ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/175/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/86/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002754 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ургенич, Хорезмської області, Республіки Узбекистан, громадянина Республіки Узбекистан, проживаючого без реєстрації за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 12.11.2002 року Джанкойським міськрайонним судом АР Крим за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України;

- 02.12.2009 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 186 КК України;

- 19.04.2013 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 12.12.2017 року по 05.05.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі .
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено у вигляді застави.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 11.12.2017 року близько 17.00 год. знаходячись на стежці між автобусною зупинкою по вул. Соборній та вул. Шевченко в с. Раденськ, Олешківського району, Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, відкрито по відношенню до потерпілої, що виразилось у ривку з руки, заволодів мобільним телефоном марки Samsung GT-C3592 темно червоного кольору вартістю 623, 23 грн, всередині якого знаходилася флеш карта «Good RAM Micro SD» обємом 8 Гб, вартістю 100 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 723, 33 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити. Правової кваліфікацію дій ОСОБА_8 змінити з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України. Призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За твердженням захисника суд не дав належну оцінку поясненням обвинуваченого, який вказав, що не мав умислу на відкрите заволодіння майном потерпілої, грабежу не вчиняв та вказував, що вмовив потерпілу надати йому телефон, щоб здійснити дзвінок. Потім, переконавшись, що потерпіла за ним не слідкує, з телефоном пішов додому. Обвинувачений стверджував, що в його діях відсутній склад злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК та просив кваліфікувати його дії, як шахрайство. Однак, суд не навів мотивів чому не прийняв доводи обвинуваченого на свій захист.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України суд не звернув увагу на відсутність усіх ознак складу злочину, передбачених зазначеною статтею.
Показання потерпілої не знайшли свого підтвердження іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.
Показання свідка ОСОБА_11 та інші докази, які суд поклав в основу доведеності винуватості обвинуваченого, на переконання захисника, не доводять правильність кваліфікації дій обвинуваченого та наявність усіх елементів складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Посилається на те, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів на спростування показань обвинуваченого, розглянув справу з обвинувальним ухилом, не дотримався принципу рівності сторін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
В ході судового розгляду адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_10 , будучи обізнаним про здійснення апеляційного перегляду вироку, неодноразово в судові засідання не з`явився, причини неявки не повідомляв, заяв про те, що він бажає особисто прийняти участь під час апеляційного розгляду чи надати особисті пояснення апеляційному суду від обвинуваченого не надходило.
За таких обставин, зважаючи на те, що участь обвинуваченого в апеляційному суді є правом обвинуваченого, а також з урахуванням позиції захисника, та того, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_9 , в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавала.
Її неприбуття не перешкоджає здійсненню апеляційному розгляду.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Матеріали провадження свідчать про те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд підставно обґрунтував свої висновки показаннями потерпілої ОСОБА_9 яка в суді прямо вказала на ОСОБА_8 як на чоловіка, який 11.12.2017 року ввечері неподалік від автобусної зупинки, вирвав у неї з руки мобільний телефон марки «Samsung» темно-червоного кольору та почав тікати. Вона почала кричати, звати на допомогу та намагалася наздоганяти викрадача. Розшукувати чоловіка, який викрав в неї телефон, їй допомагав чоловік, що вигулював на вулиці собаку.
Такі показання потерпілої повністю узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що у день вчинення злочину, вигулюючи собаку, він побачив чоловіка, який швидким кроком йшов повз нього і добре його роздивився. Через деякий час, він побачив жінку, яка плакала та пояснила, що невідомий чоловік напав на неї, та з рук вирвав мобільний телефон і втік по цій вулиці. Він на своєму автомобілі намагався знайти викрадача.
Ставити під сумнів достовірність показань потерпілої та свідка, які повністю узгоджуються між собою, колегія суддів не вбачає.
Показання потерпілої були послідовними, у заяві про вчинення злочину вона вказувала, що телефон чоловік вирвав з її рук, такі ж свідчення потерпіла давала і під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.
Посилання на те, що показання цих учасників не підтверджують фактичних обставин вчинення злочину та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, є безґрунтовними.
Потерпіла прямо і однозначно вказала в суді на те, що обвинувачений вирвав телефон з її рук, тобто умисно заволодів майном відкрито, а не шляхом обману чи зловживання довірою. Показання потерпілої, свідка, поведінка обвинуваченого, який відразу ж після заволодіння телефоном втік з місця події та почав переховуватися, переконують у недостовірності свідчень обвинуваченого про те, що потерпіла сама передала йому телефон для того, щоб він здійснив дзвінок.
Ретельно проаналізувавши показання потерпілої, свідка, обвинуваченого, а також покладені в основу вироку письмові докази, суд дійшов вірного та мотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному відкритому заволодінні майном потерпілої, а відтак суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч 2 ст. 186 КК України.
Твердження захисника про те, що показання потерпілої мають бути обов`язково підтверджені іншими доказами, не є прийнятними, оскільки згідно положень ст. 84, 95 КПК України показання потерпілого є самостійним процесуальним джерелом доказів, і підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами при встановленні обставин, які підлягають доказуванню. Обставини, про які повідомила потерпіла підтверджені сукупністю наведених у вироку доказів, в т.ч. і показаннями свідка ОСОБА_11 .
Положень вимог закону про оцінку доказів у сукупності з точки зору допустимості, належності та достатності судом дотримано.
Суд у вироку навів переконливі мотиви, чому він не приймає доводи обвинуваченого на свій захист щодо заволодіння майном шляхом обману.
Посилання захисника на те, що суд розглянув справу з обвинувальним ухилом, не дотримався принципу рівності сторін, є необґрунтованими.
Суд належним чином і в повному обсязі дослідив всі докази, як надані стороною обвинувачення так і стороною захисту, навів переконливі мотиви чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші, не тільки виклав зміст досліджених доказів, а і провів їх аналіз та надав оцінку, а відтак твердження апелянта про порушення судом норм процесуального закону та невідповідність висновків фактичним обставинам провадження є безпідставними.
Суд, забезпечив дотримання принципу змагальності, сприяв стороні захисту у можливості надати докази, зокрема викликав заявлених стороною захисту свідків. Разом із тим сторона захисту не забезпечила їх явку. Це не призвело до неповноти судового розгляду, оскільки обвинувачений вказав, що свідок не був очевидцем обставин вчинення злочину.
Висновок суду про загальну вартість викраденого майна в межах пред`явленого обвинувачення відповідає доказам, зокрема висновку товарознавчої експертизи.
В цій частині вирок не оскаржується.
Під час апеляційного розгляду учасники судового провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції доказів у провадженні.
Доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч 2 ст. 186 КК апеляційна скарга не містить.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.
Ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 186 КК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Разом із тим у порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки із протоколу затримання вбачається, що фактично ОСОБА_8 був затриманий 11.12.2017 року о 22. 20 год. ( т 1 а.п. 32) , а тому враховуючи положення ст. 115 КПК України слід зарахувати у строк покарання строк перебування його під вартою з 11.12.2017 року по 05.05.2019 року включно.
Керуючись ст. 404,405,407, 409,419,376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.
У строк покарання ОСОБА_8 зарахувати період попереднього ув`язнення з 11.12.2017 року по 05.05.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 08 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4