Справа №591/7341/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/852/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/7341/15 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 липня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 червня 2019 року Галицьким районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить змінити вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 липня 2020 року та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, підлягає зарахуванню покарання, відбуте ним за попереднім вироком Галицького районного суду Львівської області від 11 червня 2019 року. Зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув?язнення ОСОБА_7 з 01 квітня 2017 року по 12 липня 2019 року та з 02 вересня 2019 року по набрання вироком законної сили з розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дні тримання під вартою. Виключити з вироку вказівку про стягнення майнової шкоди в солідарному порядку з ОСОБА_10 . В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією майна крім житла.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією майна крім житла.

Згідно вимог ст. 72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року) зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 01 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 в солідарному порядку, на відшкодування матеріальної шкоди кошти в 1059882 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди кошти в сумі 50000 грн.

В обґрунтування зміненої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не зазначив про зарахування в строк відбування покарання відбутого ОСОБА_7 за вироком Галицького районного суду Львівської області від 11 червня 2019 року. Крім того, судом не правильно було зазначено про зарахування ОСОБА_7 у відбуте покарання періоду з 13 липня 2019 року по 01 вересня 2019 року з розрахунку день за два, оскільки в цей період він мав статус особи, що відбуває покарання і вказаний період мав зараховуватися із розрахунку день за день. По даному кримінальному провадженню період тримання під вартою ОСОБА_7 має рахуватися з 02 вересня 2019 року (початку виконання ухвали Зарічного районного суду м. Суми про етапування від 22 лютого 2018 року). Також, судом було безпідставно стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти, оскільки ОСОБА_10 обвинувачення по даному кримінальному провадженню не пред?являлося.

Згідно з вироком суду, 9 березня 2015 року близько 09 год. 15 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи відкрито, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, здійснили напад на ювелірний салон «Карат» по вул. 1-ша Набережна р. Стрілки в м. Суми, в результаті якого заволоділи виробами із золота, а саме: 149 золотими ланцюжками, 76 золотими сережками, 89 золотими підвісами, 2 золотими булавками, 1 золотим пірсингом, 1 золотим каучуком, а всього на загальну суму 1059882 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло заперечення щодо апеляційних вимог прокурора, оскільки останній вважав, що Зарічним судом м. Суми було вірно здійснено зарахування за статтею 72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року).

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було визначено скорочений порядок дослідження доказів, передбачений частиною 3 статті 349 КПК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та виду і міри покарання в апеляційній скарзі прокурора, не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України, кваліфіковані були вірно, вид та міра покарання були призначені, також вірно.

Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги прокурора з приводу не правильного зарахування судом першої інстанції строків, відповідно до частини 5 статті 72 КК України, то вони є слушними.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК України визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Оскільки по даному кримінальному провадженню подія злочину мала місце 9 березня 2015 року близько 09 год. 15 хв., тому в даному випадку має застосовуватися найбільш сприятливіший закон про кримінальну відповідальність.

До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув?язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув?язнення, може пом?якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII та змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України було змінено та викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, за вище вказаний період редакція частини 5 статі 72 КК України декілька разів змінювалася і найбільш сприятливішою до обвинуваченого ОСОБА_7 є редакція від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII.

Тому судом першої інстанції було зроблено вірний висновок про необхідність застосування саме цієї редакції.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув?язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

11 червня 2019 року вироком Галицького районного суду Львівської області ОСОБА_7 було зараховано період 01 квітня 2017 року по дату вступу вироку в законну силу, тобто по 12 липня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином судом першої інстанції було застосовано частину 5 статті 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII).

На думку колегії суддів, для початку відліку строку попереднього ув?язнення за даним кримінальним провадженням має братися 02 вересня 2019 року, тобто саме ця дата є початковою, оскільки саме цього дня обвинуваченого було направлено до ДУ «Сумський слідчий ізолятор» (т. 2, а.к.п. 95), фактично відбулося виконання ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 22 лютого 2018 року про етапування (т. 1, а.к.п. 108 - 109), а не ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 04 вересня 2019 року (т. 2, а.к.п. 76).

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув?язнення, по даному кримінальному провадженню, буде тривати з 02 вересня 2019 року по дату набрання вироком законної сили та має зараховуватися зі співвідношення день за два, оскільки з моменту початку етапування на ОСОБА_7 розповсюдив дію п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII), що передбачав проведення зарахувань особам, що відбувають покарання, в установах попереднього ув?язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, з 12 липня 2019 року і до початку етапування 02 вересня 2019 року ОСОБА_7 мав статус засудженого та відбував покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова (т. 2, а.к.п. 63 - 73), а тому цей період зарахуванню, як строк попереднього ув?язнення зі співвідношення день за два по ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII), не підлягає, а має бути зарахований на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як відбуте покарання за вище згаданим вироком.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 початок строку відбування покарання по даному кримінальному провадженню має обраховуватися з 02 вересня 2020 року та в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі підлягають зарахуванню наступні періоди:

- з 01 квітня 2017 року по 12 липня 2019 року, за ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII), зі співвідношення день за два;

- з 02 вересня 2019 року по 03 грудня 2020 року, за ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року, Закон № 838-VIII), зі співвідношення день за два.

Щодо вимог зміненої апеляційної скарги прокурора з приводу необхідності виключення з вироку вказівки про стягнення майнової шкоди в солідарному порядку з ОСОБА_10 , то вказані вимоги в силу законодавчих обмежень суд апеляційної інстанції задовольнити не може, оскільки вказане питання можливо вирішити лише шляхом скасування вироку та вирішення його в порядку цивільного судочинства, а питання про скасування вироку прокурор в зміненій апеляційній скарзі не ставить.

У зв?язку з викладеним, зазначені вище порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону є підставою для зміни вироку суду (ч. 4 ст. 409 КПК України), а тому є підставою для зміни вироку та згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України підставою для проведення нових зарахувань строків попереднього ув?язнення, а змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 - змінити у зв?язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 , зарахувати покарання, відбуте за вироком Галицького районного суду Львівської області від 11 червня 2019 року, з 13 липня по 01 вересня 2019 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02 вересня 2019 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув?язнення з 01 квітня 2017 року по 12 липня 2019 року, та з 02 вересня 2019 року по 03 грудня 2020 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі, включно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4