Номер провадження: 11-кп/813/279/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2019 р. по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0002766 від 23.07.2018 р., відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Любашівка Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.10.2010 р. Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 24.07.2014 р. Київським районним судом міста Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 25.09.2017 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 17.02.2018 р. у зв`язку з відбуттям строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено у залі суду.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що 23.07.2018 року приблизно о 01 год. 00 хв., знаходячись на прибудинковій ділянці будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу та з метою поїздки на мотоциклі-моторолері для розваги, визначив, мотоцикл-моторолер «МХ-150R», 2007 р.в., сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , володільцем якого є ОСОБА_11 , об`єктом злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, через незачинені двері, проник до гаражного приміщення, розташованого на території зазначеного домоволодіння та підійшов до вищевказаного мотоцикла-моторолера з метою незаконного заволодіння транспортним засобом та за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, привів двигун автомобіля у робочий стан, розпочав на ньому рух і зник з місця події, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 в розмірі 35000 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з таких підстав:
- судом не врахована, що повне визнання ОСОБА_8 своєї вини не може бути прийняте до уваги, оскільки він до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину не звертався, а його незаконні дії викриті працівником поліції, та судом не наведено, які саме активні дії обвинуваченого здійснено під час досудового розслідування;
- судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів майнового характеру, заволодів транспортним засобом через п`ять місяців після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність щирого каяття та бажання ставати на шлях виправлення, перебуваючи в працездатному віці офіційно ніде не працює:
- також суд 1-ої інстанції не врахував досудову доповідь відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, а виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства;
- досудовим слідством дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище, однак судом дії ОСОБА_8 безпідставно не кваліфіковані за ознакою «з проникненням в інше сховище» та своє рішення суд у вироку не мотивував.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого через його м`якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, кваліфікувати його дії як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та просив скасувати вирок суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у зв`язку з тим, що в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання, під час якого були досліджені докази.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та просили скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.
Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
З матеріалів провадження вбачається, що 29.10.2018 р. в судовому засіданні суду першої інстанції досліджувались письмові докази по кримінальному провадженню, перелік яких зазначений в цьому журналі (а.п. 100-101), проте відповідно до відтвореного звукозапису вказаного судового засідання такий запис відсутній.
Окрім того, звукозапис судового засідання від 05.02.2019 р. під час якого було проголошено вирок відносно ОСОБА_8 є неякісним, почути та зрозуміти хід судового засідання дуже складно.
З огляду на що, в ході апеляційного розгляду скарги прокурора за запитом апеляційного суду, із суду першої інстанції витребувано архівну копію диску звукозапису судових засідань по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , які були відтворені під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції та підтверджені обставини, виявлені під час апеляційного розгляду скарги, а саме відсутність запису судового засідання від 29.10.2018 р., та неякісний звукозапис судового засідання від 05.02.2019 р. під час якого було оголошено вирок суду першої інстанції.
Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів наголошує на тому, що такі обставини унеможливлюють нормальне відтворення інформації, що зафіксована на носієві, тому суд в даному випадку допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвали законне й обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, мають бути перевірені під час нового судового розгляду.
З урахуванням вищевикладеного положення кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки доводам прокурора щодо допущення судом 1-ої інстанції порушень вимог кримінального закону при звільненні від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , проте звертає увагу суду першої інстанції про врахування доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання під час нового судового розгляду кримінального провадження.
Отже, з огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.
При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 в рамках даного кримінального провадження не утримувався під вартою, а перебуває на теперішній час в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси в рамках іншого кримінального провадження, тому питання запобіжного заходу відносно останнього не вирішується судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2019 р. скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0002766, внесеного до ЄРДР 23.07.2018 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4