ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 544/162/19 Номер провадження 11-кп/814/191/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00000214 від 16.11.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.04.2019 ,-
ВСТАНОВИВ:

Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Антипівка Золотоніського р-ну Черкаської обл., українку, громадянку України, пенсіонерку, з вищою освітою, вдову, утриманців не має, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки із штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду справи складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в період іспитового строку:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення: судово-почеркознавчої експертизи - 2574 грн.; судової оціночно-земельної експертизи -5720 грн.; судової оціночно-будівельної та будівельно-технічної експертизи -6006 грн., а всього на загальну суму 14300 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, будучи секретарем Березоворудської сільської ради Пирятинського району і маючи 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування з 13.01.2011 по 7.05.2015 була уповноваженою на вчинення нотаріальних дій згідно ст. 37 Закону України «Про нотаріат» і наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями (обов`язками), як службова особа.

18.10.2012 ОСОБА_8 достовірно знаючи про існування заповіту ОСОБА_9 від 17.09.1999, згідно якого остання все своє майно заповідала на користь своєї невістки ОСОБА_10 , грубо, порушуючи основні принципи служби в органах місцевого самоврядування, підриваючи авторитет органів місцевого самоврядування, діючи з прямим умислом, на прохання ОСОБА_11 , в невстановленому досудовим слідством місці, роздрукувала на принтері два примірники дублікату заповіту ОСОБА_9 , в якому зазначила завідомо підроблені відомості, про те, що ОСОБА_9 все своє майно, на випадок смерті, заповіла на користь ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_8 поставила на дублікатах заповіту свій підпис, як особи, уповноваженої на вчинення нотаріальних дій в Березоворудській сільській раді та поставила печатку сільської ради. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 внесла запис до книги реєстрації нотаріальних дій під № 44, після чого один екземпляр дублікату заповіту видала для незаконного використання ОСОБА_11 .

ОСОБА_8 усвідомлювала, що вчинення нею таких дій стане підставою для отримання ОСОБА_11 у власність спадщини у вигляді будинковолодіння, розташованого по АДРЕСА_2 та земельної ділянки для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, площею 5,1672 га (кадастровий номер :00:021:0031), що розташована в адміністративних межах Березоворудької сільської ради Пирятинського району.

Такими діями ОСОБА_8 фактично змінила волевиявлення ОСОБА_9 , щодо переходу після її смерті майна до конкретної особи, чим завдала ОСОБА_10 тяжких наслідків, позбавивши її права на отримання у власність будинко волододіння, вартістю 50470 грн. та земельної ділянки, вартістю станом на жовтень 2012 93010 грн., всього завдавши шкоди на суму 143480 грн., що у 267 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2012 рік.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 364 КК України і призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання, просить вирок суду скасувати в частині звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України та ухвалити рішення, яким ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з поданням ОСОБА_8 відповідної заяви. У іншій частині прокурор вирок суду просить залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, у порушення ч.3 ст. 288 КПК України, звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України вироком суду, а не ухвалою.

На адресу апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_8 , яка, посилаючись на те, що вона не заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить розгляд апеляційної скарги проводити без її участі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, у апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не переглядає у цій частині судове рішення суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 19.04.2019, обвинувачена звернулася до суду першої інстанції із клопотанням про закриття провадження за ч. 1 ст. 366 КК України щодо неї ОСОБА_8 на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності (а.с. 72).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України згідно ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 N 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» судам слід звернути увагу, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Отже, підставою звільнення від кримінальної відповідальності - є закінчення строків давності, передбачених ст. 49 КК України та згодою особи на закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. 1 та 2 цієї статті строків, особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий.

Суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 18.10.2012 злочину, щодо потерпілої ОСОБА_12 з того часу минуло більше 3-х років, від слідства та суду вона не ухилялася, інших злочинів не вчиняла, раніше не надавала згоду на закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення строків давності.

Разом з тим, суд постановив процесуально неправильне рішення, ухваливши вирок, яким визнав ОСОБА_8 винуватою і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до положень статей 7, 9КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Так, відовідно до ч. 1 ст. 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи із системного аналізу зазначених норм закону, після отримання клопотання від ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції мав невідкладно розглянути таке клопотання та постановити ухвалу, а не вирок.

Всупереч даних вимог закону суд першої інстанції за результатами розгляду даного клопотання ухвалив судове рішення у формі вироку.

З огляду на викладене вище доводи прокурора, про те, що суд першої інстанції за результатами розгляду клопотання ОСОБА_8 звільнив останню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 49 КК України при цьому безпідставно невідкладно не розглянув дане клопотання ОСОБА_8 і у цій частині не закрив провадження і постановив процесуальне неправильне рішення, є обґрунтованими.

Підстави, пердбачені кримінально - процесуальним кодексом України для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, як просить прокурор ненаведені останнім у апеляційній скарзі і під час судового розгляду, колегією суддів не встановлені, через це апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на визнання ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України і в цій частині провадження закрити.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4