Номер провадження: 11-кп/813/567/20
Номер справи місцевого суду: 512/50/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги зі змінами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 14.08.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Саврань Одеської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.11.2018 р. Любашівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 , ч. 1 ст. 162 , ч. 2 ст. 185 КК України до 3 роки і 6 місяців позбавлення волі строком, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Любашівського райсуду Одеської області від 07.11.2018 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, більш суворим покаранням, призначеним останнім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою із взяттям під варту в залі судового засідання.

Строк відбування покарання обвинуваченому відрахований з моменту взяття його під варту, тобто з 14.08.2019 р.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він за обставин установлених судом 1-ої інстанції та детально викладених у вироку, 16.11.2018 р., у вечірній час доби, маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, проник через хвіртку паркану на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_2 , де з використанням ножовочного полотна по металу спиляв навісний замок воріт гаража, звідки таємно викрав штикову лопату без держака, совкову лопату без держака, вила без держака, молоток без держака, дві сапи без держаків, сокиру з дерев`яним держаком, належні потерпілій, які помістив в мішок, знайдений на подвір`ї домоволодіння, і розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості викраденого майна потерпілій ОСОБА_11 завдана шкода у розмірі 1027,50 грн.

Окрім того, 17.11.2018 р. приблизно о 17 год. ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів проник через хвіртку паркану на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_2 , де шляхом відкривання замка ключем проник в приміщення гаража, розташованого на території даного домоволодіння, звідки викотив мотоцикл марки «Днепр-11», належний ОСОБА_11 , яким розпорядився на власний розсуд, продавши його фізичній особі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі із змінами, прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначила, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне.

- судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів не було враховано зміст ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призвело до неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання;

- судом 1-ої інстанції ОСОБА_8 призначено занадто м`яке покарання, оскільки жодна з пом`якшуючих обставин, наведених у вироку, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєних злочинів;

- судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_8 ніде офіційно не працює, та, будучи працездатною особою, дій, направлених на отримання легальних джерел здобуття грошових коштів, не вчиняє. При цьому, викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , тобто, менш ніж місяць після постановлення вироку від 07.11.2018 року, що свідчить про відсутність щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської області від 07.11.2018 р., та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині, просить вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з вироком суду 1-ої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. До того ж, обвинувачений вважає, що суд 1-ої інстанції проігнорував факт наявності в нього психічних розладів здоров`я та слабоумства з дитинства, судом не була ініційована та проведена відповідна судово-психіатрична експертиза.

Посилаючись на вищевказане, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції, призначити і провести судово-психіатричну експертизу, а також призначити йому необхідне лікування відповідно до законодавства України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги зі змінами та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 1 ст. 370 КПК України, передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

По епізоду незаконного заволодіння мотоциклом марки «Днепр 11»:
- витягом з ЄРДР, з якого вбачається, що за заявою потерпілої ОСОБА_11 про незаконне заволодіння належним їй мотоциклом марки «Днепр 11» було відкрито кримінальне провадження № 0000345 від 20.11.2018 (а.п. 56);

- протоколом огляду місця події від 20.11.2018 р. та таблицею до нього, з якого видно, що за участю потерпілої було оглянуто приміщення належного їй гаражу, розташованого на території її домоволодіння за адресою : АДРЕСА_2 , слідів зламу навісного замка на дерев`яних дверях гаражу не виявлено ( а.п. 59-65);

- заявою громадянина ОСОБА_12 про добровільну видачу працівникам поліції мотоцикла, марки «Днепр- 11», який він придбав 18.11.2018 р. у незнайомого хлопця за 1300 гривень (а.п. 68);

- протоколом огляду місця події від 20.11.2018 р. та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що в ході огляду з приміщення гаража, належного громадянину ОСОБА_12 , розташованого на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , був вилучений мотоцикл, марки «Днепр -11», належний потерпілій ОСОБА_11 (а.п. 69-74);

- протоколом огляду речових доказів від 25.11.2018 р., з якого видно, що предметом огляду був мотоцикл марки «Днепр -11 (а.п. 81);

- розпискою потерпілої про зберігання речового доказу - мотоцикла «Днепр -11» (а.п. 83);

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні пояснили , що в їх присутності обвинувачений викотив з гаража, належного потерпілій, мотоцикл «Днепр-11» . Після чого реалізував його ОСОБА_14 . Дані свідки також заявили, що вони не знали, що обвинувачений заволодів мотоциклом незаконно.

По епізоду викладення господарчого інвентаря, належного потерпілій ОСОБА_11 :
- витягом з ЄРДР, з якого вбачається , що за заявою потерпілої ОСОБА_11 про викрадення в період з 01.11.2018 р. по 18.11.2018 р. з приміщення належного їй домоволодіння господарчих товарів на загальну суму 1000 грн. було відкрито кримінальне провадження № 0000013 від 12.01.2019 (а.п. 97);

- заявою гр. ОСОБА_15 про добровільну видачу штикової лопати без держака, савкової лопати без держака, вил без держака, молотка без держака, двох сап без держаків, сокири з дерев`яним держаком, які він придбав 16.11.2018 р. у громадянина ОСОБА_8 (а.п. 98 );

- висновком товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості рухомого майна, яке є речовим доказом № 1200/17/1.7/17012019-2, з якого вбачається, що ринкова вартість вказаного майна складає 1023 грн. (а.п. 110);

- розпискою про зберігання вказаного майна потерпілою ОСОБА_11 ( а.п. 120 );

Оцінивши усі зібрані докази, відповідно до ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах, та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно з проникненням у приміщення.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів.

Також, суд 1-ої інстанції врахував позицію потерпілої ОСОБА_11 , яка вказала на необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 реального покарання.

Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводами прокурора про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом 1-ої інстанції був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Зі змісту ч. 4 ст. 70 КК України вбачається, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.ч. 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Як вбачається з оскарженого вироку ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчинені злочинів, події яких мали місце 16.11.2018 р. та 17.11.2018 р., тобто після ухвалення попереднього вироку Любашівського райсуду Одеської області від 07.11.2018 р., але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, відповідно, до роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд 1-ої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначена правова позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, щодо застосування норм права, який міститься в постанові об`єднаної палати ККС Верховного суду від 01.06.2020 р. (провадження № 51-8867кмо18).

Окрім того, системний аналіз ч. 1 ст. 71 КК України свідчить про те, що при складані покарань, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд 1-ої інстанції проігнорував факт наявності в нього психічних розладів здоров`я та слабоумства з дитинства, та не призначив відповідну судово-психіатричну експертизу, апеляційний суд вважає голослівними з наступних підстав.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься висновок судово психіатричної експертизи №12 від 16.01.2018 року, у якому зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 в період часу, що стосується вчиненого кримінального правопорушення, хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим, у тому числі і тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, у зв`язку з чим він був здатний у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_8 також не страждає на хронічне психічне захворювання, недоумство, та інший хворобливий стан психіки, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом ОСОБА_8 , може приймати участь у слідчих діях та предстати перед судом. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.п.87-90).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд 1-ої інстанції, при призначенні покарання не врахував те, що він є інвалідом 3-ої групи, оскільки доказів цього апеляційному суду не надано.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При цьому п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначення остаточного покарання ОСОБА_8 без застосування ст.71 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що являється підставою для скасування вироку суду 1-ої інстанції, та ухвалення нового вироку, з призначенням йому більш суворого покарання.
Разом з тим, на думку апеляційного суду, запропоноване прокурором ОСОБА_10 для відбуття обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є надто суворим.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Любашівського райсуду Одеської області від 14.08.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарання скасувати,та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених:
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любашівського райсуду Одеської області від 07.11.2018 р., та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4