Справа № 538/547/19
Провадження № 1-в/539/195/2019
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2019 року Лубенський міськрайонний суд

Полтавської області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Лубни Полтавської області клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 був засуджений за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 вересня 2019 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць позбавлення волі.

22.11.2019 року від засудженого ОСОБА_3 до суду надійшла заява, у якій він прохав суд застосувати до нього ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення із 07.03.2019 року по 13.11.2019 року, мотивуючи тим, що при постановленні вироку йому не було зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у вказаний період із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення, оскільки при призначенні покарання судом було застосовано ст. 71 КК України та остаточне покарання визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 11.01.2017 року, за яким ним злочин вчинено в період дії Закону України № 838-VIII. Крім цього, прохав врахувати два роки відміток по іспитовому строку та два місяці домашнього арешту.

В судове засіданні прокурор не з`явився.

Також в судове засідання не доставлений засуджений ОСОБА_3 .

Згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Враховуючи викладене, суд вважав за можливе розглядати клопотання засудженого за відсутності учасників судового провадження, які не з`явилися в судове засідання.

Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України судом не здійснювалося фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження.

Згідно п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.

Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України.

Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК України.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу дію.

Зміни, що стосуються правил обчислення та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, впливають на кримінально-правове становище засудженої особи та на обсяг тих правообмежень, які становлять зміст призначеного судом покарання і застосовуються до засудженого, якому воно призначено. Внаслідок зміни цих правил у особи виникає право на зарахування більшої (чи, навпаки, меншої) кількості днів попереднього ув`язнення у строк покарання, яке їй потрібно реально відбувати. Зі свого боку це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення або зменшення такого строку відбування покарання) чи звільнення від його відбування, заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, строки судимості та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 зроблено наступний правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається із вироку суду від 25.09.2019 року, у ньому дійсно не зазначено про зарахування засудженому ОСОБА_3 попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Враховуючи, що засудженим ОСОБА_3 вчинено злочини у січні-березні 2019 року, тобто в період після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

При цьому, суд вважає, що відсутні підстави для зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому ОСОБА_3 згідно Закону № 838-VIII з урахуванням призначення ОСОБА_3 остаточного покарання згідно ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 11.01.2017 року, оскільки у тому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_3 запобіжний захід тримання під вартою не застосовувався.

Заявляючи клопотання щодо зарахувати у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення із 07.03.2019 року по 13.11.2019 року засуджений ОСОБА_3 фактично ставить питання про дане зарахування в залежність від призначеного покарання, а не від часу вчинення злочину у тому кримінальному провадженні, в якому до нього було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас перебування особи в умовах ізоляції від суспільства за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Однак саме із часом вчинення злочину, за яким особа засуджується та у зв`язку з яким відносно неї було застосовано попереднє ув`язнення, Верховний Суд у постанові Великої Палати від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 пов`язує можливість застосування Закону № 838-VIII при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у тому разі, коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII.

У даному ж випадку ОСОБА_3 вчинив злочини, за які був засуджений після 20 червня 2017 року та до нього заходи попереднього ув`язнення були застосовані після 21 червня 2017 року, а тому у даному випадку не підлягає застосуванню Закон № 838-VIII не зважаючи на те, що остаточне покарання було призначене згідно ст. 71 КК України, оскільки у тому кримінальному провадженні до ОСОБА_3 не застосовувалося попереднє ув`язнення.

Що стосується позиції засудженого про те, що йому у строк відбуття покарання має бути зараховано два роки відміток по іспитовому строку та два місяці домашнього арешту, суд вважає її не обгрунтованою.

Згідно ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Таким чином, час застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту не підлягає зарахуванню у строк покарання у виді позбавлення волі, оскільки домашній арешт не є попереднім ув`язненням.

Також час перебування на іспитовому строку та виконання в цей період часу певних обов`язків, які було покладено на засудженого вироком суду, не є строком відбування покарання, оскільки на підставі ст.75 КК України на цей час його було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.03.2019 року по 13.11.2019 року (день винесення ухвали Полтавського апеляційного суду, якою закрито апеляційне провадження на вирок суду першої інстанції від 25.09.2019 року, який з цього часу набрав законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку з чим клопотання засудженого ОСОБА_3 щодо зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення підлягає задоволенню частково, оскільки відсутні підстави для зарахування йому попереднього ув`язнення із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України,

У Х В А Л И В :

Клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення задовольнити частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_3 вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25.09.2019 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України на 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць позбавлення волі, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 07.03.2019 року по 13.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Полтавського апеляційного суду протягом семи днів з дня проголошення ухвали. Апеляційна скарга подається через Лубенський міськрайонний суд Полтавської області.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що ухвала не набрала законної сили.

Суддя ОСОБА_1