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.369 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 625 (шістсот двадцять п`ять) мінімумів доходів громадян, що становить 10 625 (десять тисяч шістсот двадцять п`ять) гривень.
Вирішено питання про речові докази та арештоване майно.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , в період часу з 22.09.2017 року по 28.09.2017 року в місті Луцьку Волинської області, пропонував та надав неправомірну вигоду слідчому слідчого відділу Луцького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області лейтенанту поліції ОСОБА_9 , посада якого відноситься до службових осіб, в сумі 2700 гривень та 100 доларів США за вирішення питання про не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 (племінниця обвинуваченого ОСОБА_7 ), в кримінальному провадженні № 0002153 від 11.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, досудове розслідування в якому здійснює слідчий ОСОБА_9 ..
Зокрема, відповідно до Наказу начальника ГУНП у Волинській області № 48 о/с від 09.03.2017 року, лейтенанта поліції ОСОБА_9 призначено на посаду слідчого (на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_11 ) СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області. Відповідно до ст.40 КПК України, слідчий органу досудового розслідування, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, та є самостійним у своїй процесуальній діяльності.
Так, 12.09.2017 року, близько о 10:10 години до слідчого ОСОБА_9 на мобільний телефон зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 (номер мобільного телефону НОМЕР_1 ) та запропонував зустрітися поблизу Луцького ВП ГУНП у Волинській області, що знаходиться за адресою: місто Луцьк, вулиця Грибоєдова, 2 Волинської області, з приводу вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_10 ..
Під час даної зустрічі, яка відбулася в першій половині дня 12.09.2017 року після вищевказаної телефонної розмови біля центрального входу Луцького ВП ГУНП у Волинській області, обвинувачений ОСОБА_7 запропонував неправомірну вигоду, при цьому не озвучуючи її розміру слідчому СВ Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 за те, щоб ОСОБА_10 уникла кримінальної відповідальності за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в рамках кримінального провадження № 0002153 від 11.05.2017 року.
В подальшому, 22.09.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , о 16:30 годині зателефонував до слідчого ОСОБА_9 та в ході телефонної розмови запропонував зустрітись.
Вказана зустріч відбулася о 18:00 годині біля Волинського академічного обласного українського музично-драматичного театру імені Т.Г. Шевченка, що знаходиться за адресою: місто Луцьк, Майдан Театральний, 2 Волинської області. В ході зазначеної зустрічі, обвинувачений ОСОБА_7 просив слідчого ОСОБА_9 за неправомірну вигоду допомогти його племінниці ОСОБА_10 уникнути кримінальної відповідальності за вчинення вищевказаних крадіжок, та не зважаючи на те, що ОСОБА_9 неодноразово зазначала обвинуваченому ОСОБА_7 про незаконність такої пропозиції, останній продовжував наполягати на передачі слідчому неправомірної вигоди.
Обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди слідчому ОСОБА_9 , 28.09.2017 року о 13:30 годині прибув до Луцького ВП ГУНП у Волинській області, повідомивши слідчого ОСОБА_9 , що хоче поспілкуватись по кримінальному провадженню № 0002153.
В подальшому, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, стійко направлені на пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, перебуваючи в службовому кабінеті № 408, який розташований на четвертому поверсі слідчого відділу Луцького ВП ГУНП у Волинській області за адресою: місто Луцьк, вулиця Грибоєдова, 2 Волинської області, пропонував та надав слідчому вищевказаного підрозділу ОСОБА_9 , посада якого відноситься до службових осіб, неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 2647 гривень та 2700 гривень за те, щоб ОСОБА_10 уникла кримінальної відповідальності за вчинення крадіжок по кримінальному провадженні № 0002153 від 11.05.2017 року.
В апеляційній скарзі прокурор вважає даний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.369 КК України на ч.1 ст.369 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому майна належного на праві приватної власності, вирішити питання щодо речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до ст. 409 ч. 1 п.1 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні судового рішення припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права за збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.
Так п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
За змістом ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даними в судовому засіданні в суді першої інстанції, останній пояснив, що всі зустрічі з слідчою ОСОБА_9 були здійснені за ініціативою останньої. Зазначив, що під час розмов остання жодного разу не представлялась та не повідомляла на якій посаді вона працює, однак під час розмови неодноразово повідомляла, що в неї заробітна плата 10 000 грн. і що буде з нею, якщо вона йому допоможе. Внаслідок чого ОСОБА_7 вирішив надати їй грошові кошти в сумі 500 доларів США з метою щоб остання закрила кримінальну справу. Також зазначив, що під час розмови в приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 відкрила шухляду в її робочому столі, у зв`язку з чим він зрозумів, що туди потрібно покласти грошові кошти, які він в подальшому поклав.
Показання ОСОБА_7 підтверджуються матеріалами проведених негласних слідчих (розшукових дій), а саме контролем за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в тому числі аудіо-, відео контролю, протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії), з яких вбачається, що слідча ОСОБА_9 під час неодноразових спілкувань з обвинуваченим, не відмовилася категорично від пропозиції ОСОБА_7 , а своїми діями давала обвинуваченому, який не має будь-якої освіти, тобто є неграмотним, сподівання на позитивне вирішення справи щодо ОСОБА_10 .
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Про можливу провокацію злочину з боку ОСОБА_9 наголошували обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ "Раманаускас проти Литви" також зазначено, що саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.
Тому суду першої інстанції необхідно було з`ясовувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони поліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією можливих протиправних дій обвинуваченого та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Таким чином судом при постановленні вироку не було надано оцінки доказам, наявним у справі на підставі яких можливо зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокацій до вчинення злочину із сторони працівників поліції.
Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, неможливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину.
Крім того з огляду на положення ст.. 68 Конституції України, ст.ст. 370, 374 КПК України, суд не вмотивував належним чином свої висновки щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.369 на ч.1 ст. 369 КК України, що також свідчить про істотне порушення вимог КПК України при постановлені вироку і наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з поверненням даного кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема, про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора Прокуратури Волинської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 грудня 2019 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: