Кагарлицький районний суд Київської області
Справа № 368/1200/19
номер провадження 1-кп/368/66/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22.09.2020 рокум.Кагарлик Київської області

Кагарлицький районний суд Київської області
в складі: головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кагарлик Київської області кримінальне провадження № 90000154 від 29.08.2018 року щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липовець Кагарлицького району Київської області, громадянина України, пенсіонера, розлученого, освіта вища, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ст.. 367 ч. 2 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

- сторона обвинувачення прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4

- сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_3 , -
в с т а н о в и в:
органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за наступних обставин.
Рішенням пленарного засідання 12 сесії 23 скликання Липовецької сільської ради № 4 від 20.04.2000 ОСОБА_3 обрано головою с. Липовець Кагарлицького району Київської області з 16.04.2000 р. та присвоєно 10 ранг Державного службовця.
Повноваження ОСОБА_3 як голови с. Липовець Кагарлицького району Київської області закінчилися 09.11.2010 р. на підставі рішення пленарного засідання 6 скликання Липовецької сільської ради № 01 від 09.11.2010 р.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл).
Частиною 4 та 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що сільський голова:
1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;
2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;
3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету;
4) вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради;
5) вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;
6) вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України;
7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;
8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;
9) забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;
10) призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;
11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання;
12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;
13) є розпорядником бюджетних, коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;
14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;
15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;
16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, і з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради;
17) веде особистий прийом громадян;
18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань;
19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;
20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Отже, зважаючи на обсяг владних повноважень, ОСОБА_3 на час вчинення злочину, відповідно ч. 3 ст. 18 КК України, був службовою особою. Разом з тим, неналежне виконання ОСОБА_3 як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинило тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.
Так, п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської ради здійснюється вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим законом.
Крім того, згідно з п. 9.2.21 Правил роботи архівних підрозділів органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, затверджених Наказом Державного комітету архівів України № 16 від 16.03.2001 (далі - Правила), архів видає архівні копії та витяги з документівна підставі документів, що зберігаються.
Архівний витяг - повне (автентичне) відтворення частини тексту документа, що стосується певного питання, факту або особи, офіційно засвідчене керівником архіву (додаток 31).
Підстави та порядок видавання архівних копій і витягів є аналогічними підставам і порядку видавання архівних довідок.
Пунктом 9.2.24 Порядку визначено, що архівні копії (витяги)засвідчуються підписом керівника архіву (особи, відповідальної за архів) і гербовою печаткою установи.
Таким чином ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що він, будучи головою с. Липовець Кагарлицького району Київської області, тобто службовою особою, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у порушення вказаних положень Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період з січня по 1 червня 2010 року у приміщенні службового кабінету Липовецької сільської ради Кагарлицького району за адресою: вул. Леніна, 7 (на даний час Миру) в с. Липовець Кагарлицького району Київської області, не передбачаючи можливості того, що внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків може бути спричинено тяжкі наслідки державним інтересам, хоча повинен був і міг це передбачити, підписав, не перевіривши, чи звертались ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із відповідними заявами до сільської ради та чи приймалося сесією Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області 16.12.1993 р. відповідне рішення щодо них, виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину», у яких зазначено завідомо недостовірні відомості про прийняття вказаною сільською радою рішення про передачу безоплатно у приватну власність ОСОБА_6 земельної ділянки площею 0,962 га по АДРЕСА_2 , з яких 0,25 га для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, 0,7124 га - для ведення особистого селянського господарства, та ОСОБА_5 земельної ділянки площею 0,736 га по АДРЕСА_2 , з яких 0,25 га - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, 0,4862 га - для ведення особистого селянського господарства. Вказані документи секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 у період з січня по 1 червня 2010 року, точний день та час у ході досудового розслідування не встановлений, видано у приміщенні службового кабінету Липовецької сільської ради Кагарлицького району за адресою: вул. Леніна, 7 (на даний час Миру) в с. Липовець Кагарлицького району Київської області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 для подальшого оформлення ними права власності на земельні ділянки.
Підписані та скріплені печаткою недостовірні виписки з рішення сесії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 1 червня 2010 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлений, надали працівникам Кагарлицького районного відділу Київської обласної філії ДП «Центр ДЗК» (вул. Якіра, 9-А м. Кагарлик Київської області), необізнаним щодо злочинного походження таких документів, для подальшого виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання державних актів на право власності на земельні ділянки. На підставі розробленої працівниками Кагарлицького районного відділу Київської обласної філії ДП «Центр ДЗК» технічної документації 13.09.2010 помічником державного реєстратора ОСОБА_8 у приміщенні Управління Держземагенства у Кагарлицькому районі Київської області, що за адресою: пл. Незалежності, 1, м. Кагарлик Київської області, проведено державну реєстрацію і видано ОСОБА_5 державний акт серії ЯК №381614 на право власності на земельну ділянку площею 0,25 га з кадастровим номером :01:342:0003 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, та державний акт серії ЯК №381613 на право власності на земельну ділянку площею 0,4862 га з кадастровим номером :01:342:0002 для ведення особистого селянського господарства, та проведено державну реєстрацію і видано ОСОБА_6 державний акт серії ЯК №381617 на право власності на земельну ділянку площею 0,25 га з кадастровим номером :03:305:0021 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, та державний акт серії ЯК №381618 на право власності на земельну ділянку площею 0,7124 га з кадастровим номером :03:305:0022 для ведення особистого селянського господарства.
Окрім того документи, на підставі яких видано вищезазначені недостовірні виписки, на момент їх видачі передані та зберігались у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації. Враховуючи викладене, законних підстав для їх видачі службовими особами Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області у період з січня по 1 червня 2010 року досудовим розслідуванням не встановлено.
Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :03:305:0021, станом на 13.09.2010 могла складати: 49 375,00 грн. (сорок дев`ять тисяч триста сімдесят п`ять грн.. 00 коп.).
Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Липовець, вул. Степова, Липовецька сільська рада, з кадастровим номером :03:305:0022, станом на 13.09.2010 могла складати: 138 250,00 грн. (сто тридцять вісім тисяч двісті п`ятдесят грн.. 00 коп).
Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Липовець, вул. Степова, Липовецька сільська рада, з кадастровим номером :01:342:0003, станом на 13.09.2010 могла складати: 49 375,00 грн. (сорок дев`ять тисяч триста сімдесят п`ять грн.. 00 коп.).
Ринкова вартість земельної ділянки розташованої за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Липовець, вул. Степова, Липовецька сільська рада, з кадастровим номером :01:342:0002, станом на 13.09.2010 могла складати 79 000,00 грн. (сімдесят дев`ять тисяч грн.. 00 коп.)
Внаслідок зазначених злочинних дій колишнього голови с. Липовець Кагарлицького району Київської області ОСОБА_3 із земель державної власності незаконно вибуло 1,6986 га земель загальною вартістю 316000,00 грн., що станом на 2010 рік, відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України, є тяжкими наслідками для охоронюваних законом державних інтересів, які в 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 винним себе у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, не визнав повністю та пояснив, що він не погоджується з висунутим обвинуваченням, так як воно побудоване на припущеннях та не має жодного справедливого доказу його вини. Він дійсно підписав виписки з протоколу сесії сільської ради, які підготував секретар сільської ради про надання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 земельних ділянок у приватну власність, але це не означає, що він підписав протокол рішення сесії сільської ради. Законодавство розмежувало поняття «протокол» та «витяг з протоколу». У ДСТУ 2732- 2004, визначено, що витяг з протоколу - це лише частина протоколу. В обвинувальному акті всупереч цьому вони використовуються як тотожні документи. У частині 4 та 5 ст. 42 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» визначені обов`язки голови сільської ради. Голова сільської ради підписує протоколи рішення ради. Виготовлення та підпис витягів з протоколів сесії не входить до кола його обов`язків. Ці обов`язки відповідно ст. 50 цього Закону покладені на секретаря сільської ради, який є посадовою особою та несе персональну відповідальність за підготовку та видачу витягів з архівних документів. Виписки з рішення про надання в приватну власність земельних ділянок ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були виготовлені та надані йому на підпис посадовою особою, тому не було сумніву в їх достовірності. Перевіряти роботу секретаря сільської ради з архівними документами не входило в його обов`язки. Протягом досудового розслідування висновок судового експерта приховувався від нього та не був внесений до реєстру матеріалів кримінального провадження. Даний висновок був наданий для ознайомлення тільки на вимоги суду. Так приховувались факти незаконного здобуття доказів про «заподіяну шкоду» у розмірі 316 тис. З часу вручення першого повідомлення про підозру 31.08.2018 р. до направлення обвинувального акту до суду минуло тринадцять місяців. Такі терміни досудового розслідування, на думку обвинуваченого недопустимі та суперечать ст. 219 КПК України. Не можуть вважатися офіційними документами виписки (витяги) з протоколу сесії, що були видані ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Вони не мають обов`язкових реквізитів, номерів, дати їх видачі «з оригіналом вірно», що було проігноровано слідством, прокуратурою. У примітці до ст. 358 ККУ визначено поняття «офіційний документ», де вказано, що документ який не має обов`язкових реквізитів не є офіційним документом. Такі вимоги до офіційних документів встановлені і в ДСТУ 4163 - 2003. В обвинувальному акті прокурор намагається переконати суд в тому, що в 2010 році витяги з архівних документів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 повинні були отримати тільки в державному архіві. Опираючись на п. 9.2.21 Правил роботи архівних підрозділів, затверджений Наказом Державного комітету архівів України № 16 від 16.03.2001р., таке переконання безпідставне, адже в 2010 р. ще діяв Наказ Головного Архівного управління № 41 від 20.07.1998 р., яким визначались терміни зберігання протоколів сесії сільської ради за місцем їх виготовлення на «постійно». Тому протоколи законно могли зберігатись в архіві сільської ради, з яких секретар могла та повинна була надавати витяги громадянам з метою забезпечення виконання Постанови КМУ № 844 від 5 серпня 2009 р. «Про спрощену процедуру оформлення та безоплатну видачу державних актів на право власності». Про те, що протоколу сесії не виявилось в архіві сільської ради, йому стало відомо лише з повідомлення про підозру. Обвинувачений вказує, що не повинен був перевіряти роботу з архівними документами. Такі надумані обов`язки не підкріплені жодним законодавчим актом. Наказами ГПУ від 23.10.2009 № 3/2гн та 18.10.2010 № 3гн вимагалось: «Принципово реагувати на протиправні вилученим, або відчуження земель...». Та не рідше одного разу на місяць перевіряти законність правових актів органів самоврядування...». Відповідальність за ст. 367 ККУ наступає тільки за невиконання або неналежне виконання тих обов`язків, які покладені на нього Законом. Особливою умовою є те, що суб`єкт є посадового особою та перебуває на посаді. В іншому разі особа не може бути звинувачена за ч. 2 ст. 367 КК України. З часу складання повноважень голови сільської ради минуло десять років. Якщо він вважається спеціальним суб`єктом, то чому повідомлення про підозру вручають слідчі поліції, а не прокурор, що являється суттєвим порушенням ст. 481 КПК України. Це не весь перелік неспростовних фактів, які свідчать про те, що обвинувальний акт побудований на припущеннях та безпідставних доказах, які здобуті незаконним шляхом, тому просить його виправдати.

Як на докази події кримінального правопорушення, винуватості ОСОБА_3 в інкримінованому ним злочині сторона обвинувачення у судовому засіданні посилалася на наступні показання свідків.

Допитана судом свідок ОСОБА_9 дала показання про те, що вона працювала у архівному відділі Кагарлицької РДА з 04.2006 р. до 02.2014 р. Рішення сесій та виконкомів Липовецької сільської ради Кагарлицького району нею не приймалися, а приймалися попередником Кущ. Спочатку рішення та протоколи сесій і виконкомів через п`ять років повинні здаватися до архіву району секретарем сільської ради шляхом складання описів, оскільки це необхідно робити обов`язково, так як вказані документи зберігаються постійно. Та коли вказані документи знаходяться в архівному відділі, то із сільської ради не мають права давати виписки, тому що ця прерогатива належить лише працівникам архівного відділу. Виписки з рішень видаються по заяві у місячний строк, оскільки спочатку необхідно знайти і зробити виписку, підписавши її, а лише потім видати. Юридичну силу мають лише виписки видані з архіву.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дав показання, що він був депутатом Липовецької сільської ради. Не пам`ятає чи брав він участь у розгляді заяви про виділення земельних ділянок гр.. Споришу та Громадському.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 дав показання, що він із заявою до Липовецької сільської ради про виділення земельної ділянки звертався. На сесії, де розглядалася його заяви, він не був присутній. До центру ДЗК він звернувся чи у 2009 р. чи у 2010 р. Про те, що не приймалося рішення по його заяві, він не знав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 дав показання, що на той час діяв закон, який дозволяв за спрощеною програмою приватизувати земельну ділянку. Коли надали рішення сільської ради, то воно не перевірялося землевпорядною організацією. Станом на 2010 р. він був начальником земельного відділу, але чи подали заяви гр.. Спориш та Громадський він не пам`ятає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 дав показання, що він писав заяву до Липовецької сільської ради про надання виписки з рішення про передачу земельних ділянок. Взяли виписку і подали заяву, щоб виготовити технічну документацію.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дав показання, що він був депутатом Липовецької сільської ради у 1993 р. Чи реєстрували заяви, то він не знає. Чи подавали заяви Громадський та Спориш, то він не знає. Але особисто він не голосував за рішення про виділення земельної ділянки громадянам Споришу та Громадському.

Отже, що стосується показів свідків в судовому засіданні, то, перш за все слід зазначити, що таке дослідження судом здійснювалося з дотриманням вимог ст. ст. 7, 23 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Згідно ст. 95 КПК України:
показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Слід зазначити, що суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Отже, що стосується показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , які судом наведено вище в повному обсязі, та які вони надали безпосередньо в судовому засіданні, то суд, керуючись внутрішнім переконанням, вважає їх логічними, послідовними, щирими, такими, що не надані під впливом погрози, примусу, підкупу, та, відповідно, - такими, що відповідають дійсним обставинам справи, так як вони відповідають вимогам, які визначені в ст. 84 КПК України (визначення самого поняття доказу).

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які були депутатами Липовецької сільської ради, дали показання, які не вказують на вчинення злочину ОСОБА_3 , передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а тому суд вважає, що їх показання по своїй суті та змісту є доказами невинуватості.

Показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неможливо брати до уваги, так як вони стосуються саме щодо земельних ділянок, які знаходяться у їхній власності, а тому суд вважає, що їх показання по своїй суті та змісту не є доказами винуватості.

Пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 суд приймає до уваги, оскільки вони є послідовними, логічними, узгоджуються між собою. При цьому суд зауважує, що надані показання є недостатніми для доведення обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Окремо суд наголошує на тій обставині, що тягар доведення вини обвинуваченого цілковито лежить на стороні обвинувачення, - органу досудового слідства та прокурора, - що прямо передбачено положеннями Конституції України та чинного КПК України.

Проаналізувавши та оцінивши повно, всебічно та неупереджено надані стороною обвинувачення письмові докази кожен окремо та у сукупності, суд встановив наступне.

Прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4 рапортом (т. 1 а.с. 40) повідомив першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_13 про те, що 29.08.2018 р. під час вивчення матеріалів кримінального провадження № 0000299 від 06.07.2017 р. виявлено додатковий епізод злочинної діяльності, який виразився у тому що службова особа Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період з січня по 1 червня 2010 року підписала виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину». Таким чином, в діях невідомої особи вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки державним інтересам), тому зважаючи на викладене, на підставі п. 2.9 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 03.12.2012 № 125, а також відповідно до ст. 214 КПК України просив дозволу на реєстрацію виявленого правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 2 ст. 367 КК України.

З копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000299 від 06.10.2017 р. (т. 1 а.с. 20) вбачається, що 03.09.10 р. громадянам ОСОБА_5 та ОСОБА_6 видано державні акти на право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :01:342:0002, :01:342:0003, :03:305:0022, :03:305:0022 для будівництва та обслуговування житлових будинків та ведення особистого селянського господарства. Відповідно до державних актів, підставою їх видачі стало рішення 15 сесії 21 скликання Липовецької сільської ради від 16.12.1993 року. При ознайомленні в архіві Кагарлицької районної державної адміністрації з протоколами сесій Липовецької сільської ради за 1993 рік установлено, що 15 сесія 21 скликання Липовецької сільської ради, датована 15 червня 1993 року та питання щодо передачі у власність громадянам ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вказаній сесії не розглядалися, рішення не приймалися. Крім того, у грудні 1993 року сесії не проводилися. Враховуючи вищевикладене, внаслідок незаконних дій з боку службових осіб Липовецької сільської ради, що виявилися у видачі завідомо недостовірного рішення сесії Липовецької сільської ради та на підставі вказаного рішення оформлено третіми особами право власності на земельні ділянки, тобто вказані дії призвели до незаконного вибуття з державної власності земель, а тому в діях службових осіб Липовецької сільської ради вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (зловживання службовим становищем).

Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000154 від 29.08.2018 р. (т. 1 а.с. 39) вбачається, що 29.08.2018 р. під час вивчення матеріалів кримінального провадження № 0000299 від 06.07.2017 виявлено додатковий епізод злочинної діяльності, який виразився у тому що службова особа Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період з січня по 1 червня 2010 року підписала виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину».

Постановою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4 від 29.08.2018 р. про виділення матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 44) вирішено з матеріалів досудових розслідувань №0000299 від 06.07.2017 року, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, виділити у одне окреме провадження, оскільки під час вивчення матеріалів вказаного провадження, виявлено додатковий епізод злочинної діяльності, який виразився у тому, що службова особа Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період січня по 1 червня 2010 року підписала виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину», тому по даним матеріалам досудового розслідування є достатні підстави вважати, щодо вчинення вказаного злочину причетна і інша особа, яка на даний час не встановлена.

Постановою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4 від 28.08.2018 р. про об`єднання матеріалів досудових розслідувань в одне провадження (т. 1 а.с. 203-204) встановлено наступне, що 06.10.2017 р. були внесені відомості по факту до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000299 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 364 КК України. 28.08.2018 р. змінено попередню правову кваліфікацію кримінального провадження № 0000299 від 06.10.2017 р. ч. 1 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України. Окрім того, відомості за фактом 08.08.2018 р. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000138 з попередньою правовою, кваліфікацією за ч. 2 ст. 366 КК України. В ході досудового розслідування по зазначеним кримінальним провадження не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування вчинені однією особою (особами). Матеріали досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000299 від 06.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та № 0000138 від 08.08.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України об`єднано та присвоєно загальний номер № 0000299 за фактом вчинення, злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 2. ст. 366 КК України

З постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 28.08.2018 року вбачається, що прокурор ОСОБА_4 об`єднав кримінальні провадження в одне і присвоївши їм номер № 0000299, вказавши наступні причини об`єднання: у провадженні за № 0000299 за ч. 2 ст. 364 КК України кримінальне провадження № 0000138 від 08.08.2018 р. - не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави що кримінальне правопорушення щодо яких здійснюється ці розслідування, вчинені однією особою (особами), а потім 29.08.2018 р. постановою від 29.08.2018 р. про виділення матеріалів досудового розслідування прокурор ОСОБА_4 з матеріалів кримінального провадження за № 0000299 від 06.07.2017 р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України виділено у одне окреме провадження , оскільки є достатні підстави вважати що до вказаного злочину причетна інша особа, яка на даний не встановлена, а потім 29.08.2018 р. прокурором ОСОБА_4 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154, з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 367 КК України.

Статтею 217 КПК України передбачено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного і більше кримінальних правопорушень.
Тобто відповідно до вимог чинного законодавства виділення з матеріалів досудового розслідування щодо інших кримінальних правопорушень можливо у разі, якщо у первісному кримінальному провадженні виявляється, що одна особа підозрюється у скоєнні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одних і тих саме кримінальних правопорушень. Таким чином, з матеріалів досудового розслідування можуть бути виділені матеріали щодо особи, яка вже має статус підозрюваного по первісному кримінальному провадженню, у разі встановлення її причетності до скоєння інших кримінальних правопорушень.
Натомість КПК України не передбачена можливість виділення з матеріалів досудового розслідування, яке проводиться стосовно однієї особи, матеріалів щодо іншої особи, яка не має статусу підозрюваного у первісному провадженні. За таких обставин відомості про виявлення кримінального правопорушення вносяться до ЄРДР у загальному порядку.

Щодо наданих прокурором доказів, отриманих в межах кримінального провадження за № 0000299 суд робить наступні висновки.
Стаття 84 КПК України визначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Ч. 2 ст. 84 КПК України передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Критерій визначення, чи зібраний доказ у межах кримінального провадження, тобто з моменту внесення відомостей до ЄРДР та до завершення досудового розслідування, випливає зі змісту ч. 2 і ч. 3 ст. 214 КПК України.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину прокурор у судовому засіданні посилався на ксерокопію листа від Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» Київської обласної філії (т. 1 а.с. 54), що згідно з даними програмного забезпечення 1С відділу бухгалтерського обліку та аналізу господарської діяльності Філії, технічна документація із землеустрою щодо складання документів, які посвідчують право власності на земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на території Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області Філією та її структурними підрозділами не розроблялась.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину прокурор у судовому засіданні посилався на запити прокурора до Головного управління Держгеокадастру у Київській області (т. 1 а.с. 55), до Архівного сектору Кагарлицької районної державної адміністрації (т. 1 а.с. 57) та до Липовецького сільського голови (т. 1 а.с. 56) подані в межах кримінального провадження № 0000299 від 06.10.2017 р.

Також, на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину прокурор у судовому засіданні посилався на ксерокопії наступних документів.

З наданих прокурором ксерокопій матеріалів, долучених до кримінального провадження за № 0000154 видно, що прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури у кримінальному провадженні № 0000299 звертався до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів для отримання доступу до протоколів 15 сесії 21 скликання Липовецької сільської ради від 15.06.1993 року та додатків до них, що знаходяться у володінні та зберігаються у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації (т. 1 а.с. 68-71), яке було задоволено слідчим суддею, шляхом винесення 20.10.2017 р. ухвали про доступ до речей та документів (т.1 а.с 72-74).
Також прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури було надано ксерокопію протоколу тимчасового доступу до речей і документів та їх виїмки від 27.10.2017 р. (т. 1 а.с. 127-129) та опис до нього (т. 1 а.с. 130) щодо протоколів 15 сесії 21 скликання Липовецької сільської ради від 15.06.1993 року та додатків до них, що знаходяться у володінні та зберігаються у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації.
Окрім того, прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури було надано ксерокопію протоколу огляду речей та документів від 14.11.2017 р. щодо протоколів 15 сесії 21 скликання Липовецької сільської ради від 15.06.1993 року та додатків до них (т. 1 а.с. 131-139), для отримання документів, що знаходяться у володінні та зберігаються у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації.

Враховуючи, що на час звернення з клопотанням до слідчого судді та винесення ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, що знаходяться у володінні та зберігаються у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації, а також вилучення вказаних документів у володільця майна, не існувало кримінального провадження за № 0000154 відносно ОСОБА_3 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а тому суд вважає, що документи, які були вилучені у володільця майна відповідно до положень ст. 86 КПК України, яка вказує, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.
Як вказує ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Ураховуючи, що надані прокурором письмові докази під час судового розгляду справи значні за обсягом і потребували детального дослідження та оцінки, суд не мав можливості встановити очевидну недопустимість доказів безпосередньо під час їх надання стороною обвинувачення у суді, тому питання допустимості доказів вирішувалось судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку.
За таких обставин суд дійшов висновку, що ні слідчим, ні прокурором не вчинено будь - які слідчі чи процесуальні дії по збиранню доказів в межах кримінального провадження за № 0000154, за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_3 .

З наданих прокурором ксерокопій матеріалів, долучених до кримінального провадження за № 0000154 видно, що прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури у кримінальному провадженні № 0000299 звертався до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів для отримання доступу до оригіналів журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 1993 рік та 2010 рік (т. 1 а.с. 75-78), що знаходяться у володінні та зберігаються в Липовецькій сільській раді у Київській області, яке було задоволено слідчим суддею шляхом винесення 26.10.2017 р. ухвали про доступ до речей та документів (т.1 а.с 79-81).
Окрім того, прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури було надано ксерокопію протоколу огляду речей та документів від 01.11.2017 р. (т. 1 а.с. 82-84), для отримання документів, що знаходяться у володінні та зберігаються у Липовецькій сільській раді Кагарлицького району Київської області, щодо яких потім було проведено опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 01.11.2017 р. (т. 1 а.с. 85).
Також прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури 02 листопада 2017 р. було проведено огляд речей та документів - оригіналів журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 1993 рік та 2010 рік, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 26.10.2017 р., про що було складено протокол огляду речей та документів (т. 1 а.с. 106-109), ксерокопію якого було надано суду.

З наданих прокурором ксерокопій матеріалів, долучених до кримінального провадження за № 0000154, видно, що прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури у кримінальному провадженні № 0000299 звертався до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів для отримання доступу до технічної документації із землеустрою на громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за кадастровими номерами :01:342:0002; :01:342:0003; :01:342:0022; :01:342:0021, проектів землеустрою щодо відведення вищевказаних земельних ділянок та державних актів на право власності на вказані земельні ділянки (т. 1 а.с. 86-89), що знаходяться у володінні та зберігаються у Головному управлінні Держгеокадастру у Київській області, яке було задоволено слідчим суддею шляхом винесення 26.10.2017 р. ухвали про доступ до речей та документів (т.1 а.с 90-92).
Окрім того, прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури було надано ксерокопію протоколу тимчасового доступу до речей і документів та їх виїмки від 31.10.2017 р. (т. 1 а.с. 93-95), для отримання документів - технічної документації із землеустрою на громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за кадастровими номерами :01:342:0002; :01:342:0003; :01:342:0022; :01:342:0021, проектів землеустрою щодо відведення вищевказаних земельних ділянок та державних актів на право власності на вказані земельні ділянки, що знаходяться у володінні та зберігаються у Головному управлінні Держгеокадастру у Київській області, щодо яких потім було проведено опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 31.10.2017 р. (т. 1 а.с. 96-100).

Прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури було надано ксерокопію листа від 01.11.2017 р. отриману від Відділу у Кагарлицькому районі Головного управління Держгеокадастру у Київській області (т. 1 а.с. 101) який після отримання ухвали Кагарлицького районного суду по справі № 368/1423/17 від 26.10.2017р. надає прокурору Кагарлицькій місцевій прокуратурі наступні оригінали документів, а саме: технічних документацій із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельні ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд та для ведення особистого селянського господарства (кадастрові номера :01:342:0002, :01:342:0003, :01:342:0022, :01:342:0021) по АДРЕСА_2 ради наданої ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в кількості 4 шт.; оригінали державних актів на право власності на земельні ділянки ЯК №381613, ЯК №381614, ЯК №381618, ЯК №381617 від 3.09.2010 р., ксерокопію якого було надано прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури.
Також прокурором Кагарлицької місцевої прокуратури 12 березня 2018 р. було проведено огляд речей та документів - технічної документації із землеустрою на громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за кадастровими номерами :01:342:0002; :01:342:0003; :01:342:0022; :01:342:0021, проектів землеустрою щодо відведення вищевказаних земельних ділянок та державних актів на право власності на вказані земельні ділянки, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 26.10.2017 р., про що було складено протокол огляду речей та документів (т. 1 а.с. 140-144), ксерокопію якого було надано суду.

Враховуючи, що на час звернення з клопотанням до слідчого судді та винесення ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, що знаходяться у володінні та зберігаються у Головному управлінні Дергеокадастру у Київській області, а також вилучення вказаних документів у володільця майна, не існувало кримінального провадження за № 0000154 відносно ОСОБА_3 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тому суд вважає, що документи, які були вилучені у володільця майна у відповідності до положень ст. 86 КПК України, не можуть бути визнані судом допустимими доказами, а відомості, які містяться у ньому не можуть бути використані як доказ при ухваленні вироку, так як вказані докази витребовувалися по іншому кримінальному провадженню № 0000299 по факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Стороною обвинувачення в судовому засіданні надані також наступні ксерокопії документів, а саме:

Лист Кагарлицької місцевої прокуратури до Кагарлицької районної державної адміністрації про надання, належним чином завірені, накази про прийняття та звільнення з роботи начальників архівного відділу Кагарлицької районної державної адміністрації Київської області у 1993 та 2010 роках, з наданням їх контактних даних (т. 1 а.с. 110).

Лист відповідь Кагарлицької районної державної адміністрації з наданням копій розпорядчих документів про призначення та звільнення з посади начальників архівного відділу Кагарлицької районної державної адміністрації у період з 1993 по 2010 роки (т. 1 а.с. 111).

Рішення Кагарлицької районної ради народних депутатів від 27.12.1991 р. за № 229 «Про завідуючого районним архівом» було призначено виконуючим обов`язки завідуючого районним архівом т. ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 112).

Заява ОСОБА_14 , подана 23.12.1991 р. до Кагарлицької районної державної адміністрації про зарахування на роботу завідуючим архівом району (т. 1 а.с. 113).

Розпорядження представника Президента України Кагарлицької районної державної адміністрації від 10.12.1993 р. про звільнення з посади завідувача архівним відділом Кагарлицької районної державної адміністрації з 19.11.1993 р., та про призначення на посаду завідувачем архівного відділу Кагарлицької районної державної адміністрації ОСОБА_15 з 10.12.1993 р. (т. 1 а.с. 114).

Розпорядження № 193 від 27.03.2006 р. Кагарлицької районної державної адміністрації про звільнення начальника архівного відділу Кагарлицької РДА ОСОБА_15 з посади 27.03.2006 р. за власним бажання у зв`язку з виходом на пенсію (т. 1 а.с. 115).

Розпорядження № 197 від 28.03.2006 р. Кагарлицької районної державної адміністрації про призначення на посаду архівного відділу райдержадміністрації ОСОБА_9 з 28.03.2006 р. (т. 1 а.с. 116).

Розпорядження № 31-к від 26.02.2014 р. Кагарлицької районної державної адміністрації про звільнення начальника архівного відділу Кагарлицької РДА ОСОБА_9 з посади 03.03.2014 р. у зв`язку з виходом на пенсію (т. 1 а.с. 117).

Наведений вище перелік документів прокурором отримані добровільно за їх запитом, підставою було кримінальне провадження за № 0000299 за ознаками ч. 1 ст. 364 КК України факт зловживання своїм службовим становищем посадовими особами Липовецької сільської ради.

Окрім того стороною обвинувачення, в судовому засіданні, надані також наступні ксерокопії документів, а саме:

Протокол огляду речей та документів від 01.11.2017 р. (т. 1 а.с. 102-104) про огляд та вилучення від Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області земельно-кадастрову книгу та проведений опис речей та документів, які були вилучені від 01.11.2017 р. (т. 1 а.с. 105).

Проте суд вважає, що вказані документи відповідно до положень ст. 86 КПК України не можуть бути визнані судом допустимими доказами, так як не зрозуміло на підставі якої ухвали слідчого судді був наданий доступ до речей та документів, оскільки про наявність її суду не відомо, тому відомості, які містяться у ньому не можуть бути використані як доказ при ухваленні вироку у кримінальному провадженні № 0000154 щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Що стосується ксерокопій документів наданих стороною обвинувачення, то слід зазначити наступне.

Що стосується звернень прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури до Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 11.10.2017 р. (т. 1 а.с. 64), до Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області від 17.10.2017 р. (т. 1 а.с. 65) та до Кагарлицької районної державної адміністрації від 12.10.2017 р. (т. 1 а.с. 58) про отримання документів вбачається, що отримати запитувані документи прокурор зможе лише шляхом звернення до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Рішення пленарного засідання ради № 01 шостого скликання Липовецької сільської ради від 09.11.2010 р. (т. 1 а.с. 118) про обрання головою Липовецької сільської ради ОСОБА_16 .

Рішення Липовецької сільської ради від 09.11.2010 р. (т. 1 а.с. 119) про обрання секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_7 з 09.11.2010 р.

Дані ксерокопій документів несуть лише інформаційний характер та відомості, які містяться у них, не можуть бути використані як доказ при ухваленні вироку у кримінальному провадженні № 0000154 щодо ОСОБА_3 .

Стороною обвинувачення, в судовому засіданні, надані також наступні ксерокопії документів:

Відповідь на запит від завідувача архівного сектору від 12.10.2017 р. (т. 1 а.с. 63) прокурору Кагарлицької місцевої прокуратури про надання протоколу ХУ сесії Липовецької сільської ради від 15.06.1993 року та додатки до нього (т. 1 а.с. 59-61), акт прийому-передачі документів на державне зберігання за 1988-2000 роки (т. 1 а.с. 62).

Список депутатів сільської ради, які брали участь у роботі 15 сесії сільської ради 21 скликання, яка відбувалась 15.06.1993 р. (т. 1 а.с. 66).

Запити прокурорів Кагарлицької місцевої прокуратури до Головного управління Держгеокадастру у Київській області про надання інформації (т. 1 а.с. 120-122), а також надання інформації на вказані запити (т. 1 а.с. 123-126).

Проте суд не може взяти до уваги дані документи, так як у відповідності до положень ст. 86 КПК України вони не можуть бути визнані судом допустимими доказами, а відомості, які містяться у ньому не можуть бути використані як доказ при ухваленні вироку у кримінальному провадженні № 0000154.

Враховуючи, що ОСОБА_3 в кримінальному провадженні № 0000299 від 06.10.2017 р. не мав статусу підозрюваного, то усі слідчі та процесуальні дії у межах кримінального провадження за ч. 2 ст. 367 КК України могли бути вчинені органом досудового розслідування виключно після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що передбачено ст. 214 КПК України.

Відповідно до витягу з ЄРДР кримінальне провадження за ч. 2 ст. 367 КК України було зареєстроване 29.08.2018 р., а відносно ОСОБА_3 було зареєстроване тільки 24 вересня 2018 року за № 0000154 (т. 1 а.с. 39).
Відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства саме з цієї дати могло бути розпочато досудове розслідування по кримінальній справі за ч. 2 ст. 367 КК України та вчинятися будь-які слідчі чи процесуальні дії, у тому числі збирання доказів і прийняття процесуальних рішень.
Оскільки здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до Реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність встановлену законом, що передбачено ч. 3 ст. 214 КПК України, суд дійшов висновку, що усі процесуальні рішення, прийняті органом досудового розслідування до 24.09.2018 року відносно ОСОБА_3 , не можуть вважатися законними, і як наслідок - усі докази, зібрані до цієї дати, є недопустимими відповідно до положень ст. 86 КПК України, яка вказує, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.
Як вказує ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Враховуючи, що надані прокурором письмові докази під час судового розгляду справи значні за обсягом і потребували детального дослідження та оцінки, суд не мав можливості встановити очевидну недопустимість доказів безпосередньо під час їх надання стороною обвинувачення у суді, тому питання допустимості доказів вирішувалось судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку.
За таких обставин суд дійшов висновку, що слідчий не вчиняв будь-які слідчі чи процесуальні дії по збиранню доказів в межах кримінальних проваджень за № 0000154 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_3 .

Так, на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину прокурор у судовому засіданні посилався на висновки судової почеркознавчої експертизи за № 8-4/690 від 07.05.2018 року (т. 1 а.с. 157-172), судової оціночно-земельної експертизи № 19/13-3/341-СЕ/17 від 21.05.2018 року (т. 2 а.с. 7-14) та додаткової судової почеркознавчої експертизи № 8-4/1302 від 17.07.2018 року (т. 1 а.с. 192-202).
З тексту висновків вбачається, що експертизи проведені за клопотанням прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури в межах розслідування кримінального провадження за № 0000299 від 06.10.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. (т. 1 а.с. 135-139, 206-210, т. 2 а.с. 2-5).
Оцінюючи зазначений доказ з точки зору належності і допустимості суд зазначає, що зі змісту ч. 2 ст. 69, ст. 101, 242 КПК України слідує, що експертиза під час досудового розслідування може бути призначена уповноваженою на те особою по відкритому кримінальному провадженню шляхом винесення відповідного процесуального рішення. Тобто, доказове значення по конкретному кримінальному провадженню мали б висновки експертів, які були залучені для проведення експертиз саме по цьому кримінальному провадження. До того ж, висновки експертів повинні бути викладені письмово та сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінали висновків, що стороною обвинувачення зроблено не було.
Окрім того, суд зазначає те, що висновок експерта № 19/13-3/341-СЕ/17 від 21.05.2018 року, результати якого покладені в основу обвинувального акту, взагалі не було надано доступ обвинуваченого під час досудового розслідування і лише під час судового розгляду обвинуваченому стало відомо про дану експертизу.

КПК України не передбачено можливості використання у якості доказу висновки експертиз, що були проведені по іншому кримінальному провадженню.
Враховуючи, що на час проведення експертиз, не існувало кримінального провадження за № 0000154 відносно ОСОБА_3 , за ч. 2 ст. 367 КК України, такі висновки у відповідності до положень ст. 86 КПК України не можуть бути визнані судом допустимими доказами, а відомості які містяться у них не можуть бути використані як доказ при ухваленні вироку, отже суд позбавлений можливості послатися на ці висновки як на доказ вини ОСОБА_3 при ухваленні вироку у кримінальному провадженні № 0000154.

Ухвалою Кагарлицького районного суду Київської області від 01.08.2019 р. провадження по кримінальному провадженню № 0000299 від 06.10.2017 р. щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 1 КК України, було закрито у зв`язку зі смертю (т. 2 а.с. 96-99). При розгляді даного кримінального правопорушення використовувались письмові документи, які були витребувані на підставі ухвал слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, ксерокопії цих же документів додавалися як письмові докази у даному кримінальному провадженні. Також при розгляді кримінального провадження № 0000299 від 06.10.2017 р. використовувались результати експертизи № 19/13-3/341-СЕ/17 від 21.05.2018 року, ксерокопію якої було долучено до кримінального провадження № 0000154 від 29.08.2018 р. щодо ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

З даного приводу суд робить наступний висновок.
Згідно ст. 214 КПК України усі слідчі та процесуальні дії в межах кримінального провадження, відкритого відносно ОСОБА_3 , могли бути вчинені виключно після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Єдиною процесуальною дією, яка може бути проведена до внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань є огляд місця події у невідкладних випадках.

Наказом від 28 травня 2004 року N 97 «Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31 березня 2004 р. N 59 та скасування нормативних документів» та відповідно до Закону України "Про стандартизацію" від 17 травня 2001 р. N 2408-III та на виконання планів державної стандартизації на 2000, 2001, 2002 та 2004 роки було затверджено національні стандарти України з наданням чинності з 1 липня 2005 р., а саме: «ДСТУ 2732:2004 - Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять на заміну ДСТУ 2732-94».
Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 2732:2004 копія (документа) - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.
Згідно з пунктом 3.14 ДСТУ 2732:2004 дублікат оригіналу (службового документа) - це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу.
Таким чином, терміни «копія» і «дублікат» не є синонімічними.
Разом з тим, слід зазначити, що КПК у частині 4 статті 99 надає автономне визначення поняття «дублікат документа» як документа, виготовленого таким самим способом, як і його оригінал.
Отже, для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, а термін «дублікат документа» - за частиною 4 статті 99 КПК.
Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2, 3 частини 2 статті 99 КПК), суд не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.
Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що наведені документи та відомості, які містяться у них, відповідно до положення ст. 86 КПК України, суд не може використати як доказ при ухваленні вироку, оскільки, слідчий та прокурор, не вчиняв будь-які слідчі чи процесуальні дії по їх збиранню в межах кримінального провадження № 0000154 від 29.08.2018 року за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_3 . Наведені докази отримані в межах іншого кримінального провадження за № 0000299 від 06.10.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.
Такі висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у Постанові від 17 липня 2018 року у Справі № 336/4521/15-к .
При вирішення питання щодо доведеності стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення, (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 367 КК України службова недбалість - невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 2 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Службова недбалість є злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у зв`язку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_3 («своїми умисними діями, які виразилися через несумлінне ставлення до службових обов`язків») не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України і ст. 17 КПК України гарантують, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може буди піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки ті фактичні дані, які отриманні відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статті 373 і 374 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на при припущеннях і ухвалюватися лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.
Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винуватою із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у « розумної (розсудливої) людини» не може лишитися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Оскільки стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та наявність в його діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, обвинувачений підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Цивільного позову у справі не заявлено.
Речові докази у справі відсутні.
Судові витрати у справі відсутні.
На підставі викладеного та керуючись ст. 368, 369, 373, 374 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 2 ст. 367 КК України, у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, - та виправдати його.
Цивільного позову у справі не заявлено.
Речові докази у справі відсутні.
Судові витрати у справі відсутні.
На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Київського апеляційного суду через Кагарлицький районний суд Київської області протягом тридцяти діб з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою - з моменту вручення їй копії судового рішення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили. Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1