Справа № 127/2104/16-к
Провадження №11-кп/801/465/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006155 від 15.09.2015,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з загальною середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3138 гривень 84 копійки у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, 10 000 гривень моральної шкоди, 20 100 гривень за надання правової допомоги.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 14.09.2015 близько 20.00 год., знаходячись у салоні свого автомобіля, припаркованого поблизу будинку № 8 по вул. Некрасова у м. Вінниці, помітив ОСОБА_9 , який разом з ОСОБА_11 , її сином ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проходив неподалік автомобіля ОСОБА_7 .
У цей час у ОСОБА_7 на ґрунті тривалих неприязних стосунків із ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на нанесення останньому тілесних ушкоджень. Реалізовуючи даний умисел, з мотивів особистої неприязні, розуміючи настання наслідків у виді заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 вийшов зі свого автомобіля, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та наніс йому один удар головою у ділянку носа, від чого потерпілий зігнувся. Далі ОСОБА_7 наніс удар коліном у область грудей ОСОБА_9 та штовхнув потерпілого в бік свого припаркованого автомобіля, внаслідок чого останній впав на землю. Проте обвинувачений також не втримав рівновагу та впав разом з ОСОБА_9 на землю, опинившись таким чином зверху на останньому, та почав наносити хаотичні удари кулаками в обличчя та по тулубу потерпілого. ОСОБА_9 , намагаючись захиститись від нанесення ударів, закривався руками, в ході чого йому було нанесено ОСОБА_7 удари також по рукам.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_9 отримав наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму струс головного мозку, забій м`яких тканин ділянки носа, забій (пошкодження зовнішньої бокової зв`язки) лівого колінного суглобу, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 1909 від 29.12.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень, та закритого перелому-вивиху нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кисті з переломами основи нігтьової фаланги і голівки середньої фаланги пальця, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 1909 від 29.12.2015 відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції віл 20.01.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що розгляді суду першої інстанції перебував обвинувальний акт, затверджений 29.01.2016 року прокурором Вінницької місцевої прокуратури - ОСОБА_15 . Проте, 20.01.2020 року у судовому засіданні в межах обвинувачення, викладеного саме в такому процесуальному документі, обвинувачений ОСОБА_7 надавав показання. Перед переходом до наступної стадії - дослідження доказів, суд повідомив про перерву в судовому засіданні та запитав чи є у сторін заяви, клопотання перед оголошенням перерви. Прокурор вказала, що має змінений обвинувальний акт, погоджений Першим заступником керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_16 та вручила його ОСОБА_7 , тобто після його допиту в судовому засіданні. Судом було оголошено перерву в судовому засіданні до 27 січня 2020 року до 17.00 год. Наступне судове засідання суд розпочав з оголошення матеріалів справи, запитав про наявні доповнення до судового розгляду та перейшов до судових дебатів, які були проведені та завершені 27 січня 2020 року.

Отже захисник вважає, що судом першої інстанції не виконані вимоги процесуального закону, зокрема, обвинуваченому в судовому засіданні 20 січня 2020 року не було роз`яснено, що він буде захищатися від зміненого обвинувачення, що є порушенням ч.4 ст.338 КПК. Прокурором не було оголошено короткий виклад зміненого обвинувального акта. В порушення вимог ст.248 КПК України суд не з`ясував 27 січня 2020 року чи зрозуміле обвинуваченому суть зміненого обвинувачення, чи визнає він себе винним та чи бажає давати показання. Також судом порушено імперативний припис ч.4 ст.349 КПК України, згідно якого допит обвинуваченого проводиться обов`язково, крім випадку, коли він відмовився від давання показань. ОСОБА_7 від давання показань не відмовлявся. За такої обставини не проведення допиту обвинуваченого як обов`язкової стадії судового розгляду є таким процесуальним порушенням, яке знівелювало право на захист, оскільки суд не заслухав позицію особи відносно висунутого обвинувачення. В порушення ст.249 КПК України, судом не було з`ясовано думку учасників про обсяг доказів, які необхідно дослідити та порядок їх дослідження, виходячи з наявності зміненого обвинувачення. Захисник переконана, що допущені судом першої інстанції процесуальні порушення не можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду, оскільки зміна обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не відбувається, а тому первинний допит особи відносно висунутого обвинувачення є компетенцією виключно суду першої інстанції. Висновки суду відносно доведеності вини ОСОБА_7 ґрунтуються в тому числі на його показаннях, які він давав щодо обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 29 січня 2016 року, що є недопустимим, враховуючи не надання судом слова після прийняття зміненого обвинувального акта.

Також вважає незаконною та безпідставною зміну обвинувального акта, оскільки, відповідно до ч. 1 ст.338 КПК України, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дана норма регулює не тільки право прокурора на зміну обсягу обвинувачення, але й визначає підставу - встановлення нових фактичних обставин.

У зміненому обвинувальному акті не вказано, з якого джерела (показань, документів) та які саме нові фактичні обставини прокурором було встановлено. А оскільки єдиними тілесними ушкодженнями середнього ступеню тяжкості, є саме ушкодження пальця руки, які вказані у висновку експерта, здобутому під час досудового розслідування, то такі фактичні обставини були відомі стороні обвинувачення ще до формування першого обвинувального акту від 29 січня 2016 року.

Також захисник зазначає, що суд першої інстанції не застосував певні процесуальні норми щодо допустимості доказів, оскільки згідно Висновку експерта №1909 від 29.12.2015 року, його надано на підставі досліджених медичних документів - Медичної карти стаціонарного хворого. При цьому стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів, а тому не доведено законність отримання слідчим медичних документів, у яких містяться відомості, що становлять лікарську таємницю.

Окрім того, вважає, що ні з обвинувального акту, ні з обставин, досліджених та встановлених в судовому засіданні, неможливо встановити, якими саме активними діями обвинуваченого потерпілому заподіяно тілесні ушкодження середньої тяжкості, а саме закритий переломо-вивих нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кисті з переломами основи нігтьової фаланги і голівки середньої фаланги пальця, тому стороною обвинувачення не доведено наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України.

Також судом не враховано наявність очевидного конфлікту між обвинуваченим та колишньою дружиною - ОСОБА_11 з приводу не допуску обвинуваченого до виховання спільного сина.

Окрім цього, захисник посилається на незаконне на її думку стягнення судом витрат на правову допомогу адвоката ОСОБА_10 в розмірі 5000,00 грн., які оплачувала свідок ОСОБА_11 , що підтверджується квитанцією.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.01.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати на постановити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі без звільнення його від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, а також стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 грн. моральної шкоди.

В доводах апеляційної скарги посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений повністю не визнав своєї вини, не розкаявся, намагався уникнути відповідальності, навіть частково не відшкодував завданої ним шкоди, характер вчиненого злочину, вчиненого на очах свого малолітнього сина, який через це переніс стрес, а також спосіб вчиненого злочину. Також вважає, що судом не повністю враховані перенесені моральні страждання та переживання потерпілим ОСОБА_9 , а тому розмір стягнення у відшкодування завданої йому моральної шкоди має бути збільшений до 50 000 грн.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримали подану захисником апеляційну скаргу на наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого та просили залишити її без задоволення.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважає її безпідставною, а також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, посилаючись на її обґрунтованість.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та сам потерпілий ОСОБА_10 повідомлялися судом належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилися. Окрім того, адвокат ОСОБА_10 надіслав суду заяви про розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілої сторони, свою апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити, а також заперечує проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Прокурор, захисник та обвинувачений не заперечували проти судового розгляду у їх відсутність, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Колегія суддів переконана, що зазначеним вимогам кримінального процесуального закону судове рішення суду першої інстанції не відповідає, оскільки встановлено, що вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення було складено 29.01.2016 та направлено на адресу суду обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 (т. 1 а.к.п.2), в якому умисні дії останнього було кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Під час судового провадження, в ході судового засідання було встановлено дещо інші обставини, послідовність і спрямованість нанесення потерпілому ОСОБА_9 обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, ніж ті, що викладені в попередньому обвинувальному акті, а саме: нанесення удару головою в ділянку носа, після чого удару коліном в ділянку грудей, далі, під час перебування обвинуваченого зверху на потерпілому, нанесення ударів в обличчя, по тулубу та по рукам потерпілого. За таких обставин, відповідно до ст.ст.291, 338, 341 КПК України виникла необхідність у зміні пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у зв`язку з неправильним фактичним викладом обставин цього кримінального правопорушення, що суттєво впливає на межі судового розгляду та викладення його у іншій редакції, тому прокурором подано до суду новий обвинувальний акт (т. 3 а.к.п.24-26).
Відповідно до ст.341 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після погодження даного рішення з прокурором вищого рівня, складає новий акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема журналом судового засідання та звуко відеозаписом технічного носія інформації судового засідання те, що 20 січня 2020 року у судовому засіданні в межах обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, затвердженому 29 січня 2016 року прокурором Вінницької місцевої прокуратури - ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_7 надавав показання.

Перед переходом до наступної стадії - дослідження доказів, суд повідомив про перерву в судовому засіданні та запитав чи є у сторін заяви, клопотання перед оголошенням перерви. Прокурор вказала, що має змінений обвинувальний акт, погоджений Першим заступником керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_16 та вручила його ОСОБА_7 , тобто після його допиту в судовому засіданні. Після чого судом було оголошено перерву в судовому засіданні до 27 січня 2020 року до 17.00 год.

Наступне судове засідання суд розпочав з оголошення матеріалів справи, запитав про наявні доповнення до судового розгляду та перейшов до судових дебатів. Дебати було проведені та завершені 27 січня 2020 року.

Таким чином колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не виконані вимоги процесуального закону, зокрема, обвинуваченому в судовому засіданні 20 січня 2020 року не було роз`яснено, що він буде захищатися від зміненого обвинувачення, що є порушенням ч.4 ст.338 КПК. Також прокурором не було оголошено короткий виклад зміненого обвинувального акта. В порушення вимог ст.248 КПК України суд першої інстанції не з`ясував 27 січня 2020 року чи зрозуміле обвинуваченому суть зміненого обвинувачення, чи визнає він себе винним та чи бажає давати показання. Також обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що судом порушено імперативний припис ч.4 ст.349 КПК України, згідно якого допит обвинуваченого проводиться обов`язково, крім випадку, коли він відмовився від давання показань. Як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 , від давання показань він не відмовлявся. За такої обставини не проведення допиту обвинуваченого як обов`язкової стадії судового розгляду є таким процесуальним порушенням, яке фактично знівелювало право на захист, оскільки суд не заслухав позицію особи відносно висунутого обвинувачення. В порушення ст.249 КПК України, судом не було з`ясовано думку учасників про обсяг доказів, які необхідно дослідити та порядок їх дослідження, виходячи з наявності зміненого обвинувачення.

Таким чином, колегія суддів переконана, що такі допущені судом першої інстанції процесуальні порушення не можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду, оскільки зміна обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не відбувається, а тому первинний допит особи відносно висунутого обвинувачення є компетенцією виключно суду першої інстанції. Окрім того, апеляційний суд враховує і те, що висновки суду відносно доведеності вини ОСОБА_7 ґрунтуються в тому числі на його показаннях, які він давав щодо обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 29 січня 2016 року, що є недопустимим, враховуючи не надання судом слова після прийняття зміненого обвинувального акта.

Відповідно до ч. 1 ст.338 КПК України, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дана норма регулює не тільки право прокурора на зміну обсягу обвинувачення, але й визначає підставу - встановлення нових фактичних обставин.

Проте, як вбачається зі зміненого обвинувального акта, у ньому не вказано, з якого джерела (показань, документів) та які саме нові фактичні обставини прокурором було встановлено, оскільки єдиними тілесними ушкодженнями середнього ступеню тяжкості, є саме ушкодження пальця руки, які вказані у висновку експерта, здобутому під час досудового розслідування, тому такі фактичні обставини були відомі стороні обвинувачення ще до формування першого обвинувального акту від 29 січня 2016 року. При цьому, ні з обвинувального акту, ні з обставин, досліджених та встановлених в судовому засіданні, не зазначено якими саме активними діями обвинуваченого потерпілому заподіяно тілесні ушкодження середньої тяжкості, а саме закритий переломо-вивих нігтьової фаланги 5-го пальця лівої кисті з переломами основи нігтьової фаланги і голівки середньої фаланги пальця.

Також колегія суддів апеляційного суду вважає переконливими доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не застосовані певні процесуальні норми щодо допустимості доказів, оскільки згідно Висновку експерта №1909 від 29.12.2015 року, його надано на підставі досліджених медичних документів - Медичної карти стаціонарного хворого. При цьому стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів, а тому не доведено законність отримання слідчим медичних документів, у яких містяться відомості, що становлять лікарську таємницю.

Зазначені обставини є порушенням права обвинуваченого на захист і відповідно до ст.ст.412, 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України та підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Всі вищевказані розбіжності та недоліки є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону України, що відповідно до ст. ст. 409, 412, 415 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не з`ясування вказаних обставин кримінального могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, (пункт 2 частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого частковому задоволенню, оскільки вони містять вимогу про скасування вироку суду першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи апелянтів та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись положеннями ст. ст. 374, 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4