ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3272/19 Справа № 185/3349/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000045 від 12 березня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року, якою обвинувальний акт щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Донецька Донецької області, громадянки України, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.258-5 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції
захисника: ОСОБА_9 , в режимі відеоконференції

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_6 просять ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.

Апелянти вказують на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в ухвалі суду не міститься жодного посилання на конкретні норми КПК України, які саме були порушені прокурором під час складання обвинувального акту щодо ОСОБА_8 . Обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Суд, в порушення ч.2 ст.314 КПК України, провів підготовче судове засідання за відсутності обвинуваченої.

Апелянти вважають, що право на захист ОСОБА_8 порушено не було, оскільки, згідно п.8 ч.2 ст.52 КПК України, постанова про доручення призначення ОСОБА_8 захисника винесена слідчим при прийнятті рішення щодо звернення до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування. Розгляд зазначеного клопотання відбувався за участі захисника обвинуваченої.

Повістки про виклик ОСОБА_8 під час здійснення спеціального досудового розслідування надіслані відповідно до вимог ст. 297-5 КПК України. Копії всіх процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, вручені захиснику ОСОБА_8 - адвокату ОСОБА_9 .

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000045 від 12 березня 2018 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.258-5 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.

Своє рішення суд мотивував тим, що з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування,передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_8 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченої під час проведення досудового розслідування.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку захисника, яка просили залишити ухвалу суду без змін перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт, встановлений ст. 291 КПК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Виходячи з вимог зазначеної норми кримінального процесуального закону, беручи до уваги заборону надання суду матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду, встановлену частиною четвертою цієї ж статті, обвинувальний акт повинен відповідати таким вимогами виключно як процесуальний документ.
Перевірка та оцінка обставин, зазначених в обвинувальному акті, здійснюється судом лише під час судового.
З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 889-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.
Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови,що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Законодавство України зазначає що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Крім того, в Євросуді наголошують: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст.137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки (п.8), що саме відсутнє у наявної у провадженні повістки про виклик для допиту в якості підозрюваного.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо.

Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому виникають сумніви щодо належного повідомлення саме ОСОБА_8 про розгляд справи у суді, оскільки ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2018 року було призначено підготовче провадження на 01 червня 2018 рок ,однак обвинувачена не була повідомлена про місце, дата та час розгляду справи.

01 червня 2018 року судом безпідставно було застосовано привід щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , який не міг бути виконаним взагалі, оскільки місто Макіївка Донецької області є непідконтрольною Україні територією ( а.п. 42), про що свідчить лист Головного Управління національної поліції в Донецькій області.

Судом першої інстанції не було враховано приписи ст. 297-5 КПК про порядок вручення процесуальних документів при здійсненні спеціального досудового розслідування, що також застосовується при судовому розгляді, а саме повістки про виклик обвинуваченого публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб- сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування та судовий розгляд.

Саме з моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний та обвинувачений вважається належним чином повідомлений.

Вказані приписи ст. 297-5 КПК України судом не виконані, а тому не можна вважати, що обвинувачена ОСОБА_11 належним чином повідомлена про місце, дата та час розгляду кримінального провадження щодо неї, що саме є порушенням право на захист обвинуваченої, а тому відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України ухвала суду підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, оскільки саме на даній стадії було порушено право на захист обвинуваченої.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.258-5 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4