ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1242/20 Справа № 311/1110/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000092 02 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степногірська Василівського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставиться за провину, що він 12 лютого 2018 року, знаходячись в смт. Степногірську Василівського району Запорізької області, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі в кишенях свого верхнього одягу, переніс наркотичний засіб «метадон» до відкритої ділянки місцевості напроти буд. АДРЕСА_2 , тобто до іншого місця масового перебування громадян, з метою його подальшого збуту, де приблизно о 14 год 05 хв, реалізовуючи свій злочинний умисел, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за грошові кошти в сумі 650 гривень збув вказаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою 0,021 г в перерахунку на основу, упакований у згорток з фольги, ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в інших місцях масового перебування громадян.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що досліджена постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину відповідає як вимогам ст. 110 КПК України, так і містить в собі інформацію, яка підлягала перевірці за допомогою оперативно-розшукових заходів, та суд незаконно надав постанові прокурора статус «доказу» в розумінні ст. 84 КПК України, після чого хибно визнав цю постанову недопустимою і за принципом «плодів отруєного дерева» визнав інші докази сторони обвинувачення недопустимими.
Зазначає, що маючи кримінальне провадження за фактом можливого збуту наркотичних засобів на території Василівського району, в межах слідства, враховуючи специфіку збуту наркотичних засобів та порядок доказування винуватості особи за вчинення такого злочину, з метою документування або спростування такої злочинної діяльності, і було проведено оперативну закупку, у ході проведення якої факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів знайшов своє підтвердження.

Звертає увагу, що законність проведення НСРД під час оперативної закупки від 12 лютого 2018 року перевірялась і слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області, яким після розгляду відповідного клопотання, перевірки матеріалів провадження встановлено відсутність будь-яких процесуальних порушень при досудовому розслідуванні кримінального провадження, а також провокації з боку будь-кого з учасників кримінального провадження та надано дозвіл на проведення НСРД, які були проведені 12 лютого 2018 року.

Вказує, що у ході судового розгляду під час дослідження доказів стороною захисту відповідно до ст. 89 КПК України не заявлялось клопотань про недопустимість (очевидну недопустимість) жодного з наданих стороною обвинувачення доказу.

Зазначає, що суд у своєму вироку не навів жодного належного та достатнього мотиву присутності ознак провокації злочину.

Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 та відповідно до норм чинного законодавства на прокурора не може бути покладено обов`язку доказування інших дій ОСОБА_11 щодо збуту наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, тому що таких дій ОСОБА_12 не інкриміновано обвинувальним актом.

Вважає, що суд першої інстанції в своєму вироку не вказав жодної дійсної обставини в зв`язку з якою є підстави вважати, що працівниками поліції здійснювалось провокування до вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України зазначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Так, мотивуючи своє рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та необхідність його виправдання за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції не дав всебічної та повної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 про обставини, за яких він добровільно приймав участь в оперативній закупці у ОСОБА_7 наркотичного засобу, та належним чином не перевірив наявність ознак, притаманних провокації злочину, при цьому не взяв до уваги наступне.
Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії». У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Суд першої інстанції, вказуючи про наявність ознак провокації, послався на те, що на момент початку проведення оперативної закупки не було об`єктивних та достовірних даних про те, що ОСОБА_7 вже вчиняє чи готується вчинити злочин, проте поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 не висувалось обвинувачення у збуті наркотичного засобу іншим особам, окрім легендованої, та доводи прокурора, який стверджував про наявність законних приводів та підстав для проведення оперативної закупки та кримінального переслідування щодо ОСОБА_7 .

Також суд першої інстанції не звернув уваги на показання ОСОБА_7 , котрий лише зазначив, що з боку працівників поліції відносно нього мала місце провокація злочину, але, відмовившись від показань, жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особу, яка їх вчинила, тощо), які вважає підбурюванням до вчинення збуту наркотичного засобу, він не вказав.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому для визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева» у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Однак, суд першої інстанції, допитавши у судовому засіданні 03 грудня 2018 року свідка ОСОБА_9 , визнав його показання недопустимим доказом за принципом «плодів отруєного дерева» з підстав, що має похідний характер від тих доказів, здобутих у ході негласних слідчих (розшукових) дій, які визнав недопустимими.

Поряд з цим, визнавши постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину недопустимим доказом у зв`язку з її невідкриттям стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, суд першої інстанції також визнав недопустимими доказами протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 14 березня 2018 року, відповідно до якого в ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії було встановлено факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадон», та доданий до цього протоколу машинний носій інформації micro SDHC Card 8 Gb, «Apacer», інв. № 39т від 14 березня 2018 року, пославшись на те, що вони отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування проводилися дві негласні слідчі (розшукові) дії: контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , про що свідчать наявні у матеріалах провадження протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14 березня 2018 року та протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтроль особи від 14 березня 2018 року.

При цьому дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину надавався на підставі постанови прокурора Васильківського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_6 № 41т від 08 лютого 2020 року, а дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи надавався на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року, яку стороні захисту було відкрито в порядку ст. 290 КПК.

Крім того, в мотивувальній частині ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 08 лютого 2018 року зазначено про необхідність у тимчасовому обмеженні конституційних прав і свобод ОСОБА_7 для встановлення відомостей про нього; осіб, з якими він контактує, що в подальшому може послужити розкриттю кримінального правопорушення, а також для отримання доказів, які мають суттєве значення для виявлення наркотичних засобів, з`ясування обставин злочину, встановлення осіб, які причетні до вчинення протиправних дій, фіксації злочинної діяльності. Зазначене вказує на самостійні підстави та мету проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, які не обмежувались виключно фіксуванням іншої негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою.

Крім того, судом не було надано оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України.

Допущені порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Вказані істотні порушення норм процесуального права перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і це питання підлягає перевірці.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором хоча в апеляційній скарзі і заявлено клопотання про дослідження обставин, встановлених під час судового розгляду, разом з тим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказане клопотання не було підтримано, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, а також обґрунтування прийнятого судом рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року у щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4