Постанова

Іменем України

16 грудня 2020 року
м. Київ

справа № 214/5587/17
провадження № 51-3450 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року за частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 27 травня 2017 року, приблизно о 20.00 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та скориставшись тим, що ОСОБА_7 залишив без нагляду належний йому мобільний телефон, умисно, шляхом вільного доступу, із кімнати зазначеної квартири, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo A6010», який належав потерпілому, чим спричинив останньому майнову шкоду в розмірі 2860 грн, після чого з викраденим майном із місця злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з резолютивної частини посилання суду на відбування обвинуваченим покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не погоджується з судовими рішеннями першої та апеляційної інстанцій, вимагає їх скасувати і призначити новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
В обґрунтування зазначеної позиції засуджений зазначає, що судами було грубо порушено його право на захист, оскільки судові рішення ним не були отримані, внаслідок чого був пропущений строк на касаційне оскарження, а суд апеляційної інстанції, незважаючи на його бажання брати участь у апеляційному розгляді, не допустив його до участі у судовому засіданні, не повідомив належним чином про дату та час судового розгляду та, навіть, не оголосив своє рішення за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність засуджений вбачає у невірній кваліфікації його діяння судами першої та апеляційної інстанцій, адже, на його думку, злочин, який він вчинив, повинен бути кваліфікований за статтею 190 КК, посилаючись на той факт, що потерпілий, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, добровільно передав засудженому свій мобільний телефон, а тому наявність ознак злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК судами не встановлено.
Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, на думку ОСОБА_6 , полягає у тому, що судом при призначенні покарання не було враховано його активне сприяння розкриттю злочину, повідомлення назви ломбарду, до якого він здав викрадений мобільний пристрій, щире каяття у вчиненому, а, натомість, обрано найтяжчий вид покарання, який не частково, а повністю приєднаний до попереднього покарання, що призвело до призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення вимог касаційної скарги. Зазначила, що судами надана вірна кримінально-правова оцінка дій ОСОБА_6 , Призначене покарання є справедливим і відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Вважає, що ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з частиною 1 статті 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, мати право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Частиною 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист, закріплене у пункті 5 частини 1 статті 129 Конституції України, як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні статті 6 Конвенції. Відповідно до зазначених принципів, кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що дані принципи є застосовними також в частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Європейський суд також нагадує національнім судам, що Конвенція гарантує не теоретичні і ілюзорні права, а ті права, які є практичними і ефективними. Він вважає, що право на публічний розгляд справи буде позбавлене сенсу, якщо сторону, яка бере участь у справі, не сповіщають про судове засідання з таким розрахунком, щоб вона мала можливість з`явитися в суд у тому випадку, якщо особа вирішить скористатися своїм правом, передбаченим національним законодавством (Постанова Європейського суду з прав людини у справі "Мультиплекс" проти Хорватії "(Multiplex v. Croatia) від 10 липня 2003 року, §§ 16, 44, Постанова Європейського суду з прав людини у справі Яковлєв проти Російської Федерації від 15 березня 2005 року §21).
Відповідно до частини 1 статті 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно з частиною 1 статті 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Приписи статей 342, 345, 405 КПК передбачають, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а доводи засудженого щодо порушення його права на захист є небезпідставними.
Так, колегією суддів встановлено, що вирок суду першої інстанції було ухвалено 14 вересня 2018 року у відкритому судовому засіданні за участю самого обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 . Копію зазначеного судового рішення ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 отримали теж 14 вересня 2018 року, згідно з розписками, які долучені до матеріалів провадження. Отже, порушень права на захист судом першої інстанції, на які посилається скаржник, колегія суддів не встановила.
Посилання засудженого на неналежне повідомлення судом апеляційної інстанції про дату та час призначеного судового розгляду знаходять відповідне підтвердження у матеріалах кримінального провадження, у яких міститься довідка про доставку SMS-повідомлення на одержувача ОСОБА_6 .

Згідно з Порядком надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року №73, текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздрукування та заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України. При перевірці матеріалів кримінального провадження заявки від ОСОБА_6 , оформленої за встановленим зразком, не виявлено.

За встановлених обставин убачається, що посилання засудженого на неналежне його повідомлення судом апеляційної інстанції щодо дати та часу призначеного судового розгляду відповідає дійсності. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з приписами статті 412 КПК, слід вважати істотним та таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Встановлене колегією суддів порушення вимог кримінального процесуального закону вбачається таким, що позбавляє Суд можливості перевірити інші доводи засудженого ОСОБА_9 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, адже, за умови належного повідомлення всіх учасників провадження та реалізації їх права висловити свою позицію, суд апеляційної інстанції за результатами перегляду може дійти інших висновків.
Таким чином, Судом встановлено, що розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції було здійснено за відсутності засудженого ОСОБА_6 , належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що, з огляду на положення статті 412 КПК, убачається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому, згідно з пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК, ухвала Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого, з огляду на вимоги кримінального процесуального закону, суд повинен ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3