Справа № 305/1059/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.06.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретарки ОСОБА_4 , прокурори ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/645/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 31. 01. 2020.
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Янів, Яворівського району, Львівської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, сезонний робітник, невійськовозобов`язаний, судимий Львівським судом за ч. 1 ст. 115 КК України до 08 (восьми) років позбавлення волі, звільнений 24. 02. 2015 у зв`язку з відбуттям покарання, засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування ОСОБА_6 покарання у виді 03 (трьох) року позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 07. 11. 2017.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Речові докази: плазмовий телевізор марки «Самсунг»; тюнери супутникового телебачення марок «Євросат» та «Глобо»; два відео-проектори; мобільний телефон марки «С-телл» моделі «С255і»; парикмахерські електромашинки марок «Домотек» та «Професіонал»; несправний мотоцикл марки «Хонда - Трансальп»; пристрій для миття автомобілів марки «Нілфіск» - ухвалено по вступу вироку в законну силу залишити потерпілому ОСОБА_8 . Три настінні електрообігрівачі марки ""АEG", чоловіча дублянка "CLASS LEATHER ", килим овальної форми, гірськолижна куртка "Salomon", норкова шуба, домашній кінотеатр марки "LG" НТ305SU, - ухвалено по вступу вироку в законну силу, залишити потерпілій ОСОБА_9 ; ноутбук марки "АSUS" Х54С, чорного кольору без акумуляторної батареї та зарядного пристрою до нього, ухвалено по вступу вироку в законну силу, залишити потерпілому ОСОБА_10 .

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

-2-

ОСОБА_6 у нічі з 09 на 10. 01. 2017, перебуваючи в смт. Великий Бичків, Рахівського району, Закарпатської області, за попередньою змовою зі своїм знайомим ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа проникли всередину будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали плазмовий телевізор марки «Самсунг» вартістю 6900 грн., тюнер супутникового телебачення марки «Євросат» вартістю 300 грн., тюнер супутникового телебачення марки «Глобо» вартістю 300 грн., два відео - проектори марки «Піонер» загальною вартістю 12 600 грн., мобільний телефон марки «С-телл» моделі «С255і» вартістю 1000 грн., перукарську електромашинку «Домотек» вартістю 200 грн., перукарську електромашинку «Професіонал» вартістю 400 грн., після чого проникли до приміщення гаражу вказаного будинку, звідки умисно таємно викрали несправний мотоцикл марки «Хонда - Трансальп» вартістю 21 617 грн., пристрій для миття автомобілів марки «Нілфіск» вартістю 5000 грн., та з указаним викраденим майном загальною вартістю 48 317 грн. зникли з місця скоєння злочину і в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 28. 09. 2016 близько 22 год., будучи у м. Рахів, Закарпатської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з трьома невстановленими слідством особами, шляхом відважування вхідних дверей, незаконно проник до житлового будинку АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав ноутбук марки "АSUS" Х54С чорного кольору без акумуляторної батареї та зарядного пристрою до нього вартістю 3500 грн., золоті прикраси, а саме: золотий тризуб 750 проби вагою близько 4 г вартістю 2200 грн., золоту заколку до краватки 750 проби розміром 6x0,6 см. вагою приблизно 12 г. вартістю 6600 грн., два золоті ланцюжки 750 проби, один з яких вагою приблизно 10 г вартістю 5500 грн., а другий - вагою близько 6 г вартістю 3300 грн. на загальну суму 8800 грн., два золоті жіночі колечка 750 проби вагою близько 13 г кожне за ціною по 7150 грн. на загальну суму 14 300 грн., золотий брухт (лом) 750 проби вагою приблизно 15 г загальною вартістю 8250 грн., дві пари дитячих золотих завушниць 999 проби вагою близько по 4 г. за. ціною по 6240 грн. кожна пара на загальну суму 12 480 грн., золоті кулони у вигляді букв 'М", "П" та "К" 750 проби вагою близько 5 г ціною по 2750 грн. кожний на загальну суму 8250 грн., три годинники фірми «П`єр Кардін» з металічними браслетами на загальну суму 4400 грн., з яких два чоловічі годинники ціною по 1600 грн. кожний на суму 3200 грн. та один жіночий годинник вартістю 1200 грн.; два подарункові комплекти скатертин для столу за ціною по 200 грн. за 1 комплект на загальну суму 400 грн.; два набори постільної білизни ціною по 550 грн. за 1 набір на загальну суму 1100 грн.; бінокль кратністю близько 50-100 іноземного виробництва уфутлярі вартістю 1300 грн., запасні ключі до автомобіля "Тойота Корола 10" вартістю 350 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 71 930 грн..
Також, ОСОБА_6 16. 11. 2016 близько 23 год., будучи в смт. Ясіня, Рахівського району, Закарпатської області, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, за попередньою змовою з трьома невстановленими слідством особами, шляхом відважування вхідних дверей, незаконно проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав три настінні електрообігрівачі марки "АEG" білого кольору, з яких два розміром 60x30 см за ціною по 700 грн. кожен на суму 1400 грн. та один розміром 70x35 см за ціною 1000 грн. на загальну суму 2400 грн., чоловічу дублянку "CLASS LEATHER світло коричневого кольору вартістю 5000 грн., килим овальної форми розміром 1,6x1 м вартістю 270 грн., гірськолижну куртку "Salomon" вартістю 1000 грн., норкову шубу довжиною 1,1 м. вартістю 16 739 грн., домашній кінотеатр марки "LG" НТ305SU вартістю 1500 грн.,

-3-

плазмовий телевізор марки " LG" діагоналлю 49 дюймів вартістю 14 900 грн., сервіз (комплект) фарфорових тарілок в кількості 12 шт. вартістю 1200 грн., пляшку алкогольного напою 'Віскі" ємністю 0,5 л. вартістю 240 грн., безрукавку пухову вартістю 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 43 749 грн.
Окрім того, ОСОБА_6 16. 07. 2017 близько 14 год. 20 хв., будучи в смт. Великий Бичків, Рахівського району, Закарпатської області по вул. Грушевського, неподалік торгового центру "Шофрон", діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу зайшов до торгової палатки, звідки таємно викрав із шухляди 1000 грн., які належали ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду від 31. 01. 2020 щодо нього в частині обчислення строку відбування покарання змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 07. 11. 2017 відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня тримання під вартою, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає про безпідставне неврахування судом першої інстанції правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29. 08. 2018, відповідно до якого в разі, якщо особа вчинила злочин до 20. 06. 2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIIІ від 26. 11. 2015. У зв`язку з наведеним вважає, що до нього слід застосувати вимог ч. 5 ст.72 КК України в редакції закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26. 11. 2015 №838-VIII, оскільки вказаний закон, відповідно до ст. 5 КК України має зворотну дію у часі.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, промову прокурорки, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб

-4-

кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 дотримався не в повній мірі.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та, як і при призначене йому покарання, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку пославшись на норми ч. 5 ст. 72 КК України, як у редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015, так і в редакції Закону № 2046-VIII від 18. 05. 2017, зазначив про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 був затриманий 07. 11. 2017, тобто після набрання законної сили Закону України № 2046-VIII від 18. 05. 2017 «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України» щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає слушними доводи зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 на предмет необхідності зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 скоїв злочини: 28. 09. 2016, 16. 11. 2016, 9 - 10. 01. 2017, 16. 11. 2017 та був затриманий 07. 11. 2017, а запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо нього залишено тримання під вартою.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26. 11. 2015 № 838-VIII "Про внесеннязміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України від 18. 05. 2017 № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20. 06. 2017, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту

-5-

фактичного затримання 07. 11. 2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК України, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24.12. 2015 до 20. 06. 2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Така позиція суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29. 08. 2018 у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

Враховуючи вищевказане, а також те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочинів , вчинених: в ніч з 09 на 10. 01. 2017, 28. 09. 2016 та 16. 11. 2016, тобто до 20.06.2017, колегія суддів вважає, що не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період з 07. 11. 2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язенння за два дні позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18. 05. 2017 №2046-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26. 11. 2015 № 838-VIII, а також ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України.

Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015 при зарахуванні у строк покарання терміну його перебування під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обгрунтованим, оскільки ґрунтується на діючих нормах кримінального закону України та відповідає правовому висновку з цього питання, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29. 08. 2018 у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18).

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таким обставин, колегія суддів вважає за необхідне в частині обчислення строку відбування покарання вирок змінити та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 цей період у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу не погіршуватиме становища обвинуваченого.
При вирішенні питання про відлік строку, з якого необхідно провести зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте покарання враховується те, що встановлений у вироку початок цього строку 07. 11. 2017 учасниками судового розгляду, в тому числі обвинуваченим та прокурором не оспорюється, визнається таким, що ґрунтується на доказах, зібраних у кримінальному провадженні.

-6-

Таким чином, при прийнятті рішення про початок строку відбування покарання, а відповідно й зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ураховується, зокрема те, що ОСОБА_6 був затриманий 07. 11. 2017 й утримувався під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження, у зв`язку із чим, саме з указаного числа необхідно рахувати початок строку відбування ним покарання.
У зв`язку з наведеним, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 07. 11. 2017 до набрання вироком законної сили 18. 06. 2020 підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 31. 01. 2020 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №838-УІІІ від 26. 11. 2015 зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 07. 11. 2017 по 18. 06. 2020, включно.
В решті вирок суду від 31. 01. 2020 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: