Справа № 145/2303/18
Провадження №11-кп/801/1304/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000207 та № 0000275 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду від 12.07.2019, яким засуджено
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:
- Тиврівським районним судом 02.11.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим терміном на 2 роки;
- 14.02.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років шести місяців позбавлення волі, вирок якого залишений без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20.05.2019 року;
- 10.04.2019 року за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, 70, 103 КК України до 3 років позбавлення волі,
-за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань за даний злочин та за вироком Тиврівського районного суду від 10.04.2019 більш суворим покаранням за вироком Тиврівського районного суду від 14.02.2019 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6місяців без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Тиврівського райсуду від 02.11.2018 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із іспитовим строком 2 роки вирішено виконувати самостійно.
В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 21.01.2019 по 18.05.2019.
Строк відбування покарання рахується з моменту звернення вироку до виконання.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Красне Тиврівського району Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:
- Тиврівським районний судом 14.02.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, вирок якого залишений без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20.05.2019 року; -
- 10.04.2019 року за ч.1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, 70, 103 КК України до трьох років позбавлення волі,
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань: за даний злочин та за вироком Тиврівського районного суду від 10.04.2019 року більш суворим покаранням за вироком Тиврівського районного суду від 14.02.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з 21.01.2019 по 18.05.2019. Строк відбування покарання рахується з моменту звернення вироку до виконання.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Олішкани Шолданештського району, республіки Молдова, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.09.2008 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 186 КК України до двох років позбавлення волі;
-- 15.08.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 186 КК України,ч.1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі,
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 8 місяців.
Строк відбування покарання рахується з 30.12.2018.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 09.09.2018 року, близько 02-00 год., ОСОБА_9 , маючи намір на крадіжку чужого майна, зайшов на територію двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де, шляхом розбиття віконної шибки, проник до приміщення сараю, який належить ОСОБА_12 , звідки таємно, навмисно викрав чотири качки породи «Пекінська», вагою 3 кг кожна, вартість яких, згідно висновку експерта №5373/18-21 від 16.10.2018 року становить 979,56 грн., чим задав останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.
16.09.2018 року, приблизно в період з 00:30 год. до 01:00 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 , маючи намір на крадіжку чужого майна, зайшли на територію двору багатоквартирних будинків, які розташовані в АДРЕСА_2 , де, за допомогою металевого прута, зірвавши навісний замок з вхідних дверей, проникли до приміщення гаража, який належить ОСОБА_13 , звідки навмисно, таємно, повторно, викрали бензопилу марки «Вітязь», моделі «БП 45-3,0», вартість якої згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 1318,68 грн., кутошліфувальну машинку марки «Riber-Profi» моделі «WS 10-125», вартість якої згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 416, 44 грн., перфоратор марки «Bautec» моделі «ВВН 1050Е-2», вартість якого згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 357,12 грн., кутошліфувальну машинку марки «Ритм», моделі «УШМ 860/125», вартість якої згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 151,86 грн., запобіжний пояс з ланцюговим стропом, вартість якого згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 63,35 грн., чотири спінінги ТМ «Fishing» моделі «Vector», вартість яких згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 900,00 грн., чотири котушки ТМ «EOS» моделі «TOPAZ RD 4000 4ВВ», вартість яких згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 179,00 грн., паяльник для пластикових труб електричний ТМ «Темп», моделі «ППМ-1800», вартість якого згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 551,48 грн., електричну дриль ТМ «WinTech» моделі «WID810», вартість якої згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 574,63 грн., рибальський стільчик складний, вартість якого згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 177,75 грн., насос ТМ «ALCA», моделі «202 200», вартість якого згідно висновку експерта № 5374/18-21 від 17.10.2018 року становить 230,10 грн., а всього на загальну суму 4920,41 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди на вище вказану суму.
16.09.2018 року, приблизно в період з 00:30 год. до 01:00 год. ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 , маючи намір на крадіжку чужого майна зайшли на територію двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де, за допомогою металевого прута, зірвавши навісний замок з вхідних дверей, проникли до приміщення гаража, який належить ОСОБА_14 , звідки навмисно, таємно, повторно, викрали велосипед марки «ARDIS», моделі «МТВ Рro 24», вартість якого згідно висновку експерта №5376/18-21 від 10.10.2018 року становить 3252,85 грн. та точильний верстат марки «Powertec», серії «Beng Grinder», моделі «РТ - 2305», вартість якого згідно висновку експерта №5376/18-21 від 10.10.2018 року становить 474,65 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3725,50 грн.
16.09.2018 року, приблизно в період 00:30 год. до 01:00 год. ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 , маючи намір на крадіжку чужого майна зайшли на територію двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , за допомогою металевого прута, зірвавши навісний замок з вхідних дверей, проникли до приміщення гаража, який належить ОСОБА_15 , звідки навмисно, таємно, повторно викрали бензопилу марки «STIHL» моделі «МS 180», вартість якої згідно висновку експерта №5377/18-21 від 10.10.2018 року становить 1512,00 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди на вище вказану суму.
16.09.2018 року, приблизно в період з 00:30 год. до 01:00 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 , маючи намір на крадіжку чужого майна, зайшли на територію двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою металевого прута, зірвавши навісний замок з вхідних дверей, проникли до приміщення гаража, який належить ОСОБА_16 , жителю АДРЕСА_3 , звідки навмисно, таємно повторно викрали каністру металеву зеленого кольору, ємністю 20 л., вартість якої згідно висновку експерта №5370-5371/18-21 від 16.10.2018 року становить 128,00 грн., в якій знаходилося 10 л. бензину марки «А-92», вартість якого згідно висновку експерта №5370-5371/18-21 від 16.10.2018 року становить 302,30 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди на загальну суму 430,30 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання через суворість.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд безпідставно не взяв до уваги факт добровільного відшкодування ним завданої шкоди, перебування на його утриманні нещодавно народженої дитини, відомості про стан здоров`я, що є пом`якшуючими покарання обставинами та підставами для застосування ст. 69 КК України призначення покарання нижче нижчої межі санкції статті закону про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що незважаючи на відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд призначив йому найбільш суворе покарання позбавлення волі.
Вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ніким не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він хворіє на гепатит С, має дві дитини, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, визнав повністю, кваліфікація його дій та доведеність вини не оскаржується та судом апеляційної інстанції не переглядається.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не просив звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, відповідні доповнення до апеляційної скарги до початку судового розгляду не подавав, а тому прохання адвоката ОСОБА_7 , висловлені під час виступу в суді, є необґрунтованими.
Окрім того, як убачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції належним чином мотивував необхідність призначення обвинуваченому покарання із його реальним відбуванням, з чим погоджується і Суд. Надана обвинуваченим довідка від 16.07.2019, видана виконкомом Тиврівської селищної ради депутатів, (Т. 2, а.с. 164) у якій вказано, що ОСОБА_9 виховує разом із співмешканкою ОСОБА_17 сина ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не свідчить про те, що це дійсно його діти, оскільки свідоцтва про народження відсутні, хоча обставина, в тому числі й хвороба обвинуваченого, врахована судом при призначенні покарання.
Статтею 50 КК України передбачено, що рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Санкцією частини 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.
Альтернативних видів покарань, які можуть бути застосовані судом на вибір, не передбачено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого щодо суворості призначеного виду покарання - позбавлення волі, безпідставна.
Щодо строку призначеного покарання колегія суддів приходить висновку, що суд першої інстанції виконав вимоги закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, взяв до уваги відомості, які характеризують особу обвинуваченого.
На думку Суду, суд вірно не врахував відшкодування обвинуваченим завданої шкоди потерпілим як пом`якшуючу покарання обставину згідно ст. 66 КК України, оскільки викрадене майно було повернуто за втручання працівників поліції, що не свідчить про добровільність дій обвинуваченого.
Розглядаючи апеляційну скаргу обвинуваченого в частині призначення покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, Суд приходить такого висновку.
Частиною 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
Факт скоєння обвинуваченим нових злочинів за наявності попередніх судимостей свідчить про відсутність належних висновків і надання критичної поведінки обвинуваченим своїх дій, а тому у сукупності із обставинами вчиненого злочину не жодним чином не свідчить про зниження ступені його тяжкості.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, єдиною обставиною, передбаченою ч. 1 ст. 66 КК України, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд визнав щире каяття.
Щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, на що зауважив Верховний Суд у постанові від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к.
З огляду на вказане, врахуючи вимоги ч. 1 ст. 69 КК України однієї обставини, яка пом`якшує покарання, є недостатньо для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Тому колегія суддів вважає, суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав, врахував характер вчиненого злочину та кількість кваліфікуючих ознак, всебічно дослідив особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий до реального позбавлення волі, але не зробив для себе належних висновків, і вірно призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
З огляду на вказане, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.07.2019 щодо ОСОБА_9 без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4