ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/1317/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/653/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення,
придбання, зберігання, перевезення чи пересилання
наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно працевлаштованого медичним реєстратором в КЗОЗ Харківська міська поліклініка №11, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 309 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , на початку серпня 2018 року, точні дата та час досудовим слідством не встановлено, маючи умисел на вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин, через програму системи миттєвих повідомлень «Телеграм», із невстановленою досудовим слідством особою, узгодив умови придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», для особистого вживання, без мети збуту.
Після внесення оплати, ОСОБА_7 отримав СМС повідомлення з фотознімком місцезнаходження психотропної речовини, на території Шевченківського району м. Харкова, точна адреса досудовим слідством не встановлена, звідки забрав пакунок з кристалічною речовиною сірого кольору, яку сховав у себе в гаражі за адресою: м. Харків, вул. Академіка Синельникова, 8, де почав зберігати для особистого вживання, без мети збуту.
08.12.2018 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , взяв із гаражу за адресою м. Харків, вул. Академіка Синельникова, 8, пакет червоного кольору з кристалічною речовиною сірого кольору всередині, який сховав у праву кишеню своєї куртки, з метою подальшого особистого вживання.
Цього ж дня, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою м. Харків, вул. Толбухіна, 106. був помічений співробітниками поліції, яким під час бесіди повідомив, що при ньому знаходиться психотропна речовина - «PVP», з метою особистого вживання без мети збуту.
У подальшому, під час проведення огляду місця події у період часу з 16 год. 30 хв. до 16 год. 35 хв., за адресою: м. Харків, вул. Толбухіна, 106, ОСОБА_7 , добровільно дістав зі своєї правої кишені куртки та видав полімерний пакет з кристалічною речовиною сірого кольору всередині, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3/189се-19 від 21.02.2019 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «РVР», маса якої в складі наданої на дослідження речовини становить - 3,9455 г, яку зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.
Згідно наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 про затвердження розміру «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «РVР», масою від 1,5 грам до 15 грам, відноситься до великих розмірів.
11.12.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова у період часу з 16 год. 17 хв. по 16 год. 40 хв. проведено обшук гаражу (боксу) № НОМЕР_1 , розташованого в гаражному кооперативі «Берізка-1», за адресою м. Харків, вул. Академіка Синельникова, 8, яким користується ОСОБА_7 , під час якого вилучено шість пакетиків з кристалічною речовиною бірюзового кольору та чотири пакетика з кристалічною речовиною сірого кольору, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ, МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №3246 від 30.01.2019 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено «РVР», загальна маса якої в перерахунку на масу представленої речовини становить 64,2729 грам, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Згідно наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 року про затвердження розміру «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «РVР», масою від 15 грам відноситься до особливо великих розмірів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції - скасувати в частині призначеного покарання, через м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. З ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки суд першої інстанції не врахував ступень тяжкості та кількість вчинених злочинів, а саме два злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів,, вказує, що його каяття у вчиненому злочині не є щирим, що недостатньо враховано судом, та потягло безпідставне застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання.
Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, згідно з положеннями ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимоги ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції судом першої інстанції враховано характер і ступінь важкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності із статтею 12 Кримінального кодексу України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, особу обвинуваченого.
Встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, офіційно працевлаштований, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням названих даних про особу обвинуваченого, також форми вини й мотивів вчинення злочинів, тяжкості і суспільної небезпечності вчинених злочинів, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 Кримінального кодексу України.
Проте колегія суддів не погоджується із таким висновком.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції взагалі не навів мотивів прийняття такого рішення, а лише узагальнено вказав ті ж самі дані які були ним враховані при призначенні покарання.
Під час апеляційного розгляду також не встановлено будь яких обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання,що відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, встановлених судом першої інстанції та погоджується із видом та розміром покарання, яке призначив суд першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409, 414,420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий
Судді