ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/72/20 Справа № 206/1861/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника потерпілого ОСОБА_8
захисника потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001404 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, працюючого у ТОВ «ЄДС-Інжинирінг» начальником служби охорони, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 , після набрання даним вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 1996 гривень 71 копійок, в якості відшкодування матеріальної шкоди, а також 30 000 гривень на рахунок відшкодування моральної шкоди.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним за наступних обставин.
Так, 06.10.2017 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, обвинуваченому ОСОБА_10 на мобільний телефон зателефонував його малолітній син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив, що у його подруги в районі спортивного стадіону, розташованому поруч із КЗО Спеціалізована школа №129 фізико-математичного профіля ДМР, невідомі хлопці забрали пакет з чіпсами. Після цього ОСОБА_10 , знаходячись неподалік із КЗО Спеціалізована школа №129 фізико-математичного профілю ДМР, за адресою: АДРЕСА_3 , направився на спортивний стадіон з метою з`ясувати стосунки, де побачив групу дітей, серед яких був малолітній ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_10 , який сприймав малолітнього ОСОБА_13 як особу, яка скривдила інших дітей, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин внаслідок повідомлення його сина про вказану конфліктну ситуацію, виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_13 , реалізуючи який, в той же день та час, знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_10 , підійшов до малолітнього потерпілого ОСОБА_13 та повалив його на землю, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, нагнувшись над малолітнім потерпілим, який знаходився в положенні лежачи на землі обличчям до нього, наніс йому чотири послідовних удари, а саме: один удар правою рукою, стиснутою в кулак, в область лівої лобної частини голови малолітнього потерпілого; один удар лівою рукою, стиснутою в кулак, в область правої лобної частини голови малолітнього потерпілого; один удар правою рукою ,стиснутою в кулак, в область лівої лобної частини голови малолітнього потерпілого; один удар ліктем правої руки в область лівої лобної частини голови малолітнього ОСОБА_13 , внаслідок чого малолітньому потерпілому ОСОБА_13 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №4205е від 18.12.2017, заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, семи синців - по задній поверхні лівого плеча у середній та нижній третинах, по передній поверхні лівого плеча у середній третині, по задній поверхні правого плеча у верхній та середній третинах.
Виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. На підставі: «п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6.
Виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі: «п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. №6.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року змінити, виключити з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, у мотивувальній частині, посилання на доказ висновок судово-медичної експертизи №4205е від 18.12.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорюються та підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, виду та міри призначеного судом формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю його вимогам ст. 374 КПК України, оскільки, на думку прокурора, у мотивувальній частині обвинувального вироку судом безпідставно здійснено посилання на доказ висновок судово-медичної експертизи №4205е від 18.12.2017 року, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення. Отже суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду;

- обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2019 року змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, яке є співрозмірним його діянням та особі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначений вирок суду є незаконним, оскільки призначене йому покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і його особи, тому що у нього на утриманні сім`я - дружина ОСОБА_14 , яка не працює, та малолітній син ОСОБА_12 ; він вперше притягується до кримінальної відповідальності; позитивно характеризується за місцем роботи і проживання.
Звертає увагу також і на те, що сторона обвинувачення просила суд призначити йому покарання у вигляді накладення штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також на оскаржуваний вирок суду була подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій він просив вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 у суді першої інстанції.
15 січня 2020 року до початку судового розгляду в Дніпровському апеляційному суді захисником ОСОБА_7 було подано клопотання про відмову від апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, яке також підтримав і обвинувачений ОСОБА_10 , інші учасники судового провадження не заперечували проти даного клопотання. Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та просив її задовольнити, змінивши вирок суду шляхом пом`якшення його підзахисному покараня.
У зв`язку з наведеним вищезазначена апеляційна скарга не розглядається апеляційним судом під час перегляду в апеляційному порядку вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити.
Прокурор не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Законний представник потерпілого та його представник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_10 злочину та вірно визначив його кваліфікацію за ч. 2 ст. 125 КК України, що не оскаржуються ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення.
Перевіряючи доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме те, що нібито суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що у мотивувальній частині обвинувального вироку судом безпідставно здійснено посилання на доказ висновок судово-медичної експертизи №4205е від 18.12.2017 року, в той час як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.
За таких обставин визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.
Що ж стосується доводів обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із вироку убачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, позицію законного представника потерпілого та її представника, які наполягали на призначенні обвинуваченому найсуворішого покарання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та вчинення злочину щодо малолітньої особи в якості обтяжуючої покарання обставини.
Разом з цим, судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, офіційно працевлаштований, має на утриманні неповнолітнього сина, 2006 року народження.
Обговорюючи питання щодо можливості застосування до засудженого підстав, передбачених ст. 75 КК, колегія звертає увагу на вимоги даного закону, відповідно до якого, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суду першої інстанції не було можливості в повній мірі дослідити та дати оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_10 .
Дослідивши матеріали справи в частині характеристики особи обвинуваченого, а саме вимогу про відсутність судимостей (Т.1 а.п. 114), довідки про не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра (Т.1 а.п. 116,116), довідку про перебування на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 (Т.1 а.п. 117), характеристику з місця проживання (Т.1 а.п. 118), характеристику з місця роботи, з якої убачається, що ОСОБА_10 працевлаштований у ТОВ ЄДС-Інжинирінг начальником служби охорони з 01.09.2012 року (Т.2 а.п. 70), свідоцтво про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (Т.1 а.п. 119), суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого слушними та такими, що підлягають задоволенню.
Отже, враховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого ОСОБА_10 злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, враховуючи його молодий вік, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому в даній частині вирок підлягає зміні.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 ( один) рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4