Провадження № 11-кп/4808/208/20
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0005043 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше судимого 14 грудня 2004 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ч. 4 ст. 187 КК України до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, 26 вересня 2007 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 395 КК України до 100 годин громадських робіт, 24 червня 2008 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України до одного року шести місяців обмеження волі, 01 квітня 2011 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 304 КК України до семи років дванадцяти днів позбавлення волі, 14 червня 2017 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох місяців арешту,

за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 15 лютого 2018 року) та за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 06 квітня 2018 року) - визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, з призначенням покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 - тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з 02 травня 2018 року, з моменту затримання.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави - 2431 (дві тисячі чотириста тридцять одну) грн за проведення судово-хімічних експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в тій частині, якою ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 321 КК України, виправдати та визнати його невинуватим у вчиненні цих злочинів у зв`язку з недоведеністю, в решті вирок суду залишити без змін.

Посилається на зміст ч. 3 ст. 271 КПК України та на п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вказує, що свідок ОСОБА_11 пояснив, що 02 травня 2018 року працівниками поліції йому було надано грошові кошти в сумі 450 та 100 грн для проведення оперативної закупки, які він начебто передав обвинуваченому. Проте, при затриманні ОСОБА_8 одразу ж після вчинення злочину в нього з кишені вилучили тільки п`ятдесяти гривневу купюру. На всі оперативні закупки працівниками поліції було витрачено 1250 грн та суду не надано будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження використаних грошей. Зауважує, що до свідка ОСОБА_11 були застосовані заходи безпеки, хоча останній при допиті в режимі відеоконференції повідомив суду, що давно знає обвинуваченого, так як відбував з ним покарання. Разом з тим, при дослідженні епізоду оперативної закупки від 15 лютого 2018 року за участю свідка ОСОБА_12 визнав безпідставним застосування до такого свідка заходів безпеки, керуючись практикою Верховного Суду. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доводам про те, що диски з відео- та аудіофайлами є недопустимими доказами, оскільки на них не видно у кого проводиться оперативна закупівля, диски, надані для огляду, були відкриті та неопечатані. Звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, положення ч. 1 ст. 87 КПК України та ч. 1 ст. 9 ч. 4 ст. 9-1 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність. Вказує, що суду не надано доказів того, що у випадку стосовно ОСОБА_8 мали місце підстави для проведення оперативно-розшукової справи. Пояснює, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 заявив, що домовлявся з обвинуваченим про купівлю наркотичної речовини. Ініціатором дзвінків до ОСОБА_8 був саме він, а також ініціатором купівлі-продажу наркотичного засобу. На його думку, в даному випадку дії свідка ОСОБА_11 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_8 до вчинення злочину. Вважає, що провадження відносно обвинуваченого було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявили необхідної пасивності, отже була здійснена провокація на вчинення злочину, оскільки суду не надано доказів, які б свідчили, що обвинуваченим було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів. Стверджує, що за таких обставин, усі докази, отримані внаслідок негласних оперативних (слідчих) дій є недопустимими.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років; за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що вважає вирок місцевого суду таким, який підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що вина ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 15 лютого 2018 року) та за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 06 квітня 2018 року) повністю підтверджена дослідженими в судовому процесі доказами. Відносно висновків суду про те, що оперативні закупівлі наркотичних засобів 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року здійснювались за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, а тому отримані в ході їх здійснення докази є недопустимими, зазначає, що підставою для проведення вказаних оперативних закупівель були відповідні постанови прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, досліджені в ході судового розгляду. Зауважує, що призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, суд не обґрунтував його призначення та, при цьому, не виконав вимог ст. 65 КК України. Вказує, що фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про їх підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Звертає увагу на вчинене ОСОБА_8 . Вважає, що судом не враховано те, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, суспільну небезпеку вчиненого. На його думку, призначене покарання обвинуваченому буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів та психотропних речовин, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

02 травня 2018 року в період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 20 хв., перебуваючи біля будинку по вул. Крука, 5 в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 450 грн частину чарункової упаковки із вмістом таблетки та фольговий згорток із порошкоподібною речовиною. Згідно з висновком експерта № 2.1-0410/18 від 03 травня 2018 року надана на дослідження таблетка в частині чарункової упаковки містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - бупренорфін, кількість якого становить 0,008 грама. Надана на дослідження порошкоподібна речовина, яка міститься в фольговому згортку, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, кількість якого становить 0,0466 грама.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, яка містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол (дифенгідрамін) та незаконно зберігав у невстановленому місці з метою незаконного збуту. В подальшому, 02 травня 2018 року в період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 20 хв., перебуваючи біля будинку по вул. Крука, 5 в м. Івано-Франківську, діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 100 грн фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № 2.1-0410/18 від 03 травня 2018 року містить сильнодіючий лікарський засіб - димедрол (дифенгідрамін) в кількості 0,0293 грама.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю у такому пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні.

ОСОБА_8 15 лютого 2018 року в період часу з 17 год. 15 хв. по 17 год. 24 хв., перебуваючи в м. Івано-Франківську, неподалік будинку по вул. Чорновола, 37, діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно збув ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 350 грн вказану частину чарункової упаковки із вмістом таблетки, яка згідно з висновком експерта № 2.1-0169/18 від 20 лютого 2018 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,008 грама.

Також, він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах повторно незаконно придбав частини чарункових упаковок із вмістом таблеток та фольговий згорток із порошкоподібною речовиною, які незаконно зберігав у невстановленому місці з метою незаконного збуту. В подальшому, 06 квітня 2018 року в період часу з 14 год. 55 хв. по 15 год. 08 хв., перебуваючи неподалік будинку по АДРЕСА_2 , діючи умисно та з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_13 за грошові кошти в сумі 350 грн вказану частину чарункової упаковки із вмістом таблетки, яка згідно з висновком експерта № 2.1-0354/18 від 10 травня 2018 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,008 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора;

- прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, підтримав апеляційну скаргу прокурора, з мотивів, викладених у ній.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора досліджено докази, які містять дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема про судимість і про стан здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційних скарг необхідно відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та докази, які є по кримінальному провадженню, доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту, незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, без спеціального на те дозволу.
Суд апеляційної інстанції вважає докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції та на які суд послався в обвинувальному вироку, належними, допустимими та достовірними.
Так, на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- пояснення свідка ОСОБА_11 про те, що 02 травня 2018 року він здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів, психотропних речовин та димедролу в обвинуваченого ОСОБА_8 . Вказана закупівля відбувалася на вул. Крука в м. Івано-Франківську неподалік Івано-Франківського міського пологового будинку, що на вул. .Чорновола;

- показання свідка ОСОБА_14 , старшого оперуповноваженого органу поліції, який зазначив, що 02 травня 2018 року на вул. Крука в м. Івано-Франківську було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_8 . Спочатку грошові кошти було оброблено речовиною «Промінь-1» та вручено закупному. Згодом закупний повернувся з відповідним пакетом з таблетками. Цього ж дня було затримано обвинуваченого, в якого проводився обшук, в процесі якого було вилучено наркотичні засоби та грошові кошти;

- вказане свідком ОСОБА_15 , який підтвердив, що він двічі, в тому числі 02 травня 2018 року, брав участь в якості понятого під час оперативної закупівлі наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_8 . Після вручення грошових коштів закупному, останній повертався з відповідними таблетками та розповідав, що він придбав їх саме в обвинуваченого;

- дані протоколу огляду покупця від 02 травня 2018 року, протоколу добровільної видачі від 02 травня 2018 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 604м від 02 травня 2018 року, де зафіксовано факт проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу бупренорфіну, амфетаміну та сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу) в обвинуваченого ОСОБА_8 свідком ОСОБА_11 за кошти в сумі 450 грн. Відповідна постанова про проведення контролю за вчиненням злочину була винесена прокурором 02 травня 2018 року ( том 2 а.п. 45-52, 166);

- висновок судово-хімічної експертизи № 2.1-0410/18 від 03 травня 2018 року про те, що придбана свідком ОСОБА_11 в обвинуваченого ОСОБА_8 таблетка містить наркотичний засіб бупренорфін в кількості 0,008 грама, а в фольговому згортку міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,0446 грама та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) в кількості 0,0293 грама ( том 2 а.п. 53-56);

- відомості, які містяться в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02 травня 2018 року та протоколі обшуку від 02 травня 2018 року, про те, що обвинуваченого ОСОБА_8 одразу ж після вчинення злочину було затримано. З кишені спортивних штанів обвинуваченого було вилучено грошові кошти номіналом 50 грн, номер СН1363819, дві чарункові упаковки з надписами «Subutex», мобільний телефон «Аsus» ( том 2 а.п. 70-74, 80-82);

- дані, які вбачаються з протоколу освідування від 02 травня 2018 року, про те, що при освітленні рук обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено світло-зелений люмінісцент від препарату «Промінь 1», що використовувався в процесі оперативної закупівлі ( том 2 а.п. 76);

- висновок судово-хімічної експертизи № 2.1-0439/18 від 16 травня 2018 року, згідно з яким дві таблетки в блістерах з написом «Subutex 8mg» містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0, 016 грама (том 2 а.п. 102-104);

- висновок судово-хімічної експертизи №2-0442/18 від 30 травня 2018 року, згідно з яким на грошовій купюрі номіналом 50 гривень серією та номером СН 1363819 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскраво жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини «Промінь 1». Вказана хімічна речовина також виявлена на марлевих відрізках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_8 (том 2 а.п. 111-117).

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції оцінивши наведені доказияк з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінальних правопорушень та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 321 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення при встановлених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 321 КК України.
Також, суд апеляційної інстанції вважає переконливими мотиви суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечує факт реалізації ОСОБА_11 наркотичного засобу, психотропної речовини та сильнодіючого лікарського препарату, а також стверджує, що йому не відомо, як грошові кошти, які використовувались під час проведення оперативної закупівлі опинилися в нього, спростовані іншими доказами по кримінальному провадженню та на переконання суду направлені на уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинене.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що сторона захисту, заперечуючи обставини вчинення злочинів, в той же час стверджує, що мала місце провокація таких дій.

Голослівними суд апеляційної інстанції вважає посилання сторони захисту на те, що згідно з показаннями свідка ОСОБА_11 02 травня 2018 року працівниками поліції йому було надано грошові кошти в сумі 450 та 100 грн для проведення оперативної закупки, які він начебто передав обвинуваченому, хоча при затриманні ОСОБА_8 одразу ж після вчинення злочину в нього з кишені вилучили тільки п`ятдесяти гривневу купюру, а куди ділись решта коштів невідомо.

Так, згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 02 травня 2018 року (том 2 а.п. 48) оперативна закупка відбувалася з період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 20 хв., а відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02 травня 2018 року (том 2 а.п. 70-74) фактичний час затримання ОСОБА_8 21 год. 15 хв. За таких обставин, відомості про отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_11 грошових коштів під час оперативної закупки в сумі 450 та 100 грн та про вилучення після затримання тільки п`ятдесяти гривневої купюри не є взаємовиключними чи суперечливими, оскільки обвинувачений мав достатньо часу, щоб розпорядитися на власний розсуд отриманими грошима.

При цьому, згідно з протоколом особистого огляду покупця від 02 травня 2018 року (том 2 а.п. 45) ОСОБА_11 була видана купюра номіналом 50 гривень номер СН1363819, яка відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02 травня 2018 року (том 2 а.п. 70-74) була вилучена з кишені спортивних штанів обвинуваченого, а згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2-0442/18 від 30 травня 2018 року речовина «Промінь 1», якою було оброблено при оперативній закупці відповідні грошові купюри, виявлена на марлевих відрізках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_8 (том 2 а.п. 111-117).

Не вважає слушними суд апеляційної інстанції доводи сторони захисту про відсутність доказів законності походження використаних при оперативних закупках грошей, оскільки гроші було видані для проведення оперативної закупівлі при огляді покупця, а з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 02 травня 2018 року (том 2 а.п. 166) вбачається що, прокурор постановив для проведення оперативної закупки отримати грошові кошти із спеціального рахунку кошторису НП України.

Сторона захисту вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки дискам з відео- та аудіо файлами, вважає їх недопустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за змістом вироку суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України не обґрунтовував такими доказами.

При цьому, те, що на них не видно у кого проводиться оперативна закупівля, не є тією обставиною, що свідчить про їх недопустимість. При прийнятті відповідного процесуального рішення кожен доказ оцінюються у сукупності з усіма іншими зібраними доказами, за приписами ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Наведені стороною захисту доводи відносно свідка ОСОБА_11 жодним чином не свідчать про його зацікавленість в притягненні ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, залежність від правоохоронних органів, його упередженість.

Перевіривши доводи у апеляційній скарзі захисника щодо провокації злочину ОСОБА_11 , підбурювання до вчинення злочину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий факт не підтверджений встановленими обставинами кримінального провадження та дослідженими доказами в суді першої інстанції, під час розгляду цього кримінального провадження не встановлено впливу з боку будь-яких осіб, в тому числі ОСОБА_11 , працівників правоохоронних органів, на ОСОБА_8 , які би схиляли його до вчинення злочину.
Також, на думку суду апеляційної інстанції, оперативні дії розпочаті за наявності об`єктивної підозри у вчиненні злочинів.
Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи прокурора про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 15 лютого 2018 року) та за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом від 06 квітня 2018 року), повністю підтверджена дослідженими в судовому процесі доказами.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що був знайомий з обвинуваченим та 15 лютого 2018 року на пропозицію працівників поліції здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 350 грн. В процесі досудового розслідування до вказаного свідка було застосовано заходи безпеки.

Свідок ОСОБА_13 також вказував, що він здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу 06 квітня 2018 року за грошові кошти в сумі 350 грн.

Однак, останній не зміг пригадати в чому був одягнений обвинувачений та які саме купюри грошових коштів використовувались при проведенні оперативної закупівлі.

Про проведення відповідної оперативної закупки наркотичних засобів в обвинуваченого 06 квітня 2018 року закупним ОСОБА_13 вказував в судовому засіданні оперуповноважений органу поліції свідок ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_17 , який є працівником поліції також розповів про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, що проводилась 15 лютого 2018 року на вул. Чорновола в м. Івано-Франківську, підтвердив, що вказаного дня обвинувачений ОСОБА_8 працівниками поліції не затримувався.

ОСОБА_8 в суді першої інстанції категорично заперечував показання свідків з вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , стверджував про фальсифікацію доказів працівниками поліції.

В той час, стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які спростовували б його твердження про непричетність до злочину та об`єктивно підтверджували б показання осіб, які здійснювали оперативну закупівлю.

Як правильно зазначив суд першої інстанції факт збуту 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року ОСОБА_8 наркотичних засобів особам з вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , про які стверджують свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , був результатом їм професійної діяльності, спрямованої на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, тому їх упередженість є безсумнівною.

При цьому, працівники поліції не надали суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_8 , хоча зобов`язані були це зробити.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Росії» якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Також, згідно з ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Виявивши вчинення ОСОБА_8 злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року, працівники поліції зобов`язані були вчинити дії щодо запобігання та припинення злочину. В іншому разі необхідно вважати, що працівники поліції сприяють та провокують до вчинення особою злочинів, що є недопустимим.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися та що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто, суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функції негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б вчинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. А тому, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Аналогічні висновки зазначені також в рішеннях Європейського суду з прав людини «Худобін проти Росії» та «Ванян проти Росії».

За приписами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За наведених обставин, при таких показаннях свідків, запереченні обвинуваченим своєї вини, а також того, що 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року в разі вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння з незрозумілих причин працівниками поліції не було здійснено затримання обвинуваченого з метою припинення злочинної діяльності, суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про те, що таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи.

При цьому, відповідно, дані зазначені в протоколі огляду покупця від 15 лютого 2018 року, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15 лютого 2018 року, протоколі добровільної видачі від 15 травня 2018 року, протоколі № 550М за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,- відеоконтроль особи від 06 квітня 2018 року, протоколі огляду від 11 червня 2018 року, висновку судово-хімічної експертизи №2/1-0169/18 від 20 лютого 2018 року, протоколі особистого огляду покупця від 06 квітня 2018 року, протоколі добровільної видачі від 06 квітня 2018 року, протоколі № 554М про результати контролю за вчиненням злочину від 06 квітня 2018 року, протоколі № 772М за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтроль особи від 06 квітня 2018 року, протоколі огляду від 11 червня 2018 року, висновках судово-хімічних експертиз № 2/1-0354/18 від 10 травня 2018 року та № 2-0458/18 від 12 червня 2018 року, протоколі № 370М за результатами здійснення негласної (розшукової) дії від 15 березня 2018 року, протоколі огляду від 24 червня 2018 року, протоколі № 691М за результатами здійснення негласної (розшукової) дії від 16 березня 2018 року, постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 04 квітня 2018 року та 05 лютого 2018 року, не можуть підтвердити факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 збуту наркотичних засобів 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року.

Таким чином, вказані в обвинуваченні ОСОБА_8 оперативні закупівлі наркотичних засобів 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року здійснювалась за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи людини, а тому отримані в ході їх здійснення докази є недопустимими.

Відповідно до вимог ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Оскільки інших належних та допустимих доказів, які б вказували на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст.307 КК України (за епізодами від 15 лютого 2018 року та 06 квітня 2018 року) стороною обвинувачення надано не було, суд першої інстанції переконливо дійшов висновку про те, що в процесі судового розгляду справи не було встановлено достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді за згаданими епізодами та вичерпані всі можливості їх отримання.

Зважаючи на те, що органом досудового розслідування безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як збут наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинених повторно, суд першої інстанції вмотивовано виключив вказану кваліфікуючу ознаку з обвинувачення ОСОБА_8 та кваліфікував його дії лише за ч. 1 ст. 307 КК України (за епізодом від 02 травня 2018 року).

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс те, що останній має незадовільний стан здоров`я.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , визнав рецидив злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, зокрема, у виді позбавлення волі, так як вказане покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

На думку суду апеляційної інстанції, при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, а також визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, дотримався вказаних вимог закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, обравши такі покарання за ч. 1 ст. 307 КК України та за ч. 1 ст. 321 КК України з достатньою повнотою врахував обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, в тому числі і обставини кримінальних правопорушень, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого, в тому числі те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Врахувавши сукупність обставин кримінальних правопорушень, їх тяжкість, дані про особу ОСОБА_8 й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно визначив обвинуваченому покарання за сукупністю наведених злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції також вважає таким, що відповідає також принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ним, з покаранням, призначеним останньому.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5