У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2021 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Добра Криниця Баштанського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_5 продовжено строк тримання під вартою до 14.03.2021 р. включно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить ухвалу суду скасувати та обрати відносно нього більш м`який запобіжний захід.

Узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою.
Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Апелянт стверджує, що з врахуванням даних про його особу, а саме, що він має постійне місце проживання, роботу, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину та матір похилого віку, яка хворіє та потребує допомоги, можливо призначити йому більш м`який запобіжний захід.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В провадженні Ленінського районного суду м. Миколаєва перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України.
Ухвалою слідчого судді від 28.06.2019 р. до ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який ухвалами суду неодноразово продовжувався, останній раз до 17.01.2021р.
Прокурором подано клопотання про продовження тримання обвинуваченого під вартою, у зв`язку з наявністю існування ризику вчинення інших кримінальних правопорушень та неможливістю завершення судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про застосування запобіжного заходу.
Також подано клопотання захисником про заміну обвинуваченому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.
Суд першої інстанції, вислухавши думки учасників судового провадження, прийшов до висновку про необхідність продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивуючи це рішення тим, що на теперішній час обставини, враховані при застосуванні запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_5 не зникли, а тому подальше тримання під вартою є виправданим, оскільки не можливо запобігти зазначеному прокурором ризику, застосувавши до обвинуваченого будь-який більш м`який запобіжний захід.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002319, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, постановлено ухвалу про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_5 .
Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року визнано неконституційним закріплене у ст. 392 КПК України обмеження права учасників кримінального провадження окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановлені на стадії судового розгляду до ухвалення судового рішення по суті, підлягають перегляду в апеляційному порядку.
Разом з тим, на даний час нормативне регулювання положень кримінального процесуального закону ще не здійснено і порядку розгляду таких скарг не визначено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне при вирішенні питання щодо строків та порядку розгляду цих справ керуватись загальними засадами кримінального провадження.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
За положеннями ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно, якщо прокурор доведе, що в разі обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу підозрюваний, обвинувачений може ухилитися від слідства або суду, знищити речові докази, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому суд повинен врахувати обставини, які вказані в ст. 178 КПК України.
Виходячи з вимог ч. 5 ст. 199 КПК України, в даному випадку, суд зобов`язаний відмовити у продовжені строку тримання під вартою, якщо прокурор, не доведе, що
- обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою;
- обставини, які перешкоджають завершенню розгляду кримінального провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

При розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою суд досліджує подані йому матеріали на предмет законності й обґрунтованості застосування даного запобіжного заходу, з`ясовує конкретні причини тривалого строку судового розгляду і тримання особи під вартою, чи не допущено безпідставного тривалого судового розгляду, інші обставини, що вплинули на невиправдано тривале тримання особи під вартою, чи не з`явилися до моменту розгляду подання причини, що дозволяють скасувати тримання під вартою та обрати інший передбачений законом запобіжний захід, тощо.
Стаття 5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність.

Цих вимог закону слідчим суддею дотримано не в повному обсязі, оскільки ані в клопотанні прокурора, ані в ухвалі слідчого судді не вмотивовано, на підставі яких наявних у справі фактичних даних можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки обвинуваченого.

Так, відповідно матеріалам провадження, 28.06.2019 р. ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва відносно ОСОБА_5 , до 25.08.2019 р., обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з урахуванням обґрунтованості підозри вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України та наявності ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки підозрюваний ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні насильницького злочину середньої тяжкості, вчиненого в період умовно-дострокового звільнення, не працює та потерпіла побоюється за своє життя та здоров`я, а також незаконного впливу на неї.
Судом, при розгляді кримінального провадження по суті, дія запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 продовжувалась з посиланням на:
- 25.09.2019 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя та здоров`я, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 19.11.2019 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя та здоров`я, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 20.12.2019 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 13.02.2020 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 23.03.2020 р. - обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 15.05.2020 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності міцних соціальних зв`язків та постійного місця роботи, а також хвилювання потерпілої за своє життя, тобто наявності ризиків, передбачених п. п. 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 23.06.2020 р. обвинувачення у вчиненні середньої тяжкості насильницького злочину, у період невідбутого покарання, наявності судимості за вчинення насильницького злочину, відсутності постійного місця роботи, тобто наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 03.08.2020 р. тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому, наявність судимості за вчинення насильницького злочину, вчинення злочину в період невідбутого покарання, відсутність місця роботи, тобто наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
- 30.09.2020 р. тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому, наявність судимості за вчинення насильницького злочину, вчинення злочину в період невідбутого покарання, відсутність місця роботи, тобто наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;
19.11.2020 р. тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому, наявність судимості за вчинення насильницького злочину, вчинення злочину в період невідбутого покарання, відсутність місця роботи, тобто наявності ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України;

14.01.2021 р. при розгляді клопотання слідчого про продовження підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд в черговий раз врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України, дані матеріалів подання, які вказують на наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_5 може вчинити інше кримінальне правопорушення. На наявність цього ризику вказували судимість обвинуваченого за вчинення насильницького злочину, відсутність постійної роботи, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 та тяжкість покарання.

Отже, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_5 у період з вересня 2019 року по січень 2021 року, тобто більше року, строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції посилався на одні й ті ж обставини.
Разом з тим, у судових засіданнях, призначених на 03.08.2020 р., 30.09.2020 р., 19.11.2020 р. після дослідження письмових доказів, із заявлених стороною обвинувачення для допиту п`яти свідків, допитаний лише один свідок, інші свідки не з`являлись.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка, забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а відтак обставини, які, на даний час, перешкоджають завершенню судового розгляду, є неявка свідків, обов`язок забезпечення участі яких, в даному випадку, покладається на сторону обвинувачення.

У клопотанні про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прокурор послався на те, що ризик вчинення ОСОБА_5 інших кримінальних правопорушень не зменшився, оскільки характер вчиненого незакінченого замаху на зґвалтування, в період умовно-дострокового звільнення, свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, разом з тим, чому до обвинуваченого, за спливом більше року розгляду кримінального провадження, неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, клопотання прокурора не містить.
Приймаючи рішення про продовження ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд зазначив про те, що останній вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, при цьому врахував тяжкість кримінального правопорушення та тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винним, відсутність постійного місця роботи, у зв`язку з чим, дійшов висновку про можливість вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, проте суд не зазначив обставин, які б виправдовували подальше тримання обвинуваченого під вартою та унеможливлювали застосування відносно нього іншого більш м`якого запобіжного заходу.
За наслідками ретельного дослідження матеріалів клопотання, апеляційним судом встановлено, що хоча ризик вчинення ОСОБА_5 іншого кримінального правопорушення, на даний час, не зменшився, проте подальше тримання підозрюваного ОСОБА_5 під вартою не є виправданим, а тому відносно нього можливо застосувати більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням відповідних обов`язків, що на даному етапі судового розгляду забезпечить його належну процесуальну поведінку до закінчення судового слідства по кримінальному провадженню і виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 р., зазначено, що «розумність строку тримання під вартою не може оцінюватися абстрактно. Вона має оцінюватися в кожному конкретному випадку залежно від особливостей конкретної справи, причини, про які йдеться у рішенні національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення, продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості перевалює над принципом поваги до свободи особистості».

Аналізуючи викладене, а також враховуючи положення ч. 4 ст. 194 КПК України, апеляційний суд визнає, що хоча матеріали клопотання і містять дані, які вказують на обґрунтованість обвинувачення та наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак прокурором не доведено недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу, у зв`язку з чим продовження відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням викладеного та даних про його особу, є невиправданим.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу суду про продовження ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у задоволенні клопотання прокурора відмовити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши останньому залишати місце свого мешкання, яке зі слів обвинуваченого ОСОБА_5 на даний час знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , до 14.03.2021 р., з покладенням на нього певних обов`язків.
Отже, враховуючи викладене апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу. У задоволенні клопотання прокурора відмовити.
Застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 14.03.2021р. (включно), із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 та покладенням наступних обов`язків:
прибувати до суду за першою вимогою;
не відлучатися за межі м. Миколаєва без дозволу суду;
повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
утримуватися від спілкування із потерпілою та свідками у вказаному кримінальному провадженні;
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3