ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/342/21 Справа № 183/20/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції в обгрунтування можливості звільнення ОСОБА_8 від відповідальності з випробуванням наведено лише те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке не є тяжким, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Проте судом не враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, а саме, вину не визнав, жодних дій, які б свідчили про його каяття з приводу вчиненого та бажання відшкодувати завдану кримінальним правопорушенням шкоду, не вчинив.
Зазначає, що відсутність обставин, що пом`якшують покарання, невизнання обвинуваченим своєї вини свідчать про його небажання ставати на шлях виправлення.
Таким чином, зазначене у своїй сукупності свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, та недоцільність прийнятого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Захисником ОСОБА_7 , яка дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду скасувати, кримінальне провадження, на підставі ст.417, п.2 ч.1 ст.284 КПК України, - закрити, оскільки в діянні ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, а вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 19.08.2019 року ОСОБА_8 , перебуваючи на автостанції м. Перещепине, розташованій по вул. Шевченка, 25, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, на власному автомобілі, приблизно о 15.00 годині, домовився з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 про здійснення перевезення останнього до відділення АТ КБ «ПриватБанк», розташованого по вул. Шевченко, 42, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, тим самим уклавши усний договір, відповідно до якого ОСОБА_9 повинен був оплатити ОСОБА_8 за здійснення перевезення 50 грн. В ході цієї цивільно-правової угоди будь-які письмові документи, які б передбачали умови та порядок виконання договірних зобов`язань не складались та договір мав виключно усний характер.
Після цього, ОСОБА_8 на виконання укладеного усного договору перевезення, здійснив перевезення ОСОБА_9 до вказаного вище відділення АТ КБ «ПриватБанк» та залишився чекати на його повернення, однак, очікуючи на протязі 40 хвилин, та не дочекавшись ОСОБА_9 , повернувся до автостанції м. Перещепине. Таким чином, ОСОБА_9 свої зобов`язання щодо передачі 50 грн, які виникли в результаті укладення вказаного усного договору, не виконав.
Того ж дня, тобто 19.08.2019 року о 16.16 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу автостанції м. Перещепине, розташованій по вул. Шевченка, 25, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_9 , та, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою примушування потерпілого ОСОБА_9 до виконання цивільно-правових зобов`язань згідно договору, а саме передачі грошей у сумі 50 грн, керуючись раптово виниклим умислом, висловив потерпілому вимогу виконати своє зобов`язання та передати 50 грн, при цьому погрожуючи фізичною розправою. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, діючи умисно, з метою примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання, ОСОБА_8 шляхом ривку, хотів зняти з плеча потерпілого рюкзак з особистими речами, однак потерпілий почав чинити супротив, утримуючи вказаний рюкзак рукою, таким чином заважаючи ОСОБА_8 заволодіти ним. Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_8 застосував до потерпілого насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я, що полягало у нанесені удару долонею правої руки в ліву частину обличчя потерпілого, чим потерпілому завдано фізичного болю, та, долаючи супротив потерпілого, ОСОБА_8 о 16.21 годині заволодів належним ОСОБА_9 майном, а саме: рюкзаком «Under Armour», вартістю 585 грн, штанами джинсовими «Slim inextenso», вартістю 143 грн, пачкою цигарок «Strong», вартістю 31 грн. В подальшому ОСОБА_8 місце вчинення злочину покинув, повідомивши потерпілого, що його особисті речі будуть йому повернуті за умови виконання раніше досягнутої згоди за цивільно-правовим зобов`язанням.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_9 ; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.12.2019 року; протоколом огляду речей від 27.12.2019 року, а саме DVD-R диску від 19.08.2019 року, на якому зафіксовані події, які відбувались 19.08.2019 року біля автостанції Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, та яким підтверджується нанесення обвинуваченим удару долонею правої руки в ліву частину обличчя потерпілого та заволодіння його майном, та іншими викладеними у вироку доказами.
Також з матеріалів провадження вбачається, що прокурор в судовому засіданні від 17.06.2020 року відмовився від допиту свідків, при цьому сторона захисту теж не наполягала на їх допиті.
Твердження захисника про те, що дубинка, якою погрожував обвинувачений потерпілому, не була знайдена та зафіксована, - не може бути взято до уваги, оскільки зазначене виходить за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, в якому відсутнє посилання на дубинку.
Таким чином, докази винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 355 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, а тому місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, 2009 року народження, також враховано позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні вину не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення покарання без звільнення від його відбування.
Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_8 жодних дій, які б свідчили про його бажання відшкодувати завдану кримінальним правопорушенням шкоду, не вчинив, - є безпідставним, оскільки відповідно до обвинувального акта розмір шкоди, завданої у цьому кримінальному провадженні потерпілому ОСОБА_9 , повністю відшкодований шляхом повернення майна, потерпілим цивільний позов не заявлявся, будь-яких претензій матеріального чи морального характеру потерпілий до обвинуваченого не має (а.п. 158).
Доводи прокурора щодо відсутності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для призначення покарання з реальним його відбуванням, з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також обставин кримінального правопорушення, а саме поведінки потерпілого, яким не було виконано договірні зобов`язання, які були укладені між ним та обвинуваченим, щодо оплати ОСОБА_8 50 грн за здійснення його перевезення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 355 КК України без застосування ст.75 КК України не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням ст.75 КК України, відповідно до положень якої судом враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини справи в межах інкримінованих подій.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4