Справа № 760/7688/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2100/2020 Суддя - доповідач в II-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

суддів ОСОБА_2 (головуючої), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001234 від 03.02.2017 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :
Як вбачається зі змісту вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2020 року, який складений російською мовою,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Местиа, Грузія, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

26.06.2017 вироком Апеляційного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, засуджено:

за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 26.06.2017 та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
початок строку відбування покарання з 26.06.2017;
зараховано у строк покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 24.08.2016 по 23.01.2017 та з 04.02.2017 до вступу вироку в законну силу.
вирішене питання про речові докази.

Не погоджуючись з даним вироком, захисником ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу в якій указано на його незаконність. Так, захисником зазначено, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 29 КПК України судове провадження здійснювалося на російській мові, крім того, текст оскаржуваного вироку складений також на російській мові. Також апелянтом звернуто увагу і на порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки після останнього слова, суд видалився до нарадчої кімнати та після виходу з неї, не проголосив вирок, а ухвалив рішення про продовження розгляду кримінального провадження. Поряд з цим, захисником указано на неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки станом на 20.03.2020 відбута частина приєднаного покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 26.06.2017 складала 14 днів, відтак вважав приєднане покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 26.06.2017 у виді 6 місяців позбавлення волі незаконним та явно несправедливим. Крім того, стороною захисту зауважено, що судом першої інстанції не надано чіткої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбачено ч. 2 ст. 187 КК України, а саме не указано, які дії були вчиненні останнім: насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого або погроза його застосування. За наведених обставин, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги, підтвердив її доводи і просив апеляційну скаргу задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції. За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів встановлені порушення судом першої інстанції засад кримінального провадження, які регламентують диспозитивність кримінального провадження та мову, якою здійснюється кримінальне провадження та право обвинуваченого на захист.

Так, відповідно до положень п.22 ч.1 ст.7 та ст. 29 КПК України питання мови, якою здійснюється кримінальне провадження, відноситься до засад кримінального провадження. За змістом ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Суд зобов`язаний забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Всупереч зазначеним вимогам закону, судовий розгляд був проведений на іноземній (російській) мові, обвинувачений, який не володіє держаною мовою, не був забезпечений перекладачем, остаточне рішення у справі було складене російською мовою, а особам, які не володіють цієї мовою копія судового рішення у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють, надана не була. Колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 29 КПК України не робиться жодних виключень щодо мови, якою здійснюється кримінальне провадження та щодо мови, на якій ухвалюється остаточне процесуальне рішення. Провівши судовий розгляд на іноземній мові та склавши на цій мові судове рішення, суд першої інстанції допустив порушення однієї із засад кримінального провадження, зокрема засади, яка регулює мову провадження, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому зазначені вище порушення КПК України визнаються судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.19 ч.1 ст. 7 та ст. 26 КПК України диспозитивність є засадою кримінального провадження. Одним із елементів принципу диспозитивності, як засади кримінального провадження, є визначення ролі та ступеню участі суду у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. За загальною концепцією КПКУкраїни, суд є безстороннім учасником кримінального провадження, на який покладена функція відправлення правосуддя і який у своїй діяльності не має права перебирати на себе функції інших учасників кримінального провадження. Реалізація цього принципу у КПК України втілилась через положення п.2 ч.1 ст. 75 КПК України, яка за своїм змістом передбачає заборону судді здійснювати правосуддя у конкретному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник. Заборона участі судді у кримінальному провадженні на стадії судового провадження за умови його попередньої участі у цьому ж кримінальному провадженні як перекладача у рівній мірі виключає можливість судді чи суду здійснювати функції перекладача у ході судового розгляду. Не дивлячись на наявність зазначених вище імперативних вимог закону, суд у ході судового розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 189 КК України взяв на себе функції перекладача. Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що значна частина процесуальних документів, рішень та інших матеріалів провадження складена на українській мові. Матеріли кримінального провадження не містять даних про залучення перекладача на стадії судового провадження в цілому, та у ході судового розгляду зокрема. Наведене дає підстави стверджувати, що у ході судового розгляду при дослідженні доказів та у ході постановлення вироку при викладенні доказів у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції виконав не властиві йому функції перекладача. Цими діями суд першої інстанції допустив порушення як положень КПК України, які регулюють диспозитивність у кримінальному провадженні, так і положень КПК України, які регламентують участь судді у кримінальному провадженні. Зазначені вище порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегією суддів вони визнаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що зміст ст. 20 КПК України дає підстави стверджувати, що забезпечення обвинуваченого перекладачем, у разі неможливості останнім залучити перекладача самостійно, є однією із складових частин забезпечення обвинуваченому права на захист, що відноситься до засад кримінального провадження. Здійснення перекладу процесуальних документів та рішень безпосередньо судом без залучення перекладача неминуче призвело до порушення права обвинуваченого на захист, що є порушенням вимог ст. 20 КПК України. Судом першої інстанції також не було з`ясовано із достатньою повнотою питання чи усі представники сторони захисту володіють російською мовою в достатній мірі для здійснення належного захисту від висунутого обвинувачення та чи потребують перекладача, із урахуванням того, що проведення судового засідання на російській мові відбувалося в порушення вимог закону. Зазначені вище порушення вимог КПК України в частині забезпечення права обвинуваченого на захист перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому ці порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
За наявності зазначених вище істотних порушень кримінального процесуального закону, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У ході нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги захисника про порушення закону, що допущені судом у ході призначення покарання. При цьому, суду першої інстанції необхідно мати на увазі, що покарання за сукупністю злочинів, у тому числі і у порядку ч.4 ст. 70 КК України, призначається шляхом повного або частково складання покарань, призначених за кожний злочини окремо. Застосування принципу повного або часткового приєднання до покарання призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком характерне для призначення покарання за сукупністю вироків, а застосування його у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, а саме до 20.08.2020 року включно.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4