Справа № 720/49/19
Провадження № 11-кп/4808/242/20
Категорія ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не

одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Донецьк, мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_5 , громадянина України, українця, із вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та мешканця АДРЕСА_6 , громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_15 ,
захисника ОСОБА_16 ,
представника потерпілого ОСОБА_17 ,
в с т а н о в и в :
1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла;
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.
За ст. 257 КК України ОСОБА_8 визнано невинним та по суду виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено обраною тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено вираховувати з моменту його затримання з 25 липня 2017 року.
ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.
За ст.257 КК України ОСОБА_13 визнано невинним та по суду виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_13 до вступу вироку в законну силу залишено обраною тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_13 ухвалено вираховувати з моменту його затримання з 25 липня 2017 року.
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.
За ст.257 КК України ОСОБА_11 визнано невинним та по суду виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено обраною тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено вираховувати з моменту його затримання з 26 липня 2017 року.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.
За ст.257 КК України ОСОБА_9 визнано невинним та по суду виправдано у зв`язку із відсутністю складу злочину.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено обраною тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено вираховувати з моменту його затримання з 26 липня 2017 року.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_18 до ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_18 матеріальну шкоду в розмірі 10800 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становить 320732,02 грн. та моральну шкоду в розмірі 90000 грн (дев`яносто тисяч) грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 до ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_19 матеріальну шкоду в розмірі 3200 грн. та 200 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 5204,59 грн., а також моральну шкоду в сумі 90000 грн (дев`яносто тисяч) грн.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 13648 грн. 94 коп.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення балістичної експертизи та експертизи холодної зброї в сумі 1412 грн. 70 коп.

Вирішено питання речових доказів.

2. Ухвалами Івано-Франківського апеляційного суду від 16.04.20 та 27.04.20 відповідно відкрито та призначено апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року.

2.1. Зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.п. 201-213 т. 18):
- вирок є незаконним внаслідок незаконного складу суду, оскільки в ухваленні судового рішення брали судді, яким було заявлено відвід, суддя, якого було виключено з автоматизованого розподілу справи через перебування на лікарняному, оскільки порушено правила підсудності для розгляду даної справи судом першої інстанції;
- порушено вимоги кримінального процесуального закону, що і стало підставою для висловлення сумнівів у неупередженості суду;
- порушено право на захист обвинувачених;
- наявні в матеріалах справи докази є недопустимими, жоден доказ не мав обов`язкових реквізитів (печаток, підписів слідчого), ґрунтуються на припущеннях, а похідні докази дають підставу застосувати доктрину «плодів отруйного дерева»;
Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
2.1.1. Захисник ОСОБА_7 13.05.20 подав письмове Доповнення до апеляційної скарги. Зазначає, що під час ознайомлення з матеріалами провадження в апеляційному суді в присутності працівниці відповідного відділу, зокрема прослухавши та передивившись диски із технічними записами судових засідань Новоселицького районного суду Чернівецької області, виявив, що у вказаних матеріалах відсутні взагалі, або є такими, що унеможливлюють ознайомлення зі змістом процесуальних дій ряд технічних носіїв, на яких повинно було бути зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Вважає, що виявлений факт є ще однією підставою до скасування оскаржуваного вироку.

Наполягає на скасуванні оскаржуваного вироку та просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

2.2. Зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 (а.п. 219-237 т. 18).
Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки судом порушено норми кримінально-процесуального законодавства, допущено однобічність і неповноту, ряд обставин взагалі не досліджено й не оцінено, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, вирок ухвалено на недопустимих доказах, на припущеннях суду та з грубим порушенням права особи на захист.

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання та недоведеністю винуватості у скоєнні інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень.
2.3. Зміст апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 (а.п. 241-260 т. 18).
- судовий розгляд був не повним, адже судом були відхилені клопотання захисників про допит певних осіб;

- висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- судом не правильно оцінені та взяті до уваги докази, здобуті з грубим порушенням права на захист, що потягнуло за собою порушення права на справедливий суд;

- оскаржуваний вирок є загальним та не містить обґрунтування на доведення винуватості кожного з обвинувачених в інкримінованому злочині, зокрема: не зазначено, якими саме доказами доводиться вина ОСОБА_13 у вчиненні розбійного нападу;

- судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.
Згідно даних вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , вступивши в попередню змову з раніше йому знайомими особами, а саме: жителем м. Києва ОСОБА_11 родом з окупованої території м. Донецьк, ОСОБА_13 мешканцем Львівської області, та ОСОБА_9 мешканцем м. Чернівці, тобто особами з якими спільно проходив військову службу в зоні проведення АТО та близьким другом, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, а саме з метою заволодіння грошовими коштам, було складено детальний план вчинення розбійного нападу.

Так, 10.07.2017 біля 06.00 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, сім`ї ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , мешканців АДРЕСА_7 , на двох автомобілях, а саме: марки «Ford Transit», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 , в якому також знаходились ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , та на автомобілі марки «ВАЗ 2107», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_9 , прибули неподалік від місця вчинення злочину на вул. Січових Стрільців в м. Чернівці.

У вказаному місці ОСОБА_8 , відповідно до попередньо узгодженого плану злочинних дій, відомого всім обвинуваченим, перебуваючи в автомобілі «FORD» видав ОСОБА_11 та ОСОБА_13 засоби маскування, а саме: змінний одяг (камуфляж, маски на обличчя балаклави, рукавички), надав ОСОБА_11 електрошокер, хомути для зв`язування, скоч та мобільний телефон із сім картою для зв`язку, ОСОБА_13 надав засоби для зв`язування (хомути, скоч) та ніж, а собі залишив мобільний телефон із сім-картою для зв`язку та предмет ззовні схожий на вогнепальну зброю автомат «Калашникова».

При цьому, ОСОБА_9 , по вказівці ОСОБА_8 перебував на перехресті вулиць Січових Стрільців та Фастівської на власному автомобілі «ВАЗ 2107», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , чим забезпечував прикриття інших учасників під час вчинення нападу шляхом спостереження за навколишньою обстановкою біля місця вчинення злочину та попередження інших членів групи в разі появи сторонніх осіб та працівників поліції.

В подальшому ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , відповідно до розробленого плану, направилися до домогосподарства АДРЕСА_7 , де проживає сім`я потерпілих, перелізли через огорожу та стали очікувати виходу потерпілих з будинку.

Приблизно о 06:10 годині із будинку вийшла потерпіла ОСОБА_18 .. В цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підбігли до неї та з метою заволодіння чужим майном та ненадання можливості потерпілій здійснення крику на допомогу, ОСОБА_11 застосував до потерпілої насильство у вигляді удару електрошокером по обличчю, від чого потерпіла відчула різку біль та втратила свідомість. Після цього ОСОБА_11 відвів потерпілу до сусіднього приміщення (літньої кухні), де, з метою подолання опору з її боку, зв`язав руки, ноги і почав погрожувати ножом, щоб вона не кричала з метою отримання інформації про місцезнаходження грошей в будинку.

В цей же час, інші учасники групи ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , діючи по раніше обумовленому плану, через відкриті двері проникли в будинок, де з метою залякування потерпілого і придушення його волі до опору ОСОБА_8 , демонструючи предмет ззовні схожий на зброю - автомат «Калашникова», застосували насильство відносно ОСОБА_19 , що виразилось у зв`язуванні хомутами та скотчем його рук та ніг ОСОБА_13 , а також погрозою застосування насильства з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , останній при цьому демонстрував наявність зброї, а саме предмета зовні схожого на автомат «Калашникова».

В подальшому ОСОБА_19 усвідомлюючи реальну загрозу його життю та здоров`ю, а також здоров`ю його сім`ї, вказав місце знаходження грошових коштів та відчинив сейф, в якому знаходилось гроші у сумі 10800 Євро.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу обвинувачені заволоділи грошима потерпілих, а саме: 10800 Євро, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становить 320732 гривень 02 копійки, 200 доларів США, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становить 5204 гривень 59 копійок та 3200 гривень, а всього на загальну суму 329136 гривень 61 копійка, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим самим спричинили їм матеріальну шкоду у великих розмірах.

Заволодівши майном потерпілих, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на автомобілях «ВАЗ» та «FORD» з місця вчинення злочину з викраденими грошима скрились, а викрадені гроші поділили між собою.

Під час вчинення нападу потерпілій ОСОБА_18 спричинено тілесні ушкодження, у вигляді рани: на лівій щоці в проекції тіла нижньої щелепи, на внутрішній поверхні верхньої губи зліва; синці: на правій щоці в проекції вилицевої кістки; на правій щоці; смугоподібної форми на ліктьовій поверхні лівого зап`ястку; смуго подібної форми на лівому зап`ястку по тильній поверхні, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 872 екс від 17.07.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Також, під час вчинення нападу потерпілому ОСОБА_19 спричинено тілесні ушкодження, у вигляді крововиливів: в проекції правого променево-зап`ястного суглобу по зовнішній поверхні, в проекції лівого променево-зап`ястного суглобу, в нижній третині правої гомілки по зовнішній поверхні, в нижній третині лівої гомілки по зовнішній поверхні; синець по передній поверхні грудної клітини в проекції тіла грудини, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 873 екс від 17.07.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечний для життя та здоров`я, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), за попередньою змовою групою осіб, з проникнення у житло, вчинений у великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 у період часу з 2016 року по 25.07.2017, умисно, протиправно, без передбаченого законом дозволу, придбав та зберігав за адресами АДРЕСА_8 , по АДРЕСА_1 та при собі боєприпаси, а саме: 3 патрони з маркувальними позначеннями "3*82" і "270*71" та 18 патронів з маркувальними позначеннями "38*87".

Відповідно до висновку експерта № 1460-К від 08.10.2017 надані на дослідження патрони, які були вилучені в ході проведення обшуків по місцю проживання ОСОБА_8 , та вилучені боєприпаси у нього, є боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї, які ОСОБА_8 до 25.07.2017 зберігав всупереч Інструкції «Про порядок виготовлення придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної ї холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998, без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, а саме організованого розбійного нападу на потерпілих та бандитизму не визнав, але разом з тим не заперечував, що в нього було виявлено бойові набої різного калібру.

Обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень в засіданні суду першої інстанції не визнали, свою причетність до вчинення злочинів заперечили.

4. Правові позиції сторін.
В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачені та їх захисники доводи поданих апеляційних скарг підтримали, просили їх задоволити з наведених у них мотивів.

Прокурори проти доводів апеляційних скарг заперечили, просили відмовити в їх задоволенні, залишивши вирок в силі.

Представник потерпілих заперечила апеляційні скарги, просила залишити їх без задоволення з огляду на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.
За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг з таких міркувань.

Згідно приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

5.1. Щодо незаконного складу суду.
5.1.1. Із розгляду і вирішення справи незаконним складом суду слідує незаконність ухваленого рішення (п. 2 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України), оскільки це не є суд, утворений згідно з законом (ст. 6 Конвенції).

Склад суду формується відповідно до приписів ст. 35 КПК України, ст. 8, 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Положення про автоматизовану систему документообігу суду (АСДС).

Рішенням компетентного суду провадження №0000490 направлене до Новоселицького районного суду Чернівецької області (а.п. 187 т. 13).

На а.п. 3 т. 14 є протокол автоматизованого розподілу від 08.01.2019 про формування складу колегії.

Підстав уважати його сфальсифікованим немає, тому доводи апеляцій із цього приводу слід відхилити як непідтверджені.

5.1.2. Апелянти також звертали увагу на те, що невідомі особи змінили єдиний унікальний номер справи з №725/517/18 на №720/49/19 і це делеґітимізує судове рішення, оскільки Новоселицький районний суд за приписами ст. 32 КПК України не міг бути визначений для розгляду даної справи без порушення правил територіальної підсудності, адже злочин скоєно на території м. Чернівці.

За п. 4 Розділу VІ Положення про АСДС єдиний унікальний номер визначається АСДС автоматично.

Обставини, які б указували на наявність причинового зв`язку між єдиним унікальним номером, перебігом провадження і суттю рішення у цій справі через призму його законності, відсутні.

Автоматизований розподіл виключає можливість впливу людини на визначення судді чи колегії суддів для вирішення судової справи, якщо не було несанкціонованого втручання чи інших маніпуляцій із АСДС.

Дані про можливі зловживання посадових осіб, про незаконні втручання чи інші маніпуляції при введенні інформації в АСДС відсутні, судді не мають впливу на програмні алгоритми.

Окрім того, порядок розслідування таких дій потребує заходів процесуального характеру, визначених КПК України для досудового розслідування, що в межах апеляційного провадження здійснити неможливо через відсутність відповідних повноважень.

5.1.3. Щодо упередженості суддів.

Адвокат ОСОБА_10 зазначила, що в Новоселицький районний суд повинні були б бути направлені не всі матеріали (12 томів), а тільки реєстр, оскільки судді вивчили справу і тому мали упереджене ставлення.

У цей суд матеріали провадження були направлені згідно з ухвалою апеляційного суду у порядку ст. 34 КПК України.

Суд першої інстанції їх не прийняти і не провести реєстрацію не міг, вони були передані колегії суддів відповідно до ст. 35 КПК України після призначення нового судового розгляду апеляційним судом.

Можливості повернення після розгляду по суті й апеляційного перегляду частини переданих в суд матеріалів провадження прокурору, щоб потім прокурор знову передав їх до суду в підготовче провадження, КПК не передбачає.

Це ті матеріали, які, за логікою норми ст. 317 КПК України, долучені до обвинувального акту під час попереднього розгляду судом провадження.

Даних про те, що їх надходження потягло за собою неправильне вирішення справи, немає.

Адвокат ОСОБА_7 заявив, що складом суду було постановлено незаконну ухвалу від 07.03.2019 і взято обвинувачених під варту.

На а.п. 180-205 т. 14 є матеріали вирішення клопотань прокурора про зміну запобіжного заходу щодо обвинувачених, яким було обрано запобіжний захід тримання під вартою з визначенням застави.

Суд на підставі ч. 4 ст. 183 КПК України ухвалив рішення, яким залишив тільки тримання під вартою без альтернативи у вигляді застави.

Рішення суду прийняте в межах компетенції (ч. 4 ст. 183, ст. 331 КПК України), воно обґрунтоване посиланням на обставини і вмотивоване насильницьким характером дій, які поставлені у вину обвинуваченим.

Адвокат ОСОБА_12 доказом упередженості складу суду також уважає дії по її усуненню від справи через звернення до дисциплінарних органів адвокатури.

На думку апеляційного суду, такі звернення не є свідченням упередженості, для такого висновку немає достатніх даних.

Відводи, заявлені суду, вирішені відповідно до приписів статей 75, 76, 80, 81 КПК України (т. 14 а.п. 239-254, т. 15 а.п. 4, 5, т. 17 а.п. 77, 227, т. 18 а.п. 17), підстав уважати склад суду незаконним немає.

Про упередженість складу суду та порушення права на захист, на думку захисту, також свідчить і те, що особи, які були допитані під час розслідування, не зазначені в списку осіб, яких належить викликати з боку обвинувачення. Це ті свідчення, які на думку захисника, виправдовують або ставлять під сумнів винуватість обвинувачених. Захист був позбавлений можливості дослідити ці докази в судовому засіданні, що потягло неповноту дослідження обставин провадження.

Із цього приводу колегія суддів уважає необхідним зауважити, що таких клопотань не було заявлено і в апеляційному суді, тому невідомо, яка інформація, на думку захисту, виправдовує обвинувачених. Твердження, що така інформація в тих матеріалах, що не були досліджені в суді, є припущенням, яке не засноване на належно встановлених фактах.

5.2. Щодо неналежності і недопустимості доказів.
5.2.1. Щодо недотримання ґарантій збереження доказової інформації.

Речові докази, за твердженням захисту, були надані суду без обов`язкових реквізитів, які забезпечують схоронність інформації. Зокрема, не було окремих опечатаних конвертів з описом предметів і цінностей, бирок з написами і підписами осіб, печаток відповідного органу.

Ці доводи матеріалами провадження не підтверджені, а, згідно даних матеріалів експертиз, упаковки, які були надані для дослідження, не були порушені, що забезпечило достовірність висновків.

5.2.2. Щодо висновку експерта.

На думку захисту, висновок молекулярно-генетичної експертизи від 22.09.2017 № 675 (т. 1 а.п. 196 235) є неналежним доказом через внутрішню суперечність висновку.

Дослідницька частина висновку експерта відповідає висновкам. У п. 4 експерт чітко й недвозначно констатує наявність генетичних клітин потерпілого ОСОБА_19 на грошових купюрах (об`єктах 6, 11, 12, 14), які були вилучені у ОСОБА_8 та одна добровільно видана ОСОБА_11 (об`єкт 14). Решта даних не пов`язує обвинувачених із злочином, їх генетичного матеріалу на речах немає, але це не виправдовує їх вилучені у обвинувачених кошти містять генетичний матеріал потерпілого ОСОБА_19 .

Із цього слідує, що кошти, які належали ОСОБА_19 і мали на собі його генетичний матеріал, були вилучені у обвинувачених, єдиним поясненням чого є скоєння інкримінованого злочину.

Суд прийняв цей висновок як належний доказ винуватості і апеляційний суд погоджується з цим, оскільки сумніву у достовірності висновку експерта не виникає: упаковка об`єктів не була порушена, об`єкти досліджено відповідно до наукових процедур, висновок відповідає дослідницькій частині. Для інших пояснень відсутні факти. Тому цей доказ поза розумним сумнівом.

5.2.3. Щодо впізнання під час досудового розслідування.

Захист висловив сумніви щодо дотримання процедури впізнання і вважав протоколи про це недопустимими доказами.

У т. 2 а.п. 51-54, 59-61, 62-64 містяться матеріали впізнання, яке проведене щодо осіб, що вже на той момент були запідозрені в злочині, і тому мали право на захист та проведення цієї дії з участю захисників (ст. 42 КПК України).

Порушення права на захист під час учинення вказаних процесуальних дій за п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є безумовною підставою визнання доказів недопустимими і тому посилання на ці докази належить виключити з судового рішення згідно ст. 86 КПК України.

5.2.4. Щодо недопустимості обшуку житла ОСОБА_11 25.07.2017 по АДРЕСА_9 .

Згідно з матеріалами провадження, був проведений огляд, а не обшук, дозвіл на який було надано співвласником житла ОСОБА_20 .

Тому вважати докази, здобуті у результаті цієї дії незаконними і недопустимими, немає підстав.

5.2.5. Щодо недопустимості протоколу добровільної видачі ОСОБА_11 доказів грошових коштів.

Захист уважав недопустимим доказом протокол добровільної видачі ОСОБА_11 грошових коштів через те, що в час, який указаний у протоколі, обвинувачений насправді перебував у суді. На нього чинився фізичний і психічний тиск і з цього приводу за його заявою інформація внесена в ЄРДР.

За зверненнями обвинувачених були внесені відомості до ЄРДР і на час розгляду апеляційних скарг кримінальні провадження закриті (28.08.2020 та 16.12.2020, а.п. 216-218 т. 19). Даних про фальсифікацію цієї дії і протоколу матеріали провадження не містять.

Тому ці доводи апеляцій не можуть бути прийняті.

5.2.6. Апелянти заперечили також, що обвинувачені слідкували за потерпілим, а перегляд його декларації, яка є у відкритому доступі, не є, на їх думку, доказом вини в інкримінованому злочині.

Дійсно, декларації суддів відкриті і тому сам по собі їх перегляд не свідчить про злочин. Але у контексті даної справи перегляд декларацій вірно оцінено як частину дій по учиненню злочину, що після цього відбувся.

5.2.7. Захист також просив визнати недопустимими: відповідь на доручення щодо переліку мобільних телефонів (т. 2 а.п. 142), протокол обшуку, під час якого були виявлені речі, що не мають доказового значення в справі (а.п. 7-16 т. 3), протокол огляду предметів (а.с. 81-113 т. 3), постанови про визнання та приєднання речових доказів від 27.07.2017 (а.п. 114-121, 138-141 т. 3), протокол обшуку житла ОСОБА_9 від 25.07.2017 (а.п. 180-194 т. 3), протокол затримання ОСОБА_8 як неналежний (т. 6 а.п. 140-144).

Ці документарні дані отримані процесуальним порядком, підстав вважати їх недопустимими немає.

5.3. Адвокат ОСОБА_7 доповнив апеляційну скаргу і вказав, що відсутня технічна можливість перевірити достовірність змісту та перебігу судових засідань через відсутність дисків, журналів судових засідань. На окремих носіях неможливо зрозуміти зміст того, що відбувається.

Прокурор клопотав витребувати з суду першої інстанції архівні копії даних записів.

Захисники заперечили і вказали, що за п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність носіїв і журналів це підстава для скасування рішення суду. Окрім того, зазначили, що така дія як витребування архівних копій процесуальним законом не передбачена, апеляційний суд не вправі цього робити.

Завданням фіксації процесуальних дій є забезпечення можливості перевірити достовірність даних, на підставі яких суд ухвалив рішення. Ці документарні дані, в тому числі оригінальні примірники технічних носіїв (ч. 3 ст. 107 КПК України), зберігаються у матеріалах провадження.

Сучасні матеріали провадження складаються з паперових і електронних документів.

Паперові документи сформовані у справу, яка фізично передається по судовим інстанціям разом з речовими додатками.

Електронні документи (докази) знаходяться у базах даних суду, який перший створив цей документ. Електронні документи за своєю фізичною природою не мають копій, оскільки всі примірники документу ідентичні тобто оригінали.

Під час фізичного переміщення та транспорту справ у паперовому вигляді існує можливість випадкового або умисного пошкодження або знищення дисків із записами. Від цього не повинно залежати правосуддя, інтереси якого вимагають установлення дійсного становища в справі.

Записи засідань, які знаходяться в суді є первинними, саме вони відповідають традиційному уявленню про оригінал, позаяк спочатку були записані на жорсткий диск комп`ютера, а лише потім на оптичний диск як додаток до паперової версії кримінальної справи.

В принципі, існує технічна можливість прослуховувати записи безпосередньо з електронних баз даних суду, в якому було записано процес тобто обійтись без оптичного диска, звернутися до технічного носія (комп`ютера в суді першої інстанції) через мережу дистанційно і безпосередньо.

Тому апеляційний суд не вбачає порушення засад змагальності та безсторонності при одержанні записів судових засідань із баз даних суду першої інстанції за клопотанням прокурора.

Тобто, мова не про витребування доказів по суті обвинувачення, яких не було у матеріалах провадження, а отримання матеріалів справи у цифровій формі з баз даних суду.

В апеляційному суді після перевірки дисків, які надійшли, встановлено, що технічні записи дійсно мають вади, про які зазначив захисник в доповненнях до апеляційної скарги.

Однак це не ті судові засідання, в яких досліджувалися докази, тому недоліки технічних записів не тягнуть за собою скасування рішення суду, позаяк значення для висновків суду по суті не мають.

Щодо відсутності записів від 20.02.2020 (дебати) і 21.02.2020 (проголошення вироку). Це один запис, в якому на одному диску записані два дні 20.02.2020 і 21.02.2020. Ці записи відтворюють зміст і перебіг подій. Доводи захисту не підтвердились під час перевірки.

5.4. Щодо права обвинувачених на захист.
Згідно даних матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій в повному обсязі користувались гарантованими їм правами в тому числі і скористались правом на захист на власний розсуд. Обвинуваченим була надана можливість надавати усні та письмові пояснення, подавати докази, брати особисту участь у розгляді кримінального провадження щодо них, мати захисників (в т.ч. і безоплатну правову допомогу). На всіх стадіях судового розгляду обвинувачені у встановленому законом порядку були обізнані стосовно їх процесуальних прав. Суд у визначений законом спосіб розглядав їх клопотання, заяви, в т.ч. і стосовно відводів складу суду, ухвалював відповідні процесуальні рішення.

6. Висновки.
6.1. Матеріали впізнання потерпілими обвинувачених на досудовому розслідуванні, які отримані з порушенням права на захист належить визнати недопустимими та виключити їх з мотивувальної частини вироку (п. 5.2.3. цієї Ухвали).

6.2. У такому випадку перед апеляційним судом постає питання достатності доказів для визнання обвинувачених винуватими.

На це питання належить дати ствердну відповідь.

Вилучення з доказової бази матеріалів упізнання під час досудового розслідування, на переконання апеляційного суду не впливає на висновок про винуватість обвинувачених у інкримінованих діях.

По-перше, є висновок молекулярно-генетичної експертизи від 22.09.2017 № 675.

Це прямий і неспростовний доказ причетності обвинувачених, який базується на матеріальних слідах і наукових процедурах верифікації висновків. Він поза розумним сумнівом пов`язує обвинувачених із злочином і є єдиним поясненням походження вказаної слідової інформації у цій справі.

По-друге. Сукупність інших доказів, які належно проаналізовані й оцінені судом першої інстанції, пояснюють, як генетичний матеріал потерпілого з`явився на речах, що були у обвинувачених.

По-третє. Потерпілі впізнали обвинувачених у суді під час перехресного допиту. Це також прямий доказ вини обвинувачених.

6.3. У решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України, та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України задовольнити частково.

Вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості: протоколи впізнання потерпілою ОСОБА_18 обвинуваченого ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 43 46, 47 49), протоколи впізнання потерпілим ОСОБА_19 обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (т.2 а.п. 51- 54, 59 61, 62 64).

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5