Номер провадження: 11-сс/813/208/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 15.02.2005 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 215-3, ст. 70 КК України до 12 років позбавлення волі, звільненого 17.09.2010 року умовно-достроково,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 ,підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у межах строку досудового розслідування, тобто до 10.03.2020 р. з визначенням розміру застави, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 515 034 гривень, згідно заявленого потерпілим цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
У разі внесення підозрюваним визначеного слідчим суддею розміру застави, на нього покладаються обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуюче своє рішення, слідчий суддя, врахував, наявність обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_8 підозри, тяжкість покарання інкримінованого кримінального правопорушення (позбавлення волі строком до 8 років, з конфіскацією майна), особу підозрюваного, а саме те, що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, постійного джерела прибутку не має, раніше засуджений за аналогічні злочини, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків у суспільстві.
Також, слідчий суддя, вважає, що стороною обвинувачення доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків в цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим шляхом, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Також, взявши до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, слідчий суддя вважає, що суспільний інтерес перебування підозрюваного під вартою, переважає над його особистим інтересом.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною з наступних підстав:
- суд при розгляді клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 не надав належну оцінку доказам;
- ОСОБА_8 має постійне місце проживання в м. Одесі, працює разом зі своєю жінкою, яка на даний час вагітна, має на утриманні троє малолітніх дітей;
- захисник вважає, що підозра ОСОБА_8 необґрунтована і інкримінований йому злочин органами досудового розслідування, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України є не доказаним.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання та застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки .
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до санкції зазначеної частини статті карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за наступних обставин.

Маючи не зняту та непогашену судимість, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом незаконного заволодіння транспортними засобами на території м. Одеси, в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому місці, ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з невстановленою особою, з якою в ніч з 22.05.2018 р. на 23.05.2018 р., перебуваючи за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, 8/8, умисно, повторно, використовуючи невстановлений електронний пристрій (сканер), відчинили центральний замок та проникнувши до салону, завели двигун автомобілю марки «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 та на вищезазначеному автомобілі зникли з місця злочину, чим спричинили власнику ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

В подальшому, з метою приховування викраденого автомобілю марки «Toyota Camry», перегнали його до гаражного приміщення № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Політ» за адресою: м. Одеса, вул. Радісна, 35/12, який ОСОБА_8 заздалегідь орендував у ОСОБА_11 з метою поміщення до нього викрадених автомобілів, де проводив виконання робіт направлених на знищення, підробку та заміну ідентифікаційних номерів кузову, шасі, двигуна, а саме внесення повної зміни цифр, літер, які дозволяють проведення ідентифікації автомобілю.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом допиту потерпілого, протоколами допиту свідків, протоколами проведення обшуку, висновками експертиз, а також іншими матеріалами кримінального провадження.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Водночас, колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки вже був засуджений за аналогічний злочин та може вдаватись до спроб переховування.

Апеляційний суд також зважає на те, що після повідомлення ОСОБА_8 про підозру він до слідчого судді для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу самостійно не з`явився, став переховуватись від органів досудового розслідування та суду і лише на підставі ухвали слідчого судді від 02.01.2020 р. був затриманий лише 23.01.2020 р. На думку колегії суддів зазначені обставини є більш ніж переконливими у наявності обґрунтованого ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.

Слідчим суддею також обґрунтовано зазначено, що існує ризик можливого впливу на свідків та потерпілих, оскільки підозрюваний свою вину не визнає, не зважаючи на наявні в матеріалах провадження докази та може вдатись до спроб впливу на зазначених осіб з метою зміни ними своїх показів та уникнення можливої кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного розгляду скарги захисника також встановлена наявність ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим шляхом, зважаючи на те, що згідно з матеріалами провадження до участі у вчиненому злочині причетна й інша особа або особи, які на даний час органом досудового розслідування не встановлені, та у разі перебування його на свободі, останній може надавати відомості щодо кримінального провадження, а також намагатися заважати ходу проведення досудового розслідування іншим чином.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного впродовж досудового розслідування кримінального провадження.
Доводи сторони захисту щодо можливості застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу з огляду на те, що у нього на утриманні є дружина та малолітні діти, що вказує на наявність у нього міцних соціальних зв`язків, колегія суддів відноситься до таких даних критично, оскільки, підтверджень утримання родини саме підозрюваним ОСОБА_8 , захисником до апеляційної скарги не долучено. Більш того, сам захисник зазначає, що саме дружина підозрюваного є приватним підприємцем та утримує кафе-бар, а підозрюваний взагалі не має як офіційного, так і не офіційного місця роботи та прибутків, які можливо підтвердити.

В свою чергу, наявність у ОСОБА_8 постійного місця проживання в м. Одесі жодним чином не впливає на характер та обставини вчиненого злочину, зважаючи також на те, що такий злочин ним вчинено повторно.

Приймаючи до уваги те, що захисником не ставилось питання щодо непомірності розміру застосованої застави в якості альтернативного запобіжного заходу, а лише ставилось питання щодо розміру цивільного позову, вирішення якого не є прерогативою апеляційного суду під час вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що такий розмір застави, з огляду на заявлений потерпілим цивільний позов є обґрунтованим та здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2020 р., якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 10.03.2020 р. з визначенням розміру застави залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4