Справа № 159/2745/18 Провадження № 11-кп/802/23/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілих - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Ковельської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Литвиненково Білогорського району АР Крим, українця, громадянина України, неодруженого, тимчасово безробітного, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 19.05.2003 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 2) 20.08.2008 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; звільненого 23.11.2015 року по відбуттю строку покарання; 3) вироком Ковельського міськрайонного суду від 08.06.2018 року за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 08.06.2018 року та остаточно визначено до відбування 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна що належить ОСОБА_7 на праві приватної власності.
Початок відбування покарання ухвалено рахувати з 21.06.2017 року.
На підставі ч.5.ст.72 КК України (ред. від 26.11.2015) зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.06.2017 року по 17.10.2017 року включно та з 16.04.2018 року по 31.01.2019 року включно, з рахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Партизанське Ковельського району Волинської області, українця, громадянина України, неодруженого, тимчасово безробітного, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 11.01.2008 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, звільненого 21.07.2014 року умовно-достроково ухвалою Дрогобицьокого міського суду Львівської області від 11.07.2014 року на невідбутий строк покарання 2 роки 1 місяць 17 днів; 2) вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30.10.2018 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді відбування 160 годин громадських робіт, покарання відбуте повністю 15.02.2019 року,
засуджено за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покаранням за даним вироком, покарання за вироком Камінь-Каширським районним судом Волинської області 30.10.2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 125 КК України, остаточно визначено до відбування покарання ОСОБА_8 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь потерпілих в солідарному порядку, а саме: ОСОБА_12 заподіяну майнову шкоду в розмірі 57 000 грн.; ОСОБА_13 заподіяну майнову шкоду в розмірі 90550 грн.
Скасовано арешт, який накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18.04.2018 року на грошові кошти в розмірі 27761 грн. і 100 доларів США та повернуто потерпілим на відшкодування заподіяної шкоди, мобільний телефон Huawei - Y7, ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , мобільний телефон Huawei - Y7, ІМЕІ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та зарядні пристрої до них, чотири тримачі з під сім-карток звернуто на погашення збитків потерпілих, кухонний ніж, дві пляшки алкогольного напою ТМ «Спелая», об`ємом по 0,5 л, як такі що не становлять цінності - знищено, парфуми «Satіsfaction», кросівки марки «Simuo» - залишено у власності ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 220 грн., які добровільно видані працівникам поліції та які знаходяться в Ковельському ВП ГУНП у Волинській області повернуто потерпілим.
Згідно вироку обвинувачені визнані винними та засуджені за таке.
ОСОБА_7 08 квітня 2018 року близько 02:00 год., прийшовши до обвинуваченого ОСОБА_8 , за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та запропонував останньому вчинити крадіжку грошових коштів з будинку АДРЕСА_3 . При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 , за домовленістю із обвинуваченим ОСОБА_7 мав виконувати роль пособника, попередивши останнього в разі появи можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення чи осіб, які проживають у вказаному будинку, що сприяло приховуванню вчинення злочинних дій обвинуваченим ОСОБА_7 , тоді як останній мав виконувати роль виконавця злочину.
Так, зазначені особи, реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, підійшли до вказаного місця злочину зі сторони сільськогосподарських угідь, де обвинувачений ОСОБА_8 , виконуючи раніше обумовлену роль пособника, залишився біля кута з тильної сторони будинку, в той час як обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом розбиття скла, через вікно, проник до будинку по АДРЕСА_1 , звідки, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 57000 грн., які належать потерпілій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , завдавши їй майнової шкоди на вказану суму та грошові кошти в сумі 90000 грн., мобільний телефон «Samsung Е 1200» ІМЕІ НОМЕР_5 , вартістю 300 грн., парфуми «Dolar», вартістю 250 грн., які належать потерпілій ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , завдавши останній майнової шкоди на загальну суму 90550 грн., після чого заплативши обвинуваченому ОСОБА_8 в якості винагороди 400 грн., розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями, які виразились у таємному викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст.185 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у пособництві в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України.
У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 вважає, що викладені в судовому рішенні висновки суду в частині обвинувачення та засудження обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого останньому кримінального правопорушення не доведено належними та допустимими доказами. Так, протоколи про проведення слідчих експериментів від 16.04.2018 року та від 25.05.2018 року, які покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_8 відповідно до медичної довідки №685 маючи "Наявні психічні та поведінкові розлади з 2007 року", був позбавлений повного права на захист слідчим у зв`язку із не залученням захисника при проведенні цієї слідчої дії. Недопустимим доказом також є протокол огляду місця події від 08.04.2018 року, так як він проведений без відповідного судового рішення слідчого судді, як це передбачено ч.2 ст.234 КПК України. Вказує і про те, що відсутній жодний доказ щодо вартості майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Посилаючись на такі обставини, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх винуватості, оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевий суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст.70 КК України, застосував не передбачений цим законом принцип часткового приєднання покарань, зокрема часткове приєднання покарання за цим вироком та невідбутого покарання за попереднім вироком. Зазначає також, що в порушення ч.4 ст.70 КК України місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вироком Камінь-Каширського районного суду від 30.10.2018 року, за правилами ст.72 КК України зараховане не було. Крім того вказує і про те, що судом в порушення ч.4 ст.370 КПК України, у резолютивній частині вироку не зазначено рішення суду щодо цивільного позову потерпілих, яке суд прийняв за результатами розгляду цих позовів. Вважає також, що суд першої інстанції в порушення ст.67 КК України, не відніс до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 таку обставину як - рецидив злочинів, оскільки він має незняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Посилаючись на вказані обставини, просить вирок суду скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду від 08.06.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.5.ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.06.2017 року по 17.10.2017 року включно та з 16.04.2018 року по 31.01.2019 року включно, з рахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покаранням за даним вироком, покарання за вироком Камінь-Каширським районним судом Волинської області 30.10.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком повністю відбуде покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду від 30.10.2018 року, з розрахунку, що відповідно до ст.72 КК України, 8 годин громадських робіт відповідають 1 дню позбавлення волі (20 днів позбавлення волі).
Внести у мотивувальну частину вироку вказівку щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 обтяжуючої обставини - рецидив злочинів.
Внести у резолютивну частину вироку рішення щодо цивільних позовів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
В іншій частині вирок суду першої інстанції ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд оскаржуваний вирок у цій частині не перевіряє.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи поданих апеляційних скарг, сторону захисту та сторону обвинувачення, які кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги, думку представника потерпілих щодо поданих скарг, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Щодо вироку в частині, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_8 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора, апеляційний суд зазначає наступне.
На думку суду апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення в частині доведеності винуватості ОСОБА_8 місцевий суд у вироку проаналізував та надав належну юридичну оцінку усім зібраним доказам.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності, зокрема обвинуваченого ОСОБА_8 у пособництві в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло (ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України). Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно відхилив показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наданих суду у тій частині, що обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв інкримінованого йому злочину, та відповідно правильно взяв до уваги показання обвинувачених, що були надані під час проведення досудового розслідування (в тому числі в ході проведення слідчих експериментів з їх участю, які проводились шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події), які фактично є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколами огляду місця події та слідчими експериментами.

Показання обох обвинувачених, що надані під час проведення слідчих експериментів, в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до, на момент та після його вчинення. Вони в цілому співпадають та не суперечать один одному.

Зокрема, 16 квітня 2018 року під час проведення слідчого експерименту, в той час підозрюваний ОСОБА_8 в присутності понятих на місці події розказав і показав про обставини скоєння крадіжки з будинку потерпілих. При цьому ствердив, що крадіжку запропонував скоїти ОСОБА_7 , на що він і погодився. Коли вони знаходились на подвір`ї будинку за адресою: АДРЕСА_3 , то ОСОБА_7 шляхом розбиття віконного скла проникнув всередину будинку, а він в свою чергу, перебував неподалік, з метою спостереження за можливою появою сторонніх осіб та попередження про це ОСОБА_7 .
В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 25 травня 2018 року під час проведення слідчого експерименту, проведеного з його участю в якості на той час підозрюваного, підтвердив ту обставину, що саме він прийшовши до ОСОБА_8 , запропонував йому вчинити крадіжку з будинку АДРЕСА_3 , в якому проживали потерпілі. Тоді ж він на місці розказав і показав про обставини скоєння ним, шляхом проникнення крадіжки грошей та вказав на дії ОСОБА_8 , який стояв поблизу будинку, так, щоб можна було побачити сторонніх осіб, які могли наближатися до них.
Факт проникнення одним із обвинувачених ОСОБА_7 в будинок потерпілих за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом розбиття скла на одному із вікон підтверджує протокол огляду місця події від 08.04.2018 року.
А тому, апеляційний суд повністю погоджується із твердженням місцевого суду про те, що показання обвинувачених щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, які були надані суду, є надуманими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а дані з єдиною метою - ухилення від кримінальної відповідальності за скоєне.

При цьому, твердження сторони захисту про те, що показання обвинувачених під час проведення досудового розслідування є неправдивими у зв`язку з тим, що були надані на вимогу працівників поліції під погрозами не заслуговують на увагу суду, оскільки воно свого логічного та об`єктивного підтвердження будь-якими доказами в ході розгляду провадження ані в суді першої інстанції, ані апеляційної, не знайшло.

Таким чином, невідповідностей висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, чи істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, які наведені в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_9 , по справі не виявлено.

Твердження захисника ОСОБА_9 про недопустимість як належного доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 16.04.2018 року за участю ОСОБА_8 із посиланням на те, що останній має наявні психічні та поведінкові розлади з 2007 року, у зв`язку з чим при його проведенні мав залучатись захисник, однак цього зроблено не було, до уваги суду не приймається, оскільки, як вбачається із цього ж протоколу, йому були роз`яснені його права, передбачені ст.42 КПК України, зокрема - право мати захисника або ж на отримання правової допомоги від захисника за рахунок держави (а.с.104). Крім того, як вбачається із протоколу роз`яснення права на захист від 13.04.2018 року (а.с.157), тобто ще до проведення слідчого експерименту, ОСОБА_8 роз`яснювалось право на захист, однак від відмовився від надання йому правової допомоги, та при цьому вказав, що в разі необхідності залучить адвоката за власний рахунок.

Водночас, слід вказати і про те, що ОСОБА_8 в ході проведення досудового розслідування відмовився від проведення судово-наркологічної експертизи, про що власноручно написав письмову заяву слідчому, в якій вказав, що алкоголем не зловживає, а злочин вчиняв свідомо. Дана заява підписана також його захисником ОСОБА_9 (а.с.86).

За таких обставин, суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, які переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились у пособництві в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в житло, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України.
Стратегія захисту, яка висунена стороною захисту, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.
Водночас, апеляційний суд вважає, що місцевим судом в повній мірі було дотримано вимоги законодавства щодо вирішення питання по заявленим потерпілими цивільним позовам про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Таким чином, вищезгадані та інші доводи захисника ОСОБА_9 , які викладені в апеляційній скарзі, а також були наведені в ході апеляційного розгляду провадження, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку, а тому його апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, що стосується не зарахування повністю відбутого покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього ж Кодексу.
Такі доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу суду з врахуванням наступного.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У частині 4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовується принцип призначення покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового їх складання. При цьому, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Судом першої інстанції вірно встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30.10.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді 160 годин громадських годин, яке він на день ухвалення вироку в даному провадженні, відбув повністю.
Злочин, за який засуджено ОСОБА_8 , вироком, який оскаржується в даному провадженні, останній вчинив 08 квітня 2018 року, тобто до проголошення вироку Камінь-Каширського районного суду від 30.10.2018 року.
Однак, місцевий суд хоча і призначив обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання з врахуванням вироку Камінь-Каширського районного суду від 30.10.2018 року, однак при цьому, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зарахував покарання, відбуте повністю за попереднім вироком від 30.10.2018 року, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України, що й відповідно робить апеляційний суд.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в означеній вище частині підлягає до задоволення.

Заслуговує на увагу суду також посилання прокурора про порушення місцевим судом норм ст.67 КК України щодо невіднесення до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 таку обставину як рецидив злочинів.
Так, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За положеннями п.9 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом констатовано, що ОСОБА_8 судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11.01.2008 року за ч.1 ст.115 КК України до 9 років позбавлення волі, та 21.07.2014 року ухвалою Дрогобицького міського суду Львівської області був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання - 2 роки 1 місяць 17 днів.
Отже, обвинувачений ОСОБА_8 є таким, що має незняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 маючи судимість за умисний злочин, знову ж вчинив новий умисний злочин, то до обставин, що обтяжують його покарання слід віднести таку обставину, як рецидив злочинів. Однак, незважаючи на це, судом першої інстанції не було визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Статтею 374 КПК України передбачено, що у вироку зазначаються в тому числі і відомості про особу, що мають значення для справи, та обставини, що обтяжують покарання, а тому апеляційний суд скаргу прокурора у вище вказаній частині вважає цілком обґрунтованою і підставною та відповідно визнає обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Однак, навіть за таких обставин, апеляційний суд вважає, що обране судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає повністю вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не оспорює вид та розмір призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, та не ставить питання про його зміну будь-яким шляхом.
Враховуючи вищенаведені обставини, вирок суду першої інстанції в частині відсутності в обвинуваченого ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та в частині не зарахування повністю відбутого покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30.10.2018 року за правилами, передбаченими в ст.72 КК України, не відповідає вимогам закону, що відповідно є підставою для його зміни в цих частинах, як це передбачено у ст.ст.409, 414 КПК України.

В іншій частині вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.04.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без змін.

Щодо вироку в частині, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначає наступне.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України та вид і міра покарання, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд судове рішення у цій частині не перевіряє.

Разом з тим, прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України та зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк покарання.
Такі доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу суду з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У частині 4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону та досліджених матеріалів провадження вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України, до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовується принцип призначення покарань шляхом часткового їх складання.

Судом першої інстанції вірно встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.06.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.
Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується в даному провадженні, останній вчинив 08 квітня 2018 року, тобто до проголошення вироку Ковельського міськрайонного суду від 08.06.2018 року.
Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто матеріальний закон, який підлягає застосуванню, зазначивши правильно, суд першої інстанції вказав про застосування принципу призначення покарань шляхом приєднання, не передбаченого даною нормою закону.
Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував положення ст.72 КК України, яка окрім іншого, передбачає правила зарахування строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до матеріалів провадження судом встановлено, що у кримінальному провадженні, за яким ухвалено вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.06.2018 року, ОСОБА_7 затриманий був 19.01.2017 року та щодо нього 20.01.2017 року ухвалою слідчого судді було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який згодом, а саме - 17.10.2017 року змінено на запобіжний захід у виді домашнього арешту. А вже, 16.04.2018 року ОСОБА_7 був затриманий і щодо нього 17.04.2018 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Станом на 20.08.2020 року ОСОБА_14 перебуває під вартою.
Зважаючи на вищевикладене, та враховуючи положення ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення в період з 19.01.2017 року по 17.10.2017 року включно, та в період з 16.04.2018 року по 20.08.2020 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.04.2019 року у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
В іншій частині вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.04.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без змін.

За вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора в частині, що стосується перевірки законності оскаржуваного вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині не вирішив питання щодо цивільних позовів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не вказавши, в яких частинах та обсязі вони підлягають до задоволення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з обвинувачених в користь потерпілих у солідарному порядку стягнуто матеріальну шкоду в повному об`ємі, а не зазначення в резолютивній частині об`єму задоволення вказаних цивільних позовів не може бути підставою для скасування чи зміни вироку суду.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року в частині відсутності в обвинуваченого ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та в частині не зарахування повністю відбутого покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30.10.2018 року за правилами, передбаченими в ст.72 КК України, змінити.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - рецидив злочину.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року, повністю відбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 30 жовтня 2018 року, з розрахунку, що відповідно до ст.72 КК України, 8 (вісім) годин громадських робіт відповідають 1 (одному) дню позбавлення волі - (це 20 днів позбавлення волі).

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України та зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.06.2018 року, та покарання призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.04.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна що належить йому на праві приватної власності.
Початок відбуття покарання рахувати з 19.01.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 19.01.2017 року по 17.10.2017 року включно, та з 16.04.2018 року по 20.08.2020 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2019 року, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді