ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2198/19 Справа № 208/7811/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001740 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю міста Нікополь Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючому середньо-спеціальну освіту, не працюючому, не одруженому, зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10 червня 2013 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, звільнений 13 червня 2014 року з Дніпропетровської ВК № 89, постановою Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06 червня 2014 року, ст. 84 КК України, умовно-достроково, невідбутий строк 4 роки 5 місяців 1 день,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком суду приєднати частково, у виді одного місяця позбавлення волі не відбуте покарання призначене ОСОБА_8 вироком Солоняського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України, від відбування якого ОСОБА_8 постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 червня 2014 року звільнено умовно-достроково 13 червня 2014 року на невідбутий строк 4 роки, 5 місяців 1 день, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років семи місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.
Строк відбуття покарання відраховувати з дати фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 21 вересня 2015 року, приблизно о 14.00 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 перебував за адресою свого мешкання, а саме по АДРЕСА_1 , куди прийшла його знайома ОСОБА_9 , із наміром вжити наркотичний засіб «опій ацетильований», який вона мала при собі.
В ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 остання попросила ОСОБА_8 надати їй можливість вжити у його квартирі наркотичний засіб «опій ацетильований», який вона мала при собі, на що ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел, спрямований на надання приміщення своєї квартири для використання його ОСОБА_9 з метою незаконного вживання наркотичного засобу, погодився.
Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на надання приміщення своєї квартири для використання його ОСОБА_9 з метою незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_8 , діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями надає приміщення своєї квартири для вживання наркотичного засобу, за проханням ОСОБА_10 , безоплатно надав їй квартиру, розташовану по АДРЕСА_1 , в якій він мешкає, як приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу «опію ацетильованого», де ОСОБА_9 , 21 вересня 2015 року, приблизно о 14.00 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), зі згоди ОСОБА_8 , шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжила 1 мл. наркотичного засобу «опій ацетильований», яка містилась у медичному шприці об`ємом 2 мл.
Після вживання наркотичного засобу «опій ацетильований» ОСОБА_9 поклала використаний медичний шприц об`ємом 2 мл. з залишками наркотичного засобу «опію ацетильованого» до своєї сумки.
Злочинну діяльність ОСОБА_8 припинено діями працівників міліції, які 21 вересня 2015 року, в період часу з 14.20 год. по 14.49 год., на підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року, провели обшук приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій зареєстрований та мешкає ОСОБА_8 , в ході якого ОСОБА_9 надала медичний шприц об`ємом 2 мл. із залишками рідини бурого кольору, пояснивши при цьому, що у вказаному медичному шприці міститься наркотичний засіб «опій ацетильований», який вона вжила в присутності ОСОБА_8 за адресою його мешкання.
21 вересня 2015 року о 15.30 год. в КЗ «Дніпродзержинська міська лікарня №1» ДОР» проведено медичний огляд ОСОБА_9 лікарем-наркологом, який встановив, що вона знаходилась в стані одурманення, викликаному вживанням психоактивних речовин.
Виявлений медичний шприц об`ємом 2 мл. з залишками речовини бурого кольору згідно із протоколом обшуку, вилучено до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ, та 22 вересня 2015 направлено на судово-хімічну експертизу до НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області №70/10-2480 від 28 вересня 2015 року на внутрішній поверхні шприца з залишками рідини червоно-бурого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масу якого визначити не можливо в зв`язку з недостатньою кількістю.
21 вересня 2015 року, приблизно о 14.00 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , власноручно передала ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 2 мл., у якому знаходився наркотичний засіб «опій ацетильований», який ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прийняв від даної невстановленої у подарунок, тобто незаконно придбав вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», який почав незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.
Злочинну діяльність ОСОБА_8 припинено діями працівників міліції, які 21 вересня 2015 року, в період часу з 14.20 год. по 14.49 год., на підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року, провели обшук приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій зареєстрований та мешкає ОСОБА_8 , де безпосередньо у останнього виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 2 мл., що був заповнений речовиною коричневого кольору об`ємом на 0,6451 г., яка, згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області №70/10-2480 від 28 вересня 2015 року, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Рідина коричневого кольору масою 0,06451 г., у своєму склад містить опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0206 г.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 квітня 2019 року та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 317 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначене вироком суду першої інстанції покарання ОСОБА_8 через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, фактичним обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Захисник в своїй скарзі в інтересах обвинуваченого ставить питання про скасування вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 квітня 2019 року та ухвалення нового, відповідно до якого просить визнати не винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати останнього.
Також, на підставі ч. 1 ст. 23 та п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України просить в своїй апеляційній скарзі дослідити докази в даному кримінальному провадженні.
Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з наступного.
Відомості по даному кримінальному провадженню були внесені 02 вересня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001740 на підставі заяви ОСОБА_11 , що зафіксовано в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 вересня 2015 року. Дана особа не була допитана в якості свідка на стадії досудового розслідування, а тільки надала «Объяснения», надання яких не передбачені жодною нормою чинного кримінального процесуального закону та в яких не зазначено дату та час надання цих пояснень .
На стадії досудового розслідування даного кримінального провадження 09 вересня 2015 року були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_12 був допитаний оперуповноваженим ОСОБА_14 , а ОСОБА_13 був допитаний оперуповноваженим ОСОБА_15 . Тобто, дані допити свідків були здійснені не слідчим, який згідно п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові), а оперуповноваженими без наявності на це доручень слідчого, а оперуповноважений ОСОБА_14 навіть не входив до складу слідчо-оперативної групи у даному кримінальному провадженні. Крім того, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 |є ідентичними слово в слово, чого на справді не може бути, а свідчить про те, що фактично процесу допиту свідків не було, а інформація з одного протоколу допиту була ОСОБА_16 до іншого протоколу допиту.
Показання свідків зафіксовані в вищезазначених протоколах допитів свідків містять лише інформацію про вжиття наркотичних засобів ними та іншими особами разом із ОСОБА_8 в його квартирі та не містить інформації про зберігання чи виготовлення ОСОБА_8 наркотичних засобів в його квартирі, проте 09 вересня 2015 року слідчий ОСОБА_17 звернувся до слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська з клопотанням, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 з метою відшукання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, заборонених предметів, матеріальних цінностей здобутих злочинним шляхом, або інших знарядь вчинення злочинів.
В протоколі обшуку в квартирі ОСОБА_8 від 21 вересня 2015 року, який проводився в період з 14-20 годин до 14-49 годин, на першій сторінці із присутніх під час обшуку осіб зазначено лише понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , проте, на сторінці 4 даного протоколу обшуку учасниками обшуку зазначені також оперуповноважені БНОН ОСОБА_20 та ОСОБА_14 ,, які не входили до складу слідчо-оперативної групи у даному кримінальному провадженні.
Також в даному протоколі обшуку зазначено, що:
- під час обшуку приміщення було виявлено «2 мед.шприци»,
- виявлені «2 мед.шприци» пред`явлені понятим та іншим учасникам обшуку,
- в графі перераховане в протоколі обшуку (вилучено, опечатано, залишено на зберігання, якщо вилучено то куди відправлено для зберігання) зазначено лише 2 мед.шприци вилучено» без зазначенням чи були вони опечатані, залишені на зберігання та куди відправлені для зберігання.
Згідно акту №445 медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за результатами лабораторних тестів у ОСОБА_9 виявлено опіати. Датою та точною годиною проведення огляду зазначено 21 вересня 2015 року 15-30 годин. Однак, в той же день 21 вересня 2015 року в період часу з 15-00 годин до 16-00 годин проводився допит свідка ОСОБА_9 , без зазначення в якому саме приміщенні, оперуповноваженим БНОН ОСОБА_14 , який, як вже зазначалось вище, не входив до складу слідчо-оперативної групи у даному кримінальному провадженні.
22 вересня 2015 року слідчий ОСОБА_17 приймає постанову про призначення хімічної експертизи у даному кримінальному провадженні, згідно якої надає експерту для дослідження 2 поліетиленові пакети з їх змістами. В той же день 22 вересня 2015 року згідно супровідного листа слідчий ОСОБА_17 направляє зазначену постанову та 2 пакети з їх вмістом на експертизу.
Висновок експерта датований 28 вересня 2015 року.
Тобто, в порушення вимог ч. 5 ст. 171 КПК України протягом 48 годин після вилучення майна слідчий не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого під час обшуку майна та не повернув його особі, у якої його було вилучено.
Отже, висновок експерта 70/10-2480 від 28 вересня 2015 року є недопустимим доказом.
На підставі викладеного, захисник стверджує що:
- пояснення ОСОБА_11 ,
- доручення начальника СВ Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 02 вересня 2015 року про про ведення досудового розслідування кримінального провадження слідчому СВ Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_21 ,
- протоколи допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 09 вересня 2015 року,
- ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року про надання дозволу для проведення обшуку,
- протокол обшуку в квартирі ОСОБА_8 від 21 вересня 2015 року,
- акт №445 медичного огляду ОСОБА_9 , як особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 21 вересня 2019 року,
- протокол допиту ОСОБА_9 від 21 вересня 2015 року,
- висновок експерта 70/10-2480 від 28 вересня 2015 року
є недопустимими доказами.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Захисник в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, скасувати вирок, визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати останнього. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника підтримав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 квітня 2019 року скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених положеннями ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від №001740 від 02 вересня 2015 року за правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 317 КПК України, відповідно до якого 01 вересня 2015 року до Заводського РВ звернувся ОСОБА_11 , про те, що його знайомий ОСОБА_22 , який мешкає по АДРЕСА_1 , за місцем свого мешкання надає приміщення для вживання наркотичних речовин, а також для їх виготовлення.
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Дніпродзержинського МУ ГУ МВС України ОСОБА_17 про проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 .
Протокол обшуку від 21 вересня 2015 року, відповідно до якого під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року за адресою АДРЕСА_1 . за місцем мешкання проживання ОСОБА_8 виявлено в правій кишені штанів ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 2 мл, заповненого речовиною коричневого кольору на 0,5 мл., при цьому ОСОБА_8 у присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснив, що вказана рідина є опієм, який він зберігав для власного вжитку без мети збуту. Поряд з ОСОБА_8 знаходилася жінка, яка назвалася ОСОБА_9 , 1975 року народження, та яка в присутності понятих дістала зі своєї сумки рожевого кольору медичний шприц об`ємом 2 мл. з залишками рідини бурого кольору. Як пояснила ОСОБА_9 в зазначеному шприці містяться залишки опію, який вона вжила в даній квартирі.
Акт №445 від 21 вересня 2015 року о 15-30 медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуває під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції відносно ОСОБА_9 , відповідно до висновків якого, у ОСОБА_9 лабораторне тестування виявило опіати.
А також, на висновок експерта №70/10-2480 від 28 вересня 2015 року, покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_18 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, доведеним, що ОСОБА_8 21 вересня 2015 року надав ОСОБА_9 приміщення, а саме, свою квартиру по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу, а також, незаконно зберігав за місцем свого мешкання наркотичні засоби, без мети збуту, таким чином вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України.
Водночас, в рамках розгляду даного судового провадження, суд першої інстанції не звернув увагу на ряд суперечностей, допущених органами досудового розслідування при формуванні матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та зібранні доказової бази в підтвердження винуватості останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не дослідив належним чином наявні в матеріалах справи докази та не надав їм належної правової оцінки.
Так, суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_8 посилався на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001740, відомості до якого було внесено на підставі заяви ОСОБА_11 , що зафіксовано в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 вересня 2015 року. Однак, в ході досудового розслідування та судового провадження вказана особа, як свідок не допитувалась, а отриманні від неї пояснення жодної юридичної сили не мають, оскільки не є показами, наданими відповідно до вимог КПК України, із попередженням особи про кримінальну відповідальність за неправдиві покази.
Також, слід звернути увагу, що наказом начальника слідчого відділу Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 02 вересня 2015 року було створено слідчо-оперативну групу для розслідування даного кримінального правопорушення у складі слідчих ОСОБА_17 , ОСОБА_23 та оперуповноважених ОСОБА_24 , ОСОБА_15 . Однак, допит свідка ОСОБА_12 був здійснений оперуповноваженим ОСОБА_14 , який до складу слідчо-оперативної групи не входив та жодних відповідних процесуальних документів на залучення вказаного працівника або надання йому відповідних повноважень матеріали кримінального провадження не містять.
Окрім цього, судом першої інстанції не було належним чином надано оцінку отриманих працівниками поліції на стадії досудового розслідування показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в протоколах допиту є ідентичними слово в слово, що може в свою чергу свідчити про те, що фактично допиту вказаних свідків не було, а інформація з одного протоколу допиту була скопійована до іншого протоколу допиту, однак вказаних обставин суд першої інстанції не дослідив та належним чином їх не з`ясував, як і не надав оцінку зазначеним в протоколі показам даних свідків, зокрема, тому що із наданих ними нібито показів вбачається лише те, що вони разом з іншими особами, в тому числі разом з обвинуваченим, вживали наркотичні засоби, інформації щодо зберігання наркотичних засобів без мети збуту обвинуваченим за місцем свого проживання покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не містять, як і не містять інформації щодо того, що ОСОБА_8 міг надавати своє помешкання для незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_9 .
Тобто, покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , отримані в рамках здійснення досудового розслідування, інформації за фактом вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 317. ч. 2 ст. 309 КК України не містять.
Вказане судом першої інстанції належним чином досліджено не було.
Поміж іншого в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_8 посилався на акт №445 від 21 вересня 2015 року о 15-30 медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуває під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції відносно ОСОБА_9 , відповідно до висновків якого, у ОСОБА_9 лабораторне тестування виявило опіати. Однак, судом першої інстанції при цьому не було надано належної правової оцінки вказаному доказу, зокрема, не з`ясовано допустимість, достовірність та належність такого доказу, оскільки точною датою та часом проведення обстеження ОСОБА_9 вказано 21 вересня 2015 року 15 годин 30 хвилин, і в той же день 21 вересня 2015 року в період часу з 15 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин проводився допит свідка ОСОБА_9 , при чому інформації де саме (місце проведення допиту) проводився допит вказаного свідка оперуповноваженим ОСОБА_14 , який як вище зазначалось не входив до складу слідчо-оперативної групи, протокол не містить.
Водночас, оскільки згідно акту №445 від 21 вересня 2015 року медичного огляду ОСОБА_9 перебувала під впливом опіатів, то допит її 21 вересня 2015 року як свідка в даному кримінальному провадженні у стані сп`яніння від опіатів є недопустимим та невідповідним порядку, передбаченому вимогами КПК України.
На вказані обставини суд першої інстанції увагу не звернув, належним чином їх не дослідив та не надав повної правової оцінки, що свідчить про наявність істотних порушень кримінального процесуального законодавства України під час здійснення судового провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України.
Окрім цього, містить суперечності і протокол обшуку квартири обвинуваченого від 21 вересня 2015 року, на який суд посилався як на допустимий доказ, зокрема, в даному протоколі зазначено, що обшук було проведено за участі понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та оперуповноважених БНОН ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , які не входили до складу слідчо-оператичної групи в даному кримінальному провадження.
В порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас, оскаржуваним вироком суду обвинуваченому до набрання вироку законної сили було обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
З урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України та з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист у вигляді особистого зобов`язання до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж 60 діб.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4