ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2332/19 Справа № 211/1635/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000180 від 07 лютого 2019 року, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2019 року, щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1020 гривень.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 06.02.2019, приблизно о 19 годині 00 хвилин, перебуваючи неподалік автовокзалу по вул. Дніпровське шосе, 1А в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, проходячи по тротуару, побачив на землі два поліетиленові прозорі пакетики, в яких знаходились близько 20 полімерних трубок з кристалічною речовиною всередині, зрозумівши, що дані речовини всередині полімерних трубок є психотропною речовиною, у останнього виник умисел на незаконне придбання та зберігання для особистого вживання, без мети збуту, психотропної речовини. ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно підібрав з землі вищевказані 2 поліетиленові пакетики з вищевказаними полімерними трубками, таким чином незаконно придбав без мети збуту кристалічну речовину, що знаходилась в фрагментах полімерних трубок, кожна з яких була запаяна з обох боків полімерною речовиною.
Усвідомлюючи те, що вказана речовина містить психотропну речовину метамфетамін, ОСОБА_7 незаконно зберігав її при собі без мети збуту для особистого вживання у правій внутрішній кишені одягненої на ньому куртки, - у двох поліетиленових пакетах, у кожний з яких було поміщено фрагменти полімерних трубок з психотропною речовиною.
Цього ж дня, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 72 по проспекту Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками патрульної поліції, а саме працівниками, які перебували у складі патруля «Буран-0214» полку патрульної поліції в місті Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області ДПП.
Надалі, в період часу з 20 години 17 хвилин до 20 години 25 хвилин 06.02.2019 працівниками поліції Довгинцівськог ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області при проведенні огляду ОСОБА_7 з дозволу останнього, в присутності двох понятих з правої внутрішньої кишені куртки, одягненої на ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 28 фрагментів полімерних трубок, що містили кристалічну речовину світлого кольору, подібну до психотропної речовини у кількості 1,4164 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса метамфетаміну складає 0,9606 г, що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» достатньо для притягнення особи до кримінальної відповідальності, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, з невстановленого досудовим розслідуванням часу 06.02.2019 до 20:17 годин 06.02.2019.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у судовому засіданні суду першої інстанції, просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд визнав вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, однак неправильно кваліфікував дії обвинуваченого у вироку як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Поряд із цим, при призначенні покарання у виді штрафу, суд неправильно визначив його суму, не врахувавши, кількість незаконно придбанної обвинуваченим психотропної речовини, тому призначив покарання, яке не відповідає положенням ст. 50 КК України.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання і ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, й призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорючи, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, фактичні обставини провадження, вважає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання. Так, прокурор посилається на те, що судом при викладенні кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд, встановивши фактичні обставини вчинення злочину, не правильно визначив предмет злочину, яким є психотропні речовини, а не наркотичні засоби. При цьому, вказує, що, при призначенні покарання обвинуваченому, суд не врахував та не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме тому, що він не працює, на обліку, як безробітний не перебуває, не має постійного джерела доходу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу першого заступника прокурора підтримав та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту.
Як видно з вироку, суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Разом з тим, при викладенні фактичних обставин провадження суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, неправильно зазначив предмет інкримінованого обвинуваченому злочину "незаконне, придбання зберігання наркотичних засобів без мети збуту", замість "незаконне, придбання зберігання психотропних речовин без мети збуту", що вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п .6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що наведені вище порушення можуть бути усунені лише під час дослідження обставин провадження та враховуючи те, що провадження розглянуто за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У разі підтвердження під час нового розгляду провадження обсягу обвинувачення, доведенності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкриминованого злочину, признчене судом першої інстанції покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненного та особі обвинуваченого внаслідок м"якості.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4