Справа № 130/1816/19
Провадження №11-кп/801/610/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали обєднаного кримінального провадження №0000392 та №0000460 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.03.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Почапинці Жмеринського району Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого,

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 8 місяців.
Строк відбування покарання рахується з 02.10.2019.
Вирішено долю речових доказів, скасовано арешт на майно, стягнуто процесуальні витрати.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 маючи не зняті та непогашені судимості за ст. 185 Кримінального кодексу України на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини за викладених нижче обставин.
1) 17 липня 2019 року у період часу з 02:00 год. по 06:30 год., більш точно часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу зайшов на територію неогородженого будинку АДРЕСА_1 , де помітив мопед синього кольору марки «Viper» моделі «ТХМ 50Q-B» 18.03.2007 року випуску, із об`ємом двигуна 49,9 см. куб., № рами: НОМЕР_1 , № двигуна: НОМЕР_2 , без державного номерного знаку, що належав ОСОБА_9 , ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта № 144 від 09.08.2019 становила 5 170 гривень.
В цей моменту в ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним мопедом марки «Viper» моделі «ТХМ 50Q-B», реалізовуючи який, діючи таємно, повторно, без дозволу та відома власника, не приводячи у дію двигун, він виштовхав даний транспортний засіб за територію домоволодіння, після чого рухаючись із даним мопедом у сторону дороги, що веде до міста Жмеринки Вінницької області, декілька разів намагався привести у дію двигун, однак це йому не вдалось. В зв`язку із цим, ОСОБА_7 залишив вищевказаний мопед марки «Viper» моделі «ТХМ 50Q-B» поблизу сільського пасовиська, що розташоване на виїзді із села Станіславчик Жмеринського району Вінницької області, після чого пішки повернувся до власного домоволодіння.
2) 25 серпня 2019 року ОСОБА_7 , приблизно о 23:00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , помітив в одній із кімнат будинку чоловічу сумку коричневого кольору, що належала ОСОБА_10 , який також проживав в даному будинку.
Після цього ОСОБА_7 оглянув вищевказану сумку та виявив в ній грошові кошти в сумі 1000 гривень, однак вирішив викрасти лише їх частину, оскільки розрахував, що власник може цього не помітити. Після цього, ОСОБА_7 діючи умисно та повторно, з прямим умислом, з корисливим мотивом та метою, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, переконавшись, що він діє таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 400 гривень, що належали ОСОБА_10 .
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 400 гривень.

3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 26 серпня 2019 року, приблизно о 02:00 год., повернувся до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , після чого вирішив викрасти решту грошових коштів, які знаходились в сумці ОСОБА_10 , оскільки раніше викрадену суму він вже витратив на власні потреби. Після цього ОСОБА_7 виявив вже в іншій кімнаті вищевказану сумку ОСОБА_10 , після чого діючи умисно та повторно, з прямим умислом, з корисливим мотивом та метою, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, переконавшись, що він діє таємно, вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 600 гривень, а також мобільного телефону марки «Хіаоmi» моделі «Redmi 6A» чорного кольору із ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , який теж належав ОСОБА_10 та знаходився на столі в протилежній кімнаті. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5979/19-21 від 16.09.2019 вартість мобільного телефону марки «Хіаomi» моделі «Redmi 6A» чорного кольору із ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 станом на момент вчинення кримінального правопорушення складала 2122 гривні.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2722 гривні.
4) Окрім цього, 11 грудня 2015 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та згідно положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України призначено покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. Разом із цим, до ОСОБА_7 було застосовано умовно-дострокове звільнення та 21.05.2019 звільнено з місць позбавлення волі з невідбутим строком 11 місяців 26 днів.
Однак останній на шлях виправлення не став, неодноразово порушував громадський порядок, зловживав спиртними напоями, за що притягувався до адміністративної відповідальності. Внаслідок цього, ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 грудня 2018 року, в порядку передбаченому п. «в» ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі» від 01.12.1994, ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, встановивши йому наступні обов`язки та обмеження:
1. Заборонено вихід з дому, де проживає ОСОБА_7 , що в АДРЕСА_1 , з 22:00 год. до 06:00 год. ранку наступної доби;
2. Заборонено виїзд без дозволу керівництва Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, який проводить нагляд, за межі Жмеринського району Вінницької області;
3. Заборонено відвідування місць, де проводиться продаж спиртних напоїв на розлив;
4. Зобов`язано з`являтися на реєстрацію до Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області в кабінет № 20, з 08:00 год. до 11:00 год. кожну другу і четверту суботу кожного місяця.
В подальшому ОСОБА_7 12.12.2018 був ознайомлений під розпис з вказаною ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 про встановлення щодо нього адміністративного нагляду. Однак останній, достовірно знаючи про обмеження передбачені адміністративним наглядом строком на один рік та будучи ознайомленим із встановленими обмеженнями, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не повідомивши працівників Жмеринського ВП ГУ НП у Вінницькій області, що здійснюють за ним нагляд, без дозволу керівництва Жмеринського ВП ГУ НП у Вінницькій області та без поважних причин, 11.09.2019 самовільно залишив межі Жмеринського району Вінницької області та поїхав у село Польове Барського району Вінницької області, звідки повернувся 19.09.2019 до місця проживання, яке визначене ухвалою суду.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні мопедом, що належить потерпілій ОСОБА_9 ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілої.
Так, у суді першої інстанції ОСОБА_7 пояснив, що після конфлікту між потерпілою ОСОБА_9 та її чоловіком ОСОБА_11 , під час якої останній намагався побити потерпілу та підпалити мопед, ОСОБА_9 попросила ОСОБА_7 сховати транспортний засіб.
Тому ОСОБА_7 відвів ОСОБА_9 додому та забрав мопед з її домогосподарства, після чого залишив його у полі за селом.
Адвокат також зазначає, що суд не надав належної та повної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що обвинувачений не викрадав мопед.
Окрім того вказує, що обставини слідчого експерименту спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 в суді та фактичними обставинами справи. Вказаний мопед був технічно не справний, його двигун не працював, що ставить під сумнів мету такого заволодіння.

Прокурор до початку апеляційного розгляду подав заяву про відмову від апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України, що є підставою для закриття апеляційного провадження у цій частині.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з викладених у ній підстав, прокурора, який просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У межах розгляду апеляційної скарги апеляційний суд повторно не досліджує докази відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки учасники кримінального провадження таких клопотань не заявляли.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 , а його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку.
Так, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано враховано на підтвердження винуватості обвинуваченого покази потерпілої ОСОБА_9 , яка вказала, що не просила та не дозволяла обвинуваченого брати її мопед. Саме тому й вирішила написати заяву про вчинення злочину з приводу заволодіння її майном, місце знаходження якого їй не було відоме.
Щодо показів свідка ОСОБА_12 . Суд зазначає, що вона очевидцем обставин викрадення мопеду не була, про цю ситуацію знає зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 .
Окрім послідовних показів потерпілої ОСОБА_9 винуватість ОСОБА_7 доводить також те, що він під час проведення слідчого експерименту від 30.08.2019 зізнався у скоєному та відтворив фактичні обставини справи, а під час надання показань у суді апеляційної інстанції пояснив, що ніхто його не примушував давати такі свідчення, він себе оговорив добровільно. Такі суперечливі свідчення обвинуваченого не викликають у Суду сумніву в правдивості показань потерпілої.
Винуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, також підтверджується наступними письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події від 17.07.2019 та фототаблицею до нього, якими проведено огляд місця події домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає потерпіла ОСОБА_9 . Під час огляду домоволодіння ОСОБА_9 учасникам слідчої дії вказала на пень, який знаходиться за погребом (льохом), звідки був викрадений її мопед марки «Viper»;
- протоколом огляду предмета від 17.07.2019 та фототаблицею до нього, де вказано місце виявлення викраденого мопеду;
- висновком судового експерта за результатами проведення дактилоскопічної експертизи від 08.08.2019 № 275, відповідно до якого сліди пальців рук було вилучено 17.07.2019 при огляді мопеда марки придатні для ідентифікації за ними особи;
- висновком судового експерта за результатами проведення дактилоскопічної експертизи від 28.08.2019 № 314, відповідно до якого сліди пальців рук, які було вилучено 17.07.2019 при огляді мопеда, належать ОСОБА_7 .
Як вірно встановлено судом першої інстанції, незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч її волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, тощо.
З огляду на вказане, необґрунтованими є твердження адвоката ОСОБА_8 щодо наявності сумнівів у дійсній меті заволодіння транспортним засобом, оскільки норма ст. 289 КК України не містить чіткою мети скоєння злочину та передбачає лише умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, що мало місце у діях ОСОБА_7 .
Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 не містить достатніх підстав для прийняття судом рішення про скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.
З огляду на вказане, апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.
Оскільки прокурор відмовився від апеляційної скарги до початку її розгляду, апеляційне провадження за нею підлягає закриттю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити його без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.03.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, , а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4