Справа № 139/1243/18
Провадження №11-кп/801/446/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000191, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11. 2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово не працюючого, раніше судимого - 10 лютого 2010 року Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 27 липня 2011 року Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 21 січня 2015 року Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 21 серпня 2018 року,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці;
- за ч. 3 ст. 299 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 15 лютого 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області, 21.01.2015 за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільнений з місць позбавлення волі 21.08.2018 по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини.
Так, 31 жовтня 2018 року близько 15.00 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у громадському місці по вулиці Пирогова в с. Котюжани Мурованокуриловецького району Вінницької області, діючи умисно, з хуліганських мотивів та проявляючи при цьому винятковий цинізм із очевидною демонстративною зневагою до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки та норм моралі, грубо порушуючи громадський порядок та ігноруючи наявних навколо оточуючих людей, не реагуючи на зауваження громадян, почав чіплятися до малолітніх дітей, що перебували на вулиці, вчинивши наступні дії.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що за його діями спостерігають сторонні особи, в тому числі малолітні діти, знаходячись у стоячому положенні, зневажаючи громадський порядок та існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, демонстративно, маючи на меті протиставити себе загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, і нахабно показуючи своє зневажливе ставлення до оточуючих, нехтуючи нормами моральності, почав кликати до себе малолітніх дітей, при цьому оголивши свій статевий орган, після чого протягом тривалого часу демонстрував його публічно малолітнім потерпілим - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом.
Крім того, 03 листопада 2018 року у ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, у вечірній час за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел спрямований на жорстоке поводження з тваринами, які відноситься до хребетних, а саме на вбивство із застосуванням жорстоких методів, двох собак односельчанки ОСОБА_14 , яка проживає по АДРЕСА_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 03 листопада 2018 року близько 19 години 40 хвилин направився до домоволодіння ОСОБА_14 .
Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_14 , ОСОБА_8 підійшовши до собачої буди, біля якої була прив`язана на металевий ланцюг дворова собака на прізвисько « ОСОБА_15 » з білим відтінком шерсті, віком біля 3 років, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на жорстоке поводження з собакою, нехтуючи правилами суспільної моралі, із застосуванням жорстоких методів, з метою заподіяння травм та знущання над вказаною собакою, використовуючи в якості знаряддя злочину дерев`яну палку, яку приніс з свого домогосподарства, наніс декілька ударів по голові та тілу собаки, внаслідок чого настала її смерть.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , підійшовши до собачої буди, біля якої була прив`язана на металевий ланцюг собака породи «Німецька вівчарка» на прізвисько « ОСОБА_16 », віком біля 3 місяців, з сіро-рудим відтінком шерсті та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на жорстоке поводження з собакою, нехтуючи правилами суспільної моралі, із застосуванням жорстоких методів, з метою заподіяння травм та знущання над вказаною собакою, використовуючи в якості знаряддя злочину дерев`яну палку, яку приніс з свого домогосподарства, наніс декілька ударів по голові та тілу собаки, внаслідок яких настала її смерть.
Своїми діями, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 299 КК України - жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, що вчинене умисно та призвело до загибелі тварин, вчинене з особливою жорстокістю щодо двох тварин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді 6 місяців арешту;
-за ч.3 ст. 399 КК України у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, оскільки обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння, по місцю проживання характеризується неоднозначно, веде себе неадекватно, не працює суспільно-корисною працею не займається.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання зміну вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року. Просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі та застосувати до нього положення ч.1 ст. 75 КК України звільнивши його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.
Апеляційна скарга мотивована тим, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, те що він вину свою визнав та розкаявся у вчиненому, злочин вчинив внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, водночас заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та одночасно підтримали апеляційну скаргу захисника.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні та захисника порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та суворості, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Крім цього, відповідно до роз`яснень п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, з-поміж іншого, i йога минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей (адміністративних стягнень).
При призначенні обвинуваченому покарання суд дотримався вимог названого закону i роз`яснень постанови Пленуму та, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного i призначив ОСОБА_8 покарання, яке є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння та щодо малолітньої дитини, по місцю проживання характеризується неоднозначно, веде себе неадекватно, не працює суспільно-корисною працею не займається.
Посилання захисника про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з цим слід призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та застосувати до нього положення ч.1 ст. 75 КК України звільнивши його від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.
Умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання. В даному провадженні таких чинників не встановлено.
Встановлені ж судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання, передбачене ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України, яке обвинувачений має відбути реально відповідає вимогам ст.65 КК України.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну судового рішення, під час апеляційного перегляду не встановлені, через що вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - начальника Шаргородського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 13 січня 2020 року у кримінальному провадженні№0000191, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.11.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: