Номер провадження: 11-кп/813/694/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.04.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Фонтанка, Лиманського району, Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні №0004846 від 21.09.2017 року,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України значиться таким, що не має судимості,
засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні №0004846 від 21.09.2017 року,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 місяців.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 місяців.
Цивільний позов, пред`явлений ОСОБА_10 , задоволено частково, а саме: стягнено на користь ОСОБА_10 з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 солідарно 2 650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) гривень на відшкодування завданої майнової шкоди, 20 000 (двадцять тисяч) гривень на відшкодування завданої моральної шкоди та 2 000 (дві тисячі) гривень за сплату судового збору.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як вбачається з вироку, 21.09.2017 року приблизно о 20 годині 35 хвилин, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном, з застосуванням насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, розуміючи протиправність своїх дій, перебуваючи біля буд. № 253 по вул. Миколаївська дорога в
м. Одесі, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , майно якого визнали об`єктом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння майном із застосуванням насилля, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 підійшли до потерпілого ОСОБА_10 ззаду, застосували насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилось в тому, що ОСОБА_9 , наблизившись до потерпілого із лівої сторони, наніс кілька ударів кулаком в область обличчя потерпілому. Після того, як потерпілий ОСОБА_10 повернувся, щоб розгледіти нападників, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 разом стали наносити численні удари руками в область обличчя потерпілого, в наслідок чого потерпілий впав на підлогу. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 продовжили наносити удари потерпілому. Далі, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , нагнулись до потерпілого, який перебував на землі, та відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_10 барсетку, шкіряну, чорного кольору вартістю 1500 гривень, в якій знаходились: мобільний телефон марки «LGPrada», у корпусі чорного кольору, імей: НОМЕР_1 , вартістю 6000 гривень, який був підключений до оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , стартовий пакет матеріальної цінності для потерпілого не становить; мобільний телефон марки «NOKIA», в корпусі чорного кольору, імей: НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 , вартістю 1000 гривень підключений до оператора стільникового зв`язку «МТС» з абонентським номером № НОМЕР_5 , стартовий пакет матеріальної цінності для потерпілого не становить; паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я потерпілого ОСОБА_10 ; гаманець шкіряний, вартістю 1000 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 50 гривень; пластикові банківські картки, пропуск на роботу на ім`я потерпілого, різні особисті речі; флеш карта, сірого кольору, іноземного виробника, вартістю 200 гривень; зарядний пристрій до мобільного телефону, чорного кольору, вартістю 100 гривень. Після того як ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , заволоділи майном
ОСОБА_10 , з місця правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 9850 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_7 зазначили, що оскаржуваний вирок є незаконним, дуже суворим, постановленим з порушенням вимог КПК України та підлягає скасуванню, з наступних підстав:
- невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження;
-суд не зазначив початок строку відбування покарання та не зарахував в строк призначеного покарання строк перебування обвинуваченим ОСОБА_11 під вартою;
-судом не надано правової оцінки доказам, які надала сторона обвинувачення, а також доказам, якими підтверджується сума заявлених позовних вимог потерпілим ОСОБА_10 , та з яких підстав суд дійшов висновку, що підлягає відшкодуванню потерпілому сума матеріальної шкоди в розмірі 2650 грн. та моральної шкоди в розмірі 20000 грн.;
-судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п.3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове провадження на якому був проголошений вирок, проведено за відсутності обвинувачених, також судом не були роз`яснені права обвинувачених, передбачені ч. 3 ст. 376 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_8 також була подана апеляційна скарга, в якій зазначили, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, постановленим з порушенням вимог КПК України та підлягає скасуванню та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав:
-судом порушено норми матеріального права: невірна правова кваліфікація;
- судом порушено норми процесуального права, а саме вирок не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України;
- суд першої інстанції не надав правової оцінки доказам, які сторона захисту вимагала визнати недопустимими;
- суд не зазначив початок строку відбування покарання та не зарахував в строк призначеного покарання строк перебування обвинуваченим ОСОБА_9 під вартою;
- судом не надано правової оцінки доказам, які надала сторона обвинувачення, а також доказам, якими підтверджується сума заявлених позовних вимог потерпілим ОСОБА_10 , та з яких підстав суд дійшов висновку, що підлягає відшкодуванню потерпілому сума матеріальної шкоди в розмірі 2650 грн. та моральної шкоди в розмірі 20000 грн.;
- суд постановив обвинувальний вирок при наявності порушень та при відсутності наведених доказів та відповідей щодо наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, наявності вини обвинувачених;
- судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме п.3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове провадження на якому був проголошений вирок, проведено за відсутності обвинувачених, також судом не були роз`яснені права обвинувачених, передбачені ч. 3 ст. 376 КПК України.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просили задовольнити апеляційні скарги в повному обсязі.
Потерпілий ОСОБА_10 заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 та просив вирок залишити буз змін.
Прокурор частково підтримала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого, захисників, потерпілого, дослідивши доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисників, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог щодо кримінального провадження кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України. Тобто, суд обґрунтовує прийняте рішення на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У відповідності до приписів п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Під час апеляційного розгляду, апеляційним судом встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
З журналу судового засідання Суворовського районного суду м. Одеси від 08 квітня 2019 року вбачається, що судовий розгляд відбувався за участю прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 . Обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 було надано останнє слово, після чого о 16 год. 14 хв. суд вийшов до нарадчої кімнати та о 10 год. 34 хв. оголошено вирок (т. 1, а.к.п. 428).
Однак з вироку вбачається, що дата його складання 12 квітня 2019 року, тобто через чотири дні та без участі обвинувачених та інших учасників кримінального провадження (т. 1, а.к.п. 429).
Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Згідно з ч. 3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Частиною 6 ст. 376 КПК України встановлено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Проголошення вироку або ухвали в судовому засіданні є обов`язковою складовою судового провадження.
Крім того, проголошення судового рішення є важливою процесуальною дією, яка обумовлює настання певних юридичних наслідків.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на завершальній стадії судового провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки проголосив вирок без участі обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 та інших учасників процесу, чим порушив вимоги ст. 376 КПК України, а пунктом 3) ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Таким чином, порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону виразилось і в тому, що після проголошення вироку його зміст не був роз`яснений обвинуваченому та іншим учасникам кримінального провадження та копія вироку не була негайно вручена ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , як то передбачено положеннями ч. 3 та ч. 6 ст. 376 КПК України.
Крім того, з відеозапису судового засідання вбачається, що при проголошенні вироку обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та інші учасники кримінального провадження присутні не були.
Більш того, в матеріалах кримінального провадження міститься компакт диск з якого вбачається, що проголошений вирок не відповідає оригіналу, який міститься в матеріалах кримінального провадження.
А також відповідно до копії ухвали надісланої до Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що в період часу перебування суду в нарадчій кімнаті, а саме 10.04.2019 року головуючим у даному провадженні було постановлено ухвалу про призначення підготовчого судового засідання за обвинувальним актом відносно ОСОБА_12 , за ч. 2 ст. 307 КПК України по справі №520/2753/19.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Згідно з п. 1) ч. 1ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Інші доводи апеляційних скарг за таких обставин не підлягають перевірці у даному апеляційному розгляді та вони підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2019 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4