Єдиний унікальний номер 225/5463/15-к
Номер провадження 11-кп/804/137/20
У Х В А Л А

Іменем України

09 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: Круподері Д.О.

суддів: Смірнової В.В., Савкової С.В.

за участю

секретаря судового засідання: Юрченко Т.С.

прокурора: Шалата А.Г.

обвинуваченого: ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Донецького апеляційного суду у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Черноусової Н.Г. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 9 вересня 2019 року у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000198 від 10.04.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 9 вересня 2019 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, одруженого, особи з інвалідністю ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.260 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення. Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрати.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що згідно з обвинувальним актом в період часу з січня 2015 року (точна дата досудовим слідством не встановлена) до 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 прийняв пропозицію невстановленого представника самопроголошеної «Донецької народної республіки» (далі - «ДНР») на участь у діяльності зазначеної організації в Донецькій області. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 був залучений на службу до 1-го відділу військового комісаріату «ДНР» на посаду, пов`язану із здійсненням заходів мобілізаційного характеру, тобто залучення осіб до незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР». У вказаний вище період ОСОБА_1 , на виконання наказів начальника 1-го відділу по призову військового комісаріату «ДНР» ОСОБА_2 та інших невстановлених органом досудового розслідування керівників «ДНР», діючи на території цього відділу військового комісаріату «ДНР» за адресою: м. Донецьк, Ленінський район, вул. Буковинська, буд. 2, захопленого членами «ДНР», здійснював мобілізаційні заходи, залучав мешканців Донецької та Луганської областей для вступу до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань, так званого міністерства оборони «ДНР», здійснював облік призовників та їх розподіл до незаконних воєнізованих та збройних формувань цього міністерства «ДНР», з метою їх подальшої участі у здійсненні збройного опору Збройним силам України та правоохоронним органам, які задіяні в антитерористичній операції.

Реалізовуючи свій противоправний умисел, ОСОБА_1 у вказаний період часу у складі «ДНР» здійснював діяльність щодо: приведення в належний стан документації військового комісаріату «ДНР»; здійснення направлення призовників до військових частин «ДНР», що спеціалізуються на проведенні радіоелектронної боротьби; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по незаконним воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» - батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненим бойовикам «ДНР»; роз`яснення окремих питань заповнення службової документації, необхідної для проходження служби в «ДНР»; пропозиції особам вступати до лав незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР», зокрема, до танкової бригади «ДНР»; роз`яснення окремих питань щодо процедури прийняття на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР»; пропозицій особам прибути для проведення співбесід з метою проходження подальшої служби у складі підрозділів радіоелектронної боротьби «ДНР»; роз`яснення окремих правил відстрочки від призову на службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» стосовно осіб, які навчаються; здійснення заходів щодо підбору призовників для проходження служби у складі незаконних воєнізованих або збройних формувань організації «ДНР» у танкових підрозділах на посадах водія; роз`яснення питань взаємодії між 1 та 2 відділами військових комісаріатів «ДНР» щодо ведення карток обліку призовників; роз`яснення окремих питань щодо процедури оформлення на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів з Російської Федерації.

Зазначені вище противоправні дії ОСОБА_1 були припинені 10 квітня 2015 року співробітниками Служби безпеки України, у зв`язку з його затриманням.

Від ОСОБА_1 на адресу Донецького апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає безпідставними та необґрунтованими висновки суду про недопустимість доказів які здобуті за результатами проведення НСРД за ухвалою голови Апеляційного суду Тернопільської області №01/371 цт від 19.02.2015, а саме протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 MB, №934 від 15.04.2015) та як похідний доказ висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року. Вказує, що клопотання на отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів та відповідна ухвала мали гриф «цілком таємно» і розсекречення матеріалів відбулось вже під час розгляду справи судом першої інстанції, після чого вони були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, та після ознайомлення з її змістом, 23.07.2019 прокурором заявлено клопотання у порядку ст.333 КПК України щодо надання дозволу на проведення певної слідчої дії, а саме звернення до слідчого судді Донецького апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні №0000198 відносно ОСОБА_1 , результатів проведеного розшукового заходу та судом було безпідставно відмовлено у задоволенні вказаного клопотання. Вказує, що обов`язкового ініціювання процедури розсекречення процесуальних документів які мають гриф секретності одночасно з результатами НСРД, діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачено. Вказує, що в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні та прокурору об`єктивно не були відомі обставини, які свідчили б про необхідність звернення до слідчого судді суду апеляційної інстанції з клопотанням про надання дозволу на використання у кримінальному провадження відносно ОСОБА_1 результатів проведеного розшукового заходу. Зазначає, що судом при ухвалені виправдувального вироку, не надав належної правової оцінки іншим доказам, які були надані стороною обвинувачення. Просить скасувати вирок та призначити повий розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Підставою виправдання ОСОБА_1 у висунутому обвинуваченні, відповідно до вироку, є недоведеність вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

На обґрунтування висунутого обвинувачення сторона обвинувачення надала для дослідження суду такі докази:

- протокол огляду від 12.04.2015 року, згідно з яким оглянуто долучені в якості доказів у кримінальному провадженні предмети і документи ОСОБА_1 , а саме:

1) мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі моноблоці чорного кольору, моделі «Lumia720» IMEI № НОМЕР_1 на одну sim-картку № НОМЕР_2 , з номером абонента мобільного оператора ПрАТ «МТС» НОМЕР_3 , в ході огляду встановлено, що в ньому міститься 404 контакти, серед яких: « ОСОБА_3 » НОМЕР_4 , «ДНР горячая линия» НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , « ОСОБА_4 » НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , « ОСОБА_4 1» НОМЕР_9 , «7 часть дезертир» НОМЕР_10 ;

2) мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі моноблоці чорного кольору, модель «GT-Е1202і (SEK)», на дві sim-картки, IMEI-1: № НОМЕР_11 , IMEI -2 : № НОМЕР_13 ; в ході огляду телефону встановлено, що у першому слоті міститься sim-картка мобільного оператора ПрАТ «МТС», у другому слоті міститься sim-картка мобільного оператора «Life», 1 sim-картка закріплена за номером НОМЕР_14 , 2 sim-картка закріплена за номером НОМЕР_15 ; міститься 38 контактів, серед яких « ОСОБА_5 МТС» НОМЕР_7 , «Сапсай Life» НОМЕР_8 ;

3) картка фізичної особи платника податків № НОМЕР_16 на ім`я ОСОБА_1 ;

4) перепустка №50906 координаційної групи сектору «Б» на ім`я ОСОБА_1 ;

5) довідка про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції № на ім`я ОСОБА_1 ;

6) довідка про інвалідність № НОМЕР_17 на ім`я ОСОБА_1 ;

7) пенсійне посвідчення № НОМЕР_18 на ім`я ОСОБА_1 ;

8) свідоцтво про загальнообов`язкове державне соціальне страхування № НОМЕР_16 на ім`я ОСОБА_1 ;

9) паспорт громадянина України серії НОМЕР_19 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданий Ленінським РВ ГУМВС України в м. Донецьку (т.1 а.с.65-66);

- протокол про проведення слідчого експерименту від 19.05.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 з додатками №1,2 скріншотів карти м. Донецьк, згідно з яким ОСОБА_1 на картах « Google Map» вказав та позначив місце свого проживання в АДРЕСА_1 ), місце розміщення будівельного вагончика (перехрещення вулиць Героїв Панфіловців та Буковинської), куди він періодично приходив та залишав дані осіб, яким пропонував працювати в будівельній організації на прохання знайомого ОСОБА_2 , а також місце, де неодноразово з ОСОБА_2 вживав каву та спиртні напої (т.1 а.с. 68-71);

- протокол від 19.05.2015 року отримання експериментальних зразків голосу ОСОБА_1 , згідно з яким зафіксовано за допомогою мобільного телефону «iPhone 4s» зразки голосу підозрюваного (т.1 а.с. 73-74) з диском (т.1 а.с. 67);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.05.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 22.04.2015 про отримання інформації про з`єднання абонентів телефонної мережі стільникового зв`язку за номерами: НОМЕР_3 та НОМЕР_14 , їх дату, час та тривалість, маршрути передавання за період з 01.01.2015 року по 11.04.2015 року на оптичному носії інформації «CD-R», об`ємом 700 МВ № (т.1 а.с.78-85);

- протокол від 05.05.2015 року огляду сайту «https://www.youtube.com» за запитом «воєнкомат ДНР» в мережі Інтернет з додатком №1, згідно з яким оглянуто відеозапис коментаря з позначенням «Районный воєнкомат Донецка, ОСОБА_6 » (т.1 а.с. 86-87);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2015 року з додатком, згідно з якими ОСОБА_1 були пред`явленні фотознімки чотирьох осіб, серед яких під №3 особа, яка дає коментар з позначенням «Районный военкомат Донецка, ОСОБА_6 ». Під час проведення впізнання ОСОБА_1 жодну з пред`явлених осіб не впізнав (т.1 а.с. 88-91);

- протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015) щодо телефонних розмов абонентів за телефонним номером НОМЕР_3 , згідно з яким начальником 3 сектору ВЗНД УСБУ в Тернопільській області на підставі ухвали Голови апеляційного суду Тернопільської області від 19.02.2015 року №01/371цт, за результатами проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікації з метою пошуку ознак або фактів противоправної діяльності стосовно невстановленої особи у період часу з 23.03.2015 року до 15.04.2015 року були отримані фактичні дані, що згідно з п.1 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч.1 ст. 256 КПК України можуть бути використані для початку досудового розслідування. Відповідно до змісту отриманої інформації в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 позначений в протоколі як «Об» з мобільного номеру НОМЕР_3 систематично розмовляв з невстановленими абонентами в різний період доби та з різною тривалістю з 24.03.2015 року до 09.04.2015 року. При цьому, усі розмови у вказаний період за вказаним номером стосувалися вирішення організаційних питань щодо: направлення призовників до військових частин «ДНР»; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; роз`яснення необхідності проходження медичного огляду пораненими бійцями «ДНР»; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР», тощо (т.1 а.с. 92-117);

- заява ОСОБА_1 від 11.04.2015 про добровільну видачу мобільного телефону «Nokia», моделі «Lumia720» на одну sim-картку, IMEI № НОМЕР_1 , з карткою абонента мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_20 , мобільного телефону марки «Samsung», модель «GT-Е1202і», на дві sim-картки, IMEI-1: № НОМЕР_11 , IMEI -2 : № НОМЕР_13 , з sim-карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_21 , мобільного оператора «Life» № НОМЕР_22 , паспорта громадянина України ОСОБА_1 , довідок, свідоцтва про страхування, перепустки, довідки про присвоєння РНОКПП, пенсійного посвідчення (т.1 а.с.61);

- протокол огляду від 08.09.2015 року, згідно з яким оглянуто оптичний диск « » з інформацією про з`єднання номеру телефону НОМЕР_3 (позначено слідчим як номер, яким користувався ОСОБА_1 ) з номером телефону НОМЕР_7 (позначено слідчим як номер ОСОБА_2 ). Згідно з отриманою інформацією в період часу з 01.01.2015 року до 11.04.2015 року було здійснено 285 дзвінків, переважна кількість яких здійснена з базових станцій, що розташовані у м . Донецьку по вулицям Щорса, 60 (ГУМНС в Донецькій області), Університетська, 80 (башта «ДонецькЖилБуд»), 82, Багратіона, 27-а, проспект Ілліча, 100 (т.1 а.с. 133-134);

- висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року, згідно з яким на оперативних записах телефонних розмов, наданих для дослідження присутній голос (мова) ОСОБА_1 , а саме на записах: від 24.03.2015 року о 08-30 год., о 09-14 год., о 10-37 год., від 26.03.2015 року о 14-42 год., о 16-32 год., від 27.03.2015 року о 13-16 год., о 14-25 год., від 28.03.2015 року о 15-04 год., від 29.03.2015 року о 10-16 год., від 30.03.2015 року о 09-27 год., об 11-12 год., о 14-21 год., о 15-16 год., о 15-24 год., від 31.03.2015 року о 10-29 год., о 19-17 год., від 02.04.2015 року о 12-49 год., о 16-15 год., від 06.04.2015 року о 10-05 год., о 22-58 год., від 07.04.2015 року о 13-42 год., о 15-59 год., від 09.04.2015 року о 13-29 год., о 16-40 год. Встановити, чи присутній голос ОСОБА_1 у записах телефонних розмов в інші дати вищевказаного періоду часу неможливо через відсутність придатності наданих матеріалів для ідентифікаційних досліджень (т.1 а.с. 118-132).

Інші документи, складені при здійсненні процесуальної діяльності та зібрані під час досудового розслідування:

- опис документів та матеріалів, які були зібрані органом досудового розслідування по дійсному кримінальному провадженню (т.1 а.с. 229-232);

- доручення про проведення досудового розслідування слідчим (т.1 а.с.139);

- рапорт заступника керівника оперативної групи СБУ з місцем дислокації в м. Рубіжне Луганської області від 10.04.2015 року про затримання ОСОБА_1 (т.1 а.с.253);

- рапорт про виявлене кримінальне правопорушення від 10.04.2015 року, згідно з яким заступник керівника оперативної групи СБУ повідомив про отримання інформації щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України (т.1 а.с. 251-252);

- повідомлення від 10.04.2015 року заступника начальника штабу - заступника керівника АТЦ при СБУ про виявлення в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України (т.1 а.с. 249-250);

- інформація на запити начальника слідчого відділу Управління СБУ в Донецькій області про відсутність кримінальних проваджень відносно осіб, які брали участь у незаконних збройних формуваннях терористичної організації «ДНР», були залучені чи приймались до лав вказаних формувань через 1 відділ військового комісаріату «ДНР», а також відносно громадянина ОСОБА_2 (позивний « ОСОБА_5 ») та громадянина ОСОБА_1 з управлінь СБУ: у Вінницькій області, в Чернівецькій області, в Рівненській області, у Волинській області, в Чернігівській області, в Луганській області, в Одеській області, у Львівській області, у Дніпропетровській області, у Хмельницькій області, в Сумській області, в Полтавській області, Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області, управління СБ України в Запорізькій області, в Тернопільській області, в Івано-Франківській області, в Закарпатській області, в Житомирській області (т.2 а.с.1-22, 24-27);

- повідомлення за №2/2/9-22263 від 31.05.2015 Департаменту контррозвідки СБУ щодо відсутності проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_1 (т.2 а.с.23);

- повідомлення апеляційного суду Тернопільської області від 14.12.2015 року про те, що дійсно слідчим суддею 19.02.2015 року розглядалось клопотання №40цт від 06.02.2015 року про отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів у системах і каналах телекомунікації відносно фігуранта, з метою недопущення скоєння ним та іншими невстановленими особами злочинів, передбачених ст.ст.258, 258-3 КК України. За результатами розгляду 19.02.2015 року винесена ухвала №01/371цт про надання такого дозволу терміном на 2 місяці. Більш детальну інформацію надати неможливо у зв`язку з тим, що вказані документи мають гриф «цілком таємно» та не розсекречені у встановленому порядку (т.1 а.с. 140);

- постанова про відібрання експериментальних зразків голосу ОСОБА_1 від 19.05.2015 року (т.1 а.с.72);

- постанова про призначення комп?ютерно технічної експертизи від 17.04.2015 року щодо дослідження мобільних телефонів з sim-картками, виданих ОСОБА_1 , їх інформаційного наповнення, програмного забезпечення, з`єднань, контактів (т.1 а.с.56-58).

Після вжиття заходів щодо зняття грифу секретності з документів, прокурором представлено суду:

- клопотання для отримання дозволу на проведення негласних розшукових заходів від 06.02.2015 року №40цт (знято гриф цілком таємно), згідно з яким начальник ВЗНД УСБ України в Тернопільській області за погодженням з т.в.о. начальника УСБ України в Тернопільській області та заступником Генерального прокурора України звернувся до Голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів під час провадження у контррозвідувальній справі категорія «перевірка» «Видра» №70, що заведена 24.01.2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.3 а.с. 71-73);

- ухвала голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів №01/371 цт від 19.02.2015 (акт скасування грифів секретності №01/781 дск від 25.02.2019), згідно з якою за клопотанням №40цт від 06.02.2015 відносно ОСОБА_7 та інших невстановлених осіб терміном на 2 місяці надано дозвіл Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України та його регіональним оперативно-технічним підрозділам на проведення для відділу захисту національної державності УСБ України в Тернопільській області негласних розшукових заходів: - пошук упереджувальної інформації у змісті телефонних розмов, а також у інших відомостях та сигналах, які передаються каналом телефонного зв`язку (SMS, MMS, службові дані), шляхом ознайомлення, аналізу, відбору, фіксації, відтворення змісту телефонних розмов, SMS, MMS, службових даних із використанням технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах з метою пошуку ознак або фактів терористичної та іншої протиправної діяльності ОСОБА_8 та її зв`язків; - пошук упереджувальної інформації серед різних сигналів, що передаються каналами електрозв`язку (у тому числі, мережею Інтернет), шляхом негласного застосування технічних засобів для ознайомлення, аналізу, відбору, фіксації та відтворення змісту отриманих відомостей; - встановлення ідентифікуючих ознак базових станцій, кінцевого обладнання рухомого (мобільного) зв`язку (IMEI, IMSI, LAC, CELLID, UE, USIM, ESN, MESID, MAC- адреса, тощо), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (у тому числі кінцевого обладнання, активованого у мережах операторів рухомого зв`язку) у визначеному місці у визначений час шляхом негласного застосування технічних засобів, використання програмно-апаратних комплексів накопичення інформації щодо сеансів зв`язку, що відбулися та віддалених терміналів доступу до інформаційних систем операторів зв`язку без розкриття змісту повідомлень. У разі встановлення ідентифікаційних (персональних) даних стосовно осіб, відповідно до статей 7 та 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проводити оперативно-розшукові заходи у порядку, визначеному главою 21 КПК України (т.3 а.с. 98-101, відкрита стороні захисту 23.04.2019).

Судом першої інстанції також допитаний обвинувачений ОСОБА_1 .

Частину із досліджених доказів, а саме: протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015), суд визнав недопустимим доказом.

Також суд не прийняв як допустимий доказ, як похідним: висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року оскільки на дослідження експертові надані матеріали негласного слідчого розшукового заходу, отримані з порушенням процесуальних норм.

Сукупність іншої частини досліджених доказів, які суд вважав належними та допустимими, визнано недостатньою для доведення винуватості ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, поза розумним сумнівом.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, не може погодитись з доводами апеляції прокурора щодо невірних висновків суду про недопустимість окремих доказів.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що підставою проведення НСРД стала ухвала голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів №01/371 цт від 19.02.2015 (акт скасування грифів секретності №01/781 дск від 25.02.2019), яка, всупереч вимогам ст. 290 КПК України, була відкрита стороні захисту 23.04.2019 року вже під час розгляду справи судом першої інстанції та лише 23.07.2019 у судовому засіданні прокурором заявлено клопотання на підставі ст. 333 КПК України про надання дозволу на звернення до слідчого судді Донецького апеляційного суду з клопотанням відповідно до ст. 257 КПК України про використання в кримінальному провадженні №0000198 від 10.04.2015 результатів проведення негласного розшукового заходу стосовно користувача мобільного номеру телефону оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_3 у період з 23 березня 2015 року по 15 квітня 2015 року, відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області № 01/371 цт від 19.02.2015 року, оскільки до цього часу ухвала слідчого судді №01/371 цт від 19.02.2015 мала гриф секретності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з огляду на положення статті 86 КПК України, практику ЄСПЛ, зокрема, рішення «Мирилашвілі проти Росії», висновки про застосування норм права, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) та від 16.10.2019 року (справа 640/6847/15-к), а також встановлені судом обставини - не відкриття ухвали голови Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на проведення негласних розшукових заходів №01/371 цт від 19.02.2015, на підставі якої були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, невжиття стороною обвинувачення будь-яких заходів щодо розсекречення цього судового рішення, дійшов вірного висновку про нівелювання протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року №69/5-3761 з додатком (оптичний диск CD-R «VS», 700 МВ, №934 від 15.04.2015) як доказів та його недопустимість.

Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі, що діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачено обов`язкового ініціювання процедури розсекречення процесуальних документів які мають гриф секретності одночасно з результатами НСРД, а сама ухвала слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні та прокурору об`єктивно не були відомі обставини, які свідчили б про необхідність звернення до слідчого судді суду апеляційної інстанції з клопотанням про надання дозволу на використання у кримінальному провадження відносно ОСОБА_1 результатів проведеного розшукового заходу, колегія судів зазначає наступне.

Згідно матеріалів справи обвинуваченням не приймались будь-які активні дії по розсекреченню вказаної ухвали слідчого судді про проведення НСРД, а сама ухвала хоч і не несе в собі доказів у конкретному кримінальному провадженні, проте відсутність цієї ухвали слідчого судді про проведення НСРД не дозволяє суду зробити висновок щодо проведення НСРД відповідно до закону.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Слід також зазначити, що доводи прокурора у апеляційній скарзі про безпідставну відмову у задоволенні клопотання у порядку ст.333 КПК України щодо надання дозволу на проведення певної слідчої дії, а саме звернення до слідчого судді Донецького апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні №0000198 відносно ОСОБА_1 результатів проведеного розшукового заходу, є необґрунтованими і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не доведено а ні в судовому засіданні першої інстанції, а ні в апеляційній інстанції неможливість проведення слідчої дії, відносно якої захистом заявлено клопотання ще під час досудового розслідування в 2015 році, оскільки саме стороні обвинувачення під час досудового розслідування були відомі обставини проведення НСРД та їх підстави, вимога звернення до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням прямо передбачена нормою ст. 257 КПК України, стороною захисту ініціювалось питання розсекречення ухвали про проведення НСРД, що було проігноровано стороною обвинувачення.

Прокурору було відомо, що кримінальне провадження №0000198 відносно ОСОБА_1 розпочато 10.04.2015, а негласні слідчі (розшукові) дії проводились в період з 23 березня 2015 року по 11 квітня 2015 року, тобто до внесення інформації до ЄРДР, відтак, використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні могло бути виключно на підставі ст. 257 КПК України.

Передбачена положеннями ст. 333 КПК України можливість проведення певних слідчих дій під час судового провадження має на меті повноту та всебічність встановлення або перевірки обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, що не були та не могли бути відомі під час досудового розслідування та не може бути завуальованим способом виправлення допущених процесуальних порушень.

Крім того колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Згідно з положеннями ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Закон покладає на слідчого, прокурора обов`язок звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Різновидом втручання в приватне спілкування є зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що відповідно до ч.1 ст. 263 КПК проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

З приводу висновку експерта №70/4 від 17.08.2015 року колегія суддів зазначає наступне.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для отримання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Колегія суддів ще раз підтверджує вірність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом висновок експерта №70/4 від 17.08.2015 року в якому на дослідження експертові надані матеріали негласного слідчого розшукового заходу, отримані з порушенням процесуальних норм, тому її результати не мають доказового значення та є недопустимими.

Відповідно до положень ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Щодо інших доказів, на які посилається сторона обвинувачення і які були досліджені як судом першої, так і апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що суд досліджує та оцінює докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дав оцінку доказам, запропонованим стороною обвинувачення і дійшов наступного висновку.

В статті 62 Конституції України визначено засадничий принцип, який знайшов втілення в положеннях ст. 17 КПК України щодо того, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року, Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

ОСОБА_1 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 260 КК України, тобто обвинувачується в участі не передбаченого законом України збройного формування.

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених як судом першої інстанції, так і безпосередньо судом апеляційної інстанції доказів, які суд визнав належними і допустимими, не дає підстав вважати доведеним поза розумнім сумнівом те, що ОСОБА_1 скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Черноусової Н.Г. залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 9 вересня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала Донецького апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді