Номер провадження: 11-кп/813/1910/20
Номер справи місцевого суду: 521/9545/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.11.2015 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №0000482 №0000752, №0000440,
установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та йому призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Суд вирішив строк відбування покарання рахувати з моменту оголошення вироку, а саме з 16.06.2020 року та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 29.07.2019 року по 16.06.2020 року. Також вироком вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, 10.03.2019 року, о 19 годині 50 хвилин, знаходячись у магазині «Єва», який належить ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 161, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав електричну зубну щітку фірми «Oral-B», вартістю 369 гривень 30 копійок, електричну зубну щітку фірми «Oral-B» Vitality D12K Cars, вартістю 517 гривень 40 копійок, електричну зубну щітку фірми «Oral-B» Vitality D12K Frozen, вартістю 517 гривень 40 копійок, упаковку з двома насадками фірми «Oral-B» для електричної зубної щітки пресижин Клин ЕВ20, вартістю 190 гривень 93 копійки, завдавши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду у сумі 1595 гривень 3 копійки.

Крім того, 29.03.2019 року, о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у магазині «Єва», який належить ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав парфум торгової марки «Versace», об`ємом 50 мл., завдавши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду у сумі 1399 гривень 50 копійок.

Крім того, 30.03.2019 року, о 22 годині 07 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні універсаму «Обжора» ПВТП «Екстра», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Прохорівська, 28, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав дві пляшки віскі «Jameson Caskmates STOUT», ємкістю 700 мл. кожна, завдавши ПВТП «Екстра» матеріальну шкоду у сумі 918 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи правильності кваліфікації його дій та доведеності вини у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначає, що з даним вироком не згоден, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Вказує що є пом`якшуючи обставини, а саме щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину а позитивна характеристика з місця проживання є підставою для пом`якшення йому покарання.
З урахуванням зазначеного, просить вирок змінити, та призначити покарання більш м`яке покарання.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; особу винного, а саме те, що він раніше судимий; його вік та соціальне положення: не одружений; характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду справи, а також наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, якими суд відповідно до ст.66 КК визнав щире каяття, добровільне усунення заподіяної шкоди та добровільне відшкодування завданого збитку; та однієї наявність обставин, що обтяжує покарання, якою суд, у відповідності до ст.67 КК України, визнав рецидив злочинів; та вважав можливим призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК у вигляді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді 2 років позбавлення волі є явно не справедливе.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Апеляційний суд, враховує обставини вчинення злочину та незначний розмір завданої матеріальної шкоди, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, добровільне усунення заподіяної шкоди та добровільне відшкодування завданого збитку, та вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки у даному конкретному випадку є необґрунтованим та явно несправедливим, тому останньому має бути призначене більш м`яке покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, розміру завданої злочином матеріальної шкоди, особи обвинуваченого, та вважає, що необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі у 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.06.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4