ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3387/19 Справа № 189/1471/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного судуу складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2019 року, у кримінальному провадженні№0000411 від 26.08.2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карачіївці Віньковецького району Хмельницької області, українець, громадянина України, який має середню - спеціальну освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має, державних нагород не має, депутатом не являється, раніше судимого:
- 19.11.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років;

- 02.11.2018 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст. 187 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 7 років 15 днів позбавлення волі з конфіскацією майна. Зараховано строк з 02.02.2015 року по 12.05.2016 року та з 05.01.2017 року по день набрання вироком законної сили (день за два) з 13.05.2016 року по 04.01.2017 року (день за день) та 11.12.2018 року звільнений з Вільнянського слідчого ізолятору Запорізької області по відбуттю призначеного строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що ОСОБА_7 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом не мав, потерпілий ОСОБА_10 претензій до обвинуваченого не має, збитки відшкодовані, а тому, в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину. Вказує, що на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 визнав свою вину під впливом слідчого та обіцянок про умовне покарання. Крім того, зазначає про сумніви в добровільності та розумінні дій ОСОБА_7 під час прохання суду не досліджувати докази, зібрані по справі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, виключити з вироку рішення про призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 та отримання за це будь-яких матеріальних благ не встановлено, тому, застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, є безпідставним.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 24 серпня 2019 року, близько 16:40 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу домоволодіння, що належить потерпілому ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , побачив мотоцикл чорного кольору марки «Днепр 11» д/н НОМЕР_1 , 1991 року випуску, що належить останньому та вирішив ним незаконно заволодіти з метою поїхати до себе додому.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою доїхати додому, повторно, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, знайшов ключ в боковому причепі даного мотоциклу, за допомогою якого запустив двигун мотоцикла та поїхав на ньому за адресою: АДРЕСА_2 , де його і залишив, тобто повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 7927 грн. 80 коп.
У судове засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи повідомлений належним чином, що також підтвердив захисник ОСОБА_6 , не з`явився. Захисник зазначив, що ОСОБА_7 підтримує доводи його апеляційної скарги та не заперечує проти розгляду справи за його відсутності, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, а апеляційну скарга захисника залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляції захисника, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції належним чином роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 його права і обов`язки, надавши відповідну пам`ятку, з`ясувавши чи зрозумілі йому його права чи потрібен йому захисник, на що суд отримав від обвинуваченого ОСОБА_7 чітку і конкретну відповідь, що права і обов`язки йому є зрозумілі і захисник не потрібен.
Встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в скоєнні злочину за ч.2 ст. 289 КК України і обставини вчинення інкримінованого злочину ним та прокурором не оспорюються, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, проти чого ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не заперечували.
Наслідки розгляду кримінального провадження за вказаною нормою закону, судом ретельно і доступно роз`яснювалося обвинуваченому ОСОБА_7 , зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України.
Вказані обставини зафіксовані в журналі судового засідання та відповідно на технічному носії запису судового засіданні від 11.10.2019 року, де наявна відповідь обвинуваченого, що права і обов`язки йому повністю зрозумілі, захисник йому не потрібен, вину свою визнає повністю, підтверджує всі обставини вчинення ним інкримінованого злочину, на розгляд справи у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України згоден і наслідки розгляду кримінального провадження у цьому порядку, зокрема і те, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, йому повністю зрозумілі.
Обставин, які б свідчили про здійснення будь-якого тиску на обвинуваченого, у тому числі і морального, судом апеляційної інстанції не встановлено.
З врахуванням вищенаведеного, сумніву, щодо добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_7 про надання ним згоди на розгляд кримінального провадження у зазначеному вище порядку, достатнього сприйняття обвинуваченим і зрозумілості ним роз`яснення судом наслідків, що він не зможе оскаржувати в апеляційному порядку судове рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися у судовому засіданні, у колегії суддів не виникає.
Отже, відповідно до зазначеного, порушень порядку розгляду судом кримінального провадження за ч.3 ст. 349 КПК України, колегією суддів не встановлено.
Обвинувачений вину свою у скоєному ним злочині визнав повністю, правильно розумів зміст обставин, які ніким не оспорюються, добровільно надав згоду на розгляд кримінального провадження за положеннями вказаної норми закону, чітко і повністю розумів наслідки такого розгляду, сумніву щодо добровільності його позиції не виникає, обставин порушення права обвинуваченого на захист не виявлено, тому колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування вироку з мотивів наведених у апеляційній скарзі захисника.
З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та заперечення стосовно фактичних обставин вчиненого злочину за вимогами ч. 2 ст. 394 КПК України оскарженню не підлягають, а тому, вказані у апеляційній скарзі захисника доводи щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу злочину, судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
З вироку вбачається, що суд першої інстанції, при обранні міри і розміру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, його вік, те, що вину у вчиненні кримінального правопорушення він визнав повністю, щиро розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, однак за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно ніде не працює, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, кримінальне правопорушення вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, скоїв умисний корисливий злочин в період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, вказаний злочин скоїв повторно.
Звільнившись з місць позбавлення волі 11 грудня 2018 року після відбування покарання та маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного особливо тяжкого злочину ОСОБА_7 24 серпня 2019 року, тобто менше ніж через рік після звільнення, вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
У разі, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено факультативне додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 та отримання за це будь-яких матеріальних благ не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та необгрунтовано призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, судове рішення стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.
В решті вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4