Справа №591/7446/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/304/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, а також збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника Фонду соц.страхування ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів, Сумської обл., громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 грудня 2019 року відносно ОСОБА_9 просив скасувати у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким просив ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Крім того, прокурор просив дослідити докази.

Однак, до початку апеляційного розгляду справи свої вимоги прокурор змінив та просив суд апеляційної інстанції вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 грудня 2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати і в суді першої інстанції призначити новий судовий розгляд. Підстави скасування судового рішення не змінив додавши до них інші істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Про повторне дослідження доказів у поданих змінах до апеляційної скарги прокурор вже питання не ставив.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів первинно поданої апеляційної скарги прокурор вказував на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документу з метою заволодіння бюджетними коштами, оскільки відповідно до обвинувального акту та в результаті судового розгляду було встановлено, що він використав завідомо підроблений лист непрацездатності задля отримання невикористаних 12 календарних днів щорічної відпустки з 04.09.2017 року, які у подальшому отримав, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.

Зазначав, що на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вказує та обставина, що в оскаржуваному судовому рішенні викладені висновки про недоведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, що взагалі не було предметом судового розгляду.

Також, на переконання прокурора, в основу виправдувального вироку судом першої інстанції покладено суперечливі та непослідовні покази обвинуваченого ОСОБА_9 . Судом не було взято до уваги те, що сам обвинувачений повністю підтвердив обставинами викладені в обвинувальному акті щодо використання ним завідомо підробленого офіційного документу, зокрема про те, що він не проходив стаціонарне лікування у КЗ «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» у період з 07.08.2017 року по 18.07.2017 рік, а також отримання ним підроблено листа непрацездатності (які він отримував неодноразово і достеменно знав їх суть та зміст) та його використання за місцем роботи.

Вказував на невідповідність висновків суду про недоведеність умислу обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, дослідженим в ході судового розгляду кримінального провадження доказам, а саме:

- обвинувачений та свідки з числа медичних працівників КЗ «Сумська обласна інфекційна лікарня ім. З.Й. Красовицького» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інші повідомили, що ОСОБА_9 не проходив стаціонарне лікування у період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 рік у вказаному медичному закладі;

- свідок ОСОБА_10 підтвердила те, що зазначений нею у листі непрацездатності діагноз є вигаданим, а ОСОБА_9 не мав ознак захворювання на момент звернення до медичного закладу, хворим не виглядав, лікування та госпіталізації не потребував;

- обвинувачуваний не заперечує, що в період часу з 08.08.2017 року по 15.08.2017 рік він разом з родиною перебував на відпочинку в Івано-Франківській області, що підтверджується також роздруківкою телефонних розмов та показами свідка ОСОБА_14 .

Вважав, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що при наявності хворобливого стану здоров`я, ОСОБА_9 залишає медичний заклад, жодним чином не цікавиться режимом та порядком лікування, долає на автомобілі упродовж доби більше 1000 км, перебуває на відпочинку з 08.08.2017 року по 13.08.2017 рік, а не на лікуванні, по поверненню до м. Суми 15.08.2017 року лише через декілька днів звертається до медичного закладу для отримання листа непрацездатності, при цьому його ніхто з медперсоналу не оглядає, заключний діагноз не встановлюється.

Не погоджувався прокурор і із посиланням суду в оскаржуваному вироку на те, що жоден із допитаних свідків не підтвердив обізнаності ОСОБА_9 щодо видачі йому завідомо неправдивого документу. Зокрема, факт неправдивості зазначених в лікарняному листі відомостей, про перебування ОСОБА_9 на стаціонарному лікуванні підтверджується вироком Зарічного районного суду м. Суми відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 366 КК України. Сам ОСОБА_9 розумів, що вказані відомості про його стаціонарне лікування не відповідають дійсності.

Зазначав, що суд першої інстанції, посилаючись на висновки почеркознавчої експертизи, не взяв до уваги пояснення ОСОБА_9 , який підтвердив виконання ним підписів у медичній документації стаціонарного хворого № 986 щодо ознайомлення з режимом лікування у комунальному закладі, тобто йому було достеменно відомо, що для отримання листа непрацездатності він мав перебувати саме на стаціонарному лікуванні, тим самим проявив вибірковість та необ`єктивність.

Вказував також на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, поставив під сумнів покази свідка ОСОБА_10 , через угоди про визнання винуватості між нею та прокурором, оскільки норми кримінального процесуального законодавства не містять положень про визнання показів свідків недопустимим з вказаних підстав. Більш того, викривальні покази ОСОБА_10 мають істотне значення для кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

Також, вказував на те, що суд першої інстанції не піддав жодному сумніву свідченням обвинуваченого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_14 , які зацікавлені в уникненні обвинуваченим кримінальної відповідальності.

В поданих до апеляційної скарги змінах і доповненнях прокурор виклав аналогічні доводи, що були зазначені ним в первинно поданій апеляційній скарзі додавши до них ще дві підстави, з яких оскаржуваний вирок суду він вважав не законним та таким, що підлягає безумовному скасуванню. Зокрема вказав про те, що суд помилково дійшов висновку, що ОСОБА_9 обвинувачується у використанні завідомо підробленого документу з метою заволодіння бюджетними коштами та замість встановлення фактичних обставин, суд вдався до оцінки стану здоров`я обвинуваченого, встановивши, що такий стан у нього погіршився, у зв`язку з чим ОСОБА_9 виїхав на відпочинок на один день пізніше. При цьому, прокурор наголосив на тому, що останнє порушення, є аналогічним порушенням тому, яке стало підставою для скасування апеляційним судом попереднього обвинувального вироку в даному кримінальному провадженні.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення в яких він, посилаючись на законність та обґрунтованість, вмотивованість вироку суду, просив залишити його без зміни, а вимоги апеляційної скарги прокурора без задоволення. На переконання сторони захисту зібраними у кримінальному провадженні доказами підтверджується факт втрати ОСОБА_9 працездатності 07.08.2017 року, заповнення та видачі листа непрацездатності компетентними працівниками КЗ «Сумська області інфекційна лікарня ім. З.Й. Красовицького» без будь-якого втручання з його боку, а також той факт, що будь-яка особа не повідомляла обвинуваченого про те, що лист непрацездатності містить недостовірні докази.

Як вбачається з матеріалів справи органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді заступника прокурора Сумської області, на яку ОСОБА_9 призначений наказом № 605к від 18.09.2015 року, він перебував у відпустці з 7 по 23 серпня 2017 року, а саме на підставі наказу прокурора Сумської області № 534 вк від 10.07.2017 року йому надано додаткову оплачувану відпустку за вислугу понад 10 років тривалістю 15 календарних днів з 7 по 21 серпня 2017 року за період роботи з 29.12.2016 року по 28.12.2017 рік та частину щорічної основної відпустки тривалістю 2 календарних дні з 22 по 23 серпня 2017 року за період роботи з 29.12.2016 року по 28.12.2017 рік.

У серпні 2017 року, точної дати не встановлено, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння належними прокуратурі Сумської області та Управлінню виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Сумській області, бюджетними грошовими коштами, шляхом введення в оману прокурора Сумської області ОСОБА_15 у спосіб надання неправдивої інформації про тимчасову втрату працездатності за період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 рік, а також використанні підробленого документа.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 , 07.08.2017 року у невстановлений слідством час звернувся до заступника головного лікаря з медичної частини комунального закладу «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» ОСОБА_11 , яка на той час виконувала обов`язки головного лікаря, з проханням провести його лікування від простудної хвороби. ОСОБА_11 провела первинний огляд ОСОБА_9 у своєму службовому кабінеті, що розташований у вказаному закладі охорони здоров`я за адресою: АДРЕСА_2 , та встановила попередній діагноз «гостра респіраторна інфекція». Після цього вона викликала до себе у службовий кабінет лікаря-інфекціоніста 1 інфекційного відділення ОСОБА_10 та попросила провести лікування ОСОБА_9 в умовах стаціонару, хоча той такого лікування не потребував.

ОСОБА_10 , яка хотіла виконати прохання свого керівника ОСОБА_11 , на своєму робочому місці у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького», що розташований за адресою: м. Суми, вул. 20 років Перемоги, 15, завела на ОСОБА_9 «Медичну картку стаціонарного хворого № 986», ведення якої передбачено Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації № 003/о «Медична картка стаціонарного хворого №___», затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я №110 від 14.02.2012 року.

У зазначеному офіційному документі ОСОБА_10 вказала завідомо неправдиві відомості про госпіталізацію ОСОБА_9 до 2-го боксу 1 інфекційного відділення, хоча той на стаціонарному лікуванні у комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» взагалі не перебував.

У подальшому, ОСОБА_10 вносила до «Медичної картки стаціонарного хворого № 986» завідомо неправдиві дані про огляд ОСОБА_9 та його стан, вказавши, що оглядала даного пацієнта 08.08.2017, 09.08.2017, 10.08.2017, 11.08.2017, 14.08.2017, 16.08.2017, 17.08.2017 та 18.08.2017, хоча у дійсності огляд ОСОБА_9 у вказані дні не проводився, адже він на лікуванні у медичному закладі не перебував.

Зокрема, з 08.08.2017 року по 13.08.2017 року ОСОБА_9 знаходився на відпочинку у апарт-готелі «МарМарос», що знаходиться за адресою: Івано-Франківська область, Яремчанський район, с. Поляниця, вул. Урочище Вишня, 260.

З метою створення видимості дійсного лікування ОСОБА_9 в умовах стаціонару у період з 07.08.2017 року по 18.08.2018 рік, ОСОБА_10 18.08.2017 року зробила у «Медичній картці стаціонарного хворого № 986», заведеній нею на пацієнта ОСОБА_9 , відповідні завідомо неправдиві відмітки про його перебування на стаціонарному лікуванні у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» у вказаний період з первинним та заключним діагнозом - «аденовірусна інфекція».

На підставі даних зазначеного офіційного документа молодша медична сестра 2 інфекційного відділення лікувального закладу ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_10 , на офіційному бланку у відповідності до вимог Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 03.11.2004 року № 532/274/136-ос/1406 внесла до офіційного документа - листка непрацездатності серії АДЕ № 697717 від 18.08.2017 року завідомо неправдиві відомості про перебування ОСОБА_9 на стаціонарному лікуванні у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» у період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 рік з первинним та заключним діагнозом - «аденовірусна інфекція».

Після цього, 18.08.2018 року у першій половині дня (точний час слідством не встановлений), після підпису та скріплення особистими печатками зазначеного вище листка непрацездатності лікуючим лікарем ОСОБА_10 та виконувачем обов`язків завідуючого 1 інфекційним відділенням ОСОБА_16 , яка не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_10 , зазначений підроблений офіційний документ ОСОБА_11 переданий ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_9 28.08.2017 року звернувся з письмовою заявою до прокурора Сумської області ОСОБА_15 щодо надання невикористаних 12 календарних днів щорічної відпустки у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю під час основної щорічної відпустки, до вказаної заяви ОСОБА_9 додав завідомо підроблений офіційний документ - листок непрацездатності серії АДЕ № 697717 від 18.08.2017 року, у якому були зазначені неправдиві відомості про його перебування на стаціонарному лікуванні у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.И. Красовицького» у період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 рік з первинним та заключним діагнозом - «аденовірусна інфекція».

На підставі вказаної заяви ОСОБА_9 від 28.08.2017 року наказом прокурора Сумської області № 732 вк від 30.08.2017 року йому надано 12 календарних днів невикористаної відпустки у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю з 4 по 15 вересня 2017 року за період роботи з 29.12.2016 року по 28.12.2017 рік.

В результаті використання ОСОБА_9 завідомо неправдивого документа - листка непрацездатності серії АДЕ № 697717 від 18.08.2017 року, йому нараховано 11466,72 грн. та виплачено на картковий рахунок 9230,71 грн., у тому числі за перші 5 днів тимчасової непрацездатності за рахунок фонду оплати праці прокуратури Сумської області нараховано 4777, 80 грн., а фактично виплачено 3846, 13 грн., а за інші 7 днів - за рахунок Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Сумській області нараховано 6688,92 грн., а фактично виплачено 5384,58 грн.

За період відпустки з 4 по 15 вересня 2017 року ОСОБА_9 за рахунок фонду оплати праці прокуратури Сумської області виплачено шляхом перерахування на картковий рахунок грошові кошти у сумі 11908,07 грн., якими він розпорядився на власний розсуд.

Фактично ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що умисно та протиправно, з метою заволодіння бюджетними коштами використав завідомо підроблений документ - листок непрацездатності серії АДЕ № 697717 від 18.08.2017 року, у якому зазначені неправдиві відомості про його перебування на стаціонарному лікуванні у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицького» у період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 рік з первинним та заключним діагнозом - «аденовірусна інфекція», тобто обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використанні завідомо підробленого документа.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який вимоги зміненої і доповненої апеляційної скарги підтримав, просив вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої і доповненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах вимог поданої на нього апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.12.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 був оскаржений одним учасником кримінального провадження прокурором, який категорично був не згодний з вказаним судом рішенням з тих підстав, що суд дійшов передчасного висновку у виправданні обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого злочину за ч. 4 ст. 358 КК України.

Перевіривши вказані доводи апелянта колегія суддів встановила наступне.

Так, відповідно до обвинувального акту, який стороною обвинувачення в ході всього судового розгляду справи не змінювався, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні трьох кримінальних правопорушень, а саме:

- за ч. 1 ст. 190 КК України, заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві);

- за ч. 1 ст. 358 КК України, підробленні офіційного документу;

- за ч. 4 ст. 358 КК України використанні завідомо підробленого документу.

04.06.2018 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за першими двома інкримінованими ОСОБА_9 злочинами за ч. 1 ст. 190 та за ч. 1 ст. 358 КК України, останнього було виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складів вказаних кримінальних правопорушень. За третім інкримінованим йому злочином, передбаченим ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_9 судом визнано винним за що призначено покарання у виді 850 грн штрафу.

Вказаний вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному порядку знову ж таки одним учасником кримінального провадження захисником обвинуваченого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_8 . При цьому, останній судове рішення, в апеляційному порядку оскаржував виключно в частині визнання виним свого підзахисного ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

В свою чергу сторона обвинувачення, щодо оскарження вироку суду в іншій його частині, зокрема щодо виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України та за ч. 1 ст. 358 КК України до апеляційного суду зі скаргами не зверталась.

З огляду на викладене, вирок Зарічного районного суду м Суми від 04.06.2018 року судом апеляційної інстанції переглядався в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , тобто в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України використанні завідомо підробленого документу.

За наслідками апеляційного перегляду матеріалів даного кримінального провадження, ухвалою Сумського апеляційного суду від 06.03.2020 року, вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 було частково задоволено, вирок суду скасовано, а в суді першої інстанції призначено новий судовий розгляд в іншому складі суду. Підставою цього стало істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме дві підстави:

- суд в мотивувальній частині вироку дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у використанні завідомо підробленого документу, однак не сформулював обвинувачення в цій частині у відповідності до вимог КПК України і не виклав фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, у тому вигляді, які були встановлені в судовому засіданні саме судом, а не викладені органом досудового розслідування в обвинувальному акті;

- мотивуючи свій висновок про використання ОСОБА_9 завідомо підробленого документу, суд першої інстанції вказав, що останній звернувся з метою отримання листка непрацездатності, а не через хворобу, і не мав симптомів аденовірусної інфекції, внаслідок чого суд фактично вийшов поза межі пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, яке сторона обвинувачення вважала встановленим.

За наслідками нового судового розгляду, який з урахуванням викладених обставин, здійснювався вже лише за одним інкримінованим ОСОБА_9 злочином за ч. 4 ст. 358 КК України, 03.12.2019 року Зарічним районним судом м. Суми було винесено вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України було виправдано. Підставою цього стала недоведеність вчинення вказаного злочину, зокрема суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів наявності умислу ОСОБА_9 на використання завідомо підробленого документу, не доведено обізнаність ОСОБА_9 щодо незаконності отримання ним листка непрацездатності, тобто поза розумним сумнівом не доведено що ОСОБА_9 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, а тому обвинувачений підлягає виправданню.

Останній з вироків суду вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.12.2019 року і став предметом апеляційного оскарження у прокурора.

Даючи аналіз доводам апеляційної скарги апелянта, щодо незаконності вказаного судового рішення, де прокурор наводить ряд обставин, які на його переконання, безумовно свідчать про передчасне виправдання обвинуваченого, колегія суддів передусім звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Складом злочину передбаченого ст. 358 КК України кримінального правопорушення є наявність:

- об`єкту, встановленого законодавством порядку обігу і використання офіційних та деяких приватних документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також права і законні інтереси громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення;

- об`єктивної сторони, яка виражається у формі: підроблення посвідчення або іншого документа з метою використання його як самим підроблювачем, так і іншою особою; збут підробленого документа; виготовлення підроблених печаток, штампу або бланку; збут таких штампів, печаток, бланків; використання завідомо підробленого документа;

- суб`єкту, який загальний;

- суб`єктивної сторони, яка характеризується прямим умислом. При цьому, обов`язковою суб`єктивною ознакою підроблення документа, виготовлення підробленого штампа, печатки або бланку є мета використання зазначених предметів як підроблювачем, так і іншою особою. Мета підробленого документа означає прагнення винного отримати певні права або звільнитись від обов`язків і має конкретний характер. Підроблення документів, штампів, печаток або бланків з метою використати їх надалі для незаконного і безоплатного заволодіння чужим майном шляхом обману слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч.1 ст. 358 і за ч.1 ст. 14, ч.ч. 2, 3 або 4 ст. 190 КК України як готування до шахрайства за обтяжуючих обставин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та про що зазначалося вище, обвинувальний акт, складений відносно ОСОБА_9 стороною обвинувачення, попри встановлені вище обставини, за весь час судових розглядів, не змінювався, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні трьох злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України. При цьому, всі інкриміновані ОСОБА_9 злочини пов`язані між собою одним подіями.

Між тим, з огляду на те, що у вчиненні перших двох злочинів, ОСОБА_9 був виправданий та в цій частині судове рішення відносно нього не оскаржувалось, подальший розгляд справи відбувався виключно в межах одного пред`явленого йому обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК України, та за викладених в обвинувальному акті фактичних обставин справи, які були не змінними.

Так, відповідно до змісту обвинувального акту, між іншого ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, тобто у вчиненні умисних, протиправних, суспільно небезпечних дій, які полягали у використанні завідомо підроблених документів письмової заяви до прокурора Сумської області ОСОБА_15 щодо надання невикористаних 12 календарних днів щорічної відпустки з 04.09.20017 року, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю під час основної щорічної відпустки та листка непрацездатності серії АДЕ № 697717 від 18.08.2017 року, у якому зазначені неправдиві відомості про його перебування на стаціонарному лікуванні у обласному комунальному закладі «Сумська обласна інфекційна клінічна лікарня ім. З.Й. Красовицього» у період з 07.08.2017 року по 18.08.2017 року з первинним та заключним діагнозом «аденовірусна інфекція», ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а саме у використанні завідомо підробленого документу.

При цьому, відповідно до змісту обвинувального акту умисел на вчинення ОСОБА_9 вказаного злочину залишався тим же заволодіння бюджетними коштами, тоді як за ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) ОСОБА_9 був виправданий, що в апеляційному порядку, при перегляді першого вироку суду Зарічного районного суду м. Суми від 04.06.2018 року, прокурором не оскаржувалась, а суть пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, за викладених в обвинувальному акті обставин, не змінювалась.

З огляду на викладене, розглядаючи справу в межах пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, навіть при повному досліджені наданих стороною обвинувачення доказів, які, як вбачається зі змісту оскаржуваного прокурором вироку суду, безпосередньо виступали предметом дослідження суду першої інстанції, суд, за викладених в обвинувальному акті обставин, фактично позбавлений можливості встановити з яким же умислом діяв ОСОБА_9 вчиняючи інкримінований йому злочин за ч.4 ст. 358 КК України використовуючи завідомо підроблений документ.

Бідь-які інші мотив чи мета вчинення злочину, на що суд першої інстанції звернув увагу, ОСОБА_9 не інкримінується, а тому суд обґрунтовано не взяв до уваги посилання в судових дебатах прокурора на те, що ОСОБА_9 вчинив злочин з метою отримання додаткових днів відпустки.

Всі сумніви щодо наявності умислу повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, про що суд, обґрунтовано вказав у своєму рішенні.

Відповідно до вимог зміненої і доповненої прокурором апеляційної скарги, останній просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.12.2019 року скасувати і в суді першої інстанції призначити новий судовий розгляд. Підстави скасування судового рішення зазначив такі як: істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Постановляючи по справі виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_9 передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України злочину, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів наявності умислу ОСОБА_9 на використання завідомо підробленого документу і не довела незаконності отримання ним листка непрацездатності.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції подав апеляційну скаргу з послідуючим внесенням до неї змін і доповнень, в яких, як вказувалось вище, ставив питання про скасування виправдувального вироку, при цьому клопотання про дослідження доказів не заявляв.

Між тим, на необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції наголошував Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року, в якій зазначає, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази.

Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також, колегія суддів звертає увагу і на те, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями.

Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК.

Відповідно до ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, може бути визнана судом апеляційної інстанції у разі, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду4 суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Отже, дійти таких висновків можливо лише у разі дослідження судом відповідних доказів, і таке дослідження має здійснюватись безпосередньо, відповідно до правил судового розгляду, іншого способу дослідження доказів КПК України не передбачає. Вказане згадала у своєму рішенні друга дисциплінарна палата вищої ради правосуддя від 07.09.2020 року № 2571/2дп/15-20 про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів Сумського апеляційного суду.

Враховуючи те, що ні в зміненій і доповненій апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не заявляв клопотання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції був позбавлений процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Отже, зважаючи на те, що судочинство як найдієвіший інститут забезпечення верховенства права має ґрунтуватись, зокрема, на такому принципі, як диспозитивність, а згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний створити необхідні рівні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За таких обставин, враховуючи вищенаведену позицію прокурора та, як наслідок, відсутність процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок, підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційний суд не вбачає.

Викладених висновків колегія суддів дійшла з урахуванням позиції Верховного Суду викладеної ним в своїй постанові від 19.03.2019 року (справа № 382/1058/15-к, провадження № 51-2599км18).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Залишаючи вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03.12.2019 року відносно ОСОБА_9 без зміни, колегія суддів звертає увагу на те, що здійснюючи свої повноваження на професійній основі, прокурор не міг не розуміти наслідків такої своєї процесуальної поведінки, яких мав зазнати у разі реалізації завдання кримінального провадження щодо застосування до кожного учасника належної правової процедури, а також засад верховенства права, законності, змагальності і диспозитивності кримінального провадження, безпосередності дослідження доказів, оскільки змінена апеляційна скарга не містила обґрунтування допущення судом першої інстанції таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали суду підстави для скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України, а відсутність клопотання про дослідження доказів судом апеляційної інстанції унеможливлювала надання цим судом іншої оцінки доказам, на яких ґрунтується обвинувачення та апеляційні вимоги, що загалом унеможливлювало задоволення судом апеляційної інстанції вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги через відсутність процесуальних механізмів для цього.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 03 грудня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, зі змінами та доповненнями, у кримінальному породженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4