Справа № 375/2143/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1793/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року.Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами начальника Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 17.02.2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пугачівка Рокитнянського району Київської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 13.12.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; вироком Рокитнянського районного суду Київської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої ним частини покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 26.04.2017 року і остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування заподіяної злочином шкоди задоволено. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної шкоди 2840 гривень 00 копійок.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

25.08.2019 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_8 разом зі своїм дядьком ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , ОСОБА_10 знаходилися на пасовищі «Великі Луки», неподалік вулиці Жовтнева в с. Пугачівка Рокитнянського району Київської області, де вони випасали корів та одночасно відпочивали, розпиваючи алкогольні напої.
Мельковськ ОСОБА_12 , прогулюючися поблизу місця, де вони відпочивали згубив належний йому мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 5 32GB» чорно-сірого кольору, з SIM-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» і про що повідомив ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..
Пошуки останнього результатів не дали, а тому, зважаючи на настання темної пори доби, ОСОБА_15 разом з вищевказаними особами пішов додому з наміром повернутися зранку з метою знайти свій телефон.
26.08.2019 року приблизно о 08:00 годині, знаходячись по місцю свого проживання, що по АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 вирішив піти на пасовище «Великі Луки» з метою відшукати вказаний мобільний телефон, викрасти його таким чином та здійснити його подальшу реалізацію.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна, 26.08.2019 року приблизно о 08:30 годині він відшукав на пасовищі «Великі Луки», що неподалік вулиці Жовтнева в селі Пугачівка Рокитнянського району Київської області належний потерпілому ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 5 32GB» чорно-сірого кольору з SIM-картою оператора мобільного зв`язку «МТС».
Відразу після цього обвинувачений, діючи умисно, користуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, впевнившись, що його дії є непоміченими для сторонніх осіб, підняв із землі зазначений мобільний телефон, після чого поклав його до кишені свого одягу та таким чином вчинив його таємне викрадення.
Викраденим майном ОСОБА_8 у послідуючому розпорядився на власний розсуд, а саме, вийнявши з телефону SIM-карту оператора мобільного зв`язку «МТС», викинув її на вказаному пасовищі « ОСОБА_17 », а мобільний телефон 27.08.2019 року заклав у повному товаристві «Найкращий ломбард», що в м. Біла Церква Київської області.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 2480.00 грн, що підтверджується висновком експерта № 3032 від 23.10.2019 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Остаточне покарання призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої ним частини покарання за попереднім вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 26.04.2017 року та остаточно визначити 6 років позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, з врахуванням всіх обставин справи справедливо визначив йому максимальний вид та розмір покарання, передбачений санкцією даної статті. Однак, в порушення вимог ст.65 КК України, при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_8 не в повній мірі враховано його ставлення до вчиненого та відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання, зокрема, обвинувачений збитки завдані злочином потерпілому не відшкодував, хоча судом йому надавався час для цього, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та в період іспитового строку, має непогашені в законному порядку судимості, та як наслідок, призначене остаточне покарання не є достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Неадекватність в його поведінці та показах під час його допиту 03.12.2019 року, які викликали підозру суду щодо стану його сп`яніння, можуть свідчити про дійсний стан сп`яніння чи просто нерозуміння ним подій, що відбуваються та змісту наданих ним показів. Хоч він і підтвердив, що отримав пам`ятку про права та обов`язки та вказав, що вони йому зрозумілі, але насправді він потребував кваліфікованої правової допомоги, чим було порушено його право на захист.

Також суд безпідставно визнав як доказ його вини, протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 20.10.2019 року з відеозаписом даної слідчої дії, оскільки з відеозапису вбачається, що поняті перед проведенням слідчої дії не представились, слідчий також не вказав їх дані, права та обов`язки понятим та йому також не роз`яснювались, чим було порушено вимоги ч.3 ст.223 КПКК України. За таких обставин вказаний доказ має бути визнаний недопустимим.

Крім того обвинувачений обґрунтовано не вважає свою знахідку крадіжкою чужого майна, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав необґрунтованими вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають із наступних підстав.

Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового засідання, до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не надіслав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.185 КК України.

В оскаржуваному вироку місцевий суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованованого правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції вину визнав повністю та суду показав, що саме він вчинив викрадення належного потерпілому мобільного телефона за викладених у обвинувальному акті обставин. Повертати знайдений ним мобільний телефон потерпілому він наміру не мав, оскільки він раніше також губив свій телефон і йому його ніхто не вернув. Виручені за телефон гроші він витратив на продукти харчування та алкогольні напої. Просив не позбавляти його волі та надати йому останній шанс виправитися.

Доводи сторони захисту про те, що начебто в судовому засіданні 03.12.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 не розумів, що відбувається адже перебував у стані сп`яніння, не знайшли свого підтвердження. Оскільки, з аудіозапису даного судового засідання вбачається, що він чітко давав покази про обставини скоєння ним кримінального правопорушення.

Також вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами, а також показами потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які є аналогічними показанням обвинуваченого.

Відповідно до витягу з ЄРДР №0000316 від 31.08.2019 року вбачається, що 26.08.2019 року приблизно о 09 годині в с. Пугачівка на березі р. Рось невідома особа шляхом вільного доступу таємно від оточуючих здійснила крадіжку мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5 32 GB» чорно-сірого кольору, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС», який належить ОСОБА_10 (а.с.10).

Під час проведення слідчого експерименту 20.10.2019 року обвинувачений послідовно та детально розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, яке йому інкримінується. Вказані обставини підтверджуються протоколом проведення вказаної слідчої дії від 20.10.2019 року та аудіозаписом (а.с.60-62).

Доводи щодо недопустимості вказаного доказу колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з самого протоколу проведення слідчого експерименту, обвинуваченому ОСОБА_8 було роз`яснено його права та обов`язки, що він підтвердив власним підписом. Крім того, було належним чином встановлено особи понятих, зафіксовано їх анкетні дані та роз`яснено їх права та обов`язки, що вони також підтвердили своїми підписами. Інших даних, які б вказували на недопустимість вказаного доказу судом апеляційної інстанції не встановлено.

З довідки наданої ПТ «Найкращий ломбард» Богдан Ю.М. і компанія» №923 від 24.10.2019 року та дублікату договору №1, 2 № від 27.08.2019 року (а.с.63, 64) вбачається, що ОСОБА_8 користувався послугами ломбардного відділення ПТ «Найкращий ломбард» в період часу з 25.08.2019 року по 28.08.2019 року на заклав смартфон «Xiaomi Redmi 5 32 GB».

Відповідно до висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №3032 від 23.10.2019 року, ринкова вартість з урахуванням зносу бувшого у використанні, з 15.05.2019 року, мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi 5 32 GB» чорно-сірого кольору, станом на 26.08.2019 року складає 2480 гривень.

На думку колегії суддів, у матеріалах кримінального провадження зібрано достатньо належних і допустимих доказів, які прямо вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, привласнене ним майно слід вважати знахідкою, а не крадіжкою, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими зважаючи на таке.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 липня 2019 року (справа №761/31918/14-к), на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умови, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

В свою чергу під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що телефон був втрачений потерпілим ОСОБА_10 у присутності обвинуваченого ОСОБА_8 , про що останній достеменно знав. На наступний день після цієї події обвинувачений привласнив вказаний телефон, будучи обізнаним хто його власник , та заклав його до ломбарду. З огляду на це, апеляційний суд вважає, що привласнення ОСОБА_8 мобільного телефону є саме крадіжкою, а не знахідкою.

У ході аналізу доводів апеляційної скарги обвинуваченого підстав для виправдання останнього судом апеляційної інстанції встановлено не було, адже його винуватість підтверджується належними, допустимими, достовірними доказаними, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке приписами ст.12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, характеризується посередньо, наслідки протиправного діяння, те, що викрадене майно не повернуто власнику, відсутність обставин, які згідно з ст.66 КК України пом`якшують покарання, рецидив злочину та вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, як обставини, котрі у відповідності до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, та прийшов до обґрунтованого висновку, що перевиховання та виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства. Відтак, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, у виді позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновкам районного суду про те, що зазначена в обвинувальному акті пом`якшуюча покарання обставина щире каяття, підлягає виключенню із пред`явленого обвинувачення як така, що не знайшла свого підтвердження , на що вказує та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 не намагався відшкодувати заподіяну потерпілому шкоду завдану злочином.

Підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання та покарання із застосуванням ст.69 КК України або звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Потерпілим ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні було заявлено цивільний позов, відповідно до якого він просив стягнути з ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 2480 гривень.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав цивільний позов, таке визнання ним позову не суперечить закону і не порушує його права, розмір вказаної шкоди є обґрунтованим та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції належними та допустимими доказами, а тому на думку суду апеляційної інстанції районний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність задоволення вказаного позову в повному обсязі.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги начальника Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий :

Судді :