ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Черкаси

Черкаської області, українець, громадянин України, освіта вища,

працюючий на посаді слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській

області, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та батьків

похилого віку не має; зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 /сорок дві тисячі п`ятсот/ грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням функцій за спеціальними повноваженнями в органах державної влади, місцевого самоврядування строком на один рік.

Судові витрати в розмірі 2 888 грн. звернуто за рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу Національної поліції України № 81 о/с від 10.03.2017, на посаді слідчого відділу Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області, будучи особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суб`єктом декларування, та суб`єктом, відповідальним за скоєння корупційних правопорушень, згідно ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», достовірно знаючи про обов`язок подавати щорічно на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію за минулий 2016 рік, а також про відповідальність, передбачену у випадку не вчинення таких дій, маючи всі необхідні умови та можливість подати зазначену декларацію, свідомо проігнорував чинні законодавчі норми із запобігання та протидії корупції, в порушення вимог абзацу 15 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції»; п. 5-1 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб»; ст. 68 Конституції України, перебуваючи на території України, в м. Черкаси, у період часу з 10 березня 2017 року по 1 травня 2017 року, маючи електронний цифровий підпис, не подав до 1 травня 2017 року зазначену щорічну декларацію, шляхом її заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Згідно інформації Національного агентства з питань запобігання корупції, ОСОБА_8 зареєструвався в інформаційно-телекомунікаційній системі «Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» 02.03.2017 о 18 год. 56 хв..

Крім того, ОСОБА_8 , будучи звільнений зі служби в поліції, наказом ГУНП в Черкаській області № 571 від 01.03.2018 за вчинення дисциплінарного проступку, тобто припиняючи діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави та суб`єктом декларування, діючи умисно, перебуваючи на території України, в м. Черкаси, маючи електронний цифровий підпис, реальну та об`єктивну можливість, свідомо проігнорував чинні законодавчі норми із запобігання корупції, в порушення вимог абзацу 1 ч. 2 ст. 45 ЗУ «Про запобігання корупції», не подав зазначену декларацію за період, не охоплений раніше поданими деклараціями перед звільненням, шляхом її заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК, за період з 01.01.2018 по 01.03.2018 у передбачений законом строк.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок стосовно нього є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги закону та судової практики, зокрема положення ст. 370 КПК України, ст. 50, 65 КК України, пункт 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Вказує, що місцевим судом не в повній мірі враховано, що вчинений ОСОБА_8 злочин належить до категорії умисних злочинів у сфері службової діяльності. При цьому, ОСОБА_9 , діючи всупереч норм законодавства, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, дискредитуючи МВС України, як державний орган виконавчої влади вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності повторно. Судом першої інстанції у повній мірі не враховано, що поширення злочинів у сфері службової діяльності є серйозними чинниками, які впливають на авторитет правоохоронних органів та держави в цілому.

Апелянт вважає, що можливість набуття обвинуваченим необхідних висновків настане тільки при умові відбування покарання в місцях позбавлення волі, а тому, на його думку, суд безпідставно застосував основний вид покарання у вигляді штрафу та додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на мінімальний строк, що потягнуло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості і не буде сприяти його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

В зв`язку з вищезазначеним прокурор просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.01.2019 року стосовно ОСОБА_8 за ст.366-1 КК України скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 ; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням

функцій за спеціальними повноваженнями в органах державної влади, місцевого самоврядування строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив дослідити в суді апеляційної інстанції Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18.07.2018 та Постанову Київського апеляційного адміністративного суду, якою вказане судове рішення залишено в силі, а також декларації ОСОБА_8 ; скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2019 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Вказує, що згідно ст. 216 КПК України слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 201-1, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 332-2, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 КК України. Якщо під час розслідування злочинів, передбачених статтями 328, 329, 422 КК України, будуть встановлені злочини, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 КК України, вчинені особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, вони розслідуються слідчими органів безпеки, крім випадків, коли ці злочини віднесено згідно з цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Зазначає, що ОСОБА_8 не притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені статтями 364, 365, 366, 367, 425, 426 КК України, а тому слідчий Служби безпеки України не мав права проводити досудове розслідування по даному кримінальному провадженні. Вказує, що у даному випадку порушено правила підслідності під час досудового розслідування, що в свою чергу свідчить про те, що всі зібрані докази є недопустимими, на що стороною захисту під час розгляду кримінального провадження акцентувалась увага. Проте, у вироку суд першої інстанції не навів ніяких мотивів, з яких прийняв докази, що зібрані не уповноваженим органом.

Також адвокат вказує, що відповідно до довідки НАЗК ОСОБА_9 зареєстрований в системі, як суб`єкт декларування 02.03.17 о 18 год. 56 хв.. Він має сертифікат електронного цифрового підпису, а тому, контроль і перевірку своєчасності подання декларації повинен здійснювати спеціально уповноважений орган НАЗК та відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» проводить повну перевірку декларацій. Зазначає, що НАЗК ОСОБА_8 ніяких вимог з приводу несвоєчасності подання декларації не надсилало та перевірки щодо нього не проводились.

Підтвердженням неправильного застосування законодавства є також те, що суд не взяв до уваги «Порядок проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» затверджений рішенням НАЗК № 56 від 10.02.2017 та Роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції № 1375 від 08.12.2017, згідно яких внесення відомостей до ЄРДР за ознаками кримінальних злочинів, передбачених ст. 366-1 та ст. 368-2 КК України без належних перевірок і висновків з боку НАЗК є необґрунтованим втручанням у приватне життя з боку правоохоронних органів. Перед початком досудового розслідування вказаних кримінальних правопорушень є здійснення НАЗК повної перевірки фактів порушення антикорупційного законодавства та відображення цих фактів у рішенні Національного агентства.

Зазначає, що ОСОБА_8 подав всі необхідні декларації і не мав умислу їх не подавати та приховувати свій майновий стан. Вказує, що ОСОБА_8 не припиняв свою діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави, його було незаконно звільнено з органів поліції. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 липня 2018 року визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУНП в Черкаській області №571 від 01 березня 2018 року, згідно якого ОСОБА_9 звільнений зі служби в Національній поліції за вчинення дисциплінарного проступку. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУНП в Черкаській області №80о/с від 02 березня 2018 року по особовому складу, згідно якого він звільнений зі служби в поліції за п.6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

ОСОБА_10 поновлено на посаді слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області з 01 березня 2018 року. Стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2018 року по день фактичного поновлення на посаді. Рішення суду в частині поновлення його на посаді допущено до негайного виконання.

Наказом начальника ГУНП в Черкаській області №288о/с від 23 липня 2018 року ОСОБА_9 поновлений на посаді слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області. Вказане судове рішення було залишено без змін Постановою Київського апеляційного адміністративного суду. Таким чином, ОСОБА_9 не припиняв свою діяльність в органах поліції, а тому обов`язку подавати декларацію у нього не було.

Якби наказ про його звільнення набрав законної сили і не був оскаржений, то тільки в такому разі ОСОБА_8 був зобов`язаний подати відповідну декларацію. Стороною захисту були надані в якості доказів рішення судів, які набрали законної сили. Проте, суд першої інстанції не дослідив вказані докази і не дав їм відповідної правової оцінки.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 висловив свою позицію щодо того, що він заперечує проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та просив відмовити у її задоволенні.

В обґрунтування доводів заперечення прокурор зазначив те, що на його думку, доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, безпідставні.

Так, посилання в апеляційній скарзі про порушення вимог кримінального процесуального закону у частині підслідності при проведенні досудового розслідування не відповідають дійсності та наявним матеріалам у кримінальному провадженні.

Так, на підставі наявних матеріалів перевірок, 20.03.2018 прокуратурою Черкаської області розпочато кримінальне провадження за фактом вчинення слідчим слідчого відділу Черкаського ВП ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Згідно ч. 4 ст. 216 КПК України підслідність указаного кримінального правопорушення віднесена до компетенції слідчих Державного бюро розслідувань.

На підставі абзацу 1 пункту 1 Перехідних положень КПК України повноваженнями щодо досудового розслідування злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 КПК України, раніше здійснювали слідчі органів прокуратури.

Відповідно до Прикінцевих та Перехідних положень КПК України слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо досудового розслідування вказаних злочинів у кримінальних провадженнях, розпочатих після 20.11.2017.

На час внесення відомостей до ЄРДР Державне бюро розслідувань України не розпочало свою роботу, а прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних вказаному органу злочинів.

Частиною п`ятою статті 36 КПК України керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники наділені правом своєю вмотивованою постановою доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

З метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, ефективного розслідування та дотримання розумних строків проведення досудового розслідування, враховуючи, що ОСОБА_8 працював в органах Національної поліції України, на підставі ст. ст. 7, 9, 36, 110, 216, 218 КПК України, 20.03.2018 прокурором Черкаської області проведення досудового слідства у даному кримінальному провадженні доручено слідчим УСБ України в Черкаській області.

Дана обставина повністю підтверджується відповідними відомостями з ЄРДР про рух вказаного кримінального провадження та постановою від 20.03.2018 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000048 від 20.03.2018 слідчому відділу УСБ України в Черкаській області.

Указана постанова знаходиться в матеріалах кримінального провадження ч. 1 а.п. 5-6, була відкрита стороні захисту і підозрюваному 20.08.2018 разом з іншими матеріалами кримінального провадження, крім того під час судового розгляду у суді першої інстанції прокурором надано її копію до матеріалів справи.

Доводи адвоката наведені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування вимог законодавства вважає безпідставними.

Так, стороною захисту здійснюється посилання на рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 08.12.2017 №1375, в якому НАЗК, як на думку обвинувачення, на свій розсуд тлумачить окремі положення Закону України «Про запобігання корупції» в частині розслідування злочинів, передбачених ст.ст. 366-1 та 368-2 КК України.

Запропоноване роз`яснення є юридично необґрунтованим та таким, що може сприяти корумпованим чиновникам в ухиленні від кримінальної відповідальності за незаконне збагачення та внесення недостовірних даних до декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування.

У вказаному роз`ясненні НАЗК встановлює необхідну обов`язкову наявність кількох умов для внесення відомостей до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 366-1 та 368-2 КК України.

На думку НАЗК, слідчий не може розпочати досудове розслідування, поки НАЗК не здійснить повну перевірку декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та не встановить за наслідками такої перевірки фактів порушення антикорупційного законодавства. Встановлені факти до того ж, згідно з роз`ясненням, мають бути відображені у відповідному рішенні НАЗК, складеному за наслідком такої перевірки.

Ухваливши згадане рішення, НАЗК не лише вийшло за межі своїх повноважень, намагаючись змінити визначений КПК України порядок початку досудового розслідування, а й фактично перейняло повноваження Конституційного Суду України.

Зокрема, відповідно до статті 214 КПК України, слідчий або прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним із будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР. Висновки, викладені в рішенні НАЗК за результатами перевірки декларації, не можуть розглядатися як єдине можливе джерело обставин, які свідчать про декларування недостовірної інформації чи незаконне збагачення.

Враховуючи, що НАЗК не є органом досудового розслідування та не має повноважень збирати докази, його можливості одержати фактичні дані, які можуть свідчити про вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 366-1 і 368-2 КК України, є значно вужчими порівняно з відповідними органами. Тому під час прийняття рішень щодо наявності або відсутності ознак декларування недостовірної інформації чи незаконного збагачення НАЗК має у своєму розпорядженні набагато менший обсяг інформації, ніж можливо здобути під час проведення досудового розслідування.

Щодо процесу здійснення досудового розслідування, то для доведення події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення злочину, виду і розміру завданої шкоди тощо (ст. 91 КПК України) КПК передбачає низку процесуальних джерел доказів: показання, речові докази, документи, висновки експертів тощо. Водночас, згідно з вимогами статті 94 КПК України у процесі доказування для слідчого, прокурора жоден доказ не має наперед встановленої сили. Вирішальне значення має сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Відтак висновок НАЗК юридично має силу документа, що оцінюється на рівні з іншими доказами у кримінальному провадженні за фактами правопорушень, кваліфікованих за статтями 366-1 та 368-2 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Отже посилання сторони захисту на ту обставину, що вказані норми передбачають обов`язковість звільнення добровільно, виключно за власною ініціативою, є безпідставними.

Наявність в діях ОСОБА_8 умислу на неподання відповідних декларацій повністю підтверджується здобутими та дослідженими у ході судового розгляду доказами в суді першої інстанції.

Крім того, прокурор вважає, що преюдиція встановлена судом в одній справі не є доказом в іншій справі, а тому відсутні підстави для дослідження в суді апеляційної інстанції судових рішень у адміністративній справі № 823/1318/18 за позовом ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , думки обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляцію адвоката та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до повного задоволення, а вирок місцевого суду до скасування із закриттям провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинний бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ст. 366-1 КК України є невірним, а рішення суду не може залишатися в законній силі.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції жоден із доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , беззаперечно не підтверджує поза розумним сумнівом наявності умислу останнього не подавати декларацію при звільненні.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, усупереч вимогам ст.91 КПК України залишилися недоведеними форма вини, мета і мотив його вчинення.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 , обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, тобто в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, може виявлятися у формі умисного неподання суб`єктом декларування декларації.

З суб`єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання ( ч.2 ст.24 КК України).

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.

Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а й певне розуміння його суспільної небезпеки. Здебільшого наявність усвідомлення винним суспільної небезпеки свого діяння є очевидною, про що свідчать фактичні обставини справи.

Якщо особа не усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій чи бездіяльності, це може свідчити про її неосудність або про відсутність умислу при вчиненні злочину.

Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії (бездіяльності). При вчиненні злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків свого діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкоду, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків. Отже, передбаченням винного охоплюється в загальних рисах і причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.366-1 КК України має бути встановлено і доведено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, знала про обов`язок подати декларацію, передбачену ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», про строк її подання, проте усвідомлено з будь-яких мотивів вирішила не подавати декларацію і умисно не подала її.

Так, згідно з ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1, підпунктах "а" і "в" п. 2, п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.

Згідно з положеннями ст. 48 цього ж Закону НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю:

1) щодо своєчасності подання;

2) щодо правильності та повноти заповнення;

3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається самим НАЗК.

Згідно з Роз`ясненням щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», стосовно заходів фінансового контролю, затвердженим рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3, декларація суб`єкта декларування, який припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, охоплює період, який не був охоплений деклараціями, раніше поданими таким суб`єктом декларування, та містить інформацію станом на останній день такого періоду. Останнім днем такого періоду є день, що передує дню подання декларації.

Порядком перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», затвердженим рішенням НАЗК від 6 вересня 2016 року № 19, визначено, що припиненням діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, є день видачі трудової книжки суб`єкту декларування, із зазначенням підстав такого припинення.

Статтею 49 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти НАЗК про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

НАЗК перевіряє факт подання відповідно до цього Закону декларацій особами, зазначеними у п. 5 ч. 1 ст.3 цього Закону.

Якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано достовірних і переконливих доказів того, що ОСОБА_8 знав про обов`язок подати декларацію, передбачену ч.2 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» саме в день звільнення, або перед звільненням був повідомлений державним органом, в якому він працював, про необхідність подання декларації при звільненні, або отримував повідомлення НАЗК про факт неподання декларації.

Сам ОСОБА_8 у судовому засіданні місцевого суду категорично заперечував умисел на вчинення кримінального правопорушення. Стверджував, що після смерті батька дізнався про квартиру АДРЕСА_3 , точної дати не пам`ятає, кінець 2017 початок 2018. З якого часу він прописаний в зазначеній квартирі не знає, цим займався його батько за життя. Документів на квартиру АДРЕСА_3 у нього не було. На час дарування квартири він про неї не знав. Він був незаконно звільнений з посади слідчого. На час звільнення можливо не чув про те, що потрібно подати відомості в декларацію, та і він оскаржив в судовому порядку наказ про його звільнення, і судом був поновлений на роботі. У нього напружені відносини з ОСОБА_11 - бабусею через спадок батька. У нього в квартирі був обшук, шукали документи на квартиру. Коли вступав на службу не подав декларацію по незнанню. З вимогами про корупційне законодавство ознайомлений. При звільненні не подав декларацію бо у нього на той час помер батько, та він був шокований звільненням. Коли подав уточнення в декларацію не пам`ятає, це було в той час коли вже була порушена кримінальна справа.

Суд першої інстанції на обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України, поклав: показання свідка ОСОБА_12 , яка показала, що ОСОБА_8 це її онук. Вона придбала квартиру АДРЕСА_3 в грудні 2011 року. Квартиру зареєструвала на себе, хотіла подарувати онуку. В цій квартирі був зареєстрований обвинувачений до 2017 року. Знявся з реєстрації ОСОБА_8 бо хотів жити в м.Дніпро. У 2014 році вона зі своїм сином (батьком обвинуваченого) вирішили подарувати квартиру ОСОБА_8 .. Пішли до нотаріуса, було дешевше щоб квартиру подарував батько-сину. Квартира сподобалася ОСОБА_13 , і вони перереєстрували її в 2014 році на нього, шляхом укладення договору дарування. ОСОБА_8 користувався цією квартирою. Десь у 2018 році змінив замки. Вони в трьох з сином та онуком були у нотаріуса разом на переоформленні документів. Момент підписання договору дарування вона бачила. Нотаріус все зачитував в слух. Оригінал технічного паспорта залишився у неї, ОСОБА_8 вона його не передавала. Вона знає, що документи на квартиру були у ОСОБА_8 , бо коли він змінював замки сусіди сказали, що він показував їм документи, що є власником; показання свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_8 був звільнений зі служби на підставі наказу про накладення на нього дисциплінарного стягнення. Під звільнення йому надавалося зобов`язання про те, що він ознайомлений із ст. 245 ЗУ «Про запобігання корупції». На даний час ОСОБА_8 поновлений на роботі на підставі рішення суду, після поновлення подавати декларацію він був не зобов`язаний; показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які суду показали, що в 2017 прийшли на службу в поліцію, навчалися разом з ОСОБА_8 , при вступі на посаду кандидата слідчого заповнювали декларацію, після того як отримали посаду також заповнювали декларацію, були ознайомлені про відповідальність; показання свідка ОСОБА_17 , яка суду показала, що вона є матір`ю ОСОБА_8 .. Документи на квартиру АДРЕСА_3 з`явилися після смерті її чоловіка, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Про квартиру дізналися після того як зверталися до нотаріуса в січні 2018. Документи знаходилася у свекрухи ОСОБА_12 . Вони робили дублікати документів на квартиру. Вони не знали про те, що її чоловік подарував квартиру сину. Чому ОСОБА_12 дала такі покази не знає. В квартирі син не проживав, замки змінювали в березні 2018. Чи був він зареєстрований в тій квартирі вона не знає. Коли її викликали в СБУ слідчий спитав, що вона не поділила зі свекрухою. У них зараз 4 справи знаходяться на розгляді в суді між нею та ОСОБА_12 . На дії слідчого вона не скаржилася. Вона проживає в АДРЕСА_4 , зареєстрована в АДРЕСА_2 . Коли син родився були всі зареєстровані в АДРЕСА_2 . Чоловік потім був зареєстрований в квартирі, подарованій йому матір`ю. В 2013 році син навчався в м.Дніпро, де він потім зареєструвався вона не знає; показання свідка ОСОБА_18 про те, що вона працює начальником сектору кадрового забезпечення ЧВП. ОСОБА_8 був призначений наказом №81о/с від 10.03.2017 на посаду слідчого відділу ЧВП ГУНП в Черкаській області. При призначенні на посаду особа ознайомлюється з відповідальністю, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції». На кожного працівника ВП ГУНП в Черкаській області є особова справа, в якій знаходиться зобов`язання вчасно подавати декларацію. Декларація подається двічі поки особа не призначена на службу, як курсантом і вдруге після призначення; показання свідка ОСОБА_19 про те, що він працює заступником начальника слідчого відділу ЧВП. ОСОБА_8 був призначений на посаду слідчого. По факту проходження служби до нього претензій не було. ОСОБА_8 попереджався про те, що потрібно подавати декларацію. При звільненні всі працівники попереджаються про зобов`язання подати декларацію та розписуються. Він думає, що ОСОБА_8 попереджав відділ кадрів. Чи складав ОСОБА_8 зобов`язання він не знає, але йому відомо, що працівники поліції складають;

Водночас усі зазначені докази свідчать лише про обізнаність ОСОБА_8 щодо необхідності подання щорічної декларації за 2016 рік. Проте жоден із наведених доказів не містить даних про обізнаність ОСОБА_8 в обов`язковості подання окремої декларації при звільненні та про умисне /з прямим умислом/ неподання ним такої декларації.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах даного кримінального провадження не встановлено даних які б свідчили про прямий умисел на неподання декларації з метою ухилення від фінансового контролю і про прямий умисел на настання негативних наслідків для суспільства.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що органом досудового розслідування у формулюванні обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті та судом першої інстанції у вироку відносно ОСОБА_8 взагалі не зазначено про наявність у нього умислу на неподання декларації з метою ухилення від фінансового контролю та його обізнаність про настання негативних наслідків для суспільства.

Більше того, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 подав декларації, передбачену ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» т.ч. і за 2016 рік.

Колегія суддів вважає, що будь-якого злочинного умислу та наміру в ухиленні у подачі декларації з метою приховування своїх доходів та належного майна, ОСОБА_8 не мав.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує ту обставину, що фактично ОСОБА_8 не припиняв свою діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави, оскільки його було незаконно звільнено з органів поліції. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 липня 2018 року визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУНП в Черкаській області №571 від 01 березня 2018 року, згідно якого ОСОБА_9 звільнений зі служби в Національній поліції за вчинення дисциплінарного проступку. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ГУНП в Черкаській області №80о/с від 02 березня 2018 року по особовому складу, згідно якого він звільнений зі служби в поліції за п.6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

ОСОБА_10 поновлено на посаді слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області з 01 березня 2018 року. Стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2018 року по день фактичного поновлення на посаді. Рішення суду в частині поновлення його на посаді допущено до негайного виконання.

Наказом начальника ГУНП в Черкаській області №288о/с від 23 липня 2018 року ОСОБА_9 поновлений на посаді слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області. Вказане судове рішення було залишено без змін Постановою Київського апеляційного адміністративного суду. Таким чином, ОСОБА_9 не припиняв свою діяльність в органах поліції, а тому обов`язку подавати декларацію у нього не було.

У даному кримінальному провадженні колегія суддів суду апеляційної інстанції провела часткове судове слідство, яке полягало у дослідженні апеляційним судом характеризуючих матеріалів щодо особи ОСОБА_8 та дослідженні декларацій ОСОБА_8 за різний період часу та на різних посадах, зокрема щодо декларації кандидата на посаду слідчого, декларації перед звільненням.

Після проведення часткового судового слідства, колегія суддів апеляційного суду також дійшла висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України у діях ОСОБА_8 ..

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі, оскільки при його постановленні невірно встановлені фактичні обставини кримінального провадження, які перешкодили місцевому суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, яке полягає в тому, що місцевий суд не встановив наявність прямого умислу на неподання декларації, а кримінальне правопорушення , передбачене ст.366-1 КК України може бути вчинене тільки з прямим умислом.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

З цих підстав, колегія суддів апеляційного суду, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не перевіряє.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає необхідним апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю, рішення суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст.366-1 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :