Номер провадження: 11-сс/813/654/20
Номер справи місцевого суду: 522/4490/20 1-кс/522/5895/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.04.2020 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.12.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.12.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене 08.04.2020 р. в ході проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_1 , а саме на:

- грошові кошти в сумі 150 000 грн., з них: номіналом 1000 грн. у кількості 8 купюр; номіналом 500 грн. у кількості 251 купюри; номіналом 200 грн. у кількості 81 купюри; номіналом 100 грн. у кількості 3 купюр;

- грошові кошти в сумі 4 000 доларів США, номіналом 100 доларів США;

- ланцюжки у кількості 5 шт., з них: з металу жовтого кольору у кількості 3 шт. (один з кулоном) та два з металу сріблястого кольору;

- кулон з металу жовтого кольору у кількості 3 шт. та у кількості 2 шт. з металу сріблястого кольору;

- замки з металу жовтого кольору (для ланцюжків), у кількості 2 шт.;

- каблучки з металу жовтого кольору у кількості 8 шт. та у кількості 4 шт. із металу сріблястого кольору;

- ювелірне каміння у кількості 26 шт., з них: 8 шт. різнокольорових, 3 шт. бордового кольору, 2 шт. червоного кольору, 2 шт. блакитного кольору, 11 шт. ((сколів), які зі слів являються діамантами загальною вагою 0,22 Карат).

- залишки ювелірних виробів (лом) у 2 зіп-пакетах жовтого кольору та 2 зіп-пакети сріблястого кольору (один з яких зі слів є платиною загальною вагою 2,22 грами);

- текстильні ланцюжки з металевими вставками жовтого кольору у кількості 10 шт.;

- сережки (одиничні) у кількості 6 шт., виготовлені з металу жовтого кольору;

- 37 пар сережок, виготовлених з металу жовтого кольору.

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що є достатньо підстав вважати, що речі та предмети, які були виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку квартири за вищевказаною адресою мають значення речових доказів у зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, за своїми ознаками можуть свідчити, що могли бути раніше викраденими, на теперішній час проводяться першочергові слідчо-оперативні заходи, доводи фігуранта вказаного кримінального провадження ОСОБА_7 та його дружини ОСОБА_10 щодо законності набуття вказаного майна не можуть бути беззаперечними доказами вказаного факту, оскільки зазначені особи є заінтересованими, а стосовно ОСОБА_7 внесено відомості до ЄРДР за ст. 198 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвалу постановлена із недотриманням норм кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини:

- підставою для проведення обшуку стала ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 01.04.2020 р., проте в ній відсутні відомості про погодження клопотання про проведення обшуку з прокурором, в ухвалі та клопотанні не вказані підстави для обшуку;

- в органу досудового розслідування відсутні належні та достатні докази, які б підтверджували причетність ОСОБА_7 до вчиненого кримінального правопорушення, він не має жодного процесуального статусу в зазначеному провадженні, вилучені в останнього речі не були визнані речовими доказами, при цьому, дозвіл на проведення обшуку надавався у ОСОБА_11 , а фактично обшук був проведений у ОСОБА_12 , тобто зовсім у іншої особи;

- вилучене у квартирі за вищевказаною адресою майно належить не ОСОБА_7 , а його дружині ОСОБА_10 ;

- фактично у ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти у сумі 160 000 грн., а не 150 000 грн. як про це зазначено в протоколі обшуку.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язати слідчого повернути ОСОБА_7 вказане майно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів, які підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6)наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя вищевказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на наступні обставини.
Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000076 від 24.12.2019 р. (а.с. 1-3), прокурор визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому майно його збереження як речового доказу, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 98 КПК України, яка загалом визначає поняття речових доказів.

Окрім того, з клопотання про накладення арешту на майно та витягу з ЄРДР у вищевказаному кримінальному провадженні №0000076 (а.с.4) вбачається, що Приморським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за заявою ОСОБА_13 про те, що 21.12.2019 р. приблизно о 01 год. на перетині вул. Успенської та Олександрівського проспекту в м. Одесі невстановлені особи відкрито заволоділи належним йому золотим ланцюжком з хрестиком на загальну суму 35 000 грн.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
Так, апеляційний суд наголошує на тому, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучені в квартирі ОСОБА_7 грошові кошти та інше майно відповідають критеріям, встановленим ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами в зазначеному провадженні, оскільки не було доведено того, що таке майно набуте кримінально протиправним шляхом.
Зокрема, із протоколу обшуку від 08.04.2020 р. вбачаться, що за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 були вилучені грошові кошти та майно, а саме золоті вироби та ювелірне каміння, проте не було виявлено та вилучено золотого ланцюжка з хрестиком, належного гр. ОСОБА_13 , за заявою якого відомості були внесені до ЄРДР та на теперішній час здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України за фактом заволодіння вказаним майном ОСОБА_13 невстановленими особами. Зазначену обставину підтвердив прокурор ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції.

Водночас, в судовому засіданні власник арештованого майна ОСОБА_7 пояснив, що виявлені за місцем його проживання золоті прикраси він купляв самостійно та відкладав «на чорний день», сам виготовляв та ремонтував золоті вироби, працевлаштований на ринку вантажником та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не було доведено жодної причетності ОСОБА_7 до розслідуваного кримінального провадження №0000076 за ч. 2 ст. 186 КК України, останній процесуального статусу в провадженні не має, а наявні в матеріалах провадження дані щодо того, що він підписаний у мобільних телефонах його контактів як « ОСОБА_14 » або аналогічними записами, колегія суддів до уваги не приймає та зауважує, що зазначена обставина не доводить поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_7 до грабежу або придбання майна, одержаного злочинним шляхом. Натомість, зазначена обставина підтверджується поясненнями самого ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду про те, що він періодично займається виготовленням та ремонтом золотих виробів, тобто підробляє ювеліром.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання прокурора на те, що відносно ОСОБА_7 на теперішній час внесені відомості до ЄРДР за ст. 198 КК України (придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом), оскільки такі відомості були внесені до ЄРДР 15.04.2020 р. (а.с. 30), в той час як клопотання про арешт майна було подано до суду 09.04.2020 р. (а.с. 1), та, окрім того, зазначена обставина не відноситься до розслідуваного кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України, в межах якого було подано клопотання слідчого та вирішується питання щодо накладення арешту на майно.

Більш того, прокурор ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції пояснив, що на теперішній час вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 золоті вироби та прикраси не були впізнані потерпілими по будь-якому кримінальному провадженню.

Водночас, посилання представника власника майна ОСОБА_8 на те, що фактично у ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти у сумі 160 000 грн. є такими, що не відповідають дійсності, оскільки в судовому засіданні сам представник ОСОБА_8 підтвердив, що в протоколі обшуку було вірно зазначено суму вилучених коштів 150 000 грн., тому він та його довіритель помилилися в підрахунках.

За викладених вище обставин, апеляційний суд наголошує на тому, що слідчий суддя залишив поза увагою, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти та інше майно не являється речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні №0000076 від 24.12.2019 р., зокрема, не було доведено того, що таке майно зберегло на собі його сліди або містить будь-які відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, а також являється грошима, цінностями та іншими речами, набутими кримінально протиправним шляхом.

Що стосується вимог представника власника майна про зобов`язання слідчого повернути ОСОБА_7 вилучене у нього майно колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не має законних підстав та можливостей задовольнити такі вимоги з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Таким чином, кримінальним процесуальним законом не передбачено окремої необхідності покладати на слідчого обов`язок повернути вилучене майно у разі відмови в накладенні арешту на майно.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах власника майна ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2020 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.12.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на майно та кошти, перелік яких міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4