ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1296/20 Справа № 180/960/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинувачених (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000725 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-10.10.2017 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч.2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18.01.2018 року вирок змінено в частині призначеного покарання, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Стрюківка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, працюючого тваринником ПП «Агрофірма Борисфен», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
-11.12.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, 75,76 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного по даному вироку, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України до остаточного покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, судове рішення стосовно якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними в тому, що 14.11.2018 року, у нічний час, приблизно о 22:00 годині, більш точного часу встановити не надалось за можливе, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 знаходилися поруч із під`їздом № 6 будинку АДРЕСА_4 , де помітили транспортний засіб скутер «Kanuni Dio FIT AF-27». В подальшому в ході бесіди у них виник умисел на заволодіння вищевказаним транспортним засобом, де ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 відкотити скутер з місця його розташування у бік лісосмуги, яка знаходиться за вище вказаним будинком. Таким чином ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , попередньо домовившись про спільне вчинення злочину, та в загальних рисах обговорили план незаконного заволодіння транспортним засобом - скутером «Kanuni Dio FIT AF-27» номер рами НОМЕР_1 .
На виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_9 , 14.11.2018 року, приблизно о 22 год. 15 хв., більш точного часу встановити не представилось за можливе, підійшли до під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, знаходячись за вищевказаною адресою, де ОСОБА_9 підійшов до скутеру «Kanuni Dio FIT AF-27», зняв його з ніжки, на якій той стояв, та шляхом буксирування покотив його до лісосмуги, яка розташована поруч із вищевказаним будинком, а ОСОБА_8 слідував поруч. В подальшому, знаходячись у лісосмузі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 намагалися завести скутер «Kanuni Dio FIT AF-27», при цьому ОСОБА_8 за допомогою викрутки збив пластикову обшивку скутера поруч із кермом та в подальшому шляхом поєднання дротів керма завів транспортний засіб, а саме скутер марки «Kanuni Dio FIT AF-27», 2006 року виробництва, номер рами НОМЕР_1 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_11 та який перебував у користуванні ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , діючи всупереч волі власника, не маючи будь-якого права на керування, а також права на розпорядження вказаним транспортним засобом, порушуючи суспільні відносини, які забезпечують безпеку дорожнього руху механічного транспорту, ОСОБА_9 передав керування вказаним транспортним засобом ОСОБА_8 , який і розпочав на ньому рух та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим заволодівши зазначеним транспортним засобом.
Таким чином, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно, заволоділи транспортним засобом, а саме скутером марки «Kanuni Dio FIT AF-27», 2006 року виробництва, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 5587 грн. 88 коп., чим спричинили ОСОБА_12 , матеріальну шкоду.
ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , 14.01.2018 у нічний час, приблизно о 22:00 годині, більш точного часу встановити не надалось за можливе, знаходилися поруч із під`їздом № 6 будинку АДРЕСА_4 , де помітили транспортний засіб - скутер «Kanuni Dio FIT AF-27». В подальшому в ході бесіди у них виник умисел на повторне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, таким чином ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , попередньо домовившись про спільне вчинення злочину, та в загальних рисах обговорили план незаконного заволодіння транспортним засобом - скутером «Kanuni Dio FIT AF-27» номер рами НОМЕР_1 .
На виконання свого злочинного умислу, направленого на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 діючи спільно з ОСОБА_8 , 14.11.2018 року, приблизно о 22 год. 15 хв., більш точного часу встановити не представилось за можливе, підійшли до під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_4 . Діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 підійшов до скутеру «Kanuni Dio FIT AF-27», зняв його з ніжки, на якій той стояв, та шляхом буксирування покотив його до лісосмуги, яка розташована поруч із вищевказаним будинком, ОСОБА_8 слідував поруч. В подальшому, знаходячись у лісосмузі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 намагалися завести скутер «Kanuni Dio FIT AF-27» при цьому ОСОБА_8 за допомогою викрутки збив пластикову обшивку скутера поруч із кермом та в подальшому шляхом поєднання дротів керма завів транспортний засіб, а саме скутер марки «Kanuni Dio FIT AF-27», 2006 року виробництва, номер рами НОМЕР_1 , зареєстрований на Ім`я ОСОБА_11 та який перебував у користуванні ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 , діючи всупереч волі власника, не маючи будь-якого права на керування, а також права на розпорядження вказаним транспортним засобом, порушуючи суспільні відносини, які забезпечують безпеку дорожнього руху механічного транспорту, ОСОБА_9 передав керування вказаним транспортним засобом ОСОБА_8 , який і розпочав на ньому рух та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, тим самим заволодівши зазначеним транспортним засобом.
Таким чином, ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме скутером марки «Kanuni Dio FIT AF-27», 2006 року виробництва, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 5587 грн. 88 коп., чим спричинили ОСОБА_12 , матеріальну шкоду.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03.02.2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування покарання, у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період тримання під вартою з 16 травня 2019 року до 27 вересня 2019 року включно.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта на проведення судової автотоварознавчої експертизи №21/12.2/68 від 18 лютого 2019 року в розмірі 286 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_8 , який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення ряду тяжких злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 289 КК України, повторно скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, невизнання обвинуваченим вини в пред`явленому йому обвинуваченні та відмову давати показання в суді, виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_8 , не відшкодування шкоди, заподіяної злочином, наполягання потерпілої на суворому покаранні.
Зазначає, що прокурором було запропоновано суду першої інстанції застосувати до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що йому належить, оскільки ОСОБА_8 , не працює, тобто не має джерела доходу, повторно скоїв корисливий злочин з метою власної наживи, натомість, судом першої інстанції додаткове покарання не було призначене.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року та направити справу на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вищезазначений вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково, оскільки обвинувальний акт відносно обвинуваченого не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формування висунутого обвинувачення окремо, а викладені лише обставини, які слідчий вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що при розгляді справи відносно ОСОБА_8 ні на досудовому слідстві, ні під час її розгляду в судових засіданнях не знайшлося підтвердження того, що ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконно заволодів транспортним засобом який належав потерпілому те що його дії вчинені умисно, що його метою було протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у потерпілого всупереч його волі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення поданих апеляцій.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за який він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки обвинувачений ОСОБА_8 відмовився надавати показання в суді, посилаючись на ст.63 Конституції України, потерпілу, свідка, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , а також на матеріали письмових документів, а саме: витяг з ЄРДР від 19.11.2018 року по кримінальному провадженню №0000725, витяг з ЄРДР від 20.05.2019 року по кримінальному провадженню №0000725, рапорт працівника поліції Чуприни від 15.11.2018 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 15.11.2018 року, протокол огляду місця події від 15 листопада 2018 року, талон на скутер KANUNI, чорного кольору, №LQ7ТСВ1В36КО29135, виданий 27 жовтня 2006 року, заяву ОСОБА_9 , протокол огляду місця події від 19.11.2018 року за участю ОСОБА_9 , рапорт о/у СКП Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 20.11.2018 року, постанову слідчого Марганецького відділення поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 , повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 07 травня 2019 року, повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 10 травня 2019 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 11 травня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , протокол проведення слідчого експерименту від 09 травня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 07 травня 2019 року за участю свідка ОСОБА_13 , звукозапис телефонної розмови між обвинуваченими, висновок експерта №21/12.2/68 від 18.02.2019 року.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 доводи про те, що в діях його підзахисного відсутній склад інкримінованого йому злочину, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.
Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та пояснив, що він з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 прогулювались в районі «Інституту», побачили під під`їздом мопед. Канюка запропонував викрасти мопед та покататись. Спочатку він відмовився а потім погодився. Він підійшов до мопеда, сигналізації на ньому не було, він зняв його з підніжки та покотив у лісосмугу. Канюка взяв викрутку та зламав пластикову обшивку і завів мопед. Першим за кермо сів ОСОБА_8 а потім він. Каталися по лісосмузі. Потім всі втрьох поїхали в с. Енгельс, щоб сховати мопед. Мопед поставили за хатою у знайомого дяді ОСОБА_16 . Про те, що вони залишили там мопед вони йому не сказали. Пізніше йому зателефонували працівники поліції та він їм усе розповів, показав де знаходиться мопед, мопед повернули потерпілій, він відшкодував завдану ним шкоду, а саме половину вартості ремонту мопеду. Покази обвинуваченого повністю підтверджуються і його поясненнями під час проведення 09.05.2019 року слідчого експерименту за його участю.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні надав пояснення, які цілком узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_9 та повною мірою підтверджують дані, викладені у протоколі проведення слідчого експерименту від 07.05.2019 року за його участю, а саме про те, що з ОСОБА_9 він знайомий два роки з ОСОБА_8 півтора роки. Він перебуває з ними в дружніх відносинах. Того дня вони разом прогулювались в районі «Інституту» побачили біля під`їзду скутер. ОСОБА_17 з ОСОБА_18 почали сперечатися хто з них буде викрадати скутер. Йому обидва пропонували прийняти участь в угоні. Він відмовився та відійшов в сторону. ОСОБА_19 взяв мопед та покотив у сторону лісосмуги. Канюка стояв біля під`їзду. Потім вони разом пішли до ОСОБА_20 в посадку. Вони почали ламати пластик, щоб завести мопед. Хто конкретно ламав та заводив він не пам`ятає. Мопед завівся та всі почали кататися. Потім сіли втрьох на мопед та поїхали до знайомого дяді ОСОБА_16 в с. Енгельс, щоб сховати мопед. ОСОБА_21 закотив мопед у двір, а він з Канюкою розмовляли з дядьком ОСОБА_22 . За мопед йому нічого не говорили.
Не суперечать вищенаведеним свідченням і покази потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні підтвердила, що того вечора вона залишила свій мопед під під`їздом будинку та поїхала на роботу. Їй зателефонувала сестра та повідомила, що мопеду немає. Вона вранці, наступного дня, приїхавши з роботи викликала поліцію та повідомила про викрадення її мопеду. Мопед їй повернули у несправному стані. На даний час мопед вона відремонтувала, на ремонт витратила 8600 гривень. ОСОБА_9 відшкодував їй 4000 гривень, претензій вона до нього не має, на суворому покаранні не наполягає. ОСОБА_8 відмовився відшкодувати їй шкоду, тому вона наполягає на суворому покаранні.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у викладених показаннях учасників кримінального провадження не вбачається. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпіла, свідок чи обвинувачений ОСОБА_9 , які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_8 у зазначеному злочині. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
- витягом з ЄРДР від 19.11.2018 року по кримінальному провадженню №0000725, відповідно до якого 15.11.2018 року Марганецьким ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області до ЄРДР внесено інформацію про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України на підставі заяви ОСОБА_12 , з якої стало відомо про те, що в період часу з 17 год. 00 хв. 14.11.2018 року до 09 год. 00 хв. 15.11.2018 року невідома особа, знаходячись поруч з під`їздом №6 біля будинку №36 по вул. Луганській у м. Марганці, незаконно заволоділа скутером KANUNI, який належав ОСОБА_12 (т.1 а.с.231);
- витягом з ЄРДР від 20.05.2019 року по кримінальному провадженню №0000725, відповідно до якого 15.11.2018 року Марганецьким ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області до ЄРДР внесено інформацію про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України на підставі заяви ОСОБА_12 , з якої стало відомо про те, що 14.11.2018 року приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , знаходячись поруч з під`їздом №6 біля будинку №36 по вул. Луганській у м. Марганці, діючи за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи скутером KANUNI, який належить ОСОБА_12 . Особи, яких повідомлено про підозру ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т.1 а.с.16);
- рапортом працівника поліції Чуприни від 15.11.2018 року, відповідно до якого, 15.11.2018 року отримано заяву та зареєстровано ЄО за №10717 від 15.11.2018 року, як незаконне заволодіння транспортним засобом. В результаті опрацювання вказаної інформації встановлено наступне: 15.11.2018 року о 13-17 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 15.11.2018 року о 13-15 за адресою: АДРЕСА_5 , учора приблизно о 18-00 год. залишили мопед Кануні, біля під`їзду, заявник ОСОБА_12 (т.1 а.с.232);
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 15.11.2018 року, відповідно якого прийнято усну заяву від ОСОБА_12 про те, що в ніч на 15.11.2018 року невідома особа біля під`їзду №6 будинку АДРЕСА_4 , таємно викрала мопед Кануні чорного кольору (т.1 а.с.233);
- протоколом огляду місця події від 15 листопада 2018 року, відповідно якого місцем огляду є прилегла територія до під`їзду №6 будинку АДРЕСА_4 . Проведеним оглядом встановлено, що територія поруч із вищевказаним під`їздом асфальтована, на даній ділянці ніяких слідів, на момент огляду, не виявлено та фототаблицею до нього (т.1 а.с.234-235);
- талоном на скутер KANUNI, чорного кольору, № НОМЕР_2 , виданим 27 жовтня 2006 року, власником якого є ОСОБА_11 (т.1 а.с.236);
- заявою ОСОБА_9 , відповідно якої він добровільно видав працівникам поліції скутер Кануні серійний номер LJ7ТСВ1В36КО29135 (т. 1 а.с.238);
- протоколом огляду місця події від 19.11.2018 року за участю ОСОБА_9 , відповідно якого місцем проведення огляду є територія біля будинку №1 по вул. О.Кошового в м. Марганець. ОСОБА_9 , добровільно видає скутер чорного кольору з написом Кануні. Скутер чорного кольору, мається пошкодження у вигляді відсутності частини пластику передньої частини скутеру. Номер серійний на рамі НОМЕР_3 . Сидіння скутеру має пошкодження у вигляді розриву обшивки. Також мається пошкодження стопу та лівого повороту. Скутер вилучено до Марганецького ВП НВП ГУНП. та фототаблицею до нього (т. 1 а.с.239-241);
- рапортом о/у СКП Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 20.11.2018 року, відповідно до якого повідомлено, що в ході роботи по матеріалу ЄРДР №0000725 від 15.11.2018 року за ознаками ч. 1 ст. 289 КК України, встановлено особу, яка вчинила вказане кримінальне правопорушення, нею виявився: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає: АДРЕСА_6 , який дав правдиві свідчення та надав речові докази (т. 1 а.с.242);
- постановою слідчого Марганецького відділення поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_15 , відповідно якої кваліфікацію у кримінальному провадженні №0000725 змінено з ч.1 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України (т.1 а.с.243);
- повідомленням про підозру від 07 травня 2019 року, відповідно до якого, слідчий повідомив ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т.2 а.с.3-5);
- повідомленням про підозру від 10 травня 2019 року, відповідно до якого, слідчий повідомив ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т.2 а.с.22-24);
- повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри про вчинення кримінального правопорушення від 17 травня 2019 року, відповідно якого, дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т. 2 а.с.31-33);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 11 травня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , відповідно до якого ОСОБА_8 пояснив, що 14.11.2018 року, у нічний час точно вказати не може, так як не пам`ятає. Він разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 гуляли по місту Марганцю, а саме вонии знаходилися в мікрорайонні «Інститут», по вул. Луганській поруч із будинком АДРЕСА_4 . В цей час поруч із під`їздом №6 вище вказаного будинку стояв скутер. Потім ОСОБА_21 запропонував викрасти їм з ОСОБА_25 даний мопед. На що ОСОБА_26 зразу відмовився та відійшов у бік а саме в кінець даного будинку. Він в цей час стояв спиною потім повернувся і побачив що ОСОБА_21 підійшов до скутера поторгав його, сигналізації не було потім зняв його з ніжки на якій той стояв та почав відкочувати у бік лісосмуги, яка розташована з торця буд. № 36 по вул. Луганській. Він в цей час стояв поруч із ОСОБА_21 на відстані 20-25 метрів від нього. А ОСОБА_21 котив скутер в лісосмугу, яка розташована з торця будинку АДРЕСА_4 . Він спочатку стояв та спостерігав а потім пішов за ОСОБА_18 який в цей час котив скутер у лісосмугу, наздогнав ОСОБА_20 приблизно навпроти під`їзду №2 вище вказаного будинку, ОСОБА_26 в цей час знаходився поруч із під`їздом №4 того ж будинку. Він разом з ОСОБА_18 , який котив скутер зайшли в вище вказану лісосмугу та закотили скутер прокотили приблизно 20 метрів і зупинилися, ОСОБА_27 наздогнав їх при вході до лісосмуги. Закотивши скутер до лісосмуги, він намагався завести скутер, за допомогою викрутки, яку йому дав ОСОБА_21 при цьому останній дістав її із скутера. Спочатку намагався через центральний замок запалення однак не виходило потім він руками відірвав пластикову обшивку з переду під кермом і шляхом перемикання дротів, завів скутер, і вони почали кататися по черзі спочатку по лісосмузі. Каталися приблизно 30 хвилин, потім вони почали розмовляти про те куди поставити скутер, щоб в подальшому його продати. ОСОБА_21 згадав про свого знайомого дядю Вітю, який мешкає в АДРЕСА_7 , і дядя ОСОБА_28 має проблеми зі здоров`ям він не ходить і мешкає сам: тому він не помітить скутер. Тож вони вирішили там залишити його, вони в трьох, а саме він, ОСОБА_21 та ОСОБА_27 сіли на скутер і поїхали в с. Енгельс до буд. АДРЕСА_7 де мешкає дядя ОСОБА_28 . Приїхавши на місце, ОСОБА_21 взяв скутер і закотив на територію домоволодіння дяді ОСОБА_16 і залишив скутер там. В подальшому як йому відомо ОСОБА_21 видав скутер працівникам поліції. Та відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні (т.2 а.с.34-35);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 09 травня 2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_9 пояснив, що 14.11.2018 року, у нічний час точно вказати не може так як не пам`ятає. Він разом з ОСОБА_29 та ОСОБА_24 гуляв по місту Марганцю, а саме знаходився в мікрорайони «Інститут», по вул. Луганській поруч із будинком № 36 в цей час поруч із під`їздом №6 вищевказаного будинку ОСОБА_30 помітив скутер який там стояв. В цей час ОСОБА_30 запропонував йому та ОСОБА_31 викрасти скутер. На що ОСОБА_26 зразу відмовився і відійшов від них з ОСОБА_32 в бік. Він спочатку відмовився, однак ОСОБА_17 почав його вмовляти, і явін погодився. Вони довго обговорювали з ОСОБА_32 хто буде підходити до скутера, щоб його зняти з ніжки на якій той стояв та відкочувати у бік лісосмуги яка розташована з торця буд. АДРЕСА_4 . Після розмови з ОСОБА_32 він вирішив, що це буде він. Він підійшов до скутеру, зняв його з ніжки на якій той стояв і почав котити у лісосмугу, яка розташована з торця будинку АДРЕСА_8 . Закотивши, скутер у лісосмугу він відкотив його подалі і потім ОСОБА_17 намагався завести скутер, в нього не виходило, потім ОСОБА_17 за допомогою викрутки яка була у нього та каміння збив пластикову обшивку з скутера і шляхом перемикання проводів, яких саме він не знає ОСОБА_17 завів скутер, вони почали кататися по черзі спочатку по лісосмузі, а потім вони почали з ОСОБА_32 розмовляти про те куди поставити скутер. Він запропонував поставити скутер до його знайомого дяді ОСОБА_16 , який мешкає в АДРЕСА_7 . Вони втрьох, а саме він, ОСОБА_17 , ОСОБА_27 сіли на скутер і поїхали в с.Енгельс до дяді ОСОБА_16 . Приїхавши в с. Енгельс, а саме до буд. АДРЕСА_7 він взяв скутер і закотив на територію домоволодіння дяді ОСОБА_16 і залишив скутер там, вподальшому він добровільно видав скутер працівникам поліції. Та відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні (т.2 а.с.36-37);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 07 травня 2019 року за участю свідка ОСОБА_13 , відповідно до якого свідок пояснив, що 14.11.2018 року, приблизно о 22.00 годині він гуляв по м. Марганець разом із своїми товаришами ОСОБА_23 та ОСОБА_29 , з якими він знайомий тривалий час приблизно рік. Приблизно о 02.00 годині ночі 15.11.2018 року вони втрьох, а саме він, ОСОБА_17 та ОСОБА_21 проходили по вул. Луганській, повз будинок № 36 де поруч із під`їздом №6, чи то ОСОБА_17 чи то ОСОБА_21 помітили скутер чорного кольору марку модель він не пам`ятає, після того як ОСОБА_17 та ОСОБА_21 помітили скутер вони вирішили його викрасти він відразу відмовився і сказав, що він цього робити не буде. Потім ОСОБА_17 та ОСОБА_21 почали між собою сперечатися хто з них піде візьме скутер, потім ОСОБА_21 вирішив сам підійти до скутеру для того, щоб його викрасти, що він і зробив. ОСОБА_21 підійшов до скутеру вказаного у протоколі зняв його з ніжки на якій той стояв та почав котити скутер у бік лісосмуги, яка розташована поруч із будинком № 36 по вул. Луганській у м. Марганці. ОСОБА_21 котив скутер у лісосмугу, а він та ОСОБА_17 йшли подалі потім коли ОСОБА_21 закотив скутер до лісосмуги то ОСОБА_21 вирішив розбити пластикову обшивку поруч із кермом для того щоб потім перемкнути дроти та таким чином завести скутер. ОСОБА_21 розбив пластик каменем який знайшов там же у лісосмузі, після чого, ОСОБА_17 підійшов до скутера і почав перемикати якісь дроти і завів скутер. Потім ОСОБА_21 був за кермом і вони в трьох почали кататися на скутері по лісосмузі, катались приблизно 30-40 хвилин. Потім ОСОБА_21 сказав шо їм з Канюкою потрібно сховати на деякий час скутер щоб в подальшому його продати, і ОСОБА_21 запропонував їм поїхати до селища ОСОБА_33 до знайомого дяді ОСОБА_16 та залишити в нього на деякий час скутер. Отже вони втрьох, він, ОСОБА_21 та ОСОБА_34 поїхали до селища ОСОБА_33 за кермом скутера був ОСОБА_34 . Приїхали до селища ОСОБА_33 де мешкає дядя ОСОБА_28 якого і він особисто знає, адреси мешкання назвати не може, однак за необхідності показати зможе. Дядя Вітя інвалід він майже не ходить, йому це відомо так як він та ОСОБА_35 приходили до дяді ОСОБА_16 додому та прибирали в нього в дворі, допомагали йому. ОСОБА_35 відчинив калітку і сам закотив скутер на територію домоволодіння дяді ОСОБА_16 , куди саме він не бачив так як він та ОСОБА_17 стояли поруч із каліткою і не заходили на територію домоволодіння. Уточнює що ОСОБА_21 сам закотив скутер дядя ОСОБА_28 з будинку не виходив і ОСОБА_21 не заходив до будинку і нічого йому не казав, дядя ОСОБА_28 не бачив скутера. Потім як ОСОБА_21 закотив скутер він вийшов з території домоволодіння дяді ОСОБА_16 і вони втрьох, він, ОСОБА_17 та ОСОБА_21 пішли до м. Марганець, а потім коли дійшли то розійшлися по домівках. Подальша доля скутеру йому не відома. Та відеозаписом до нього, оглянутим у судовому засіданні (т.2 а.с.38-40);
- висновком експерта №21/12.2/68 від 18.02.2019 року, згідно якого, середня ринкова вартість колісного транспортного засобу скутеру Kanuni Dio FIT AF-27, номер рами НОМЕР_1 , 2006 року випуску, без урахування фактичного технічного стану, величини пробігу, умов у яких він експлуатувався (зберігався) станом на момент вчинення злочину, а саме 15 листопада 2018 року могла складати 5587,88 грн (т.2 а.с.62-64);
- звукозаписом телефонної розмови між обвинуваченими, прослуханою у судовому засіданні, на якому зафіксовано, як обвинувачені обговорюють питання, щодо дачі показань у судовому засіданні, наданої обвинуваченим ОСОБА_9 (т.1 а.с.45).
Вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів. Слідчі експерименти за участю обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 проведені у відповідності до кримінального процесуального закону та протоколи за їх результатами складено згідно згідно з вимогами чинного законодавства, о тому посилання в апеляційній скарзі захисника на порушення, допущені органом досудового розслідування під час проведення даних слідчих дій та складання протоколів, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав. Тому доводи захисника обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину. Так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, немає підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка викликає необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України з подальшим призначенням нового судового розгляду, на чому наполягає в своїй апеляції захисник ОСОБА_7 .
До того ж, апеляційний суд не може не звернути увагу й на той факт, що судом першої інстанції у відповідності до вимог статті 10 КПК України було створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав, сторони користувалися рівними правами і свободою в наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. З огляду на це не можна визнати слушними доводи захисника ОСОБА_7 про невідповідність обвинувального акта відносно ОСОБА_8 вимогам ст. 291 КПК України з підстав, викладених останнім в своїй апеляційній скарзі, оскільки, по-перше, в даному випадку апеляційний суд перевіряє виключно вирок суду першої інстанції, а не обвинувальний акт, а по-друге, згідно розписки, наявної у матеріалах кримінального провадження, захисник ОСОБА_7 отримав копію обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування 17.05.2019 року, разом з цим 03.07.2019 року під час підготовчого судового засідання жодним чином не зазначав про будь-які порушення при складанні та затвердженні даного обвинувального акта, а натомість не заперечував проти призначення справи до судового розгляду, як і його підзахисний.
Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 414 КПК насамперед передбачає з`ясування питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, наведена в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та рецидив злочинів, що визнав обтяжуючою покарання обставиною.
Також суд першої інстанції взяв до уваги і факт не відшкодування шкоди потерпілій, яка, до того ж, наполягала на суворому покаранні, досудову доповідь органу пробації, згідно з якою застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_8 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у винятковому випадку можливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.
Отже, в даному випадку колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити остаточне покарання з урахуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті строком саме 5 років 6 місяців, без конфіскації майна, за відсутності підстав для застосування положень ст.. 69,75 КК України. Зазначений висновок суду є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Аналізуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання через м`якість та незастосування судом додаткового покарання у вигляді конфіскації колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, за вчинення дій, передбачених диспозицією ч.2 ст.289 КК України, санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто додаткове покарання у цьому випадку є альтернативним та питання про доцільність його застосування повинно вирішуватися судом у кожному конкретному випадку.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції виконано належним чином. Так, суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, та належним чином застосував щодо нього положення ч.1 ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без застосування додаткового виду покарання конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 19 цього Закону, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
У ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Як зазначено в ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Відповідно до частин 1, 5 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».
Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.
Таким чином, застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації не може застосовуватися в тих випадках, коли це становитиме порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції. При застосуванні конфіскації у кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар» та має навести належні аргументи, які обґрунтовують, з урахуванням обставин конкретної справи, що такий захід не порушуватиме наведені вище стандарти ЄСПЛ. При цьому до уваги можуть братися: вартість майна, що підлягає конфіскації, законність чи незаконність його походження; тяжкість і характер вчиненого злочину; наявність, розмір і характер завданої шкоди або шкоди, яка потенційно могла бути завданою злочином; вид і розмір призначеного покарання, тощо.
У даному ж кримінальному провадженні апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги прокурора обмежуються виключно посиланням на наявність формальної вимоги закону щодо застосування конфіскації як додаткового виду покарання, до того ж, альтенативної, проте в ній відсутнє будь-яке обґрунтування його застосування з огляду на не співрозмірність між собою вартості всього майна обвинуваченого, яке б підлягало конфіскації, та розміру шкоди, спричиненої потерпілій, у сумі 5587, 88 гривень, що в разі застосування потягло б за собою порушення вимоги ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості скоєного злочину та особі винного, є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Також позиція потерпілої щодо визначення обвинуваченому ОСОБА_8 суворого покарання, на що є посилання в апеляції прокурора, є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілої особи, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Тому суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, діяв в межах своїх дискреційних повноважень.
Не є слушними й вимоги прохальної частини апеляції прокурора стосовно зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання та стягнення процесуальних витрат за проведення судової автотоварознавчої експертизи, оскільки ці питання вже були вирішені судом та зазначені у резолютивній частині обвинувального вироку.
Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, оскільки доводи, на які він зауважує у скарзі, не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та не є безумовною підставою для зміни або скасування вироку.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора в даному кримінальному провадженні такими, що не підлягають задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4