У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 червня 2018 року.

Учасники провадження:

прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 червня 2018 року приведено у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року, яким громадянин України ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 30, пунктів «а», «г» частини 4 статті228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою у великому розмірі), частиною 3 статті 30, частиною 5 статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, із застосуванням ст.69 КК РФ, до 11 років 10 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
________________________________________________________________________

Провадження № 11-кп/812/270/20 Категорія: ст. 610 КПК України

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1 .

Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним, а саме, передбаченому частиною 3 статті 30, пунктами «а», «г» частини 4 статті 228-1 та частини 3 статті 30, частини 5 статті 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає частині 3 статті 15, частини 2 статті 307 та частини 3 статті 15, частини 3 статті 307 Кримінального кодексу України.
Визначено засудженому ОСОБА_6 наступне покарання, що підлягає відбуванню за вироком Московського районного суду м. Чебоксари Чувашської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чувашської Республіки від 12 вересня 2017 року:
за частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років і шість місяців;
зачастиною 3 статті 15, частиною 3 статті 307 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років.
На підставі статті 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі статті 72 КК України, строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання термін перебування його під вартою з 28 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно в розрахунку: один день перебування під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Короткий зміст апеляційної скарги захисника.

Захисник просить ухвалу суду першої інстанції змінити. Привести у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 31.05.2017 року з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії по розгляду кримінальних справ ВС Чуваської Республіки РФ від 12.09.2017р. відносно ОСОБА_6 .

Визначити засудженому ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню за вищевказаним вироком за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України , з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не дотримався вимог ч.ч.1,3 ст.68 КК України та вважає, що строк покарання засудженому при приведенні вироку Московського районного суду м.Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 31.05.2017р. не було приведено до чинного законодавства України .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Міністерство юстиції України (далі - Міністерство) звернулось до суду з клопотанням, в якому просило привести у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м. Чебоксари, Чувашської Республіки від 31 травня 2017 року про засудження громадянина України ОСОБА_6 за частиною 3 статті 30, пунктів «а», «г» частини 4 статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою у великому розмірі), частиною 3 статті 30, частиною 5 статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Верховного Суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року, із застосуванням ст.69 КК РФ, до 11-ти років 10-ти місяців позбавлення волі.
В обґрунтування клопотання Міністерство зазначає, що вищевказаний вирок іноземної держави набрав законної сили 12 вересня 2017 року. ОСОБА_6 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія №9 УФСВП Росії по Чувашській Республіці-Чувашії»: кінець строку відбування покарання 27 лютого 2027 року. Останнє відоме місце проживання та реєстрації ОСОБА_6 в Україні АДРЕСА_1 . Міністерством юстиції України вирішено прийняти в Україну засудженого вироком суду Російської Федерації громадянина України ОСОБА_6 , для подальшого відбування покарання на території України, у зв`язку з чим Міністерство звернулось до суду з даним клопотанням.
Задовольняючи вказане клопотання суд першої інстанції зазначив, що виходячи з положень п. d) ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб, не вбачає підстав для зменшення строку відбування покарання і застосування положень ч.3 ст. 68 КК України.

Враховуючи, що за своїм характером покарання не повинне посилювати кримінальне покарання засудженої особи, суд вважає за необхідне не призначати додаткове покарання передбачене ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна засудженого.

З метою забезпечення виконання в Україні покарання, призначеного громадянину України ОСОБА_6 судом Російської Федерації, керуючись ст.9 Конституції України, ст.ст.9,11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, ст.ст.606-610 КПК України, суд першої інстанції за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 307 КК України визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років і шість місяців років, частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 307 КК України вісім років позбавлення волі, та на підставі статті 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді одинадцяти років і десяти місяців позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив ухвалу суду першої інстанції залишити без задоволення, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року за ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» частини 4 ст.228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою у великому розмірі), ч 3 ст. 30, ч. 5 статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, із застосуванням ст.69 КК РФ,до 11 років 10 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

В мотивувальній частини ухвали суд першої інстанції зазначив про те, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі) та ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 5 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, в особливо великому розмірі) (а.п.134).

З резолютивної частини ухвали вбачається, що судом першої інстанції визначено покарання засудженому ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років і шість місяців; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді 11 років 10 місяців позбавлення волі без конфіскації майна (а.п. 136-137).

Однак, судом першої інстанції прийняте необґрунтоване рішення з наступних підстав.

У випадку, якщо в діях особи вбачаються кваліфікуючи ознаки різних частин статті КК України, то при цьому перераховуються всі ознаки злочину і кваліфікуються дії за тією частиною, яка передбачає кваліфікуючу ознаку за якою призначається більш суворе покарання.

У даному випадку ч.3 ст.307 КК України передбачає дії вчинені за ч.ч. 1,2 за кваліфікуючими ознаками - вчинення злочину організовано групою і якщо предметом вчинення злочину були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Отже, дії ОСОБА_6 необхідно було кваліфікувати не за двома частинами ст.307 КК України, як це зробив суд першої інстанції, а лише за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України.

Окрім того, оскільки суд першої інстанції невірно кваліфікував дії за двома частинами ст.307 КК України, то і помилково застосував ст.70 КК України.

Також, як вбачається з наведеної вище мотивувальної частини, суд першої інстанції зазначив про те, що кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.307 КК України є вчинення злочину організованою групою, яка насамперед не передбачена вказаною частиною, що суперечить загальним тлумаченням про кваліфікацію діяння.

Як передбачено ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Таким чином, дві третини максимального строку покарання становить 8 років.
Тобто, згідно ч.4 ст. 610 КПК України, враховуючи, що максимальний строк покарання, передбачений санкцією ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, є меншим, ніж покарання, призначене вироком суду Російської Федерації, визначається максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.
Враховуючи, що за своїм характером покарання не повинне посилювати кримінальне покарання засудженого, апеляційний суд вважає за необхідне не призначати ОСОБА_6 додаткове покарання, передбачене ч.3 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, оскільки таке додаткове покарання не призначалось засудженому вищевказаним вироком.
Окрім того, судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 28.04.2015 р. по 20.06.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, рішення суду у цій частині не ґрунтується на вимогах ч. 5 ст. 72 КК України та суперечить ст. 5 КК України, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього.
За такого, з урахуванням правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18 від 29.08.2018р, необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання термін перебування його під вартою з 28 квітня 2015 року по 12.09.2017р.(набрання апеляційною ухвалою Верховного Суду Чуваської Республіки законної сили) із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, оскаржувана ухвала відносно ОСОБА_6 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408,409, 532, 602-604, 610 КПК України, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 привести у відповідність із законодавством України.

Виключити із резолютивної та мотивувальної частин ухвали, в яких зазначено про приведення вказаного вироку у відповідність із законодавством України, а саме: посилання на те, що ч.3 ст.30, п.п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального Кодексу Російської Федерації відповідає ч.3 ст.15,ч.2 ст.307 КК України і посилання на ст.70 КК України щодо визначення ОСОБА_6 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.68 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2015 року по 12.09.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: