ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2804/20 Справа № 204/2527/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000125 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останні рази судимого:
- 10.05.2017 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.395 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 1 місяць, звільнений 05.02.2016 по відбуттю строку покарання;
- 05.10.2017 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк з 28.10.2016 по 20.06.2017;
- 01.03.2018 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяця. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк з 28.10.2016 по 20.06.2017. На підставі ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2018 вирок змінено, на підставі ч.5 с.72 КК України, зарахувати у строк покарання строк з 28.10.2016 по 19.11.2018, звільнений 28.12.2018 по відбуттю строку покарання;
- 17.04.2020 Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 квітня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.
Долю речових доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження постановою від 18.01.2020 вирішено наступним чином, а саме: квитанцію №002785 про переказ грошових коштів в розмірі 600 гривень на мобільний номер НОМЕР_1 ПрАТ «Київстар», яка передана до камери схову речових доказів Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області знищено; мобільний телефон «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 , який переданий до камери схову речових доказів Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області конфісковано в дохід держави; сім-картку оператора стільникового (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , передана до камери схову речових доказів Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області знищено.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
17 січня 2020 року приблизно о 10 годині 40 хвилин (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , відбуваючи покарання у ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» за адресою: м.Дніпро, вул.Надії Алексєєнко, буд.80, знаходився у камері №1031, розташованої на 3-му поверсі 9-го корпусного відділення установи за вищевказаною адресою, де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , знаходячись у вищевказаному місці 17 січня 2020 року приблизно о 10 годині 50 хвилин (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) діючи повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, використовуючи заздалегідь підготовлений мобільний телефон марки «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , який зберігав при собі в порушення вимог розділу 1 ст.4 п.3 наказу Міністерства Юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019 «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», застосовуючи випадковий набір цифр, зателефонував раніше незнайомій йому потерпілій ОСОБА_9 на її мобільний номер телефону № НОМЕР_3 .
У процесі телефонної розмови ОСОБА_6 представився співробітником поліції та повідомив ОСОБА_9 , що її батько начебто затриманий та перебуває у відділенні поліції, а також запевнив останню, що після переведення грошових коштів у розмірі 1000,00 гривень на його мобільний номер оператора ПрАТ Київстар» № НОМЕР_1 , її батько буде звільнений.
В апеляції:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 квітня 2020 року, остаточно визначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 .
В обґрунтування вказує, що згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Вказує, що судом не було взято до уваги вказані вище вимоги закону та при ухваленні вироку ОСОБА_6 призначено покарання без застосування спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення злочину, - мобільного телефону «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 .
Заслухавши сторони кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Згідно п.п. 1, 4 ч. 2 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції помилково не застосував вказані вище положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальну конфіскацію у власність держави знаряддя злочину, - мобільного телефону «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, та є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Отже, враховуючи обставини кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого більш суворого покарання із застосуванням спеціальної конфіскації, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 квітня 2020 року, остаточно визначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Nokia 2600с-2» ІМЕІ: НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4