Справа № 449/1033/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1229/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000395 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, розлученого, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 11 місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27 червня 2019 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 23.06.2018, тобто з часу фактичного затримання.

Заявлені цивільні позова задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Перемишлянської РДА завдану майнову шкоду вчиненням кримінального правопорушення в розмірі 37 786 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області завдану майнову шкоду вчиненням кримінального правопорушенням в розмірі 8 333.00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на загальну суму 684 грн. 50 коп. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Так, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь - який з них, а ст. 71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановления вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання не врахував, що ОСОБА_7 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019. В той же час, кримінальні правопорушення за вироком суду від 21.08.2019, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено 03.09.2016, 24.08.2017, 26.04.2018 тобто до ухвалення зазначеного вироку від 27.06.2019.

Призначивши обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України, суд не врахував, що вказані злочини вчинені ним до постановления вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Окрім цього, встановлено, що ОСОБА_7 19.08.2019 засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч. ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироками Самбірського міськрайонного суду від 23.11.2018, Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2019, Шевченківського районного суду м.Львова від 27.06.2019 та цим вироком, йому призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. На час ухвалення Перемишлянським районним судом вироку від 21.08.2019, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 19.08.2019 не набрав законної сили та про його ухвалення суду першої інстанції не було відомо.

З огляду на викладене, з метою уникнення подвійного врахування одного і того ж покарання, визначеного вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019, при визначенні різними вироками остаточного покарання ОСОБА_7 , йому слід призначити покарання тільки за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019 вже враховано при призначенні покарання за сукупністю злочинів вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19.08.2019, який на момент ухвалення даного вироку не набрав законної сили. Натомість суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 27.06.2019, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 приблизно о 1 год. 3 вересня 2016 року шляхом віджиму вікна проник у Бібрську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів імені Уляни Кравченко, що знаходиться за адресою: м. Бібрка, вул. Уляни Кравченко, буд. 2, Перемишлянського району Львівської області, та таємно викрав звідти плазмовий телевізор марки «LG 42 LF 580V» вартістю 12 тис. 83 грн. 25 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 приблизно о 1 год. 24 серпня 2017 року, шляхом віджиму металопластикового вікна проник у кабінет директора Народного дому міста Бібрка, що знаходиться за адресою: м. Бібрка, вул. Торгова, буд. 2, Перемишлянського району Львівської області та таємно викрав звідти наступні речі: чорний ноутбук марки «DELL Inspiron 2521» (разом з зарядним пристроєм та комп`ютерною мишкою до нього); 2 фотоапарати; перехідник на карту пам`яті; адаптер марки «ST Lab HDMI M to VGA F 0.15»; 7 флеш-накопичувачів (місткість кожна8 Гб); 10 брилків у формі української символіки; 2 мікрофони марки «SMURE»; готівку у сумі 3 тис. грн., чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 49 000 грн.

Крім цього, у рамках реалізації свого єдиного злочинного умислу, приблизно о 2 год. 24 серпня 2017 року ОСОБА_7 шляхом віджиму металопластикового вікна проник у Бібрську музичну школу, що знаходиться за адресою: м. Бібрка, вул. Генерала Тарнавського, буд. 3, Перемишлянського району Львівської області, та таємно викрав звідти наступні речі: 2 телевізори марки «Bravis» діагоналлю 24 та 32 дюйми; системний блок; монітор марки «Samsung SE 360/390 series», чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 10 000 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 приблизно о 3 год. 26 квітня 2018 року, шляхом віджиму металопластикового вікна проник у робочий кабінет Відділу містобудування та архітектури Перемишлянської РДА Львівської області та робочий кабінет Золочівського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у Львівській області, які розташовані на 1 поверсі будинку №3а по вул. Привокзальній, м. Перемишляни, Львівської обл., скориставшись відсутності інших осіб, ОСОБА_7 таємно викрав звідти наступні речі з Відділу містобудування та архітектури Перемишлянської РДА Львівської області: міні-сервер марки «Intel Core i5 7400 SF»; процесор марки «Intel Core i5 7400»; материнську плату марки «MSI H110 PC MATE»; оптичний привід марки «DVD+RW LG ODD LUGH24NSD1»; жорсткий диск марки «2TB Seagate»; програмну продукцію марки «Microsoft Windows 10 Professional?64 Ukrainian»; блок живлення марки «AeroCool 600W VX600»; відеокарту марки «GeForce G1610 2048Mb PALIT»; програмну продукцію марки «Microsoft Office 2016»; модуль пам`яті марки «DDR4 8Gb 2400 Mhz NCP»; корпус марки «Vinga SE2416H»; програмну продукцію-антивірус марки «Zillya Internet Security»; монітор марки «Dell SE2416H»; ноутбук марки «HP ProBook 4540S» зі сумкою до нього; із Золочівського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування Україии у Львівській області: системний блок марки «Impression Pentium (R) Dual-Core E5800/3 20 ГГц/4.0 Гб/250 Гб»; 3 монітори: марки «TFT Samsung B 1920 NW»; марки «HP W 1972A»; марки «Samsung 753 DFX», чим завдав матеріальних збитків на загальну суму 47 880 грн.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману захисником обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, і обвинуваченому ОСОБА_7 обрано покарання в межах санкції статі обвинувачення, метою якого є запобігання подальшого вчинення кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який хоча і щиро розкаявся, але неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, не бажання стати на шлях виправлення, перебуває на обліку в КЗ «Львівський обласний клінічний психоневрологічний диспансер» з 2012 року, зауважень зі сторони сусідів і громадськості не надходило, порушень правил громадського правопорядку зареєстровано не було, а тому суддя прийшов до переконання про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, так як виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Суддею першої інстанції призначено обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України в межах санкції статті пред`явленого обвинувачення.

Дане покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суду апеляційної інстанції прокурором, на підтвердження апеляційних вимог, надано копію вироку Залізничного районного суду м. Львова від 19 серпня 2019 року, яким до призначеного покарання ОСОБА_7 за вчинення даного покарання, за ч.3 ст. 185 КК України, приєднано покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом складання невідбутої части покарань за вироками Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.11.2018, Сихівського районного суду м. Львова від 30.05.2019, Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019.

Враховуючи зазначене вище, ас саме те, що на момент ухвалення вироку по даній справі не було відомо про прийняте рішення Залізничним районним судом м. Львова від 19.08.2019 щодо ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а саме застосування ч.1 ст. 71 КК України, замість ч.4 ст. 70 КК України, оскільки судом першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання не враховано, що кримінальні правопорушення за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 21.08.2019, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено 03.09.2016, 24.08.2017, 26.04.2018 тобто до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 21 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000395 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Виключити із вироку посилання на ч.1 ст. 71 КК України та призначення покарання ОСОБА_7 , шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання, за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 27.06.2019, та призначення остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 11 місяців.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: