У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 квітня 2020 року .
Обвинувачений:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, закрити провадження, у зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» майнову шкоду у розмірі 4290,38 грн. та 1500 грн. витрат за проведення незалежної оцінки від 15 листопада 2018 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1144 грн. витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України № 422 від 29 грудня 2018 року.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи.
Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно в якості доказів вини ОСОБА_6 визнав факт перебування останнього в зазначеному місці, в зазначений час, де він разом з іншою особою начебто демонтував залізничну колію достаючи підкладки та костилі з допомогою кувалди.
Стверджує, що обвинувачений вину не визнав, тому що залізничну колію не демонтував, такої мети в нього не було, будь-якого інструменту для розборки залізничної колії у ОСОБА_6 не було.
Вважає, що вина ОСОБА_6 в замаху на крадіжку металевих виробів не доведена, а всі докази на які посилається суд лише свідчать про те, що ОСОБА_6 31 жовтня 2018 року був там де невстановлені особи в невстановлений час демонтували металеві частини залізничної колії.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
31 жовтня 2018 року близько 14:00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, з метою крадіжки металу, шляхом вільного доступу пройшли на неогороджену територію залізничної дільниці «Автотранспортного господарства», яка знаходиться на промисловому майданчику Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електростанція» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» в м. Южноукраїнську Миколаївської області.
Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та таємно, ОСОБА_6 з особою, яка оголошена в розшук, з метою крадіжки, за допомогою кувалди демонтував із залізничних колій №13 та №14 наступне майно - 17 шт. металевих підкладок Д-50 та 65 шт. металевих костилів колійних, які перебувають на балансі ВП «Южно-Українська АЕС».
Однак не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був помічений працівниками ВП «Южно-Українська АЕС» та працівниками Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, які припинили його протиправні дії, після чого ОСОБА_6 з особою, яка оголошена в розшук втекли з місця події. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ВП «Южно-Українська АЕС» Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» майнову шкоду розміром 2332,02 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції не визнав себе винним. Пояснив, що в кінці жовтня 2018 року після обіду він та інша особа приїхали на таксі на промзону, щоб зібрати лише проволоку, яку можна здати на металобрухт, переодяглись, щоб не забруднитись та вирішили покурити. Потім побачили двох осіб, які бігли в їх бік, після чого вони втекли. Кувалду з собою вони не привозили, а інші речі, які були виявлені на місці події, в тому числі тачка належали їм. Зазначив, що підкладки та костилі вони не чіпали, оскільки навіть не змогли б їх витягнути з колії. Пояснив, що трохи далі від них були інші люди та гримів кран. Стверджував про те, що без інструментів вдвох костилі вони б не змогли зняти, підкладки були розкидані під рейками, однак вони їх не чіпали, з собою їх теж не брали
Однак, вина ОСОБА_6 підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.

Як вбачається з технічного носія інформації, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 пояснив, що він працює в АТГ залізничної ділянки складачем поїздів. 31.10. 2018 року під час обходу вранці близько 08:00 год. він виявив пропажу 52 підкладок. Зазначив, що о 14:10 год. він приїхав на місце та почув стук металу об метал, про що повідомив керівництво, викликав поліцію, та разом з поліцейськими пішов до того місця, де чули стук. Вказав, що бачив чоловіків, які втекли. Наголошує, що метал вивезли на тачці, оскільки були сліди, на колії лежала кувалда, а в метрах 4-5 від того місця під кущем стояла тачка та рюкзаки з чистим одягом, в тому числі і джинси.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що здійснює обходи залізничних колій. 30 жовтня 2018 року при проведенні обходу з ОСОБА_8 ніяких пошкоджень виявлено не було. 31 жовтня 2018 року йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив про викрадення металевих підкладок. Він приїхав і було виявлено відсутність 52 металевих підкладок та декілька підкладок було розрито, підготовлено для викрадення, чотири колії були відсутні. Він з водієм ще після обіду приїхали на місце події та почули стук молотка та побачили двох людей. Після цього викликали працівників поліції, до приїзду якої спостерігали за цими людьми з кущів близько 15 хвилин. Бачили двох чоловіків, один з них бив кувалдою, другий щось теж робив біля залізної дороги. Після приїзду працівників поліції чоловіки втекли. Під час огляду було виявлено тачку з колією тієї ж ширини, що вранці, два рюкзаки з чистим одягом. Нарахували 17 підкладок та більше 50 костилів, метрів за п`ять стояла тачка. Через 400 метрів від цього місця є пункт прийому металобрухту.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що працює машиністом тепловозу в АТГ ВП «ЮУ АС». 31 жовтня 2018 року близько 14:00 год. ОСОБА_9 сказав йому, що треба їхати на Дніпробуд, оскільки зі слів ОСОБА_8 відсутні колії. Близько 14-ї год. вони приїхали та почули стук, після чого викликали поліцію. Пояснив, що побачивши, як двоє чоловіків вибивають підкладки він з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 сховались в кущах близько 100 метрів від того місця та чекали поліцію. Потім приїхали працівники поліції, а двоє чоловіків втекли. Вказав, що біля колій лежали 17 металевих підкладок та кувалда, тачка, рюкзаки, порожні мішки.
Свідок ОСОБА_11 , пояснив, що він був понятим при огляді місця події, бачив рюкзак, тележку, костилі залізничні, зауважень до протоколу в нього не було.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що працює в Южноукраїнському відділенні поліції. 31 жовтня 2018 року він разом з ОСОБА_13 знаходився на добовому чергуванні. Приблизно о 15-ій год. надійшло повідомлення, що на промзоні біля ДАЕМ двоє невідомих осіб вибивають рельси підкладки і споруди залізничної ділянки. Виїхали на місце події, знаходячись на відстані близько 500 метрів він почув звук стуку по металу, підійшовши на відстань до 100 метрів, помітив ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , яких візуально знав. Зазначив, що спочатку за ними спостерігали. ОСОБА_6 та інша особа. сиділи навприсядки, у ОСОБА_6 в руках був молот, помітивши їх останні втекли. Пояснив, що в чотирьох місцях були відсутні 17 підкладок та костилі, на місці події було вилучено молот. Зазначив, що в кущах біля залізної дороги також лежали два рюкзаки, тачка, мотузка. В обох рюкзаках був одяг, ключі.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що працює в Южноукраїнському відділенні поліції. Зазначив, що дату події він не пам`ятає, приблизно в обідній час надійшов телефонний дзвінок в чергову частину про те, що в районі об`їзної дороги чути стук металу вже декілька днів, підозрювали, що відбулась викрадення рельсів. Прибувши на місце події разом зі ОСОБА_12 почули стук металу та близько 2-5 хвилин спостерігали в кущах на відстані близько 45 метрів за двома чоловіками. Один з них стукав молотком, а інший щось складав. Одним з цих чоловіків був ОСОБА_6 . Біля них було багато знарядь, в тому числі молотки, лом чи цвяхосмик. Вказав про те, що як тільки чоловіки їх помітили відразу втекли. Наздогнати їх вони не змогли. На місці події лежали набиті металеві накладки приблизно по 15-20 на декількох кучках та костилів в два рази більше, ніж накладок, тачка, речі (брюки), сумка, сліди від тачки, можливо була лопата. Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснив, що працює таксистом та дати він не пам`ятає, приблизно восени 2018 року, підвозив ОСОБА_6 та ще одну особу на Дніпробуд. Пояснив, що в цих людей були великі рюкзаки (розміром приблизно 60-70 см) у кожного на колінах і одна тачка в багажнику. Коли їхав, повернув ліворуч, будівля зліва перша, за метрів 300 до якої він висадив цих осіб. Возив ОСОБА_6 ще з однією особою в одне і теж місце двічі з інтервалом в декілька днів.
Показання вказаних свідків є послідовними, суперечностей між ними не вбачається.
Показання вказаних свідків узгоджуються із іншими доказами по справі.

Так,згідно повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 31 жовтня 2018 року представник потерпілого ВП «Южно-Українська АЕС» повідомив правоохоронні органи про те, що 31 жовтня 2018 року невідома особа, перебуваючи на неогородженій території промислової зони ВП «ЮУ АЕС», шляхом вільного доступу вчинила крадіжку металевих підкладок та залізничних костилів з-під колії залізничних шляхів №13, 14, 15, 16, чим спричинила шкоду /т. 2 а.с. 66- 68/.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 31 жовтня 2018 року зі схемою та з фототаблицею до нього, на відкритій ділянці місцевості, яка неогороджена та знаходиться між насипом ГЕС ГАЕС та «Дніпробуд» та являється промисловою зоною ВП «ЮУ АЕС», виявлені залізничні колії №13, 14, 15 та 16, на яких частково відсутні металеві підкладки. При огляді залізничної колії №13 виявлено металевий молот з металевою ручкою, прямо від молота на приблизній відстані 2 м біля правої рейки було виявлено деталі, а саме, металеві підкладки та костилі. Прямо від виявлених металевих деталей на відстані приблизно 4 м біля правої колії виявлено деталі залізничних колій, а саме, костилі та металеві підкладки. Загальна кількість виявлених деталей складає 82 штуки, з них 65 штук металевих костилів та 17 штук металевих підкладок. На місці розташування залізничних рейок №13, 14, 15 та 16, під ними виявлено підкопи та відсутність частково металевих костилів та підкладок. Під деревом виявлено два рюкзаки з речами та одягом та металеву «кравчучку» фіолетового кольору з мотузкою та металевий молот /т. 2 а.с. 69-90/.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 листопада 2018 року свідок ОСОБА_15 впізнав на фото №2 чоловіка, який в восени 2018 року підійшов до нього зі своїм знайомим та попросив підвести їх до місця Дніпрострою АЕС, при них була тачка «кравчучка» та рюкзак. Згідно довідки до вказаного протоколу на фотознімку №2 зображений ОСОБА_6 /т. 2 а.с. 159-161/
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 грудня 2018 року свідок ОСОБА_13 впізнав на фото №3 чоловіка, який 31 жовтня 2018 року о 15:10 год. знаходився на території ВП «ЮУ АЕС» біля залізничної колії в м. Южноукраїнську та тікав з місця події, коли був помічений. Згідно довідки до вказаного протоколу на фотознімку №3 зображений ОСОБА_6 /т. 2 а.с. 162-164/.
Відповідно до протоколу огляду предмету від 19 грудня 2018 року з фототаблицею до нього /том. 2 а.с. 166-167/ під час огляду території промислового майданчику залізничної дільниці автотранспортного господарства ВП «ЮУ АЕС» виявлено костилі колійні 65 штук та підкладки Д-50 17 шт.
Згідно висновку експерта № 422 від 29 грудня 2018 року /т. 2 а.с.176-189/ ринкова вартість (без урахування податку на додану вартість) наданого на дослідження костилю колійного 16х16х165, який був у використанні, станом на 31 жовтня 2018 року могла становити 9,42 грн. Ринкова вартість (без урахування податку на додану вартість) наданої на дослідження підкладки костильного кріплення Д-50, яка була у використанні, станом на 31 жовтня 2018 року могла становити 101,16 грн.
З огляду на наведене посилання захисника на показання обвинуваченого, які на його думку вказують на те, що ОСОБА_6 не вчиняв злочин є необґрунтованими та спростовуються вищенаведеними доказами.
Окрім того, показання обвинуваченого є суперечливими, оскільки з їх змісту вбачається, що він мав намір вчинити крадіжку іншого майна -дроту.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до злочинів середнього ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, та перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше не судимий, а також враховуваши висновок органу пробації, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення. Відповідно до положень ч. 2 зазначеної статті шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Вказані обставини можуть бути елементами складу відповідних злочинів, а також впливати на визначення міри відповідальності винної особи.
В пункті 7 ч.1 ст.368 КПК України зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Як передбачено у ч.1 ст.1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Водночас, відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України, до складу реальних збитків як одного з елементів майнової шкоди входять втрати, які особа зазнала, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
При цьому, згідно зі ст.1192 ЦК України, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою особою цивільним позивачем ДП «НАЕК» Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заявлено цивільний позов, який в подальшому уточнювався, про стягнення з ОСОБА_6 на користь зазначеного підприємства збитків у розмірі 4 290,38 грн. та витрати на проведення незалежної оцінки 1500 грн. ( т.1 а.п. 92-95).
На підтвердження суми збитків цивільний позивач посилається у позові на Звіт про незалежну оцінку від 15 листопада 2018 року, визначеного незалежним оцінювачем ФОП ОСОБА_18 .
Цивільний позивач зазначає, що в ході досудового слідства, працівниками поліції було повернуто ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУ АЕС частину демонтованого та викраденого майна, а саме, підкладок у кількості 17 шт. та костилів колійних у кількості 65 шт. Вказано, що повернуте майно пошкоджене та не може використовуватись за призначенням (а.п. 92-95).

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що з особою, яка оголошена в розшук, з метою крадіжки, за допомогою кувалди демонтував із залізничних колій №13 та №14 - 17 шт. металевих підкладок Д-50 та 65 шт. металевих костилів колійних, які перебувають на балансі ВП «Южно-Українська АЕС».
Однак, обвинувачений не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був помічений працівниками ВП «Южно-Українська АЕС» та працівниками Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, які припинили такі протиправні дії.
Задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції не врахував, що після викрадення вищевказаного майна обвинувачений ОСОБА_6 ним не розпорядився та воно було повернуто ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУ АЕС.
Посилання позивача на те, що належне підприємству майно пошкоджене обвинуваченим не випливає із висунутого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України обвинувачення (закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб).
Отже, шкода про яку йдеться в цивільному позові не завдана кримінальним правопорушенням. Щодо завдання шкоди іншим суспільно небезпечним діянням в цивільному позові не зазначено та в судовому засіданні суду першої інстанції позивачем не доведено.

Так, суд першої інстанції формально зазначив, що цивільний позов ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУ АЕС підлягає задоволенню, не перевірив усіх вимог позивача, не оцінив наданих ним доказів відповідно до ст.94 КПК України, не обґрунтував та не вмотивував свого рішення в частині вирішення цивільного позову відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України.

З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині цивільного позову, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 квітня 2020 року в частині цивільного позову скасувати.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: