ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2329/20 Справа № 211/3682/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000859 від 11 червня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 06.04.2019, ОСОБА_6 офіційно знаходився на робочому місці у ФОП « ОСОБА_10 ». А саме в приміщенні магазину з продажу паливних брикетів, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де до нього підійшов ОСОБА_9 та повідомив про те, що він їде у відпустку за межі міста, та в усній формі попрохав ОСОБА_6 здійснювати продаж товару на що останній погодився, при цьому надав ключ від столу де зберігаються грошові кошти від проданого товару.
Після чого, у період часу з 08.04.2019 року до 23.04.2019 року ОСОБА_6 у робочий час перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину виконував свої обов`язки як продавця, здійснював продаж товару, в даний період часу останньому дзвонив на його особистий мобільний номер ОСОБА_9 , при цьому використовуючи довірливі відносини до ОСОБА_6 прохав його по закінченню робочого дня забирати грошові кошти із каси та зберігати їх у себе дома, на що останній погодився та в подальшому виконував вказану прохання.
У третій декаді квітня 2019 року ОСОБА_6 , зберігаючи в себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 грошові кошти загальною сумою 18000 гривень від продажу товару, які належать ОСОБА_9 , усвідомлюючи те, що йому останній довіряє у ОСОБА_11 раптовий виник намір на таємне заволодіння вказаними грошима, використовуючи довіру зі сторони потерпілого ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету заволодів грошовими коштами в сумі 18000 гривень, якими в подальшому розпорядився на свій розсуд.
27.04.2019 потерпілий ОСОБА_9 повернувшись із відпустки, почав дзвонити по мобільному зв`язку ОСОБА_6 для того щоб забрати свої грошові кошти у сумі 18000 гривень, але останній, зловживаючи довірою, ввів в оману ОСОБА_9 та повідомив про те, що грошові кошти в нього, але віддати зараз їх не може, так як знаходиться у лікарні, не зважаючи на це ОСОБА_9 повірив ОСОБА_6 та був впевнений що в подальшому останній поверне йому його грошові кошти.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 18000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, й на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Так, прокурор вказує, що суд в оскаржуваному вироці не зазначив усіх показів обвинуваченого ОСОБА_6 , та приходячи до висновків про те, то ОСОБА_6 винний саме у вчиненні крадіжки, а не шахрайстві або привласненні, розтраті, або заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, не зазначив докази, досліджені під час судового розгляду та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Разом з цим, на думку прокурора, суд призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений з моменту вчинення ним кримінального правопорушення, понад 1 рік не відшкодував завданого збитку, навіть частково, при цьому, обвинувачений працює та має офіційне джерело прибутку, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей га інших осіб не має, а також, те, що обвинувачений вчинив корисливе кримінальне правопорушення середньої тяжкості, тому призначення покарання є явно несправедливим, та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала скаргу та зазначила, що вирок підлягає скасуванню, з підстав не повідомлення потерпілого про судовий розгляд; потерпілого, який підтримав прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
З аналізу статтей 314, 318 КПК України, можливо дійти висновку, що як підготовче, так і судове провадження проводиться за участю сторін кримінального провадження, одним з яких є потерпілий, який викликається до суду у встановленому законом порядку.
Порядок виклику до суду викладений в ч.1 ст. 135 КПК України, де зазначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Частиною ч.1 ст. 136 КПК України, передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
З обвинувального акту видно, що потерпілим у цьому кримінальному провадження є ОСОБА_9 , якому вчиненим ОСОБА_6 кримінальним правопорушенням було спричинено матеріальний збиток на загальну суму 18000 гривень.
Між тим, як видно із матеріалів провадження, суд першої інстанції провів, як підготовче, так і судове провадження без участі потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце розгляду провадження, що підтверджується журналами та технічними записами всіх судових засідань у цьому провадженні.
Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутнє й належне підтвердження отримання потерпілим судових повісток про час, дату та місце судових засідань, як у підготовчому, так і у судовому провадженні, які ним отриманні не були, оскільки, ті повістки які були направленні потерпілому ОСОБА_9 на адресу: АДРЕСА_4 , були повернуті до суду за закінченням терміну зберігання на пошті, що підтвердив і сам потерпілий в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, та зазначив, що мав намір в цьому провадженні прийняти участь, заявляти цивільний позов, чого не зробив із зазначених підстав.
Окрім того, з технічного запису судового засідання від 27.05.2020 видно, що ОСОБА_6 визнав свою вину та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність.
Між тим, суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КК України, прийнявши рішення здійснювати судовий розгляд провадження в скороченому порядку, здійснив судове провадження без участі належним чином повідомленого про дату, час та місце судового засідання потерпілого, тим самим не з`ясувавши думку всіх учасників процесу про визнання ними недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, порушив його права надавати показання, висловлювати свою думку та обмежив його право на апеляційне оскарження судового рішення, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Отже, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4