ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/136/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/91/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвокатів: ОСОБА_8
ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0001767 та №0000067 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні із доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 травня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
09.07.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України;
27.12.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 25 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.12.2013 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання, тобто 12 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII ) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по 25.05.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
- 13.11.2016 року приблизно о 15 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи поблизу продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою Херсонська область, Скадовський район, с. Широке, провулок Торговий, 23, таємно викрав двоколісний велосипед «Спутник», вартістю 2450 грн., після чого з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму;
- 24.11.2016 року приблизно о 13 год. діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи з дозволу власника в приміщенні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав мобільний телефон, вартістю 300 грн., після чого з викраденим майном місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того суд визнав винуватим ОСОБА_7 у тому, що він 19.01.2017 року близько 12.00 год., перебуваючи на території пляжу м. Скадовськ, поряд із перехрестям вулиць Набережна-Покровська, шахрайським способом, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки «Nokia С1-01» сірого кольору, вартістю 180 грн., який належить ОСОБА_10 , після чого місце вчинення злочину залишив та у подальшому розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого зазначити, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 «рецидив злочинів». У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що на час вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено вироком, що оскаржується , у нього була незнята та непогашена судимість за вироком суду від 09.07.2013 року за ч.2 ст. 15, ч 1 ст. 186 та ст. 263 ч. 1 КК України.
Однак, суд не врахував судимість ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, яка утворює рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, чим порушив вимоги ст. 34 КК України.
До початку апеляційного розгляду кримінального провадження заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 були внесені доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких він зазначає, що повністю підтримує апеляційні вимоги прокурора у провадженні.
Крім того, вказує, що суд неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України.
Вказує, що судом зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по 25.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно протоколу звільнення особи, яка утримується під вартою від 27.05.2019 року із ІТТ ОСОБА_7 було звільнено з під варти 27.05.2019 року.
Проте суд першої інстанції, не зваживши на положення п. 6 Правил внутрішнього розпорядку в ізоляторах тимчасового тримання органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України № 638 від 02.12.2008 року, якими передбачені підстави та порядок звільнення осіб, з урахуванням положень ст. 4, 5 КК України та ч 5 ст. 72 КК України не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2010 року по 27.05.2019 року ( по дату звільнення з-під варти), чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким у мотивувальній частині зазначити на підставі ст. 67 КК України про обставину, яка обтяжує покарання- рецидив злочинів. На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по 27.05.2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Від адвоката ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, в яких захисник заперечує проти задоволення апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора
Адвокат ОСОБА_9 погодилася із доводами апеляційної скарги, потерпілий ОСОБА_10 висловив нечітку позицію щодо апеляційних вимог.
Інші потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, апелянтами не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, а також вид та міра призначеного покарання, а тому в цій частині у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду не переглядається в апеляційному порядку .
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги про скасування вироку з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 67 КК щодо визначення обставин, що обтяжують покарання за ч 5 ст. 72 КК щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.
Як видно із вироку при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, те, що він раніше неодноразово був засуджений, посередньо характеризується, не одружений , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
При цьому суд у вироку навів мотиви, чому він не враховує обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочину, посилаючись на те, що рецидив злочинів передбачених ст. 185, 190 КК України утворює одночасно і їх повторність , яка передбачена як кваліфікуюча ознака.
У відповідності до приписів ч.2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Отже встановлення рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання є правом суду, а не його обов`язком.
Хоча суд і не визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидиву злочину зі ст. 263 КК, однак фактично врахував його при визначенні міри покарання обвинуваченому, пославшись на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджений, як на обставину, що негативно характеризує його особу та призначив обвинуваченому покарання, яке перевищує мінімальні межі санкцій статей, за якими він засуджений.
Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неврахуванні судом рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, прокурор при цьому не наводить доводів про те, яким чином ця обставина вплинула на законність вироку в частині призначеного покарання чи в іншій частині прокурор не наводить.
На думку колегії суддів відсутність прямої вказівки у вироку на визнання рецидиву злочинів зі ст. 263 КК за попереднім вироком, як на обставину, що обтяжує покарання, жодним чином не позначилося на правильності кваліфікації дій обвинуваченого, на справедливості визначеного обвинуваченому виду та розміру покарання, а також на порядку його відбування.
Тому доводи прокурора щодо неврахування судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів не є підставою для скасування вироку стосовно ОСОБА_7 оскільки наявність у нього попередніх судимостей була фактично врахована судом при призначенні покарання відповідно до положень ст. 65 КК.
Доводи викладені в доповненнях до апеляційної скарги заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 про неправильне застосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України як підставу для скасування вироку суду, колегія суддів визнає необґрунтованими.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Зі змісту резолютивної частини вироку видно, що суд у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахував строк попереднього ув`язнення з 12.07.2017 року по 25.05.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як того вимагають положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року.

Обраховуючи зазначений строк попереднього ув`язнення, суд виходив із того, що ОСОБА_7 було затримано 12.07.2017 року, а на момент ухвалення вироку суду, тобто 25.05.2019 року обвинувачений фактично відбув призначений йому строк покарання.
Вироком суду обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, і постановлено обвинуваченого звільнити з під варти в залі суду негайно у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.
Отже суд першої інстанції вірно застосував положення ч 5 ст. 72 КК України, врахувавши строк попереднього ув`язнення із дня затримання до дня ухвалення вироку- 25.05.2019 року, яким скасовано запобіжний захід та постановлено звільнити ОСОБА_14 з під варти із залу суду.
Та обставина, що вирок суду був виконаний установою попереднього ув`язнення 27.05.2019 року і цього дня ОСОБА_14 було в звільнено з-під варти, жодним чином не доводить неправильне застосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України і не може бути визнано підставою для скасування вироку чи його зміни, як про те вказує заступник прокурора Херсонської області в доповненнях до апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вимога апелянтів про скасування вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність , а саме ст. 67 та ч 5 ст. 72 КК та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, не підлягає задоволенню, оскільки при ухваленні вироку суд правильно застосував положення цих норм Закону.
Однак при цьому у порядку ч 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вважає можливим вирішити питання про зарахуванням у строк покарання ОСОБА_14 строк фактичного його утримання під вартою після проголошення вироку 26 та 27 травня 2019 року , протягом якого він утримувався до моменту фактичного виконання вироку суду першої інстанції від 25.05.2019 року в частині скасування запобіжного заходу, як строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Керуючись ст. ст.404,405,407,409, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні із доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

У порядку ч.2 ст. 404 КПК України зарахувати у строк відбутого покарання, призначеного вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 25 травня 2019 року, строк фактичного тримання під вартою, як попереднього ув`язнення 26 та 27 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4