Справа № 728/2050/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/424/20
Категорія - ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Бахмач Чернігівської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, не одруженого, раніше судимого: 29 листопада 2016 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.309 КК України до міри покарання у виді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподаткових мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України і призначено йому покарання: - за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; - за ч.2 ст.310 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно статті 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Початок іспитового строку слід рахувати з моменту проголошення вироку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 7 777 (сім тисяч сімсот сімдесят сім) гривень 88 копійок.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, навесні 2017 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , мешканець АДРЕСА_3 , на присадибній ділянці за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, самостійно посіяв насіння конопель, за сходами яких доглядав, прориваючи від бур`яну.

22 серпня 2017 року при проведенні обшуку в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3 , на присадибній ділянці було виявлено та вилучено незаконний посів 50 рослин зеленого кольору, кожна з яких мала окрему кореневу систему у вигляді стебел з коренями, бічними гілками, листям та верхівками, які містять психоактивний компонент каннабісу - тетрагідроканнабінол, мають морфологічні ознаки рослин роду Коноплі і належать до рослин роду Коноплі (Cannabis), і які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував для власного вживання без мети збуту.

Окрім цього, влітку 2017 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 на присадибній ділянці за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, частково зірвав вказані рослини коноплі, які вдома висушив та подрібнив, перетерши руками, після чого зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

Також в липні 2017 року ОСОБА_7 неподалік свого господарства на сміттєзвалищі знайшов дикорослі рослини маку, які зірвав, переніс до свого господарства, де виготовив з них концентрат з макової соломи (екстракційний опій) та зберігав для власного вживання без мети збуту.

22 серпня 2017 року при проведенні обшуку в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3 , на присадибній ділянці було виявлено та вилучено частково подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, рідину світло-коричневого кольору та грудкоподібні речовини темно-коричневого кольору, з характерним запахом, схожим на запах органічного розчинника.

Вилучена частково подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 46,0г, який ОСОБА_7 незаконно, повторно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Вилучена рідина світло-коричневого кольору містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,021г.

Вилучені грудкоподібні речовини темно-коричневого кольору, з характерним запахом, схожим на запах органічного розчинника, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,210г, 0,152г, 0,124г, 0,370г, 0,148г, 0,543г, 1,496г, 0,165г, 0,227г, 0,855г.

Всього в господарстві ОСОБА_7 при проведенні обшуку 22 серпня 2017 року вилучено концентрату з макової соломи (екстракційного опію), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,311г, який ОСОБА_7 незаконно, повторно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України визначене у вироку Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року без застосування ст.ст.75, 76 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, кваліфікуючу ознаку придбання наркотичного засобу каннабісу. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово засуджений (4 рази), по двох вироках відбував покарання у виді позбавлення волі, також до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та покарання у виді штрафу. В останнє ОСОБА_7 був засуджений 29.11.2016 року за злочин у сфері обігу наркотичних засобів (ч. 1 ст. 309 КК України) до покарання у виді штрафу. Після сплати штрафу (28.03.2017 року) ОСОБА_7 вже навесні 2017 року почав вчиняти нові злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Зазначене свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Дані про особу винуватого та обставини вчинення ним злочинів залишилися також поза увагою суду. Зокрема те, що ОСОБА_7 періодично вчиняє злочини, за що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює та суспільно-корисною працею не займається, почав вчиняти нові злочини менше ніж через півроку після ухвалення щодо нього останнього вироку. Залишено поза увагою обставини вчинених злочинів, той факт, що обвинувачений вирощував 50 рослин роду Коноплі, загальну вагу та спосіб зберігання наркотичних засобів: каннабіс масою в перерахунку на висушену речовину 46 г та концентрат з макової соломи 4,311 г (розділений на 11 частин). Кількість виявлених наркотичних засобів у ОСОБА_7 як і спосіб їх фасування та зберігання, свідчить про те, що він їх вживає, однак на обліку у нарколога не перебуває та за лікуванням не звертався, що може свідчити про його небажання лікуватися від наркотичної залежності. Також судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність. Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України правильно кваліфіковані як незаконне придбання, виготовлення, та зберігання наркотичного засобу каннабісу та концентрату з макової соломи без мети збуту, вчинене повторно. Однак, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 на присадибній ділянці за місцем свого проживання, один частково зірвав рослини коноплі, які вдома висушив та подрібнив, перетерши руками, після чого зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту, а тому відповідно до положень п. 3 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року в його діях відсутня кваліфікуюча ознака придбання наркотичних засобів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити з вказаних у ній обставин, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України повністю і показав, що вчинив злочини за викладених в обвинувальному акті обставин.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до п.3 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів» під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України правильно кваліфіковані як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу каннабісу та концентрату з макової соломи (екстракційного опію) без мети збуту, вчинене повторно.

Однак, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 на присадибній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , частково зірвав рослини коноплі, які вдома висушив та подрібнив, перетерши руками, після чого зберігав за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту, а тому відповідно до положень п.3 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року в його діях відсутня кваліфікуюча ознака придбання наркотичного засобу каннабісу.

Крім того, за вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 інкриміновано кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, однак Законом України №2617 від 22.11.2018 року частину другу ст..309 КК України викладено в новій редакції і кваліфікуюча ознака повторно замінено на кваліфікуючу ознаку вчинення тих самих дій протягом року після засудження за цією статтею.

Тому дії Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею та за ч.2 ст.310 КК України як незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесяти рослин особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст..309 КК України.

Вирішуючи питання стосовно призначеного покарання ОСОБА_7 колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є переконливими.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст.65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх характер, обставини, що пом`якшують відповідальність щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують, особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, не працює, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-психіатра і на даний час примусові заходи медичного характеру йому не показані (а.с.125,128) і призначив покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статей, за якими кваліфіковано його дії, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнено його від покарання з іспитовим строком.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Такі положення закону про кримінальну відповідальність знаходять своє відображення і в Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, двічі відбував покарання у вигляді позбавлення волі, також до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та покарання у вигляді штрафу.

В останнє ОСОБА_7 був засуджений 29.11.2016 року за злочин у сфері обігу наркотичних засобів за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, однак призначення найменш суворого виду покарання не сприяло досягненню мети призначення покарання, оскільки вже навесні 2017 року ОСОБА_7 почав вчиняти нові злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

Поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_7 не працює та суспільно-корисною працею не займається, нові злочини у сфері обігу наркотичних засобів почав вчиняти менше ніж через пів року після ухвалення щодо нього останнього вироку, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Також, не в повній мірі враховано обставини вчинення злочинів, зокрема, що обвинувачений ОСОБА_7 вирощував 50 рослин роду коноплі, загальну вагу та спосіб зберігання наркотичних засобів: каннабіс масою в перерахунку на висушену речовину 46 г та концентрат з макової соломи 4,311 г (розділений на 11 частин).

Неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку.

Колегія суддів, призначаючи покарання за новим вироком, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким, їх характер, обсяг суспільно-небезпечних дій ОСОБА_7 , кількість вилучених рослин конопель та наркотичних засобів, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, притягувався до адміністративної відповідальності, те, що він не працює та суспільно корисною працею не займається, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-психіатра і на даний час примусові заходи медичного характеру йому не показані.

Також, колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують відповідальність щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статей, за якими кваліфіковано його дії, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.310 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обвинувачення визнаного доведеним за ч.2 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку придбання наркотичного засобу канна бісу та змінити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину потворно на вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4