ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/190/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/223/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.115, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000215 від 06 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитину, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , непрацюючого, раніше судимого:

1) 22 лютого 2011 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

2) 19 червня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік;

3) 17 березня 2016 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяці позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 06 серпня 2018 року.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного колегією суддів покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення, а саме з часу його затримання 06 серпня 2018 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 07 липня 2020 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, 05 серпня 2018 року, в денну пору доби, обвинувачений ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання на території домогосподарства, що знаходиться по АДРЕСА_1 . Близько 19.00 год. вечора, під час зустрічі обвинуваченого ОСОБА_7 на території зазначеного домогосподарства із ОСОБА_11 , між ними виник конфлікт, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер та значення своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаючи про те, що здоров`я та життя будь-якої людини рівною мірою охороняється законом і протиправне посягання на нього є кримінально караним, діючи умисно, цілеспрямовано та рішуче, руками, ногами та тупим твердим предметом з обмеженою продовгуватою поверхнею, став наносити численні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесні ушкодження, зокрема ушкодження голови: закриту черепно-мозкову травму з обмежено-дифузними крововиливами під м`яку мозкову оболонку скроневої частки правої півкулі мозку; чотири крововиливи у м`які тканини волосистої частини голови та наскрізне просякання скроневих м`язів; поширений синець, садно та ділянки розтріскувань шкіри чола; поширені синці повік очей, з поширенням на вилично-щічні ділянки та чотири рани на їх тлі справа; синець та садно носа; масивні крововиливи та чотири тріщини і три розриви слизової оболонки та м`яких тканин губ; поширений синець лівої вушної ділянки з ушкодженням (переломом) хрящової тканини і частковим відривом її основи в ділянці мочки; ушкодження тулуба, зокрема: закриту травму грудей із повним поперечним переломом тіла грудини; численними, повними поперечними переломами правих (у 13-ти місцях) та лівих (у 4-х місцях) ребер, з розривами пристінкового і вісцерального листків плеври, міжреберних м`язів та верхньої долі правої легені, поширеними (масивними) крововиливами у клітковину правої передньої бокової поверхні грудей, клітковину середостіння; закриту травму живота з масивними крововиливами у товщу та розривами великого сальника і брижі товстого кишківника, підкаплулярною тріщиною печінки; синець ділянки лівого грудинно - ключичного зчленування; численні синці лівої підсоскової ділянки, з поширенням до реберної дуги; синець проекції правої реберної дуги по середньо-ключичній лінії; дванадцять синців правої половини нижньої третини тулуба, з поширенням на праву половину тазової ділянки; три синці поперекової ділянки; синець проекції гребеня правої лопатки; верхніх та нижніх кінцівок, а саме: синця передньої поверхні верхньої третини правого плеча; синця передньої поверхні нижньої третини правого плеча; синця лівого надпліччя у його зовнішній частині; синця передньої поверхні лівого плечового суглобу; синця передньо-зовнішньої поверхні верхньої третини лівого плеча; синця задньо-внутрішньої поверхні середньої третини лівого передпліччя; синця та садна передньої поверхні лівого коліна.

Увесь комплекс спричинених ОСОБА_11 масивних травматичних змін грудей та живота, що супроводжувався масивними крововиливами у м`які тканини, численними переломами кісток скелету, пошкодженнями внутрішніх органів, обумовивши внутрішню кровотечу і за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення стосовно живих осіб, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_11 настала від поєднаної закритої травми грудей та живота з численними переломами кісток скелету та порушенням цілісності (судин) легень, великого сальника, брижі товстого кишківника, що призвело до масивної внутрішньо-грудної (700 мл.) та черевної (близько 2050 мл.) кровотечі та обумовило різке обезкровлювання організму котре і послужило безпосередньою причиною смерті останнього, таким чином ОСОБА_7 вбив ОСОБА_11 .

Між спричиненням ОСОБА_7 .. ОСОБА_11 ушкоджень ділянки грудей, живота і настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст.7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанням ними» від 15.02.1995 року №62/95 ВР, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, у невстановлений органом досудового розслідування час та місце, до 05 серпня 2018 року незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який у подальшому переніс до місця свого проживання в с.Чорний Ліс Збаразького району Тернопільської області. де в підсобному приміщенні та його горищі почав зберігати зазначений наркотичний засіб.

05 серпня 2018 року працівниками поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 ., у підсобному приміщенні та його горищі, яким користується останній, виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 613,64 грам, що є великим розміром. Окрім цього, під час огляду за вказаною адресою виявлено сумку типу «рюкзак», в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 15,01 грам.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст. 115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі та ч. 2 ст.309 КК України - тобто незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.309 КК України, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що судом неправильно застосовані норми закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та особливості даного конкретного злочину й обставини його вчинення.

Зокрема, зазначає, що історія кримінальних правопорушень ОСОБА_7 свідчить про його стійку протиправну поведінку та підвищену суспільну небезпеку. На думку апелянта, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних середньої тяжкості та тяжких злочинів, поєднаних із застосуванням насильства та погрозами його застосування; посередньо характеризується за місцем свого проживання; не визнав свою вину; не відшкодував збитків потерпілій та не розкаявся у вчиненому.

Звертає увагу, що суд не врахував думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому найбільш суворе покарання, передбачене санкцією ст.115 ч.1 КК України.

Тому, покарання обране судом обвинуваченому ОСОБА_7 прокурор вважає занадто м`яким, яке не відповідає його меті і є явно несправедливим.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 115 КК України - 15 (п`ятнадцять) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Аналогічну за своїм змістом апеляційну скаргу подала потерпіла ОСОБА_9 , яка також вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Вказує, суд першої інстанції не взяв до уваги її прохання про призначення найсуворішого покарання, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Просить врахувати, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, однак відбувши покарання на шлях виправлення не став; не визнав вину; не відшкодував збитків. Звертає увагу на жорстокість, з якою обвинуваченим був убитий потерпілий, який є її батьком.

Вважає, що місцевим судом несправедливо та необґрунтовано обрано ОСОБА_7 занадто м`яке покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.

Просить постановити вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в поданій ним апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним, який не відповідає фактичним обставинам справи, винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вважає, що показання свідків та експертні висновки, на які посилається суд у вироку, не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, що призвело до загибелі ОСОБА_11 ..

Зазначає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, безпідставно визначив наявність прямого умислу в ОСОБА_7 щодо умисного вбивства ОСОБА_11 .

На думку сторони захисту, за умови доведеності вини обвинуваченого у нанесенні тілесних ушкоджень потеропілому, об`єктивні чинники вказують на те, що припинення ОСОБА_7 своїх дій після вчинення злочину, механізм, характер та спосіб завдання тілесних ушкоджень і сприяння ним у виклику швидкої медичної допомоги може свідчити про відсутність прямого умислу на вбивство та підтверджує його добровільну відмову від вчинення злочину, оскільки він вже вчинив всі дії, які вважав за необхідне вчинити для завдання тілесних ушкоджень потерпілому, але смерть його настала з причин, незалежних від волі обвинуваченого.

Стверджує, що стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом.

Посилаючись на положення ст.87 КПК України щодо недопустимості доказів, вказує, що не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з висновками суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, так як вони не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що показання потерпілих та свідків, на які посилається сторона обвинувачення, жодним чином не підтверджують його вину у вчиненні злочину і є лише припущенням.

Зазначає, що суд неправильно відобразив показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також свідчення експертів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які вони надавали в судовому засіданні.

Експертні висновки, які навів суд у вироку, також, на думку апелянта, не вказують на його причетність до вчинення інкримінованого йому злочину і є недопустимими доказами.

Звертає увагу, що суд зайняв явно виражену обвинувальну позицію досудового слідства.

Посилаючись на ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України та Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, вважає, що його вина стороною обвинувачення не доведена поза розумним сумнівом.

Наводячи практику Європейського суду з прав людини стверджує про недопустимість доказів по справі.

Одночасно, звертає увагу на надмірну суворість покарання, обраного йому судом першої інстанції.

Просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.05.2020 року відносно нього та закрити кримінальне провадження або призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, підтримала подані ними апеляційні скарги і просять скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому максимальне покарання, визначене санкцією ч.1 ст.115 КК України; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які повністю підтримали подані ними апеляційні скарги і, з наведених у них мотивів, просять їх задовольнити і скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.05.2020 року та закрити кримінальне провадження в частині засудження обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України або призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши частково судове слідство; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Визнавши винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Згідно ст.62 Конституції України та положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вирком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а так само на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Згідно ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доказів сторони обвинувачення і вказав, що винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, що були предметом дослідження під час судового розгляду.

Як слідує зі змісту вироку, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_11 , місцевий суд навів наступні докази:

пояснення потерпілої ОСОБА_9 ;

пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ;

поясненням спеціаліста ОСОБА_16 , експертів ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_17 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ;

протокол огляду місця події від 05 серпня 2018 року, протокол огляду трупа від 06 серпня 2018 року; протокол обшуку від 06 серпня 2018 року;

висновки експертів № 977 від 09.08.2018 р., № 770 від 17.08.2018 р., № 462 від 07.08.2018 р., № 503 від 04.09.2018 р., №579 від 10.10.2018 р., № 222 від 21.09.2018 р., № 542 від 17.10.2018 р., № 234 від 12.10.2018 р., № 579 від 28.08.2018 р., № 984 від 15.08.2018 р., № 2-728/18 від 03.09.2018 р., № 2-794/18 від 30.09.2018 р.

Проте, аналіз наведених доказів, які були надані стороною обвинувачення і досліджені судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, не дає підстав для висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині за ч.1 ст.115 КК України поза розумним сумнівом.

Так, показання потерпілої ОСОБА_9 , які навів суд у вироку, стосуються характеристики її батька ОСОБА_11 і стосунків між її бабусею ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 . Виходячи з її свідчень, про вбивство батька їй стало відомо зі слів інших осіб, які також не були очевидцями злочину.

Показання допитаних судом свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 носять виключно інформативний характер або щодо характеристики обвинуваченого чи потерпілого або на предмет того, що хтось з них бачив ОСОБА_7 чи ОСОБА_11 05 серпня 2018 року на території села. Однак, жоден з них не був свідком побиття ОСОБА_7 . ОСОБА_11 чи будь-якої іншої події, за розвитком якої можна було б спрогнозувати конфлікт між обвинуваченим та потерпілим.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , показаннями яких суд також доводить вину обвинуваченого, є працівниками Збаразької ЦРЛ і у складі бригади швидкої допомоги 05 серпня 2018 року близько 19 години здійснювали виїзд в с. Чорний ліс, Збаразького району Тернопільської області. При цьому, виходячи із змісту їх показань, викладених у вироку, свідок ОСОБА_25 , як фельдшер, констатував симптоми біологічної смерті ОСОБА_11 , а свідок ОСОБА_26 , як водій автомобіля швидкої допомоги, залишався весь час в автомобілі і на територію подвір`я не заходив.

Оскільки показання вказаних свідків та потерпілої не містять відомостей щодо безпосередніх обставин кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для їх дослідження в прядку ст.404 КПК України.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , якими суд обґрунтував вину обвинуваченого в умисному вбивстві, вони також не були очевидцями події злочину, а свій висновок про причетність ОСОБА_7 до вбивства зробили після спілкування з останнім. Зокрема, свідок ОСОБА_15 , зробила такий висновок, виходячи з того, що ОСОБА_7 прийшов до неї за допомогою, повідомивши, що ОСОБА_11 стало погано і його потрібно відкачати, а на її запитання відповів, що він його словесно дістав. Що стосується свідка ОСОБА_23 , то він із розмови з ОСОБА_7 ближче до вечора 05 серпня 2018 року, який був напідпитку і повідомив, що його рознервував батько та що у нього на подвір`ї лежить два жмура, зрозумів, що він побив ОСОБА_11 та ОСОБА_21 .

Однак, свідок ОСОБА_21 , під час його допиту судом першої інстанції, засвідчив, що 05 серпня 2018 року його взагалі не було в с. Чорний Ліс.

Допитані в суді апеляційної інстанції, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_23 підтвердили свої свідчення, які надавали під час розгляду кримінального провадження по суті у місцевому суді. При цьому, кожен із вказаних свідків повідомив виключно про свою розмову з ОСОБА_7 , коли він заходив до них 05 серпня 2018 року, однак не могли беззаперечно ствердити про причетність ОСОБА_7 до побиття ОСОБА_11 ..

Таким чином, покази обох вищенаведених свідків носять виключно характер припущення і базуються на здогадках, які категорично заперечує обвинувачений та, які не знаходять свого об`єктивного підтвердження іншими доказами по справі, а показання інших свідків, допитаних судом першої інстанції, не містять інформації про побиття ОСОБА_11 ОСОБА_7 ..

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та відображено у вироку суду, під час огляду місця події 05 серпня 2018 року та обшуку, проведеного 06 серпня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено ряд предметів (махровий рушник, полотенце, дерев`яні палиці, предмети одягу), які в подальшому були об`єктами дослідження судово-медичних експертиз.

Вказані протоколи огляду місця події та обшуку досліджені також судом апеляційної інстанції в порядку ст.404 КПК України.

Разом з тим, у вироку місцевого суду не наведено мотивів щодо того як вказані процесуальні документи підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення та спростовує його доводи щодо невчинення ним інкримінованого йому злочину за ст.115 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що як під час огляду місця події, так і під час обшуку не було виявлено предметів, якими могли бути заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_11 і на яких залишились будь-які сліди обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Окрім того, жодна із проведених судово-медичних експертиз, дослідження яких також проведено апеляційним судом в порядку ст.404 КПК України, не містить відомостей, характер яких давав би підстави стверджувати про причетність ОСОБА_7 до побиття ОСОБА_11 ..

Зокрема експертний висновок № 977 від 09.08.2018 р. засвідчує факт алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 на момент настання його смерті; висновком експерта № 770 від 17.08.2018 р. підсумовано патологічні зміни в трупі ОСОБА_11 , а висновком експерта № 597 від 24.01.2019 р. встановлено вид та тяжкість тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_11 , а також причину його смерті.

При цьому, яким чином вказані експертні дослідження самі по собі або в сукупності з іншими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вироку не наведено.

Висновками експертів № 462 від 07.08.2018 р. та № 503 від 04.09.2018 р. визначено приналежність крові ОСОБА_11 та ОСОБА_7 до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерлогічною системою АВО.

Експертними висновками № 579 від 10.10.2018 р., № 222 від 21.09.2018 р. та № 542 від 17.10.2018 р. визначено ймовірність приналежності крові, виявленої на слідах об`єктів, що були вилучені під час проведення огляду місця події 05 серпня 2018 року та обшуку, проведеного 06 серпня 2018 року, як потерпілому ОСОБА_11 , так і обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Проте, висновком експерта № 779 від 06.12.2018 р. за результатом проведення судової молекулярно-генетичної експертизи категорично стверджується про відсутність генетичних збігів крові ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на об`єктах, що були предметом дослідження експертів імунологів. Окрім того, вказаною експертизою встановлено, що на одному з об`єктів, що був предметом дослідження (куртка ОСОБА_11 ) генетичні ознаки слідів крові є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки слідів крові потерпілого ОСОБА_11 і генетичні ознаки невстановленої особи жіночої статі та не містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_7 . При цьому, походження вищевказаних слідів від ОСОБА_7 виключається.

Також висновком молекулярно-генетичної експертизи констатовано, що генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні наданих на експертизу зрізах вільних країв нігтьових пластин рук ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_11 .

Крім того, генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхні наданого на експертизу зріза вільного краю нігтьової пластини руки ОСОБА_7 , слідів крові та клітин, виявлених на поверхні зрізів вільного краю нігтьових пластин ніг ОСОБА_7 та змивах рук ОСОБА_7 , є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_7 і невстановленої особи чоловічої генетичної статі та не містять генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_11 і походження їх від ОСОБА_11 виключається.

Допитана судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_34 зазначила, що в жодному з об`єктів, по яких нею проводилась молекулярно-генетична експертиза і які були предметом імунологічних експертиз, не виявлено збігів генетичних ознак потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 .. Також експерт пояснила відмінність між імунологічною та молекулярно-генетичною експертизою, яка полягає в тому, що остання дозволяє більш ймовірно встановити генетичні ознаки слідів крові та клітин в досліджених об`єктах, а також їх приналежність тій чи іншій особі.

Таким чином, жодна з експертиз, яка була предметом дослідження як суду першої, так і апеляційної інстанцій, не дає підстав для висновку про наявність фізичного контакту між потерпілим та обвинуваченим, а отже і про бійку між ними чи заподіяння обвинуваченим ОСОБА_35 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Колегія суддів звертає увагу, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Принцип оцінки доказів «поза розумним сумнівом» полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , в частині його обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України, не дотримався приписів статті 17 КПК України і допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки місцевого суду на підтвердження доведення винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що у відповідності до ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, наявних у матеріалах справи доказів недостатньо для доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України відповідно до стандарту доведення, визначеного приписами ст.17 КК України.

За наведених обставин, з урахуванням аналізу доказів, наданих стороною обвинувачення щодо інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, які були предметом дослідження як суду першої так і апеляційної інстанцій, колегія суддів приходить до переконання, що належні та допустимі докази, які б беззаперечно свідчили про умисне протиправне заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 смерті потерпілому ОСОБА_11 , в матеріалах кримінального провадження відсутні і можливість їх зібрання вичерпана, що, у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, є підставою для закриття кримінального провадження у цій частині.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 травня 2020 року в частині визнання винними та засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України закрити на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.