ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2749/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/867/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000179 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь, АР Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: 02.10.2012 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.2 ст. 309, ч.2, ст.315 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Змінено ОСОБА_7 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу із домашнього арешту на тримання під вартою, взято ОСОБА_7 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання обраховано з 26.12.2019 року з моменту затримання.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 лютого 2019 року близько 22.00 години, знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклого конфлікту, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілій ОСОБА_9 один удар кулаком лівої руки в праве око, спричинивши останній тяжкі тілесні ушкодження по критерію розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на 1/3 (не менше 33 %).
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило втрату функції органу, поєднане із стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду, оскільки він є необґрунтований та незаконний.
Вказує, що відсутні докази його винуватості, потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали неправдиві свідчення.
Зазначає, що суд не взяв до уваги покази других свідків, які вагомо підтверджують, що покази та свідчення проти нього є неправдиві.
Вказує те, що працівники патрульної поліції, які приїздили на виклик на місце події, допустили порушення, оскільки його затримали, коли він відпочивав, до відділення поліції доставили тільки його, а не свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували на нього.
Посилається на неправомірні дії слідчого Станики, який ігнорував інформацію щодо інших свідків.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що першочергові слідчі дії були проведені з порушенням процесуальних норм.
Так, поліцейські, які приїхали за місцем його проживання вночі, пояснили йому, що він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_13 , після чого доставили його до відділення поліції, де запропонували пройти поверхневий огляд належних речей та його особисто, на наявність крові з метою перевірки чим мав він фізичний контакт з потерпілою. За результатами огляду правоохоронцями нічого виявлено не було.
Зазначає, що свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 до поліції не доставляли, хоча поліцейські вказували, що вони є свідками.
Правоохоронці будь-якої фото та відео фіксації не вели, що на думку обвинуваченого є порушенням.
Поліцейські не допитали свідків, не провели огляд відео та фото фіксації з камери вуличного спостереження, яка знаходиться по АДРЕСА_2 , яка могла зафіксувати момент, коли він міг йти в сторону домоволодіння потерпілої в 22.00 год.
Стверджує, що потерпіла приховала ту обставину, що того вечора між її колишнім співмешканцем ОСОБА_15 та ОСОБА_16 був конфлікт на підставі ревнощів, очевидцями чого був він, а також ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та потерпіла.
Покази потерпілої є завченими, часто спутаними та неправдивими, оскільки її пояснення спростовуються висновком експертизи.
В своїх показав потерпіла вказувала, що удар їй було заподіяно кулаком лівої руки, а потім по голові, однак до цього вона стверджувала, що удари їх заподіювалися плоскогубцями на чому вона наполягала раніше, а також у кабінеті прокурора.
Потерпіла також пояснила те, що коли прибирала в будинку, то знайшла ті самі плоскогубці, які були в крові та віддала їх поліцейським для проведення експертизи.
Вважає, що висновок експерта слугує підтвердженням того, що ОСОБА_14 та ОСОБА_13 надали неправдиві свідчення , оскільки доводить, що потерпіла отримала тілесне ушкодження в результаті проникаючого пораненням твердим, тупим предметом з гранованими краями дотику, а не кулаком.
Під час слідчого експерименту він був відсутній, та його ніхто не викликав, одночасний допит осіб не проводився.
Вказує, що призначене покарання у виді позбавлення волі є незаконним.
Зазначає, що матеріали кримінального провадження потрібно повернути для досудового розслідування з метою встановлення істинних фактів подій, які мали місце 03.02.2019 року з проведенням усіх необхідних слідчих дій.
В доповненнях до апеляційної скарги, датованих від 15.07.2020 року, обвинувачений просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити. Скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який обрано вироком суду.
Посилається на те, що ряд доказів не відповідають вимогам КПК та не можуть бути прийняті судом до уваги, а саме висновки судово-медичних експертиз №34/ГП, №22-34ГП та №23-22-34 ГП, оскільки зазначені висновки експерта складені не державною мовою.
Під час судового розгляду безпосередньо не досліджено медичну документацію, яка стала об`єктом дослідження під час проведення судово- медичної експертизи, вона не була відкрита під час завершення досудового розслідування стороні захисту.
З огляду на те, що прокурором не було надано на дослідження медичну документацію та вона не була предметом судового розгляду, суд не мав посилатися на висновок експерта, оскільки цей доказ є лише похідним, а сам по собі без дослідження об`єкту, який надавався на дослідження є неспроможним доказом.
Звертає увагу, що згідно висунутого обвинувачення, інкримінований злочин було скоєно приблизно о 22.00 год. 03.02.2020 року, тоді як зі слів потерпілої слідує, що вона повідомила про скоєння злочину близько 23.30 год., зазначена розбіжність у судовому засіданні усунута не була.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_10 до приймального відділення прибула о 03.15 год., тобто лише через 5 годин після заподіяння їй тілесного ушкодження. Згідно висновку експерта, потерпіла поводила себе неадекватно, перебувала у стані алкогольного сп`яніння.
Припускає, що оскільки у крові потерпілої було 2,01 проміле алкоголю, остання просто могла не пам`ятати, хто в дійсності їй наніс тілесні ушкодження.
Також зазначає, що суд без будь-яких клопотань з боку сторони обвинувачення змінив запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою, у вироку не мотивував підстав для його зміни.
Стверджує, що об`єктивних підстав для зміни запобіжного заходу у суду не було, оскільки обвинувачений постійно з`являвся до суду.
До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_19 діючи в межах вимог ст. 36,403 КПК України відмовився від апеляційної скарги поданої прокурором у провадженні ОСОБА_20 , а тому апеляційна скарга прокурора наразі не є предметом апеляційного розгляду.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засіданні не з`явилася, належним чином була повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавала.
Неприбуття потерпілої відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом.
Не встановлено наявність перешкод у сторони захисту у суді першої інстанції надати докази та у змагальному процесі відстоювати свою правову позицію.
Як видно із вироку, висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 121 КК суд обґрунтував показаннями потерпілої, свідків, письмовими доказами, які дослідив безпосередньо та навів мотиви неврахування окремих доказів. Належну оцінку суду отримали і доводи обвинуваченого на свій захист.
Суд обґрунтовано прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала в суді на те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 за місцем її проживання наніс їй удар кулаком лівої руки в око 03.02.2019 року .
Показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні підтвердив, що був очевидцем нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 удару рукою по обличчю потерпілої в область ока.
Під час проведення слідчого експерименту 13.07.2019 року потерпіла та свідок ОСОБА_21 розповіли та продемонстрували локалізацію та механізм завдання обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій удару лівою рукою в область ока.
Можливість заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій за обставин, які повідомили потерпіла та свідок під час слідчого експерименту, перевірялася експертом, і згідно з висновком судово-медичної експертизи № 23-22-34/гп від 26.07.2019 року та висновком судово-медичної експертизи № 22-34/гп від 26.07.2019 року виникнення тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_9 , при обставинах, зазначених свідком ОСОБА_16 , та потерпілою, серед іншого у протоколі проведення з ними слідчого експерименту від 13.07.2019 року не виключається.
Висновком судово-медичної експертизи № 34/гп від 19.07.2019 року підтверджується, що ОСОБА_9 були спричинені наступні тілесні ушкодження: проникаюче склеральне поранення з випадінням радужки, оболонок та скловидного тіла правого ока, що супроводжувалося тотальним гемофтальмом (крововиливом у око) та контузією тяжкого ступеню правого ока, ускладненою втратою зору на праве око. Дані тілесні ушкодження є наслідком взаємодії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою поверхнею контактування, можливо 03.02.2019 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на 1/3.
Свідок ОСОБА_22 в суді підтвердив, що через деякий час після того як всі розійшлися, 03.02.2019 пізно ввечері повернувся до будинку потерпілої ОСОБА_9 , застав її всю в крові і вона повідомила, що це обвинувачений ОСОБА_7 наніс їй удар кулаком в око і наразі вона на це око не бачить.
Ці докази узгоджуються між собою, ставити під сумнів їх достовірність підстав не має.
Сам обвинувачений під час судового розгляду, що не має підстав вважати, що потерпіла його оговорює.
Показання потерпілої є послідовними. Вбачається, що потерпіла від самого початку при наданні інформації про подію злочину, при огляді її лікарем та експертом вказувала на те, що удар наніс їй ОСОБА_23 , про що, зокрема свідчать рапорт, висновок судово- медичної експертизи № 34/ГП .
Твердження апелянта на те, що потерпіла у день події була у стані сильного алкогольного сп`яніння та просто не могла пам`ятати хто в дійсності наніс їй тілесні ушкодження колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі твердження носять характер припущення і об`єктивно спростовуються послідовними та детальними свідченнями потерпілої та очевидця події- свідка ОСОБА_21 . Сам по собі факт перебування потерпілої в момент події у стані алкогольного сп`яніння не доводить її неспроможність сприймати події, які з нею сталися і не доводить недостовірність її показань.
Посилання апелянта на те, що суд не взяв до уваги , шо потерпіла надавала прокурору під час досудового розслідування інші свідчення щодо механізму заподіяння їй ушкоджень, не є прийнятними, оскільки суд відповідно до вимог ст. 95 КПК може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями потерпілої, які сприймав безпосередньо під час судового розгляду.
Посилання апелянта на те, що висновки судово- медичної експертизи спростовують показання обвинуваченої про те, що удар їй заподіяно рукою, а не плоскогубцями, є необґрунтованими, оскільки, як видно потерпіла під час судового розгляду показала, що удар обвинувачений наніс їй рукою в область ока, а висновки судово-медичної експертизи № 23-22-34/гп від 26.07.2019 року та висновком судово-медичної експертизи № 22-34/гп від 26.07.2019 року підтверджує, що заподіяння виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень за обставин, зазначених потерпілою не виключається.
Посилання апелянта на те, що висновки експерта мають бути визнані недопустимими доказами , через те, що вони складені не українською мовою, і через те, що стороні захисту не відкривалася медична документація, на підставі якої надано висновок судово- медичної експертизи слід визнати необґрунтованими.
Вбачається із матеріалів провадження, що медична документація отримана слідчим на підставі ухвали слідчого судді від 11.06.2019 року про надання тимчасового доступу до медичної картки і передана для дослідження експерту.
Згідно із висновком, викладеним у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.01.2020 року відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК.
Стороною захисту не заперечується, що висновки судово-медичної експертизи були відкриті стороні захисту.
Доказів того, що при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, сторона захисту зверталася з клопотанням про надання для ознайомлення медичної картки потерпілої, що була предметом дослідження експерта, матеріали провадження не містять.
Вбачається, що під час судового розгляду сторона захисту також не заявляла клопотань про дослідження в суді медичної картки потерпілого.
Правильність висновків судово медичної експертизи та їх обґрунтованість стороною захисту під час судового розгляду під сумнів не ставилася. Не наведено таких доводів і в апеляційній скарзі.
Викладення висновку експерта російською мовою не тягне за собою його недопустимість відповідно до положень ст. 86-88 КПК.
Обвинувачений, як видно не заявляв про те, що йому незрозумілі висновки експерта російською мовою, клопотань про їх переклад на українську мову також не подавав.
Посилання апелянта на неповноту судового розгляді та його необ`єктивність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Суд надав можливість сторонам кримінального провадження відстоювати у змагальному процесі свою правову позицію перед судом.
Посилання обвинуваченого на те, що під час досудового провадження поліцейськими не було допитано свідків та не отримано записи з камер вуличного спостереження , що є порушенням вимог КПК, не можна визнати обґрунтованими, зважаючи на те, що провадження здійснюється на основі змагальності, а матеріали провадження не містять доказів того, що обвинуваченим заявлялося під час досудового розслідування відповідне клопотання про збирання цих доказів і воно було відхилене чи залишено без належного реагування.
Під час судового розгляду було задоволено клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_24 . З вироку вбачається , що суд не взяв до уваги показання цього свідка, зважаючи на те, що він не був очевидцем події.
Крім того, вбачається, що в порядку ст. 290 КПК цей доказ стороною захисту відкритий не був, що тягне за собою визначені ч. 12 ст. 290 КПК України наслідки.
Клопотань про допит інших свідків стороною захисту не заявлялося в суді першої інстанції, що слідує із технічного запису судового засідання.
Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою, наданою судом показанням свідка ОСОБА_25 , про те, що обвинувачений після того як вони прийшли від ОСОБА_9 і до 24 години, поки його не розбудили працівники поліції, спав у будинку і нікуди не відлучався, зважаючи на те, що вона є співмешканкою обвинуваченого, а відповідно зацікавленою особою.
Показання цього свідка суперечать іншим доказам.
З пояснень прокурора під час судового розгляду, вбачається, що свідок ОСОБА_25 під час досудового розслідування відмовилася давати показання, а отже зміст цього доказу фактично не був відкритий стороні обвинувачення.
Посилання апелянта на значну розбіжність між часом заподіяння ушкодження та часом звернення потерпілої до лікувального закладу, не впливають на висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілій за встановлених судом обставин.
Посилання апелянта, як на доказ невинуватості на те, що його було оглянуто та не виявлено на ньому слідів крові не підтверджено матеріалами справи, протоколу огляду речей провадження не містить, а відтак ці посилання не можуть бути взяті до уваги.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_26 та про дослідження всіх доказів, яке було залишено без задоволення, оскільки обвинуваченим це клопотання не було обґрунтовано згідно з вимогами ст. 404 ч. 3 КПК України, згідно з якими апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися судом виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Про допит свідка ОСОБА_26 , в суді першої інстанції клопотання не заявлялося, що вбачається із технічного запису. Не наведено апелянтом і доводів щодо неповноти дослідження доказів або наявність певних порушень у ході їх дослідження, а відтак у апеляційного суду не має процесуальних підстав для повторного дослідження всієї сукупності доказів, що були предметом дослідження суду першої інстанції.
Посилання апелянта на те, що покарання у виді позбавлення волі не відповідає вимогам закону позбавлені належного обґрунтування. Жодних доводів незаконності вироку суду в цій частині апелянт не навів.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК Україні та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Посилання апелянта на не наведення судом мотивів зміни вироком суду запобіжного заходу не можуть бути визнані підставою для скасування вироку і закриття провадження , як про те просить обвинувачений.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 404,405, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4