ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000113 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кормань Сокирянського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року за ч.2 ст. 308 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю два роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому основне покарання у виді 6 ( шести ) років позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації усього майна яке є власністю обвинуваченого, крім житла.

ЄУНСС: 722/1436/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження: 11-кп/822/16/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 ( семи ) років позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації усього майна, яке є власністю ОСОБА_7 , крім житла, частково приєднавши до покарання призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання призначеного згідно вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання після звернення даного вироку до виконання.

Стянуто з ОСОБА_7 на користь держави 2574 ( дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири ) гривні витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою збуту, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін. 21 червня 2018 року, біля 18 години, в м. Сокиряни Чернівецької області, на вулиці Покровській, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливим мотивом, за 150 гривень незаконно продав ОСОБА_10 0,0737 грама психотропної речовини амфетаміну, який знаходився у згортку із фольги.

Крім того, 11 липня 2018 року , біля 15 години 50 хвилин, в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливим мотивом, за 200 гривень, незаконно продав ОСОБА_10 0,1351 грама психотропної речовини амфетаміну, який знаходився у згортку із фольги.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочини передбачені частиною 2 статті 307 КК України, а саме незаконні придбання та збут психотропної речовини, вчинені особою, яка раніше була засуджена за вчинення злочину передбаченого статтею 308 Кримінального кодексу України та незаконні придбання та збут психотропної речовини, вчинені повторно, особою раніше була засуджена за вчинення злочину передбаченого статтею 308 Кримінального кодексу України.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 . Також апелянт зазначає про допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, зазначає, що свідок ОСОБА_10 , виходячи з його показань був ініціатором зустрічей із обвинуваченим. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не бачили як саме відбувалася закупка амфетаміну у ОСОБА_7 , вони як поняті, лише підписували протокол видачі ОСОБА_10 згортку з фольги у якому був порошок. Вважає, що факт збуту амфетаміну за гроші ніякими доказами не підтверджено, оскільки виділені на закупку кошти, у обвинуваченого вилучено не було. Вважає, що ОСОБА_13 було залучено понятим незаконно, оскільки він являється працівником правоохоронного органу.

Крім того, апелянт вважає, що оскільки ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких проводилися негласні слідчі дії, стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались, то районний суд не мав права допустити як докази відомості, що містяться в протоколах за результатами відповідних НСРД.

Також, на думку апелянта, в даному кримінальному провадженні мало місце провокування ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 як необґрунтовану залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимого ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Так, у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, сторона захисту зазначала про порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів НСРД та про відсутність достатніх доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). У певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати (ч. 2 ст. 89 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому, згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Така позиція узгоджується із висновками, викладеними в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, провадження № 13-37кс18, де використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК України, та визначено мету приписів указаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні: 1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді; 2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення; 3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною; 4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; 5) справедливості судового розгляду в цілому.

Зокрема у пунктах 56-60 вказаного рішення Велика Палата Верховного Суду зазначала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Що стосувалося процесуальних документів, які мають гриф секретності, то вважалося, що за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Велика Палата Верховного Суду у рішенні від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к уточнила наступне.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У п.3, 4 постанови Великої палати Верховного суду від 16.10.2019 року зазначено, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

У даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення ухвали слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД (т.1 а.с. 105-106, 107, 108-109) розсекретила та відкрила стороні захисту не під час досудового розслідування, а вже після направлення справи в суд першої інстанції для розгляду по суті.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 13.09.2018 р. під час досудового розслідування, сторона обвинувачення зверталась з клопотанням до Чернівецького апеляційного суду про роз`яснення порядку розсекречення ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД, про що апеляційним судом було надано відповідну інформацію. Безпосередньо із клопотанням про розсекречення ухвал слідчих суддів, які стали підставою для проведення НСРД прокуратура звернулася до Чернівецького апеляційного суду 22.10.2018р., тобто після направлення обвинувального акту до суду для розгляду по суті, за результатом розгляду якого його було задоволено та 30.10.2018р. знято гриф секретності «Таємно» із відповідних ухвал слідчого судді № 1475т , №1476т, № 1477т від 13 червня 2018 року. (т.2 а.п. 179, 234)

Таким чином, оскільки прокурор під час досудового розслідування своєчасно вжив всі необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і такі документи не були розсекречені з причин, що залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то на думку колегії суддів, суд 1 інстанції правильно визнав ці ухвали та протоколи про результати проведення НСРД від 22.06.2018р. та 13.07.2018р., як допустимі докази.

Однак, такими, що заслуговують на увагу, на думку колегії суддів, є апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що в даному випадку мало місце провокування ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби орган досудового розслідування не сприяв цьому.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів дозволяє дійти таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Суду не надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_7 мали місце підстави для проведення оперативно - розшукової справи (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання та ін.) про підготовку чи здійснення обвинуваченим злочинів, яка стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності.

Крім того, досудовим розслідуванням не встановлено походження вилучених наркотичних засобів. Матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_7 раніше збував наркотичні засоби, крім, нібито легендованої особи, ще й третім особам.

Слід зауважити, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні як суду 1 інстанції, так і апеляційної вказував, що знайомий з легендованою особою ( ОСОБА_10 ) вже тривалий час, оскільки проживає з ним по сусідству, і йому відомо, що останній здійснює продаж наркотичних засобів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показання обвинуваченого стосовного їх тривалого знайомства підтвердив, додавши, що напередодні оперативної закупки до нього підійшли працівники поліції і попросили купити у ОСОБА_7 наркотики, на що він погодився. Далі він зустрівся з ОСОБА_7 та запитав чи може він продати йому амфетамін, на що той погодився.

Із вищенаведених пояснень обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 , якого було залучено працівниками поліції до НСРД в якості покупця убачається, що працівники правоохоронних органів не обмежувалися пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на ОСОБА_7 , схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. До такого висновку, колегія суддів також приходить, виходячи з того, що ініціатором збуту наркотичних засобів був саме ОСОБА_10 , який звернувся до ОСОБА_7 з проханням продати йому амфетамін, першим в день проведення НСРД телефонував саме ОСОБА_7 та ініціював розмови про наркотичні засоби.
На думку колегії суддів, в даному випадку дії ОСОБА_10 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення даного злочину і саме своєю поведінкою та розмовами схилив обвинуваченого до скоєння злочину, користуючись їх знайомством і товариськими відносинами.

Таким чином колегія суддів приходить до переконливого висновку та вважає доведеним, що під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно ОСОБА_7 була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки, суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив би цей злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Таким чином, в даному випадку всі два випадки оперативних закупок 21.06.2018р. та 11.07.2018р., були проведені залегендованою особою ОСОБА_10 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_7 психотропних речовин, тому колегія суддів вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Крім того, на думку колегії суддів, не може слугувати доказом протиправних дій ОСОБА_7 і показання легендованого свідка ОСОБА_10 , оскільки цей свідок, як джерело доказів, був встановлений під час проведення НСРД, отриманих внаслідок істотного порушення прав обвинуваченого. Також із матеріалів кримінального провадження, всупереч ст. 275 КПК України, не вбачається як саме був залучений легендований свідок та чи був він залучений взагалі, оскільки в провадженні відсутнє документальне оформлення згоди на конфіденційне співробітництво.

До того ж, жоден із допитаних в судовому засіданні свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , заявлених стороною обвинувачення, безпосередньо не підтвердив того, що саме ОСОБА_7 займався реалізацією наркотичних засобів.

Більше того, як убачається із мотивувальної частини вироку районного суду, судом 1 інстанції обґрунтовано не враховано як докази вини ОСОБА_7 у інкримінованому злочині показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з тих підстав, що грошові кошти які були оглянуті в їх присутності в подальшому не були виявлені у обвинуваченого, а також протокол огляду місця події від 11.07.2018р., оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджували, що грошові кошти вилучені під час огляду місця події були передані ОСОБА_10 . ОСОБА_7 в якості оплати за наркотичний засіб.

Таким чином, на думку колегії суддів, районний суд відкинувши зазначені докази, визнав встановленим факт збуту ОСОБА_7 за 150 грн. 21.06.2018р. та за 200 грн. 11.07.2018р. психотропних речовин ОСОБА_10 , чим допустив істотні суперечності, оскільки в ході судового розгляду було встановлено, що такі кошти в обвинуваченого не були виявлені. Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що дану психотропну речовину продав саме ОСОБА_7 .

Разом з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати вищевказаним доказам іншу оцінку, оскільки прокурором вирок районного суду оскаржено не було, а за наявності лише апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів позбавлена можливості дати вказаним доказам іншу оцінку, так як погіршиться становище ОСОБА_7 .

Також апеляційним судом враховано, що відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України. При цьому корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 суду не надано, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Такі висновки апеляційного суду, повністю узгоджуються із позицією викладеною у постанові ВСУ від 01.07.2020р. у справі № 643/10749/14-к.
Таким чином, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку, що при відсутності витрат спеціального призначення працівники Сокирянського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 .

Крім того, колегією суддів також враховано, що органи поліції провівши оперативну закупку 21 червня 2018 року у ОСОБА_7 не затримували і нічого у нього не вилучали. Крім цього, ні один зі свідків не бачив факту передачі наркотичних засобів.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині.

Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були.

До того ж колегія суддів відзначає, що, як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

При таких обставинах, вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КПК України, - закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) відшкодувати за рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий, суддя: Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3