Справа № 140/1656/18
Провадження №11-кп/801/904/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000236 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.05.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниця Вінницької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого Липовецьким районним судом Вінницької області 24 травня 2019 року за ст.185 ч.3 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24 травня 2019 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 13.02.2019 року з дня його затримання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 17.05.2018 року близько 23:00 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у сховище, прийшов до металевого вагончика, який належить ОСОБА_8 , що розташований на території промислового майданчика № 1 по випалюванню деревного вугілля що за адресою: с. Бондурівка Немирівський район Вінницька область.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях металевого вагончика за допомогою металевого прута, проник всередину, звідки умисно, таємно з корисливих мотивів здійснив крадіжку вживаної бензопили марки «HUSVARNA 365», яка належить ОСОБА_9 , вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3194/18-21 від 22.06.2018 року складає 16666,36 грн.
Вказаними діями, ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 16666,36 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. На підставі ч. 4. ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю злочинів з урахуванням покарання притзначеного вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.05.2019 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Зазначити про зарахування в строк покарання частину відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.05.2019, а саме з 13.02.2019 по день ухвалення цього вироку.
У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 12.05.2020.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння у розкритті злочину.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що після вчинення крадіжки в діях та поведінці ОСОБА_7 відсутні будь-які ознаки у наданні органам досудового розслідування допомоги у розкритті вчиненого ним злочину.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає у тому, що початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення вироку.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирівського районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК У країни.
Однак, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Немирівський районний суд Вінницької області обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.05.2019, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.
Таким чином, Немирівський районний суд Вінницької області при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду ·першої інстанції в апеляційному порядку.
Також, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про запобіжний захід до вступу вироку в законну силу.
Однак, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 13.02.2019 та безпідставно прийняв рішення щодо залишення обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який йому обрано 13.02.2019 в іншому кримінальному провадженні, яке розглядалось Липовецьким районним судом Вінницької області.
Враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 не обирався, а останній відбував покарання за попереднім вироком, частина якого має бути зарахована судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення вироку.
Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив, яким саме чином обвинувачений ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідуванні допомогу у розкритті злочину, та безпідставно визнав одну із пом`якшуючих обставин, як активне сприяння розкриттю злочину.
Так, як установлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 разом із викраденою бензопилою "НUSGVARNA 365", яка належить потерпілому ОСОБА_9 , було виявлено вранці 18.05.2018 місцевими жителями с. Бондурівка Немирівського району Вінницької області в лісопосадці неподалік від території промислового майданчика № 1, звідки було вчинено крадіжку, про що ними було повідомлено працівників поліції.
Також, після вчинення крадіжки ОСОБА_7 до відповідних органів із заявою про вчинене не звертався, викрадену бензопилу було в нього вилучено працівниками поліції, а не повернуто ним потерпілому добровільно, що свідчить про відсутність у його діях та поведінці будь-яких ознак у наданні органам досудового розслідування допомоги у розкритті вчиненого ним злочину.
Таким чином, така пом`якшуюча обставина, як активне сприяння у розкритті злочину у даному кримінальному провадженні, відсутня та потребує виключенню.
Вказане свідчить, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, визначенні початку строку відбування покарання неправильно застосував закон У країни про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст. ст. 66, 70 КК України, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.05.2020, щодо ОСОБА_7 в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити з урахуванням покарання призначеного за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.05.2019 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Зарахувати в строк покарання частину відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.05.2019, а саме з 13.02.2019 по 12.05.2020.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 12.05.2020.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про залишення попереднього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на пом`якшуючу обставину - активне сприяння у розкритті злочину.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4