ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/542/20 Справа № 211/6320/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001270 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, останній раз:
- 22.06.2017 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнилась за відбуттям строку покарання 04 червня 2019 року,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , раніше неодноразово судима за злочини, у тому числі передбачений ст. 309 КК України, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинила аналогічний злочин.
Так, 02.09.2019 року близько 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в м.Апостолове Дніпропетровської області, незаконно придбала у незнайомого чоловіка за 120 грн. медичний шприц об`ємом 2 мл, частково заповнений рідиною темно-коричневого кольору з вмістом опію ацетильованого, який поклала до лівої кишені одягнених на ній спортивних штанів. Після чого, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, сіла до маршрутного таксі та направилася до м. Кривого Рогу.
В цей же день, 02.09.2019 року близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебувала біля будинку № 3 по вул. Кокчетавській Довгинцівського району м. Кривого Рогу, де відпочиваючи сиділа на лавочці. В цей момент до неї підійшли працівники полку патрульної поліції в м. Кривий Ріг, які під час проведення поверхневого огляду у ОСОБА_7 у лівій кишені штанів виявили медичний шприц, після чого викликали працівників Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. По приїзду на місце події слідчо-оперативної групи Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності двох понятих у ОСОБА_7 в лівій кишені штанів було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл, яка згідно висновку експерта № 30/8.6/559 від 25.09.2019 року має масу 0,9879 г. та містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0440 г.

В апеляційних скаргах на вирок:

- захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки в порядку ст. 75 КК України, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції мав врахувати наступні обставини, що пом`якшують покарання: повне та беззаперечне визнання вини; сприяння розкриттю злочину на стадії досудового розслідування; наявність у обвинуваченої тяжкого захворювання, про що зазначено у вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.02.2017 року і про що зазначала у своїх показах сама ОСОБА_7 , вказуючи, що в неї четверта стадія ВІЛ; відсутність потерпілих у цьому кримінальному провадження; намагання обвинуваченої пройти лікування від наркотичної залежності.
Захисник вважає, що наведених обставин достатньо, щоб застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки.

- прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
З мотивувальної частини вироку виключити захворювання обвинуваченої на ВІЛ, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає що, надаючи окрему оцінку кожному із доказів, які повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку визнав однією з обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , захворювання обвинуваченої на ВІЛ, що вбачається лише з вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.02.2017 року, докази, під час ухвалення якого, також досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Однак наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 зазначеної пом`якшуючої обставини жодним чином не підтверджувалась під час судового розгляду. ОСОБА_7 спільно із захисником ОСОБА_6 двічі заявляли клопотання про оголошення перерви судового розгляду з метою надати довідку, яка б підтверджувала наявність у обвинуваченої вищевказаного захворювання. Проте, незважаючи на достатній час для отримання та в подальшому долучення під час судового розгляду до матеріалів кримінального провадження довідки про наявність захворювання на ВІЛ у ОСОБА_7 , сторона захисту не надала зазначеного документа та більше не заявляла такого клопотання.
Крім того прокурор вказує, що під час здійснення досудового розслідування, ОСОБА_7 не повідомляла ні слідчого, ні процесуального керівника у кримінальному провадженні про наявність в неї такого захворювання, як ВІЛ.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак зверталась за медичною допомогою до лікаря нарколога з липня 2019 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, а саме визнання вини, щире каяття, наявність захворювання обвинуваченої на ВІЛ та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також враховано досудову доповідь на обвинувачену ОСОБА_7 , згідно якої її виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання, дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги захисника вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченій, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не враховано відсутність потерпілих у цьому кримінальному провадженні, намагання обвинуваченої пройти лікування від наркотичної залежності та сприяння розкриттю кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції належним чином враховано дані про особу обвинуваченої, що і стало підставою для призначення покарання в мінімальному розмірі.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного віднесення до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - захворювання на ВІЛ, оскільки, як вбачається з вироку Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року, який залишений без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року та набрав законної сили, обвинувачена ОСОБА_7 дійсно має захворювання на ВІЛ.
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченої.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку, в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: