Номер провадження: 11-кп/813/2283/20
Номер справи місцевого суду: 522/8775/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020, по кримінальному провадженні №0001355, внесеного до ЄРДР 21 березня 2019 року, якою стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції у кримінальному провадженні №0001355 від 21.03.2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на два місяці, а саме до 18.12.2020 року включно.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що застосування більш м`якого запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 неможливе, оскільки ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які були враховані судом при обрані запобіжного заходу не відпали, а саме: обвинувачений перебуваючи на свободі може переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків, яких на теперішній час ще не було допитано, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначила, що не погоджується із оскаржуваною ухвалою з наступних підстав:

- суд першої інстанції залишив поза увагою те, що прокурором не доведено та не надано жодного доказу на підтвердження існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість обвинувачений не вчиняв жодних спроб переховування та свідки в зазначеному кримінальному провадженні вже були допитані у суді;

- суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, до затримання працював неофіційно, має постійне місце проживання та реєстрацію, за яким позитивно характеризується, а також має на утриманні батьків та сестру, які є інвалідами;

- судом першої інстанції порушено «розумність» строку тримання під вартою, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 28.03.2019 року та жодних нових доказів на підтвердження його вини за цей час не встановлено.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Окрім того, захисником було подане клопотання щодо дослідження відеозапису та доказів, які на думку захисника свідчать про відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 р. підлягає апеляційному оскарженню.
З огляду на матеріали справи, зокрема, копію обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження № 0001355 від 21.03.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, а також дослідити докази, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.
Зважаючи на що, клопотання захисника щодо дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не підлягає задоволенню.
Розглядаючи дану справу, зокрема питання про необхідність продовження тримання під вартою обвинуваченому, апеляційний суд враховує положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях (зокрема «Харченко проти України», «Єлоев проти України», «Фельдман проти України») неодноразово акцентував увагу на тому, що доцільність продовження строків тримання під вартою як упродовж досудового розслідування, так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Відповідно, кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються, та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у право особи на свободу. Таким чином, зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення особи свободи, і орган досудового розслідування чи прокурор мають навести інші підстави. До того ж, такі підстави мають бути чітко вказані.

У своєму Рішенні «Подвезько проти України» №74297/11 від 12.02.15р. Європейський Суд з прав людини у п. 21 вказує, що аргументи «за» і «проти» звільнення (з-під варти), включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно, але мають підтверджуватись фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватись, не може оцінюватися виключно не підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки переховування, або довести, що така можливість є настільки незначною, що може не виправдати досудове тримання під вартою.

Крім того, в зазначеному Рішенні Суд звернув увагу на неприпустимість загальних формулювань в судових рішеннях та застосування повторюваних шаблонних фраз. Зазначене не свідчить про те, що суди здійснюють належну оцінку фактів стосовно необхідності застосування такого запобіжного заходу за обставин конкретної справи.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який вчинений умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (позбавлення волі на строк від 5 до 8 років), колегія суддів вважає, що продовжує існувати, хоч і мінімальний, але ризик переховування обвинуваченого від суду.
Що стосується висновків суду першої інстанції про існування в даному випадку ризику вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд наголошує на тому, що такі доводи є припущеннями, не підтвердженими матеріалами провадження, натомість, останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та судимостей не має.
Проте, незважаючи на існування в зазначеному провадженні вищенаведеного ризику, апеляційний суд звертає увагу в даному випадку на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який в своїх рішеннях запровадив стандарт, за яким ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою (рішення «Ноймайстер проти Австрії» та «Мамедова проти Росії»). При цьому, ЄСПЛ в згаданих рішеннях зазначає, що ризик переховування від правосуддя повинен оцінюватись в сукупності із характеристикою особи арештованого та його поведінки.
Прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції просив продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ОСОБА_7 , ніде не працевлаштований, тобто не має постійного джерела доходу, обвинувачується у скоєнні тяжкого кримінального правопорушення, з корисливих мотивів у зв`язку з відсутністю засобів для існування, не виключаються спроби вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки також є можливість усвідомлення своєї безкарності за скоєне кримінальне правопорушення.
В свою чергу, суд 1-ої інстанції послався на те, що те, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до восьми років, тому існує необхідність запобігання спробам переховуватися від суду, а також враховуючи те, що обвинувачений не працевлаштований, тобто не має міцних соціальних зв`язків. Метою застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , є забезпечення виконання обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого у даному кримінальному провадженні; вчиняти інші кримінальні правопорушення.
Однак, з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з таких підстав.

У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Пунктом 35 цього ж рішення ЄСПЛ визначено, що влада може вважати за необхідне утримувати підозрюваного у в`язниці, принаймні на початку слідства, для того щоб перешкодити йому заплутати розслідування, особливо в такій складній справі, як дане, де необхідні численні і складні слідчі дії. Однак з плином часу ситуація змінюється навіть у такій справі, і при нормальному розвитку подій передбачувані ризики поступово зменшуються в міру того, як проводиться розслідування, фіксуються показання і здійснюється перевірка (див. Рішення у справі «Клоот проти Бельгії» від 12 грудня 1991 року, серія A, т. 225, с. 16, п. 43).

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Апеляційний суд враховує дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він до кримінальної відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики за місцем навчання з Інтернат-школи №5 м. Одеси (а.п.22-23), постійне місце проживання в м. Одесі, до затримання працював не офіційно, спроб до переховування не приймав та у розшуку не перебував, підтвердженням чого є реєстр матеріалів досудового розслідування, відповідно до якого, злочин вчинений 21.03.2019 р., а ОСОБА_7 повідомлено про підозру 28.03.2019 та 29.03.2019 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Окрім того, апеляційний суд враховує факти, які не заперечувалися прокурором, а саме те, що потерпілий та частина свідків допитані в судовому засіданні, при цьому прокурор не надав інформацію, які ще свідки не допитані в судовому засіданні, тому ризик впливу на потерпілого взагалі відпав, а на свідків, які ще не допитані судом, значно зменшився.

Апеляційний суд вважає, що ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_7 від суду на даному етапі також, якщо і існує, то є вкрай мінімальним.

Посилання прокурора на існування ризику можливого вчинення інших кримінальних правопорушень на думку апеляційного суду є безпідставними, та не обґрунтованими жодними доказами ні судом, ні прокурором.

Колегія суддів приймає до уваги, що існування ризиків можливих спроб обвинуваченого переховуватися від суду, впливу на ще не допитаних судом свідків, не виключається, але ці ризики є настільки мінімізованими, що не дають достатніх законних підстав для продовження на даному етапі відносно ОСОБА_7 строку дії виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки його подальше застосування є невиправданим, при цьому обвинувачений більше ніж півтора року утримується під вартою.

З огляду на що, судом першої інстанції не враховані всі фактичні обставини справи, щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які вплинули на законність прийнятого ним судового рішення.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З огляду на що, вважаючи за можливе застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, апеляційний суд враховує, що прокурором не було доведено, поза розумним сумнівом неможливість застосування такого запобіжного заходу, а покладенням на обвинуваченого ряду процесуальних обов`язків, можливо буде забезпечити його належну процесуальну поведінку під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 411 КПК України зазначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , оскільки судом першої інстанції не враховані обставини, які могли вплинути на рішення щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід, тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню з постановленням нової, якою слід застосувати відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за місцем фактичного проживання із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 183, 184, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020, якою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 18.12.2020 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати у кримінальному провадженні №0001355 від 21.03.2019 до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою до суду;
- не відлучатися з м. Одеси без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи, а також засобів зв`язку;
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться без поважних причин за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту та контроль за виконанням обвинуваченим покладених на нього обов`язків доручити Приморському ВП ГУНП в м. Одесі.
Строк дії ухвали становить до 01.02.2021 року.
Копію ухвали надіслати на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор» і прокурору до відома, начальнику Приморському ВП ГУНП в м. Одеса до виконання.
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумних строків розгляду зазначеного кримінального провадження відповідно до вимог ст. 28 КПК України.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти в залі апеляційного суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4