Номер провадження: 11-сс/813/205/21
Номер справи місцевого суду: 521/519/21 1-кс/521/366/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 15.01.2021, якою в межах кримінального провадження №0000082 від 13.01.2021 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гольма Балтського району Одеської області, громадянина України, із базовою середньою освітою, офіційно не працюючого, зі слів одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 13.03.2021 із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, які обумовлені тим, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не має документально підтверджених відомостей про міцні соціальні зв`язки, місця проживання та роботи.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою та вважає її постановленою з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на таке:
- слідчим суддею не перевірена належним чином обґрунтованість підозри його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.01.2021 складений із порушенням вимог КПК України, а саме зазначена процесуальна дія проводилась без наявності захисника; протокол затримання особи від 13.01.2021 складений із залученням двох понятих: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не мали при собі документів, що посвідчують особу та перебували у стані алкогольного сп`яніння, тобто зазначені протоколи є недопустимими доказами відповідно до ст. 86 КПК України;
- слідчий суддя не врахував, що слідчим та прокурором не доведено існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів;
- слідчий суддя залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 перебуває у зареєстрованому шлюбі, на його утримані знаходяться двоє малолітніх дітей 2015 та 2014 р.н., не офіційно працює різноробочим, на теперішній час винаймає квартиру в м. Одесі, в якій проживає.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати.

Прокурор ОСОБА_11 до апеляційного суду не з`явився, однак надіслав заяву про розгляд апеляційної скарги захисника за його відсутності, при цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
В судове засідання апеляційного суду призначене на 25.01.2021 захисник ОСОБА_6 не з`явився, однак надав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях, при цьому не надав до суду жодних підтверджуючих документів.
Згодом, захисник ОСОБА_6 повторно не з`явився в судове засідання апеляційного суду призначене на 28.01.2021, причин не явки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв.
Згідно вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 422 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.
Враховуючи вимоги КПК України, а також те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу відсутності захисника та прокурора.
Учасники судового розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явились, у зв`язку із чим колегія суддів вважає за можливе, керуючись вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, провести розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 14.01.2021 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 29-30), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме в тому, що він 12.01.2021 близько 23:30 год., разом із ОСОБА_12 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 зустріли раніше незнайомого - ОСОБА_13 . В цей час, у ОСОБА_7 та ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом нападу, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 розподіливши між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_12 повинен був погрожувати потерпілому ножем, який зберігав при собі, та заволодіти його майном, а ОСОБА_7 в цей час повинен був вжити заходів, спрямованих перешкоджанню потерпілому у подоланні опору та уникненні нападу.
Підійшовши до ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 завели розмову про те, чи не зустрічав він на своєму шляху їхнього знайомого. Після того як потерпілий відповів, що нікого не бачив та розвернувся у іншому напрямку від них, ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, дістав з кишені ножа, що зберігав при собі, наблизився до ОСОБА_13 зі спини та здійснив напад, який виразився у приставлені ножа до горла потерпілого.
В цей час ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом нападу, відповідно до відведеної ролі, обійшов потерпілого з правої сторони та став попереду, створивши у такий спосіб перешкоду потерпілому у подоланні опору та уникненні нападу.
Після цього, ОСОБА_12 , переслідуючи корисливий мотив незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, діючи з прямим умислом, за попередньою змовою, обшукав потерпілого та дістав з кишень його майно, а саме: мобільний телефон марки «Iphone 6s» білого кольору із сім-карткою оператора «Київстар» з номером « НОМЕР_1 » та грошові кошти у розмірі 1000 гривень, яке відразу передав ОСОБА_7 .

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 незаконно заволодівши майном потерпілого з місця скоєння злочину зникли, тим самим спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на суму 4 200 грн.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинення злочину від 13.01.2021 (а.с.8); протоколом допиту потерпілого від 13.01.2021 (а.с. 9-10); протоколом пред`явлення особи для впізнання (а.с. 13-14); протоколом затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 13.01.2021 (а.с. 17-18) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, а саме: протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13.01.2021 та протоколу затримання особи від 13.01.2021, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, тому апеляційний суд позбавлений давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, оскільки, як вбачається із матеріалів провадження ризики можливого переховування від органів досудового розслідування чи суду; незаконного впливу на потерпілого та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, а також вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, поєднаного із застосуванням насильства, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі із конфіскацією майна; не працевлаштованого; не має місця реєстрації; раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів та на теперішній час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення інших злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 304 КК України.

Зазначена вище обставина свідчить про небажання підозрюваного ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення та його схильність до вчинення злочинів корисливої направленості, що негативно характеризує його особу та свідчить про систематичне ігнорування останнім норм кримінального законодавства.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності доводи захисника ОСОБА_6 , що підозрюваний має постійне місце проживання, перебуває у зареєстрованому шлюбі, має двох малолітніх дітей 2015 та 2014 р.н., проте наголошує на тому, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи повну характеристику особи підозрюваного ОСОБА_7 та обставини вчинення злочину, в якому він обґрунтовано підозрюється.

Проте, колегія суддів критично оцінює посилання захисника про утримання ОСОБА_7 дітей, оскільки, підозрюваний офіційно не працевлаштований та підтверджень утримання дітей саме ним, захисником до апеляційної скарги не долучено.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Таким чином, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 15.01.2021, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 13.03.2021 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4