Справа № 155/1535/19 Провадження №11-кп/802/843/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, згідно зі ст.89 КК України не судимого,
засуджено за:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2355 (дві тисячі триста п`ятдесят п`ять) гривень 15 коп. за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 23 серпня 2019 року близько 16 год 00 хв він, керуючись прямим умислом, одноособово, знайшов та викопав на обробленій земельній ділянці у селі Цегів Горохівського району Волинської області частини рослин маку, які помістив у чорний поліетиленовий пакет, який в подальшому перевіз до свого місця проживання з метою виготовлення наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту.
Так, 23 серпня 2019 року працівниками поліції під час здійснення перевірки раніше судимих осіб за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, зокрема і ОСОБА_7 , за місцем проживання останнього виявлено факт зберігання: пляшки з рідиною бурого кольору, насіння рослин маку із залишками коробочок маку, відварені коробочки маку в капроновій марлі, відварені рослини маку в червоному поліетиленовому пакеті, коробочки рослин маку без насіння, алюмінієву каструлю з підвищенням виготовленим з дроту. В подальшому, вище перераховане вилучено в ході проведення огляду місця події.
Згідно з висновком експерта № 610 від 30 жовтня 2019 року подрібнена речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, макова солома, масою (в перерахунку на суху речовину) 447,1558 грам, що, відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року, становить невеликі розміри наркотичних засобів.
Крім цього, впродовж серпня 2019 року ОСОБА_7 , одноособово, маючи умисел спрямований на виготовлення наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та їх настання, в приміщенні літньої кухні на території свого будинковолодіння, що за адресою: АДРЕСА_1 , підготував прилади та пристрої для виготовлення наркотичних речовин, після чого підтримував в даному приміщені порядок для забезпечення можливості виготовлення наркотичної речовини. Також встановлено, що 23 серпня 2019 року ОСОБА_7 під час виготовлення наркотичної речовини концентрату макової соломи запропонував ОСОБА_9 вжити вказану наркотичну речовину, після чого безкоштовно та добровільно надав йому приміщення з метою вживання наркотичної речовини безперешкодно.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме 23.08.2019, діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, а на час ухвалення місцевим судом вироку редакція Закону України № 2617- VIІІ від 22.11.2018, яка і була застосована при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, а, отже, всупереч ст.4 КК України погіршила його становище. З огляду на наведене, просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та, згідно зі ст.ст.75, 76 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляцію у повному обсязі і просила змінити рішення суду, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Положення ст.370 КПК України регламентують, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і організація та утримання місця для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів і надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Однак, посилання, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що при призначенні обвинуваченому покарання була застосована не та редакція закону України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Згідно з вимогами п.п.1, 2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Положення ч.2 ст.4 КК України визначають, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частини 1, 2 ст.5 КК України регламентують, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 23 серпня 2019 року.
На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України № 270-VI від 15.04.2008, яка передбачала за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Вирок щодо ОСОБА_7 ухвалений 13.08.2020, коли редакція вказаної норми була змінена Законом України № 2617-VIІІ від 22.11.2018, відповідно до якої кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

З огляду на наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання, яке погіршує становище останнього.

За таких обставин, місцевим судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, а тому відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням Закону України № 2617- VIІІ від 22.11.2018.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України змінити.

Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у виді 2 (двох) років обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді