Дата документу 11.02.2020 Справа № 331/706/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/706/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/441/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргоюзахисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Азербайджан, громадянина Азербайджану, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 13.02.2014 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.121, ч.1 ст.126, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений 26.01.2018 за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 5 років.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме: з 05 січня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.01.2019 на грошові кошти загальною сумою 325 гривень; металевий предмет, зовні схожий на ніж; шапку чорного кольору; сумку чорного кольору з особистими речами, які були вилучені 05.01.2019 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 .
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 5 січня 2019 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи в салоні маршрутного таксі, яке здійснювало рух за маршрутом № 18 та прямувало від зупинки громадського транспорту «Університетська» в бік зупинки громадського транспорту «Редакція газети Запорізька Січ» в м. Запоріжжі, побачив раніше невідомого неповнолітнього ОСОБА_10 , який стояв у проході вищезазначеного транспортного засобу, після чого підійшов до нього з боку та почав розмову.
Далі, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в руці ніж, який згідно висновку експерта є кишеньковим ножем предметом господарчо-побутового призначення, підніс його до лівого боку тулубу потерпілого ОСОБА_11 та, погрожуючи його застосуванням, наказав останньому віддати йому мобільний телефон, тим самим застосував погрозу насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, потерпілий ОСОБА_11 підкорився незаконній вимозі ОСОБА_7 та віддав йому мобільний телефон Xiaomi IW Redmi Note 4 32Gb black в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , вартістю 4699 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 , дочекавшись відкриття дверей маршрутного таксі, на зупинці громадського транспорту «Фортечна» по проспекту Соборному в м. Запоріжжі, вийшов з салону маршрутного таксі та зник з місця вчинення злочину.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4699 гривень.

В апеляційній скарзі захисник, посилається на необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що має наслідком невідповідність розміру призначеного покарання обставинам справи та особі обвинуваченого, а тому вважає, що вирок підлягає скасуванню. Апелянт вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами. Зазначає, що враховуючи надані пояснення обвинуваченого та потерпілого, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України. Захисник також посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не допитано в якості свідка ОСОБА_12 , який міг підтвердити покази обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Досліджені в сукупності докази сторони обвинувачення, на думку апелянта, є недостатніми для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину, оскільки всі сумніви, відповідно до положень ст.62 Конституції України мають бути трактовані на користь обвинуваченого.

На підставі викладеного захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки, відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_13 зазначає, що доводи апелянта є такими, що не підлягають задоволенню та не тягнуть за собою зміну вироку.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; думку потерпілої та прокурора, які вважали вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Зі змісту його пояснень випливало, що він таємно викрав телефон у потерпілого, а останній обмовляє його.
Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 та документами у кримінальному провадженні, а саме:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 05.01.2019 ( ОСОБА_9 заявила, що невідома особа, , під загрозою застосування насильства, відкрито та незаконно заволоділа майном неповнолітнього ОСОБА_11 );
- протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019 (потерпілий ОСОБА_11 , впізнав річ у вигляді металевого предмета, зовні схожого на ніж, який знаходився в руці невідомої особи в момент погрози останнього);
- протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019 (потерпілий ОСОБА_11 , впізнав річ у вигляді сумки чорного кольору, яка висіла через плече у невідомої особи);
- протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019, (потерпілий ОСОБА_11 , впізнав річ у вигляді шапки-ушанки чорного кольору, яка знаходилась на голові невідомої особи);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.01.2019 з фототаблицею та дослідженим відеозаписом вказаної слідчої дії (потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 05.01.2019 року в салоні автобусу, із застосуванням ножа, відкрито заволоділа його мобільним телефоном);
- заявою ОСОБА_15 , (останній добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон Ксиомі Редмі Нот 4 в корпусі чорного кольору та дві сім-картки операторів мобільного зв`язку Київстар та Водафон);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.01.2019 (свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка продала йому мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.01.2019 з фото таблицею (в ході здійснення обшуку ОСОБА_7 в порядку ч.3 ст. 208 КПК України, у останнього було виявлено та вилучено окрім іншого: металевий предмет, зовні схожий на ніж; шапку чорного кольору, сумку чорного кольору з особистими речами;
- висновком експерта № 2-43 від 31.01.2019 ,( предмет, схожий на ніж, який був вилучений в ході обшуку у ОСОБА_7 , є кишеньковим ножем предметом господарчо-побутового призначення, виготовленого промисловим способом);
і дослідженими в судовому засіданні речовими доказами.

Судом також дана оцінка показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав факт заволодіння майном потерпілого у місці і в час зазначений в обвинувальному акті однак, не погоджувався та наполягав на тому, що заволодіння майном було вчинено іншим способом.
Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.
Переліченими доказами беззаперечно встановлено, і ніким з учасників процесу не ставилось під сумнів, що події сталися 05 січня 2019 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, в салоні маршрутного таксі, яке здійснювало рух за маршрутом № 18 та прямувало від зупинки громадського транспорту «Університетська» в бік зупинки громадського транспорту «Редакція газети Запорізька Січ» в м. Запоріжжі; що між обвинуваченим і неповнолітнім ОСОБА_16 , в салоні маршрутного таксі відбулася розмова; що в подальшому майном потерпілого заволодів обвинувачений.
Однак, версії сторін щодо способу заволодіння майном потерпілого різнилися.

Стороною обвинувачення стверджувалося, що обвинувачений заволодів чужим майном застосовуючи погрозу насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, тоді як сторона захисту наполягала, що обвинувачений таємно викрав майно потерпілого.

Оцінка сукупності зібраних доказів, з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності, спростовувала версію обвинуваченого. Позиція ОСОБА_7 та невизнання вини обґрунтовано розцінені судом, як обраний спосіб захисту і бажання останнього понести більш м`яке покарання.

На переконання колегії суддів висновки суду щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано, відповідають стандартам доказування «поза розумним сумнівом».
Доводи захисника, вказані в апеляційній скарзі, на предмет того, що неповнолітній потерпілий пояснював, що він не відчував з боку обвинуваченого жодного насилля чи погроз і його мобільним телефоном заволоділи непомітно від нього, не відповідають дійсності і спростовуються фіксацією судового засідання.
Показання потерпілих, законного представника повністю збігаються між собою, а також підтверджуються іншими доказами. У неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 і у його батьків будь-яких підстав для обмовляння обвинуваченого немає. Побічно на це також вказує і факт того, що мобільний телефон було повернуто потерпілим і претензій матеріального характеру до обвинуваченого вони не мали. Крім цього, показання ОСОБА_11 в судовому засіданні були аналогічні поясненням, які надавалися ним патрульним працівникам поліції невдовзі після події. При обставинах, зазначених обвинуваченим, неповнолітній потерпілий не міг би знати про існування у ОСОБА_7 кишенькового ножа, який вилучили у обвинуваченого під час особистого обшуку.
Отже доводи захисника на предмет неправильної кваліфікації дій обвинуваченого фактично дублюють доводи, що зазначалися під час розгляду провадження в суді першої інстанції і яким суд дав відповідну оцінку. Суд першої інстанції навів у вироку мотиви, які давали підстави дійти висновку про необґрунтованість версії обвинуваченого і з ними в повній мірі погоджується колегія суддів.
Посилання захисника на неповноту судового розгляду в контексті того, що судом не було допитано свідка ОСОБА_12 на переконання колегії суддів є безпідставними. Суд, забезпечуючи реалізацію принципу рівності та змагальності сторін в поданні суду своїх доказів, задовольнив клопотання захисника про доручення органу досудового розслідування встановити анкетні дані та відомості про адресу проживання сусіда обвинуваченого ОСОБА_12 , який за версією сторони захисту міг підтвердити, що обвинувачений при заволодінні майном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 не використовував ніякого предмета, схожого на ніж та не погрожував його застосуванням та допитати вказану особу в судовому засіданні в якості свідка. Суд неодноразово вживав передбачених законом заходів для забезпечення явки в судове засідання в якості свідка ОСОБА_12 як шляхом направлення судових повісток рекомендованим листом, так і шляхом неодноразового прийняття рішень про здійснення примусового приводу вказаної особи в судові засідання. Разом з тим, вказаний свідок в судове засідання самостійно не з`явився, його примусовий привід не було виконано через незалежні від суду обставини. В свою чергу сторона захисту не вжила жодних дій для забезпечення явки в судові засідання цього свідка, при тому що фактично ОСОБА_12 є свідком саме сторони захисту. Відтак допитати цього свідка в судовому засіданні не виявилося можливим через об`єктивні обставини, отже колегія суддів не вбачає неповноти судового розгляду в цьому випадку.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції констатує, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого не має .

Колегія суддів також погоджується з видом і розміром призначеного судом покарання обвинуваченому, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено, тому підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4