УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2020 року м. Житомир

Богунський районний суд міста Житомира у складі:

головуючого судді…………………………... ОСОБА_1 ,

секретаря………………………………………. ОСОБА_2 ,

за участі:

прокурора………………………………………. ОСОБА_3 ,

представника Богунського РВ

філії ДУ «Центр пробації»................................. ОСОБА_4 ,

захисника............................................................. ОСОБА_5 ,

засудженого......................................................... ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні подання Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_1 ,-

встановив:

Богунський районний відділ філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області звернувся до суду із поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання за вироком суду. Посилається на те, що засуджений не виконує, покладених на нього вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 обов`язків, а саме систематично не з`являється до відділу пробації для реєстрації без поважних причин, а саме 13.10 2016,16.03.2017, 06.07.2017, вчинив злочин під час іспитового строку.

Представник органу пробації в судовому засіданні підтримав подання з підстав, викладених у ньому.

Прокурор вважає, що подання підлягає задоволенню з зазначених у ньому підстав. Додатково зазначив, що закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строку давності за вчинення нового злочину під час іспитового строку, є закриттям з нереабілітуючих підстав, ОСОБА_6 де-факто погодився на закриття кримінального провадження з цих підстав і що він таким чином вчинив новий злочин, а тому є тією обставиною, яка свідчить про недотримання засудженим покладених на нього обов`язків під час випробування та є підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування покарання за вироком суду.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник просили відмовити у задоволенні подання, посилаючись на те, що на протязі іспитового строку засуджений виконував покладені на нього судом обов`язки, визначені ст. 76 КК України, 80 разів вчасно з`являвся до органу пробації. За період іспитового строку тричі вчасно не з`явився у визначені цим органом дні для реєстрації, з яких два рази з поважних причин, оскільки працював у відрядженні у іншій місцевості, а виклики з органу пробації засудженому не надходили. Поважність однієї неявки підтвердити не може, однак 16.03.2017 не з`явився вчасно до органу пробації у зв`язку з тим, що вітчим внаслідок аварії потрапив до лікарні в КУ ЦМЛ № 2 м. Житомира, матір внаслідок цього з нервовим стресом також була поміщена до лікарні, а він постійно знаходився з ними. Ці неявки не носять систематичного характеру, одна з них мала місце 13.06.2016, а дві - у 2017 році відповідно 16 березня та 06 липня, заходи примусу до засудженого жодного разу під час виконання вироку не застосовувались, ОСОБА_6 не вчиняв адміністративних правопорушень. Засуджений не мав наміру не ставати на шлях виправлення. Вважають безпідставним твердження органу пробації та прокурора про вчинення ОСОБА_6 злочину під час іспитового строку та необхідності скасування його звільнення з випробуванням, оскільки це суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, практиці Європейського суду з прав людини щодо презумпції невинуватості особи, не узгоджується з нормами матеріального та процесуального права, так як щодо нього обвинувального вироку за вчинення нового злочину судом не ухвалювалося, кримінальне провадження за ним закрито у зв`язку з закінченням строку давності на підставі ст. 49 КК України.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право зокрема вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Згідно ч. 3 ст. 539 КПК України подання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про пробацію» правову основу пробації та діяльності органу пробації становлять Конституція України, Кримінальний, Кримінальний процесуальний, Кримінально-виконавчий кодекси України, цей Закон та інші закони України, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Як вбачається з ст. 4 цього Закону метою пробації є забезпечення безпеки суспільства шляхом виправлення засуджених, запобігання вчиненню ними повторних кримінальних правопорушень та забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинувачених, з метою прийняття судом рішення про міру їхньої відповідальності.

Згідно ч. 3 ст. 164 КВК України особи, звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 166 КВК України якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст. 166 ККВК України подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч 4 цієї статті КВК України письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Аналогічні положення закріплені і у Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Крім цього, у п. 5 розділу 4 цього Порядку поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк відповідно до частини першої статті 34, частини першої статті 37, частини шостої статті 41 КВК України визнаються несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути за викликом (документально підтверджені).

Судом встановлено, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Як вбачається з розпорядження Богунського районного суду м. Житомира вирок набрав законної сили 01.04.2016, а 12.04.2016 копія вироку та розпорядження про його виконання надійшли до Богунського РВ м. Житомира КВІ Управління пенітенціарної служби України в Житомирській області.

26.04.2016 до Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області з`явився ОСОБА_6 , якому в письмовій формі було роз`яснено права та обов`язки пов`язані з відбуванням покарання з випробуванням та він попереджений про те, що у випадку невиконання покладених на нього обов`язків, звільнення з випробуванням може бути скасовано, а його може бути направлено у місця позбавлення волі для відбування покарання згідно вироку Богунського районного суду м. Житомира. Цього ж дня постановою відділу пробації визначено дні явки засудженого до відділу для реєстрації: 1- 4 четверги кожного місяця.

Як встановлено судом, за час перебування на обліку в органі пробації ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності не притягався.

19.01.2016 відносно ОСОБА_6 відкрито кримінальне провадження №0000471 за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України за вчинення злочину 18.01.2016, яке ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.07.2018 закрито на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався.

Засуджений за період іспитового строку допустив три порушення покладених на нього судом обов`язків, за що був застережений у вигляді письмових попереджень та йому роз`яснено про наслідки недотримання покладених на нього судом обов`язків, а саме: тричі не з`явився для реєстрації 13.10 2016, 16.03.2017 та 06.07.2017.

Як вбачається з письмових пояснень засудженого органу пробації під час виконання вироку 13.10 2016 та 06.07.2017 він не встиг з`явитися для реєстрації до останнього у зв`язку з тим, що працював за межами міста Житомира. На підтвердження поважності причин неявки до органу пробації у судовому засіданні надав трудові угоди з ТОВ «Заріна 2016», з яких вбачається, що 13.10 2016 та 06.07.2017 ОСОБА_6 залучався до виконання робіт у м.Новоархангельск Кіровоградської області.

З приводу неявки 16.03.2017 ОСОБА_6 під час виконання вироку письмово пояснив органу пробації, що не з`явився вчасно до органу пробації у зв`язку з тим, що вітчим внаслідок аварії потрапив до лікарні в КУ ЦМЛ № 2 м. Житомира, матір внаслідок цього з нервовим стресом також була поміщена до лікарні, а він постійно знаходився з ними. Документального підтвердження поважності причин неявки до органу пробації у цей день не надав. Однак, як вбачається з матеріалів особової справи та довідки про склад сім`ї від 15.11.2019, засуджений проживає у АДРЕСА_1 разом з членами сім`ї, зокрема з матір`ю - ОСОБА_7 .

Крім цього, як вбачається з матеріалів особової справи засудженого, орган пробації після закінчення іспитового строку, а саме 05.02.2018 звертався до суду з поданням про звільнення ОСОБА_6 від покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 при наявності тих порушень, на які цей орган посилається як на підставу скасування звільнення з випробуванням, фактично визнавши таким чином відсутність обставин, які б свідчили про небажання засудженого стати на шлях виправлення.

За таких обставин, враховуючи, що засуджений за тривалий час іспитового строку на протязі 2016 року один раз не з`явився для реєстрації до органів пробації, на протязі 2017 року два рази, з яких два рази з поважних причин, пов`язаних з веденням суспільно-корисного способу життя, а саме тим, що працює, після допущених порушень з`являвся до кримінально-виконавчої інспекції, не ухилявся від контролю з боку органу пробації за його поведінкою та не допускав порушення інших покладених на нього судом обов`язків на протязі тривалого часу до закінчення іспитового строку, суд вважає, що поведінка ОСОБА_6 не свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому відмовляє у задоволенні подання з підстав невиконання засудженим покладених на нього вироком суду обов`язків.

Також не можуть бути покладенні в основу для задоволення подання і доводи органу пробації та прокурора як на підставу скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування за вироком суду покарання у виді позбавлення волі, вчинення ОСОБА_6 нового злочину під час іспитового строку у зв`язку з наступним.

Згідно ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ст.8 Конституції України норми Конституції є нормами прямої дії.

Статтею 64 Конституції України закріплено, що конституційні права, свободи людей і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Наведені норми чинного законодавства закріплюють один із основоположних принципів кримінального судочинства - презумпцію невинуватості, відповідно до якого ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню, інакше як за вироком суду й у порядку, визначеному законом.

Принцип презумпції невинуватості закріплений у міжнародних договорах, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та, які відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України, ч.1 ст.19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906 -IV «Про міжнародні договори України» є частиною національного законодавства України. Так, у ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини зазначається, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде доведена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту. Згідно з п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права кожен обвинувачений у кримінальному злочині має право вважатися невинним, поки винність його не буде доведена згідно із законом.

У рішенні Конституційного суду України від 27 жовтня 1999 року у справі №1-15/99 визначено, що сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнавати як кримінальну відповідальність, оскільки особа не несе кримінальної відповідальності, доки її вину не буде визнано судом у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили. А кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду.

Згідно вимог ч.1 ст.78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Виходячи з конструкції ст. 78 КК України та поділу її законодавцем на частини, вона містить різні правові підстави, порядок та механізми реалізації скасування звільнення з випробуванням, один з яких передбачений ч. 2 цієї статті та реалізується шляхом звернення органу пробації до суду з поданням про скасування звільнення з випробуванням у разі невиконання засудженим покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Саме такий порядок та механізм з визначенням обсягу повноважень органу пробації і відображений в ст. 166 КВК України, Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

А інший, визначений ч. 3 ст 78 КК України, порядок та механізм реалізації скасування звільнення з випробуванням реалізується у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину. В такому випадку вирішення питання щодо наслідків такого вчинення та порядку призначення покарання покладається на суд, який розглядає справу по суті за новим злочином, на який і покладено обов`язок у випадку постановлення обвинувального вироку за вчинення нового злочину, призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відмінність зазначених у ч.ч. 2, 3 ст. 78 КК України механізмів реалізації вимог ст. 78 КК України відображені також і в п. 9 розділу ІХ Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, який визначає та регламентує різні підстави та порядок зняття з обліку осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, зокрема відповідно до ч. 5 цього розділу контроль за поведінкою звільнених з випробуванням припиняється і вони знімаються з обліку у разі як скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання - за наявності копії відповідного судового рішення, що набрало законної сили, підписаного відповідним працівником суду та суддею і скріпленого відбитком гербової печатки суду, так і вчинення нового кримінального правопорушення, але за наявності судового рішення, яке набрало законної сили, якщо судове рішення винесене відповідно до статті 71 КК України з урахуванням судового рішення, за яким звільнений з випробуванням перебуває на обліку.

На такі обставини звернув увагу і Верховний Суд України у п. 10. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснивши також, що якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Про обов`язковість звільнення засудженої особи від призначеного покарання після закінчення іспитового строку за відсутності обвинувального вироку суду щодо неї за вчинення нового злочину зазначив і ВССУ в ухвалі від 11 жовтня 2012 року у справі №5-4043км12.

За таких обставин суд приходить до висновку, що орган пробації не наділений повноваженнями щодо звернення до суду з поданням про скасування звільнення з випробуванням з такої підстави, як вчинення засудженим нового злочину під час іспитового строку, а суд, який розглядає подання, не є судом, уповноваженим як на розгляд кримінального провадження по суті за вчинення засудженим нового злочину, так і на вирішення питання призначення покарання в тому порядку, який передбачений ч. 3 ст. 78 КК України.

Крім цього, відповідно до роз`яснень у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення від кримінальної відповідальності (у тому числі і на підставі ст. 49 КК України) - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому КПК України. Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Відповідно до ст. 284 КПК (в редакції від 2012 року) таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

Відповідно до ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

За таких обставин, за відсутності повноважень органу пробації на звернення до суду з поданням про скасування звільнення з випробуванням з підстав вчинення засудженим нового злочину, оскільки вирішення такого питання віднесено виключно до повноважень суду, який розглядає по суті кримінальне провадження про обвинувачення особи у вчиненні нового злочину, і на який у разі ухвалення обвинувального вироку покладено обов`язок призначення покарання з урахуванням приписів ч. 3 ст. 78 КК України, з урахуванням відсутності обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_6 за вчинення нового злочину під час іспитового строку як необхідної умови призначення покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71,72 КК України, правових наслідків звільнення його від кримінальної відповідальності, суд також не вбачає підстав для задоволення подання і з підстав вчинення засудженим нового злочину під час іспитового строку. З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення подання, а тому відмовляє у його задоволенні.

Керуючись ст.ст. 376, 537, 539 КПК України,-

постановив:

Відмовити в задоволенні подання Богунського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Житомирській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання засудженого ОСОБА_6 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016.

Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя