У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000002 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 лютого 2020 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ревда Свердловської області, росіянина, громадянина Російської Федерації, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст заперечень на апеляційні скарги.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпіла просить вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.10.2010 року остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 200 000 тисяч гривень. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Миколаївської Центральної районної лікарні витрати на лікування потерпілої ОСОБА_10 у сумі 9216грн.04коп. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення комплексної експертизи 572 грн 00 коп; судової молекулярно-генетичної експертизи 7658 грн 64 коп; судової молекулярно-генетичної експертизи витрачено 9214 грн 17 коп; молекулярно-генетичної експертизи витрачено 6905 грн 31 коп; судової молекулярно-генетичної експертизи витрачено 9653 грн 22 коп, а всього 34003 (тридцять чотири тисячі три) грн 34 коп

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений зауважує, що судом при розгляді даного кримінального провадження були порушені його права на захист, а потерпіла його обмовила з метою збагачення.

Вказує, що ні одна з проведених експертиз не вказала на його причетність до злочину за який його засуджено. Зауважує, що визнав свою вину лише тому, що на нього правоохоронцями чинився тиск.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не погоджується з призначеним покаранням, що значно перевищує мінімальний строк, передбачений санкцією ст. 152 КК України, з огляду на те, що ОСОБА_5 щиро визнав свою вину та розкаявся в скоєному, що на думку захисника, свідчить про те, що обвинувачений має шанси на соціальну адаптацію та виправлення і за менший термін ув`язнення ніж застосований судом.

Звертає увагу, що судом лише перелічені долучені прокурором та отримані в судовому засіданні докази, без будь-якого аналізу. Аналізуючи докази, захисник в апеляційній скарзі зазначає, що судом не зазначено яка саме інформація з висновку експерта №83 від 21.03.2019р. вказує на вчинення ОСОБА_5 злочину, який йому інкриміновано. Вказує, що судом досліджений висновок експерта №73 від 20.03.2019р. натомість судом не зазначено, яким чином відсутність генетичних ознак ОСОБА_5 у мазку з піхви ОСОБА_10 , підтверджує вину ОСОБА_11 .

Щодо висновку експерта №84 від 21.03.2019р., в якому не представилось можливим встановити генетичні ознаки поодиноких клітин на пляшці у зв`язку з низьким вмістом ДНК в даному об`єкті, захисник звертає увагу, що судом не зазначено яким чином інформація про відсутність можливості надання відповіді на поставлені питання, підтверджує вину ОСОБА_5 , та вважає, що це вказує на необґрунтованість рішення в даній частині. Аналогічної думки захисник і щодо висновків експерта №62 від 24.01.2019р., №223 від 21.03.2019р, №131 від 01.03.2019р, №24-Ц від 12.03.2019р, №23-Ц від 12.03.2019р, №28-Ц від 25.03.2019р.

Крім того, захисник звертає увагу, що судом не зазначено, яким чином висновок судово-психіатричної експертизи №71 від 13.03.2019р. підтверджує винуватістбь ОСОБА_5 , тому що в ньому лише зазначено, що останній на психічне захворювання не страждає.

Разом з тим, захисник зауважує, що в судовому засіданні обвинуваченим заявлялося клопотання про призначення щодо нього повторної судово-психіатричної експертизи, але судом дане клопотання не розглянуто взагалі.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційні скарги

В запереченнях на апеляційні скарги потерпіла зазначає, що вина ОСОБА_5 повністю доведена та не має жодних сумнівів у його причетності до скоєного злочину.

Вказує, що не відповідає дійсності зауваження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі, що вона не бачила обличчя нападника. Вона дуже добре бачила ґвалтівника тому, що вона з ним час від часу розмовляла, благала відпустити та пообіцяла, що нікому не розповість про дану подію, саме тому ОСОБА_5 залишив її живою.

Звертає увагу, що обвинувачений під час досудового розслідування та розгляду даної справи повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та розповів обставини справи. Під час проведення слідчого експерименту в присутності адвоката ОСОБА_5 чітко та послідовно розповів та показав крок за кроком свої дії, які він скоював відносно потерпілої.

На думку потерпілої, в матеріалах справи знаходяться достатньо доказів, які підтверджують скоєння злочину саме ОСОБА_5 , а тому вважає вирок суду справедливим та законним.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 01.01.2019 року о 07 годині 00 хвилин, знаходячись в смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, із застосуванням фізичного насилля до ОСОБА_10 , яку він помітив в смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, скориставшись самотністю потерпілої, відсутністю перехожих, підійшов до ОСОБА_10 та наніс їй один удар скляною пляшкою по голові та потягнув до лісосмуги, розташованої у 1,5 км від смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області у напрямку с.Трихати Миколаївського району Миколаївської області, де використовуючи свою фізичну перевагу, долаючи волю потерпілої чинити опір, шляхом нанесення потерпілій ударів рукою в область обличчя, повалив її на поверхню землі, стягнув одяг, який знаходився на потерпілій, та проти волі ОСОБА_10 , здійснив насильницький статевий акт у природній формі, спричинивши останній тілесні пошкодження у вигляді припухлості м`яких тканин лівої щоки, гематоми обличчя, струсу головного мозку та розриву піхви. Дані тілесні пошкодження утворилися від не менш ніж трьох ударних дій тупих предметів, ушкодження у вигляді розриву піхви могли утворитися при механічній дії чоловічого статевого органу в стані ерекції або якого-небудь твердого предмету. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться: припухлість м`яких тканин, гематоми обличчя до категорії легких тілесних пошкоджень; струс головного мозку до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я; розрив піхви до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) статеві зносини із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування), вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.153 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурорів, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .

Так, суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження не надав їм оцінки та не проаналізував їх.

В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази, проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності.

В порушення вищенаведених вимог КПК України, суд першої інстанції, навів у вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , назви проведених експертиз, у формі відповідей на запитання, не виклавши при цьому своїх висновків щодо наявності чи відсутності в даних поясненнях доказів на підтвердження встановлених судом обставин по справі.

Крім того, колегія суддів вбачає, що зі змісту оскаржуваного вироку неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які ставляться ОСОБА_5 у провину згідно зі змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише перелік доказів, які суд позиціонує у якості таких, однак абсолютно відсутній будь-який аналіз цих доказів в контексті тих обставин, які цими доказами підтверджуються.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом у вироку замість оцінки доказів перераховані показання допитаних свідків та наведено перелік письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, без оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення, тобто судом не виконані вимоги ст. 94, 370, 374 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Європейський суд з прав людини, при розгляді порушення права особи на справедливий суд, при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року в пунктах 200-209 зазначив «у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які мають стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх".

Крім того, судом першої інстанції був порушений порядок ведення судового розгляду, визначений главою 28 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово. Відповідно до ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд видаляється до нарадчої кімнати.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з журналу та відеозапису судового засідання від 20.02.2020р., головуючим було надано обвинуваченому останнє слово. Разом з тим, після проголошення останнього слова обвинуваченим, суд надав слово потерпілій ОСОБА_10 , та вже після промови потерпілої видалився до нарадчої кімнати.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторін щодо недопустимості доказів, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_5 залишено запобіжний захід тримання під вартою.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_5 від суду, враховуючи, що йому інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 6 серпня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407,409,419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_5 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити до 6 серпня 2020 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: