Провадження № 11-кп/824/1352/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0012208 від 22.10.2018 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2019 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Крижопіль Вінницької області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України визнається таким, що раніше не судимий,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Іванків Андрущівського району Житомирської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
02.07.2019 вироком Коростишівського районного суду Житомирської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

засуджено за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та двоє невстановлених в ході досудового розслідування осіб, 21 жовтня 2018 року приблизно о 00 годин 30 хвилин, знаходячись на виході із Західного підземного переходу вокзального комплексу станції Київ-Пасажирський з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , а саме ножа, заволоділи майном останнього на загальну суму 19 894 гривень 06 копійок.

В апеляційний скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважав вирок незаконним в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги указав, що під час судового розгляду було доведено, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без відбування покарання. Зокрема було встановлено, що ОСОБА_10 щиро розкаявся у вчиненому та відшкодував в повному розмірі завдану злочином шкоду потерпілому. На думку сторони захисту, вказані обставини відповідно до вимог ст. 66 КК України є такими, що пом`якшують покарання, а обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 під час судового розгляду встановлено не було. Крім того, апелянт звернув увагу на наявну в матеріалах справи заяву від потерпілого ОСОБА_12 , в якій останній просив призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням положень ст. 75 КК України, що на його думку є визначальною для вирішення питання щодо призначення покарання. Окрім того, захисник указав на хибність висновків суду першої інстанції в частині необхідності призначення реального покарання ОСОБА_10 з підстав того що він раніше був судимий. Зазначив, що до покарання призначеного за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 02.07.2019 у вигляді штрафу не можуть бути застосовані положення ст. ст. 70,71 КК України. Зауважив, що ОСОБА_10 сплатив даний штраф та повністю розкаявся у вчиненому. Просив вирок змінити та призначити покарання ОСОБА_10 із застосуванням положень ст. 75 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, вважав вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених через м`якість. Зазначив, що згідно ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному випадку полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано конфіскацію майна щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що відповідно до санкції ч.2 ст. 187 КК України є безальтернативним додатковим покаранням. Указав, що суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , положень ч.2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України не врахував, та обов`язкове в даному випадку, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосував, підстав для не застосування додаткового покарання у вироку не навів. Крім того, апелянтом звернуто увагу на незаконність вироку щодо ОСОБА_10 в частині застосування до останнього положень ст. 69 КК України. Так, прокурором указано, що суд першої інстанції невмотивовано та в супереч вимогам закону про кримінальну відповідальність призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений ним злочин. Зазначив, що до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 судом було віднесено щире каяття та добровільне відшкодування збитків, однак, обвинувачений ОСОБА_10 знаходячись не під вартою досить тривалий час офіційно не працевлаштувався, штраф за попередній вирок сплатив вже при розгляді іншого кримінального провадження в суді, що на думку прокурора, свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого. Разом з тим, указав, що характеризуючі дані, встановлені щодо ОСОБА_10 не дозволяють суду зробити обґрунтований висновок про те, що призначене йому покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів. Зокрема, у вказаному судовому рішенні, суд обмежився виключно їх перерахунком, проте жодним чином не вмотивував кожну із підстав, яка б надавала право на застосування до ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України. Інших обставин, визначених у ст.66 КК України, які б пом`якшували ОСОБА_10 покарання, таким чином, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, матеріали справи не містять. Також апелянт вважав, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки, яку становлять особи обвинувачених, особливості і обставини вчинення ними даного злочину, та не враховано дані обставини при призначенні покарання останнім. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання. Постановити в цій частині новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. В решті залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 ;

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та не підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вважав їх безпідставними;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 не підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій кожного з обвинувачених учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційних скарг в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України основного покарання указані вимоги закону було дотримано в повному обсязі.

Так, при призначенні ОСОБА_9 основного покарання судом було враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним тяжким злочином, дані про його особу, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів. Судом обґрунтовано було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 його щире каяття та враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин. Також судом була врахована думка потерпілого щодо міри покарання. За своїм видом та розміром призначене ОСОБА_9 основне покарання є таким, яке необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення.

Крім того, апеляційна скарга прокурора в цій частині не вмотивована, доводів на підтвердження наведених в ній вимог щодо необхідності призначення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України основного покарання у виді 8 років позбавлення волі апеляційна скарга не містить.

Призначаючи основне покарання за ч.2 ст. 187 КК України, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України обвинуваченому ОСОБА_10 , судом першої інстанціїбуло враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, його молодий вік, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 . Також судом належним чином враховано відсутність претензій майнового характеру з боку потерпілого та його думка щодо міри покарання, який просив суворо обвинуваченого не карати та вважав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про необхідність застосування до призначеного ОСОБА_10 покарання положень ст.69 КК України.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , якими судом визнані: щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, та добровільне відшкодування завданих збитків. Наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування до призначеного за ч.2 ст. 187 КК України покарання положень ст. 69 КК України шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах справи, ні на вимогах закону. Зокрема є не обґрунтованими посилання прокурора на те, що суд застосував положення ст. 69 КК України при цьому належним чином не мотивувавши своє рішення та не врахувавши належним чином даних про особу обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції було обґрунтовано визнано обставинами, які пом`якшують його покарання - щире каяття та добровільне повне відшкодування завданого збитку. Врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_10 одноосібно, з власної ініціативи повністю відшкодував всю завдану потерпілому ОСОБА_12 моральну та матеріальну шкоду, позицію потерпілого щодо призначення покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений протягом тривалого часу не працевлаштувався та на те, що штраф за попереднім вироком сплатив вже при розгляді іншого кримінального провадження не свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.

За наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, із урахуванням даних про його особу, висновки суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора у цій частині.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме, не застосовано обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.
Так, відповідно до санкції ч.2 ст.187 КК України, конфіскація майна є обов`язковим видом додаткового покарання, яке призначається у разі визнання особи винною за цим складом злочину поряд із призначенням основного виду покарання.
Відповідно до резолютивної частини вироку, визнавши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд призначив їм основне покарання у виді позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. При цьому, будь-яких мотивів призначення основного покарання без застосування додаткового покарання, яке відповідно до санкції статті ч.2 ст.187 КК України є обов`язковим, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не навів, свої висновки у цій частині жодним чином не обґрунтував.
Наведене приводить колегію суддів до переконання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке проявилося у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.187 КК України та на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалення у цій частині нового вироку, яким ОСОБА_9 призначити за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням, то вони не ґрунтуються як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону. Аналіз положень частини першої ст. 75 КК України дає підстави стверджувати те, що умовами звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням є:

призначення покарання певного виду та розміру в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років,

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, до якого суд може дійти, врахувавши дані про тяжкість злочину, особу винного та інших обставинах справи, які можуть вплинути на прийняття зазначеного рішення.

Сукупність даних про особу обвинуваченого, тяжкість злочину та обставини його вчинення не приводять колегію суддів до переконання про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування ним покарання, що указує на неможливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого та відсутність підстав для її задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обраховувати з моменту взяття під варту при виконанні вироку.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4