ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 550/1518/18 Номер провадження 11-кп/814/955/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженню №0000374 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Василівка, Чутівського району, Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
у вчиненні злочинів , передбачених ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст. 187 КК України , -
за участю : прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - адвоката ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи

Вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 12 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.187 КК України і призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 , покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 даним вироком суду приєднано частково у виді 1 місяця позбавлення волі не відбуте покарання призначене вироком від 17.09.2014 року Чутівського районного суду Полтавської області і остаточно призначено ОСОБА_6 , покарання у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Строк відбування покарання рахувати з 25.09.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати в сумі 1 144 грн. на користь держави.
Вирішена питання про речові докази.
Згідно з вказаним вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
22.10.2018 року, близько 18:00 години, ОСОБА_6 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на городі біля паркану господарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав металеву драбину на 7 щаблів, висотою 2,6м та шириною 0,6м, вартість якої становить 500грн. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
23.10.2018 року, близько 20:00 години, ОСОБА_6 , діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на території подвір`я господарства ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно викрав алюмінієвий чавун об`ємом 20 літрів, вартість якого становить 300грн. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
16.11.2018 року, у вечірній час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом виймання скла та пошкодження віконної рами, проник до будинку домогосподарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив напад на ОСОБА_9 , в ході якого, застосував фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я і виразилось у нанесенні останньому не менше трьох ударів долонями правої та лівої руки в область голови та грудної клітки потерпілого. У результаті нападу, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, рани нижньої губи та забою м`яких тканин обличчя, які згідно висновку експерта №1185 від 26.11.2018 року кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; забою, синця шкіри грудної клітки, яке кваліфікується, як легке тілесне ушкодження. Після чого, ОСОБА_6 , подолавши опір ОСОБА_9 , відкрито заволодів волоськими горіхами в кількості 5 кілограм 700 грам, вартість яких становить 85,50грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 , була спричинена фізична шкода, у вигляді легких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для здоров`я та завдана матеріальна шкода на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , оспорює вирок в частині доведення нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та просить переглянути вирок в цій частині. При цьому вказує , що сам потерпілий під час слідчих дій і в суді першої інстанції стверджував, що тілесних ушкоджень йому не наносили.

Від представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 надійшло заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого , в якому адвокат зазначає , що факт нанесення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень його підзахисному під час заволодіння його майном доведений , а тому кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 КК України правильна.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та в його інтересах адвокат, апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити. При цьому обвинувачений уточнив свою апеляцію та вважав , що він не вчиняв розбою, оскільки не спричиняв тілесних ушкоджень та просив перекваліфікувати його дії на крадіжку або грабіж.

Прокурор та представник потерпілого в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги .

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , дослідивши показання потерпілого , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Фактичні обставини по справі за ч. 2 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в цій частині, в апеляційній скарзі не оспорюють ся. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів, відповідно до положень статті 404 ч.1 КПК України.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильності кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України є слушними.

Відповідно до п.4 ч.1 , ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Аналізуючи доводи апеляції в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого , колегія суддів виходить із такого.

Так, обвинуваченим не заперечується самого факту заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 в день та час , що зазначені у вироку суду першої інстанції.

В контексті обвинувачення висунутого ОСОБА_6 та перевірки доводів апеляції , колегія суддів вважає , що встановленню підлягає в першу чергу сам факт застосування до потерпілого ОСОБА_9 , насильства з метою подолання його опору , а тому колегія суддів наголошує на такому.

Розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілого.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого, як розбій, суд першої інстанції поклав в обґрунтування свого висновку в першу чергу показання потерпілого ОСОБА_9 .

Водночас, в показаннях потерпілого ОСОБА_9 , які наведені у вироку , зазначається лише про сам факт застосування насильства і жодним чином не йдеться про його ступінь.

Обвинувачений в апеляційному суді пояснив , що жодного насильства до потерпілого він не застосовував і він добровільно віддав йому «горіхи» , за якими він проник до помешкання потерпілого.

Перевіряючи показання потерпілого , колегією суддів було прослухано запис допиту потерпілого ОСОБА_9 слідчим суддею в порядку статті 225 КПК України , оскільки його показання в суді першої інстанції є найменш інформативними та із них неможливо прийти до однозначного висновку з цього питання.

Із вказаних показань , які також є досить сумбурними в силу віку та стану потерпілого , не вдалось встановити поза розумним сумнівом , що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив насильство щодо потерпілого і найбільше , що на запитання прокурора останній зазначив, що насильство відносно нього не вчинялось.

Іншим шляхом перевірити показання потерпілого , як то допит безпосередньо в судовому засіданні , не представляється можливим , оскільки як повідомили в судовому засіданні сторони , місце перебування потерпілого в даний час невідоме і прокурор не взмозі забезпечити його присутність в судовому засіданні апеляційного суду.

Крім того , як вбачається із матеріалів провадження із заявою до правоохоронних органів потерпілий ОСОБА_9 звернувся лише 20.11.2018, в той час як події відбулись 16.11.2018 , тобто через 4 дні.

Вказана обставина хоча і не має вирішального значення в питанні визначення правильності кваліфікації дій обвинуваченого , проте свідчить не на користь доведення поза розумним сумнівом висунутого обвинувачення.

У питанні переконливості доказів на підтвердження факту застосування до потерпілого насильства , колегія суддів також звертає увагу на те , що в жодних первинних матеріалах досудового слідства , не йшлось про застосування насильства. Призначаючи судово-медичну експертизу та викладаючи обставини , в ухвалі було зазначено про відкрите викрадення майна. При цьому у провадженні вже проводились слідчі дії із потерпілим і слідству були відомі обставини.

Сумнівним на переконання колегії суддів є також і питання щодо можливості спричинення тих тілесних ушкоджень , які були виявлені у потерпілого і які анонсовані як такі , що спричинені обвинуваченим. При цьому колегія суддів звертає увагу , що орган досудового слідства та суд стверджують , що удари наносились виключно долонями рук. Не руками стиснутими в кулак , не ногами у взутті , або іншими предметами , а саме долонями. Отже є не зрозумілим , яким чином міг бути нанесений удар, наприклад в область грудної клітки , від якого б залишились тілесні ушкодження і це при тому , що людина перебуває в одязі.

Інші докази у справі , на які послався суд першої інстанції , також не дають можливості прийти до однозначного та поза розумним сумнівом висновку про застосування насильства щодо потерпілого.

Колегія суддів при цьому усвідомлює , що залишається відкритим питання , а звідки ж у потерпілого взялись тілесні ушкодження.

Разом з тим, у цьому питанні колегія суддів акцентує увагу , що зв`язок між тілесними ушкодженнями , що були виявлені у потерпілого і фактом їх спричинення саме обвинуваченим , мав би бути переконливо доведений прокурором. Проте цього не сталось.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах , одержаних незаконним шляхом , а також на припущеннях . Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Аналогічні положення закріплені у статті 17 КПК України на виконання приписів Конституції.

За таких обставин , враховуючи , що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом факту вчинення до потерпілого насильства небезпечного для життя та здоров`я , колегія суддів приходить до висновку , що дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані за ст.186 ч.3 КК України як грабіж , тобто відкрите викрадення чужого майна , вчинене повторно , з проникненням у житло , а тому вирок суду підлягає зміні.

Обираючи покарання обвинуваченому за ст.186 ч.3 КК , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу обвинуваченого , який характеризується негативно , вчинення злочину в період відбування покарання за попереднім вироком , обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставиною , що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставинами , що обтяжують покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння , щодо особи похилого віку та рецидив злочину.

З огляду на наведене , колегія суддів вважає , що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів буде призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції передбаченої ст.186 ч.3 КК України та за правилами ст.ст.70 ч.1 , 71 КК України.

За таких обставин , колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню , а вирок суду зміні в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,413,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково;

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 12 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначення покарання - змінити;

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч.3 ст.187 КК України та ч.3 ст.186 КК України;

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом повного поглинанням менш суворого покарання більш суворим , призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 17.09.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування 5 років 7 місяців позбавлення волі;
В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня постановлення , а особою , яка перебуває під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

_____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4