Справа № 991/3446/20
Провадження1-кс/991/3549/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
заявника ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції),
детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01.04.2020 про закриття кримінального провадження № 0000407 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
ВСТАНОВИВ:
29.04.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена скарга ОСОБА_3 .
Відповідно до протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 29.04.2020 визначено слідчого суддю ОСОБА_1 .
Ухвалою від 04.05.2020 відкрито провадження за скаргою та призначено судове засідання.

1. Заявлені вимоги та їх обґрунтування
Заявник зазначає, що 01.04.2020 старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 виніс постанову про закриття кримінального провадження № 0000407 від 25.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку із встановленням відсутності у діяннях службових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг складу зазначеного кримінального правопорушення.
Із таким рішенням детектива заявник не погоджується, вважає його незаконним та передчасним, тобто таким, що прийнято без проведення необхідних слідчих (розшукових) дій та дослідження обставин на які він посилався у заві про вчинене кримінальне правопорушення.
Так зазначає про те, що посилання детектива на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва та Київського апеляційного адміністративного суду, якими підтверджено законність процедури затвердження Кодексу газорозподільних систем є безпідставними, оскільки, ознаки складу злочину він вбачає не у процедурі прийняття та затвердження Кодексу газорозподільних систем, а у тому, як таке право було реалізовано службовими особами НКРЕКП. Зокрема, сумніви викликає факт проходження правової експертизи, погодження та реєстрації з боку Міністерства юстиції, Регуляторної служби та Антимонопольного комітету України положень постанови № 2494 від 30.09.2015, якою на споживачів безпідставно покладаються додаткові обов`язки.
Іншою обставиною, яка свідчить про наявність у діях службових осіб НКРЕКП ознак кримінального правопорушення та якій детектив мав би надати оцінку під час досудового провадження, є безпідставна зміна організації ринку природного газу, яка полягає у введенні нового учасника ринку природного газу, а саме оператора ГРМ, діяльність якого не визначена Законом України «Про ринок природного газу», але є відмінною від прав та обов`язків оператора газорозподільної системи. На думку заявника, такі дії направлені на унеможливлення реалізації споживачами своїх прав та покладення на них додаткових обов`язків, у тому числі шляхом зобов`язання встановлювати додаткові аксесуари на вузли обліку газу для задоволення потреб оператора ГРМ за рахунок самих споживачів, включаючи кошти державного бюджету.
На момент набрання законної сили Законом України «Про ринок природного газу» діяли «Правила користування природним газом для юридичних осіб» та «Правила користування природним газом для побутових споживачів», які не визначали за споживачами обов`язку встановлювати додаткове обладнання, зокрема з дистанційної передачі даних. Тому внесенням змін до законодавчих актів, які покладали на споживачів такий обов`язок, є суттєвим звуженням змісту обсягу існуючих прав, що суперечить ст. 22 Конституції України.
Дії службових осіб НКРЕКП щодо покладення спеціальних обов`язків з установлення додаткових аксесуарів на вузли обліку газу за рахунок споживачів призвели до безпідставного витрачання коштів з державного бюджету, що виразилося у придбанні обладнання для юридичних осіб, що фінансуються з бюджету. Проте і ця обставина залишилася поза увагою детектива.
Враховуючи викладене заявник просив скасувати постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01.04.2020 про закриття кримінального провадження № 0000407 від 25.04.2018.

2. Позиції сторін у судовому засіданні
Заявник у судовому засіданні скаргу з підстав наведених у ній підтримав та просив ухвалити рішення про скасування оскаржуваної постанови.
Детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечив проти скарги, з підстав необґрунтованості та безпідставності вимог та доводів, наведених у ній.
Зазначив, що в ході досудового розслідування ним вчинено вичерпний перелік слідчих (розшукових) та процесуальних дій, але за результатами їх проведення не встановлено обставин, які б вказували на можливе вчинення службовими особами НКРЕКП кримінального правопорушення та, що діяння на які посилається заявник спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам.
За таких умов вважає, що його рішення про закриття кримінального провадження № 0000407 від 25.04.2018 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є законним та обґрунтованим, а сама постанова відповідає вимогам, передбаченим ст. 110 КПК України.

Заслухавши доводи заявника, детектива, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження № 0000407 від 25.04.2018, слідчий суддя дійшов таких висновків.
3. Обставини, встановлені слідчим суддею
Національним антикорупційним бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000407 від 25.04.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами НКРЕКП службовим становищем з метою надання неправомірних переваг газорозподільним підприємствам, які контролюються окремими фінансово-промисловими групами, яке полягало у включенні до переліку складових елементів вузлів обліку природного газу додаткових аксесуарів, всупереч положенням Кодексу газорозподільних систем, Правил обліку природного газу та Закону України «Про ринок природного газу», та призвело тяжких наслідків охоронюваним законом інтересів.
Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2018 за заявою ОСОБА_3 від 27.02.2018.
За змістом заяви про злочин, протиправні дії полягали у:
- безпідставному внесенні НКРЕКП до нормативно-правових актів, якими регулюються правовідносини між учасниками на ринку природного газу України положень, якими на споживачів покладено обов`язок із встановлення за їх рахунок систем обліку газу (апаратних засобів обліку);
- порушенні вимог Закону України «Про ринок природного газу», відповідно до якого НКРЕКП повинна була до 01.10.2015 забезпечити прийняття та затвердження нормативно-правових актів, передбачених цим Законом, зокрема, Порядку розгляду скарг іншими органами державного регулювання.
Такі дії призвели до великих і безпідставних втрат з державного бюджету України, у вигляді закупівлі обладнання для юридичних осіб, що фінансуються з бюджету.
Постановою від 01.04.2020 старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 закрив кримінальне провадження № 0000407 від 25.04.2018.
Підставою для закриття кримінального провадження стало встановлення відсутності в діях службових осіб НКРЕКП складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
У постанові наведено такі мотиви, які стали підставою для прийняття рішення про закриття кримінального провадження:
- положення стосовно обліку природного газу, у тому числі організації єдиного комерційного вузла обліку врегульовані Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, який прийнято відповідно до Закону України «Про ринок природного газу». Цей нормативно-правовий акт пройшов процедуру державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, яка включає у себе правову експертизу документа, його перевірку на відповідність Конституції України та чинному законодавству, процедуру погодження із Державною регуляторною службою України та Антимонопольним комітетом України, а тому відповідає вимогам чинного законодавства;
- за змістом Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» та Кодексу газорозподільних систем, обов`язок із встановлення за свій кошт вузлів обліку природного газу покладено лише на фізичних осіб-підприємців, які користуються послугами з газопостачання для провадження підприємницької діяльності та юридичних осіб, які відповідно до договору користуються послугами з газопостачання. Відповідно до цих же нормативних актів, у разі встановлення або модернізації комерційного вузла обліку природного газу, право власності на встановлене майно залишається у сторони, яка здійснила такі заходи. Наведене виключає факт завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам чи спричинення тяжких наслідків у результаті прийняття Кодексу газорозподільних систем, що є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України;
- суб`єкти на яких постановою НКРЕКП № 2494 покладено обов`язок оснащення вузлів обліку природного газу засобами дистанційної передачі даних не обмежені у виборі постачальника таких засобів та виконавця робіт, а оператори газорозподільних мереж також зобов`язуються за власний рахунок здійснювати організацію та облаштування комерційних вузлів обліку дистанційної передачі даних, що виключає той факт, що службові особи НКРЕКП, покладаючи на споживачів такий обов`язок мали на меті одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб газорозподільних організацій;
- правомірність затвердження постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015 Кодексу газорозподільних систем» була предметом розгляду у Окружному адміністративному суді м. Києва (справа № 826/370/16). За результатами розгляду справи, Окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 19.05.2016, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2016 підтвердив, що означена Постанова НКРЕКП прийнята в межах повноважень, визначених Законами України «Про ринок природного газу», «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Указом Президента України від 10.09.2014 № 715 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та у спосіб, визначений законодавством України.
У межах розгляду справи № 826/370/16 судом надано оцінку листа Державної регуляторної служби України за результатами проведеної експертизи, листа Антимонопольного комітету України щодо погодження проекту Постанови № 2494, листа Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини щодо відповідності проекту постанови положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, листа Міністерства юстиції України щодо реєстрації цього нормативно-правового акту.

4. Оцінка та висновки слідчого судді
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
За п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження може бути закрито лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
За змістом ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У ч. 2 ст. 9 КПК України закріплено обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які є підставою закриття кримінального провадження.
При цьому, за змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається за загальним правилом на слідчого та прокурора.
Згідно із роз`ясненнями, що містяться у п. 3 Узагальнення ВССУ про практику розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17, слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови з`ясовують питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.
Таким чином, правова природа аналізованого виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження № 0000407 вбачається, що висновок про відсутність у діях службових осіб НКРЕКП чи інших осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відповідно до обставин, описаних ОСОБА_3 у заяві про вчинене кримінальне правопорушення здійснено за результатами таких слідчих (розшукових) та процесуальних дій:
- отримання від НКРЕКП у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 93 КПК України, відомостей: щодо правових підстав визначення складових частин комерційного вузла обліку природного газу; щодо співвідношення положень розділу Х Кодексу газорозподільних систем із положеннями розділу 9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Міністерством палива та енергетики України; та за рахунок яких суб`єктів ринку природного газу здійснюється фінансування встановлення комерційних вузлів обліку природного газу;
- дослідження змісту постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.05.2016 та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2016 у справі № 826/370/16 за позовом Дочірньої компанії «Газ України» національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Міністерства юстиції України про визнання протиправною та скасування постанови № 2494 від 30.09.2015;
- дослідження змісту постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2017 та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2017 у справі № 826/8170/16 за позовом фізичної особи до Міністерства юстиції України, третя особа Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про скасування державної реєстрації постанови НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015;
- дослідженням змісту Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494;
- огляду чинного законодавства та матеріалів, що стосуються співвідношення положень Кодексу газорозподільних систем із положеннями Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Міністерством палива та енергетики України в частині облаштування комерційних вузлів обліку природного газу засобами дистанційної передачі даних;
- огляду законодавства та інформації у мережі Інтернет, що стосується питань облаштування вузлів обліку природного газу засобами дистанційної передачі даних;
- огляду законодавства та інформації у мережі Інтернет, щодо суб`єктів, які здійснюють облаштування вузлів обліку природного газу засобами дистанційної передачі даних;
- огляду інформації, розміщеної у мережі «Інтернет», яка стосується питань облаштування комерційних вузлів обліку природного газу засобами дистанційної передачі даних.
Отже із цього вбачається, що висновок щодо законності дій службових осіб НКРЕКП при визначенні за деякими із суб`єктів ринку природного газу обов`язку встановлювати вузли обліку природного газу ґрунтується лише на аналізі та оцінці законодавства, яке регулює правовідносини на ринку природного газу.
Разом з цим із змісту заяви та скарги вбачається, що ОСОБА_3 порушується питання щодо встановлення, не стільки обставин законності покладення такого обов`язку на споживачів (оскільки такий обов`язок вже передбачено кодексом газорозподільних систем), скільки встановлення обставин законності дій службових осіб НКРЕКП в частині забезпечення проходження проектом постанови № 2494 від 30.09.2015 процедур його погодження з Державною регуляторною службою України і Антимонопольним комітетом України та реєстрації Міністерством юстиції України.
Але висновок щодо законності дій службових осіб НКРЕКП чи інших осіб в частині забезпечення проходження процедури погодження та реєстрації нормативно-правового акту не може ґрунтуватися лише на аналізі законодавства та судових рішень та не є підтвердженням дотримання детективом вимог щодо всебічності та повноти дослідження усіх обставин у кримінальному провадженні.
У оскаржуваній постанові детектив посилається на те, що при розгляді адміністративної справи № 826/370/16 судом надано оцінку листа Державної регуляторної служби України за результатами проведеної експертизи, листа Антимонопольного комітету України щодо погодження проекту Постанови № 2494, листа Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини щодо відповідності проекту постанови положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, листа Міністерства юстиції України щодо реєстрації цього нормативно-правового акту.
Разом з цим, у контексті обставин, що розслідуються у цьому кримінальному провадженні детективом не вжито жодних процесуальних дій на отримання інформації від цих суб`єктів щодо підстав погодження та реєстрації постанови № 2494 від 30.09.2015, висновку про відповідність її положень, зокрема тих, що регулюють порядок обліку природного газу, організації єдиного комерційного вузла обліку, вимогам законодавства.
Наведене дає підстави для висновку, що при розслідуванні обставин у кримінальному провадженні № 0000407 детективом не виконано вимог щодо забезпечення всебічності та повноти дослідження, а тому рішення про закриття кримінального провадження є передчасним.
За результатами розгляду скарги слідчий суддя може постановити ухвалу про скасування рішення слідчого чи прокурора (п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України).
Враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини, вимоги ОСОБА_3 про скасування постанови старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01.04.2020 про закриття кримінального провадження № 0000407 належить задовольнити.
Керуючись ст. ст. 303-309, 369, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_3 на рішення детектива про закриття кримінального провадження задовольнити.
Скасувати постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 01.04.2020 про закриття кримінального провадження № 0000407 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1