Номер провадження: 11-кп/813/564/20
Номер справи місцевого суду: 509/697/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисника ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 , та потерпілої ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002463 від 08 жовтня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.09.2018 р. відносно:
ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Щотове Антрацитівського району Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Зорінськ Перевальського району Луганської області, громадянина України, не одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та виправданий;
- ОСОБА_9 , на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення та виправданий.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, при наступних обставинах.
В період часу з вересня по грудень місяць 2008 року, точна дата та час слідством не встановлені, він за попередньою змовою та разом з сином ОСОБА_9 , який на той час перебував у шлюбі з ОСОБА_12 , маючи умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме: половиною вказаного житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: будинок АДРЕСА_3 , який подружжя побудувало у шлюбі, шахрайським шляхом заволодів її майном, а саме: половиною житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 /в, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах наступним чином.
На реалізацію свого злочинного наміру, у не встановлений час та місце для слідства, ОСОБА_13 разом зі своїм сином ОСОБА_9 попередньо домовилися із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. І ст. 358 КК України, про підроблення останніми підпису у заяві від імені ОСОБА_12 від 05.12.2008 року до Овідіопольського райсуду Одеської області та в журналі реєстрації нотаріальних дій нотаріуса ОСОБА_14 за 2008 рік (справа № 03-01 том № 4, запис № 6396 від 05.12.2008 року) про те, що ОСОБА_12 не заперечує про продаж частини будинку.
12.09.2008 року ОСОБА_13 уклав зі своїм сином ОСОБА_9 договір купівлі-продажу житлового будинку за вищевказаною адресою у простій письмовій формі.
В подальшому, ОСОБА_13 , маючи намір на доведення своїх злочинних дій, 17.11.2008 року звернувся до Овідіопольського райсуду Одеської області з позовом про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна та визнання права власності, відповідачем в якому вказав лише свого сина ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_13 , отримавши рішення суду від 05.12.2008 по справі № 2-2467/08, яким його позовні вимоги задоволено в повному обсязі, 16 12.2008 року зареєстрував на себе у КП «Овідіопольське РБТІ» право власності на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно звіту про оцінку нерухомості - житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого: АДРЕСА_3 , розробленого фізичною особою - оцінювачем ОСОБА_15 , вартість об`єкта оцінки становить 1 292 025 грн. (один мільйон двісті дев`яносто дві тисячі двадцять п`ять гривень). Вартість 1/2 житлового будинку, а саме тієї частини, що належить ОСОБА_12 становить 646 012 грн. 05 коп., що станом на 16.12.2008 року в 2508 разів (646012,05 : 257,50 = 2508) перевищує неоподаткованих мінімумів доході громадян та є шкодою в особливо великих розмірах.
Однак, ОСОБА_12 , скориставшись своїм правом на оскарження рішення Овідіопольського районного суду від 05.12.2008 про визнання дійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки та житлового будинку та визнання права власності на це майно в апеляційному порядку, з підстав ухвалення рішення без її відому та особистої участі, оскаржила вказане рішення (рішення Апеляційного суду Одеської області від 17.12.2014).
Більш того, згідно рішення Апеляційного суду Одеської області від 10.12.2015 про визнання нечинним запису про реєстрацію права власності та визнання права власності на нерухоме майно, в якому вказані доводи на підтвердження протиправних дій, у тому числі і ОСОБА_13 , - у власність ОСОБА_12 повернуто належну їй частину житлового будинку, господарчими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_3 .
Таким чином, ОСОБА_13 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 190 КК України.
Крім того, ОСОБА_13 обвинувачувався у тому, що реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення позовних вимог, усвідомлюючи протиправність використання завідомо підробленого документу, а саме заяви з підписом ОСОБА_12 (висновок почеркознавчої експертизи №І 19-П від 25.05.2015), виконаного невстановленими слідству особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та розуміючи, що зміст такого документу не відповідає реальному волевиявленню ОСОБА_12 , перебуваючи з приміщенні Овідіопольського районного суду Одеської області, 0512.2008, конкретний час надання такої заяви встановити під час слідства не надалося за можливе, надав його до Овідіопольського районного суду як доказ під час розгляду справи про визнання дійсним договору - купівлі продажу нерухомого майна та права власності на земельну ділянку, житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, укладеного між ОСОБА_9 і ОСОБА_13 від 12 вересня 2008 року.
Таким чином, ОСОБА_13 обвинувачувався у використанні завідомо підробленого документу, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 358 КК України.
За сукупністю дій, ОСОБА_16 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України.
ОСОБА_9 обвинувачувався органами досудового розслідування в тому, що з вересня по грудень місяць 2008 року, точна дата та час слідством не встановлені, перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_17 , шляхом зловживання довірою, яка існувала на підставі родинних зв`язків, разом і своїм батьком ОСОБА_13 шахрайським шляхом заволодів належним їй майном, а саме: половиною житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах наступним чином.
Так, у вересні 2008 року, більш точний час та дату встановити не надалося за можливе, у ОСОБА_9 зі своїм батьком ОСОБА_13 виник умисел на заволодіння половиною житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 разом зі своїм батьком ОСОБА_13 , попередньо домовилися із невстановленими слідством особами матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, про підроблення останніми підпису у заяві від імені ОСОБА_12 від 05.12.2008 року до Овідіопольського районного суду Одеської області та в журналі реєстрації нотаріальних дій нотаріуса ОСОБА_14 за 2008 рік (справа № 03-01 том № 4, запис № 6396 від 05.12.2008 року) про те, що ОСОБА_12 не заперечує про продажу частини будинку АДРЕСА_3 .
В подальшому, 12.09.2008 року ОСОБА_9 уклав зі своїм батьком ОСОБА_13 договір купівлі-продажу житлового будинку за вищевказаною адресою у простій письмовій формі.
В свою чергу, ОСОБА_13 , маючи намір на доведення своїх злочинних дій, 17.11.2008 року звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області з позовом про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна та визнання права власності, відповідачем в якому вказав свого сина ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що не має права без згоди дружини відчужувати належний їм будинок на праві спільної власності, так як він нажитий в шлюбі, а також те, що волевиявлення дружини ОСОБА_12 є підробленим, із корисливих мотивів, за попередньою змовою зі своїм батьком ОСОБА_13 , усвідомлюючи протиправність використання ОСОБА_13 завідомо підробленого документу, а саме заяви з підписом ОСОБА_12 , виконаного невстановленими слідству особами, не заперечував проти визнання вказаної заяви як доказ при розгляді справи в порядку цивільного судочинства про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна та права власності на земельну ділянку, житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, укладеного між ним та ОСОБА_13 від 12 вересня 2008 року (далі - Договір), справа № 2-2467/08, рішення від 05.12.2008, суддя ОСОБА_18 .
В цей же час ОСОБА_13 , отримавши рішення суду від 05.12.2008 по справі № 2-2467/08, яким його позовні вимоги задоволено в повному обсязі, 16.12.2008 року зареєстрував на себе у КПІ «Овідіопольське РБТІ» право власності на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого розпорядження ним на власний розсуд.
Згідно звіту про оцінку нерухомості - житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого: АДРЕСА_3 /в, розробленого фізичною особою - оцінювачем ОСОБА_15 , вартість об`єкта оцінки становить 1292025 грн. (один мільйон двісті дев`яносто дві тисячі двадцять п`ять гривень). Вартість житлового будинку, а саме тієї частини, що належить ОСОБА_12 , становить 646 012 грн. 05 коп., що станом на 16.12.2008 в 2508 разів (646012,05 : 257,50 = 2508) перевищує неоподаткованих мінімумів доході громадян та є шкодою в особливо великих розмірах.
Однак ОСОБА_12 , скориставшись своїм правом на оскарження рішення Овідіопольського районного суду від 05.12.2008 про визнання дійсним договору купівлі-продажу земельної ділянки та житлового будинку та визнання права власності на це майно в апеляційному порядку з підстав ухвалення рішення без її відому та особистої участі, оскаржила вказане рішення (рішення Апеляційного суду Одеської області від 17.12.2014).
Більш того, згідно рішення Апеляційного суду Одеської області від 10.12.2015 про визнання нечинним запису про реєстрацію права власності та визнання права власності на нерухоме майно, в якому вказані доводи на підтвердження протиправних дій, у тому числі і ОСОБА_13 , у власність ОСОБА_12 повернуто належну їй частину житлового будинку, господарчими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_3 .
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 190 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_13 визнаноневинуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, та виправдано, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення,з наступних підстав:

- суд вважав, що наданих стороною обвинувачення доказів не достатньо для визнання обвинувачених винними у інкримінованих їм злочинах, оскільки стороною обвинувачення не надано суду оригінал документу, використання якого, як підробленого, інкримінується обвинуваченим нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 , як третьої особи в цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_9 про визнання права власності на нерухоме майно, про начебто підтримання нею позовних вимог;
- суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що відсутність у сторони обвинувачення оригіналу цього документа робить висунуте обвинувачення вочевидь неспроможним. Крім того, згідно висновку експерта №19-П від 25.05 2015 (т.3, а.с.28) експерт не зміг визначитися із авторством нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 ;
- докази причетності обвинувачених до використання ними начебто підробленої заяви потерпілої відсутні взагалі. Крім того, судом приймається до уваги, що ксерокопія зазначеної нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 , копія журналу судового засідання Овідіопольського районного суду Одеської області від 05 грудня 2008 року в зазначеному цивільному провадженні та інші копії матеріалів цього цивільного провадження №2-2467/08 були отримані стороною обвинувачення незаконно без відповідного дозволу суду - без відповідної ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до цих документів, на підставі чого визнав зазначені докази недопустимими.
- під час судового розгляду судом були досліджені інші докази, допитані потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , досліджені також інші матеріали кримінального провадження які однак не спростовують висновку суду щодо невинуватості обвинувачених, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про те, що обвинувачені мають бути виправдані.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор зазначив, що вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- твердження суду 1-ої інстанції про те, що відсутність у сторони обвинувачення оригіналу нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 , робить висунуте обвинувачення неспроможним, спростовуються іншими доказами, дослідженими судом, а саме копією реєстрації журналу нотаріальних дій за 2008 рік, в якій мається запис № 6396 про посвідчення справжності підпису, показаннями свідка нотаріуса ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що жодних документів на ім`я свого чоловіка ОСОБА_9 з приводу надання дозволу на відчуження будинку не посвідчувала;
- посилання суду 1-ої інстанції висновок експерта №19-П від 25.05.2015 року, як на такий, що не встановлює авторство ксерокопії нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 , а тому не є доказом обвинувачення, є хибним, оскільки ОСОБА_13 не інкримінується підроблення документу, а лише використання підробленого документу;
- судом 1-ої інстанції зроблений хибний висновок про те, що ксерокопія нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 , копія журналу судового засідання Овідіопольського райсуду Одеської області від 05 грудня 2008 року в цивільному провадженні та інші копії матеріалів цього цивільного провадження №2-2467/08 були отримані стороною обвинувачення незаконно без відповідного дозволу суду - без відповідної ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до цих документів, оскільки вказані матеріали були надані потерпілою ОСОБА_12 у якості додатків до заяви про вчинення злочину, у зв`язку з чим є допустимими доказами в розумінні ст.ст. 56, 84, 86 КПК України;
- судом 1-ої інстанції не дотримані положення ст. 374 КК України, а саме не наведено доказів, мотивів, на підставі яких судом зроблений висновок про недоведеність стороною обвинувачення пред`явленого ОСОБА_13 та ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки судом лише загальною фразою зазначено, що обвинувачені мають бути визнані невинуватими та виправдані;
- під час проведення судового засідання 07.09.2018 року, а саме судових дебатів, останнього слова обвинуваченого та оголошення вироку, потерпіла ОСОБА_12 та її представник адвокат ОСОБА_20 були відсутні, у зв`язку з чим суд 1-ої інстанції повинен був вирішити питання про відкладення судового засідання та заслухати думку учасників провадження про можливість проведення судових дебатів без їх участі, чим порушені права потерпілої.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду від 07.09.2018 р. та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України та провадження відносно нього закрити у зв`язку зі смертю; ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та застосуванням до нього положень ст. 75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
До апеляційного суду захисниками ОСОБА_21 та ОСОБА_10 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора (т.4 а.п. 203-211), в яких вони просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В судові засідання апеляційного суду, призначені на 11.11.2019 року, 10.02.2020 року потерпіла ОСОБА_12 та її представник адвокат ОСОБА_11 не з`явились, від представника потерпілої надійшли клопотання про відкладення розгляду провадження у зв`язку із зайнятістю адвоката в інших судових засіданнях.
Натомість, в судові засідання апеляційного суду, призначені на 13.04.2020 року, 08.06.2020 року, 16.11.2020 року в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайсудом Запорізької області потерпіла ОСОБА_12 та її представник адвокат ОСОБА_11 не з`явились, від представника потерпілої надійшли клопотання про відкладення розгляду провадження у зв`язку із запровадженням на території України карантину.
Таким чином, на протязі року, через неявку потерпілої ОСОБА_12 та її представника апеляційний розгляд провадження багаторазово відкладався. Від потерпілої не надійшло жодних документів, які підтверджують поважність причин її неявки в судові засідання. При цьому, апеляційний суд вважає вказані дії потерпілої та її представника такими, що направлені на штучне затягування розгляду провадження та свідчать про зловживання наданими їм процесуальними правами. На підставі викладеного, апеляційний суд вважає можливим розглянути кримінальне провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_12 та її представника адвоката ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення з огляду на наступне.

Відповідно до закріпленого у ст. 319 КПК України принципу незмінності складу суду, судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд за загальним правилом розпочинається спочатку.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання наступних вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як вбачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 листопада 2017 року (т.3, а.с.138), у зв`язку із звільненням з посади судді ОСОБА_22 на підставі розпорядження керівника апарату суду від 13 листопада 2017 року № 484 (т.3, а.с.137) було здійснено її заміну на суддю ОСОБА_23

14 листопада 2017 року у судовому засіданні колегією суддів було поставлено на розгляд питання про можливість продовження судового розгляду після заміни судді, під час якого суддя ОСОБА_23 та захисник ОСОБА_21 заявили про необхідність розпочати судовий розгляд з підготовчого судового засідання, про що судом 1-ої інстанції було постановлено відповідну ухвалу (т.3, а.с.203).

В подальшому, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_13 ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 19.12.2017 призначено до судового розгляду(т.3, а.с.222).

Відповідно до журналу та звукозапису наступного судового засідання, яке відбулося того ж дня, після виконання дій, передбачених ст. ст. 347, 348 КК України, суд своєю ухвалою згідно ч. 2 ст. 349 КПК України визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження: дослідити докази в повному обсязі - допитати потерпілу, дослідити письмові докази, допитати свідків та обвинуваченого (т.3, а.с.230).

В наступних судових засіданнях було допитано потерпілу ОСОБА_12 (т.3, а.с.230-232), свідків ОСОБА_19 (т.4, а.с.21-22), ОСОБА_14 (т.4, а.с. 85-87), натомість, обвинуваченого ОСОБА_9 не допитано у зв`язку із його відмовою від дачі показань.

Разом з цим, в судовому засіданні 07.09.2018 року головуючим суддею було проголошено, що судом досліджені 4 томи матеріалів кримінального провадження та суд прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів (т.4, а.с.104-105).

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо невинуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, та ОСОБА_9 вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинувачених склад кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив у вироку, що досліджені судом докази, а саме:
- заява потерпілої ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення (т.2, а.с.118);
- рішення Овідіопольського райсуду Одеської області від 13.10.2015 (т.1 а.с.66-69, 136);
- ухвала Апеляційного суду Одеської області від 10 грудня 2015 року (т.1, а.с.71, т.2, а.с.39);
- рішення Київського райсуду м. Одеси від 02 листопада 2015 року (т.2 а.с.27-28, а.с.166);
- ухвала апеляційного суду Одеської від 10.12.2015 (т.2 а.с.39-46);
- копія нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_12 щодо надання згоди її чоловікові ОСОБА_9 на відчуження земельної ділянки та житлового будинку (т.2 а.с.142);
- заява представника ОСОБА_12 ОСОБА_24 на ознайомлення із матеріалами справи №2-2467/08 (т.2 а.с.146);
- копія заяви ОСОБА_12 до Овідіопольського районного суду Одеської області щодо розгляду справи без її участі та відсутності заперечень на відчуження земельної ділянки та житлового будинку (т.2 а.с.152);
- договір купівлі продажу нерухомого майна (т.2 а.с.153);
- протокол отримання зразків для експертизи (т.2 а.с.155-156), додаток до протоколу із зразками (т.2 а.с.157-166);
- інформаційна довідка з реєстру прав власності на нерухоме майно (т.2 а.с.167);
- договір на користування електричною енергією (т.2 а.с.169-171);
- договір про надання послуг з газопостачання з квитанціями (т.2 а.с.173-179);
- повідомлення Овідіопольскої РДА, згідно якого ОСОБА_9 не звертався з приводу надання дозволу органу опіки та піклування на вчинення продажу будинку, право користування яким мала його малолітня донька ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.2 а.с.180);
- копія технічної документації на об`єкт нерухомого майна (т.2 а.с.182-190);
- копія державного акту на земельну ділянку на ОСОБА_9 (т.2 а.с.189)
- копія договору дарування земельної ділянки (т.2 а.с.191);
- копія висновку від 20.11.2007р. №204 про самовільне будівництво (т.2 а.с.192);
- копія акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта (т.2 а.с.193-194);
- копія розпорядження від 20.12.2007р. №1730 про затвердження актів державної приймальної комісії про прийняття до експлуатації індивідуальних житлових будинків (т.2 а.с.195);
- копія свідоцтва про право власності на нерухоме майно на ОСОБА_9 (т.2 а.с.196);
- копія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно на ОСОБА_9 (т.2 а.с.197);
- копія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно на ОСОБА_13 (т.2 а.с.202);
- копія державного акту на земельну ділянку на ОСОБА_13 (т.2 а.с.203-205)
- копія витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно на ОСОБА_13 (т.2 а.с.208-209);
- повідомлення в.о. начальника Головного ТУ юстиції в Одеській області щодо отримання приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 спеціального бланку нотаріального документу серії ВМА №317880 (т.2 а.с.216);
- копія документації стосовно реєстрації права власності ОСОБА_13 (т.2 а.с.218-221);
- ухвала слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 13.03.2015 року (т.2 а.с.224);
- звіт про оцінку об`єкту нерухомості житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами розташованого: АДРЕСА_3 /в (т.2 а.с.225-262);
- договір купівлі-продажу нерухомого майна, укладений між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 (т.3, а.с.2);
- копія реєстру журналу нотаріальних дій (т.3 а.с.27);
- інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.3 а.с.47);
- копія довідки виконкому Сухолиманської селищної ради про склад сім`ї (т.3 а.с.48);
- копія акту перевірки житлових умов (т.3 а.с.49);
- індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_9 (т.3 а.с.57-58);
- індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_13 (т.3 а.с.59-60);
- індивідуальні відомості про застраховану особу ОСОБА_26 (т.3 а.с.61-62),
не спростовують висновку суду щодо невинуватості обвинувачених.
Що стосується ксерокопії ї нотаріально завіреної заяви ОСОБА_12 (т.2, а.с.142, т.3, а.с.6), висновку експерта №19-П від 25.05 2015 щодо встановлення авторства цієї заяви (т.3, а.с.28), копії журналу судового засідання Овідіопольського райсуду Одеської області від 05 грудня 2008 року в зазначеному цивільному провадженні (т.2, а.с.210), рішення Овідіопольського райсуду Одеської області від 05 грудня 2008 року, яким були задоволені позовні вимоги ОСОБА_13 (т.2, а.с.34), ухвали Апеляційного суду Одеської області від 17 грудня 2014 року, якою рішення суду першої інстанції було скасоване (т.1, а.с.64, т.2, а.с.54, 213), то суд взагалі визнав зазначені докази недопустимими з огляду на положення ст. ст. 86, 87 КПК України, як отриманими з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Проте, згідно матеріалів справи, такі письмові докази не були предметом безпосереднього дослідження нового складу суду 1-ої інстанції.

Таким чином, суд 1-ої інстанції, всупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням положень, що забезпечують незмінність складу суду та повноту судового розгляду всіма суддями колегії.

Зазначений висновок апеляційного суду узгоджується також із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 вересня 2020 року у справі № 522/14826/18 (провадження № 51-6550км19).

Крім того, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено загальну засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження показань, речей і документів (п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України), що позбавило суд ухвалити відповідне рішення, надавши у ньому оцінку кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

З огляду на викладене оспорюваний виправдувальний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, про що слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Фактично вказані вище докази, які суд 1-ої інстанції визнав не допустимими та зазначив у вироку, не були предметом дослідження суду після формування нового складу суду.

Апеляційний суд відповідно до процесуального законодавства шляхом дослідження доказів може встановлювати фактичні обставини, які були предметом дослідження суду першої інстанції. Таким чином, апеляційний суд може використовувати процесуальні можливості самостійного виправлення відповідних недоліків, а відтак забезпечувати розгляд кримінального провадження, без призначення повторного розгляду провадження судом першої інстанції.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції від прокурора ОСОБА_8 надійшло клопотання про повторне дослідження доказів, яке було задоволено та вказані матеріали провадження були досліджені. Проте, апеляційний суд позбавлений повноважень надати їм оцінку та визнати їх допустимими чи ні, оскільки вони фактично не були предметом дослідження суду 1-ої інстанції.
Приймаючи до уваги, що у зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти остаточне рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 407, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України, та мають бути перевірені під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційних скарг прокурора підлягають частковому задоволенню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.09.2018 р., яким ОСОБА_13 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_9 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4