Справа № 299/232/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1632/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката: ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката: ОСОБА_11 ,
представника потерпілого ПАТ «Укранфта» - адвоката: ОСОБА_12 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, раніше несудимого,

за ч.3 ст.187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Смологовиця Іршавського району Закарпатської області, фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше несудимого,

за ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.185 КК України,

з апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15 травня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання постановлено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 19.30 год. 04.11.2016 р., із зарахуванням йому строку попереднього ув`язення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263, ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (дного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 20.15 год. 08.11.2016 р., із зарахуванням йому строку попереднього ув`язення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили до обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , залишено попередньо обрані запобіжні заходи - тримання під вартою.

Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами у справі.

За вироком суду ОСОБА_8 28.10.2016 р. близько 01.00 години, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно- небезпечних наслідків, знаходячись в середині будинку АДРЕСА_2 , з метою унеможливлення впізнання їх сторонніми особами та потерпілими, попередньо вибрали собі речі (одяг), в який планували одягтися перед скоєнням особливо тяжкого злочину, упакували речі до наплічних рюкзаків.

Потім ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, взяв заздалегідь приготовлений ним пістолет марки «EKOL MAJOR» з серійним номером НОМЕР_1 , калібром 9 мм, який згідно висновку експерта №1/417 від 18.01.2017 р. є вогнепальною зброєю, передав ОСОБА_9 електрошокер та ніж ОСОБА_8 , чим вчинили дії передбачені ч.1 ст.14 Кримінального кодексу України (готування до злочину).

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати запланований ними злочинний умисел, одягнувши на плечі рюкзаки з заготовленим одягом та знаряддями злочину, разом попрямували до тильної сторони території гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва), яка розташована по вул. І.Франка в м .Виноградів, де близько 03.10 годині цього ж дня, перед скоєнням злочину, переодяглися.

Тоді ж вони, близько 03.20 години, закінчуючи реалізовувати запланований спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, перейшли проїжджу частину дороги по вул. І.Франка в м. Виноградові в напрямку від гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва) до території АЗС ПАТ «Укрнафта» по вул. І.Франка - б/н в м. Виноградів, де на території АЗС ОСОБА_13 (матеріали відносно нього виділені в окреме провадження), тримаючи в одній руці заздалегідь приготовлений пістолет марки «EKOL MAJOR» з серійним номером НОМЕР_1 , калібром 9 мм, який згідно висновку експерта №1/417 від 18.01.2017 р. є вогнепальною зброєю, через відкрите пластикове вікно мовчки просунув руки до касового (інкасаторського) приміщення АЗС, у присутності касира оператора третього розряду ОСОБА_14 (дружина), здійснив постріл у сторону грудної клітини оператора другого розряду ОСОБА_15 (чоловік), та відкрито з касового апарату заволодів грошовими коштами на загальну суму 26,00 грн., з якими зникли у напрямку вул. Першотравнева м. Виноградів та завдали матеріальної шкоди АЗС ПАТ «Укрнафта» на загальну суму 26,00 грн.

В результаті протиправних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_15 було спричинено тілесні ушкодження у виді непроникаючого кульового поранення м`яких тканин підключичної ділянки справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи №419 від 08.11.2016 р. та відповідно до п.2.3.2 «а» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених «Наказом №6» МОЗ України від 17.01.95 р. кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Окрім того, ОСОБА_9 28.10.2016 р., близько 01.00 години, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 (матеріали якого виділені в окреме провадження) та ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись в середині будинку АДРЕСА_2 , з метою унеможливлення впізнання їх сторонніми особами та потерпілими, попередньо вибрали собі речі (одяг), в який планували одягтися перед скоєнням особливо тяжкого злочину, упакували речі до наплічних рюкзаків.

Потім ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, взяв заздалегідь приготовлений ним пістолет марки «EKOL MAJOR» з серійним номером НОМЕР_1 , калібром 9 мм, який згідно висновку експерта №1/417 від 18.01.2017 р. є вогнепальною зброєю, передав ОСОБА_9 електрошокер та ніж ОСОБА_8 , чим вчинили дії, передбачені ч.1 ст.14 Кримінального кодексу України (готування до злочину).

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати запланований злочинний умисел, одягнувши на плечі рюкзаки з заготовленим одягом та знаряддями злочину, разом попрямували до тильної сторони території гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва), яка розташована по вул. І.Франка в м. Виноградів, де близько 03.10 годині цього ж дня, перед скоєнням злочину переодяглися.

Тоді ж вони, близько 03.20 години, закінчуючи реалізовувати запланований спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу до кінця, перейшли проїжджу частину дороги, по вул. І.Франка в м. Виноградові в напрямку від гіпермаркету «SILVERLAND» (Барва) до території АЗС ПАТ «Укрнафта» по вул. І.Франка - б/н в м. Виноградів, де на території АЗС, ОСОБА_13 , тримаючи в одній руці заздалегідь приготовлений пістолет марки «EKOL MAJOR» з серійним номером НОМЕР_1 , калібром 9 мм, який згідно висновку експерта №1/417 від 18.01.2017 року є вогнепальною зброєю, через відкрите пластикове вікно мовчки просунув руки до касового (інкасаторського) приміщення АЗС, у присутності касира оператора третього розряду ОСОБА_14 (дружина), здійснив постріл у сторону грудної клітини оператора другого розряду ОСОБА_15 (чоловік), та відкрито з касового апарату заволодів грошовими коштами на загальну суму 26,00 грн., з якими зникли у напрямку вул.Першотравнева м.Виноградів та завдали матеріальної шкоди АЗС ПАТ «Укрнафта» на загальну суму 26,00 грн.

В результаті протиправних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_15 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого кульового поранення м`яких тканин підключичної ділянки справа, які згідно висновку судово-медичної експертизи №419 від 08.11.2016 р. та відповідно до п.2.3.2 «а» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених «Наказом №6» МОЗ України від 17.01.95 р. кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Він же, перебуваючи будинку АДРЕСА_3 , в період часу з 28.10.2016 р. по 08.11.2016 р., умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно, без відповідного дозволу, отримав від ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, пістолет, який згідно висновку експерта №1/417 від 18.01.2017 р. є вогнепальною зброєю - пістолетом марки «EKOL MAJOR» з серійним номером НОМЕР_1 , калібром 9 мм, який виготовлений промисловим способом з подальшим внесенням незворотних конструктивних змін в саморобний спосіб, а саме: видалення дульної заглушки та заглушення газовідвідного отвору та є справний і придатний до пострілів, який в подальшому, 08.11.2016 р. переніс у будинок АДРЕСА_4 за місцем проживання його матері ОСОБА_16 , де зберігав на горищі вищевказаного будинку.

Крім цього, 19.09.2016 р., близько 09.00 години неповнолітній ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою зняття грошових коштів з банківського терміналу, за усною домовленістю з ОСОБА_9 , вручив останньому свою стипендійну банківську картку ПАТ АТ «Укргазбанк» № НОМЕР_2 , з якої згідно усної домовленості ОСОБА_9 повинен був зняти грошові кошти та вручити зняті кошти разом із вказаною банківською карткою ОСОБА_17 .. Того ж дня, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, чітко усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх карність та передбачаючи наслідки, які можуть настати після їхнього вчинення, скориставшись банківською карткою ПАТ АТ «Укргазбанк» № НОМЕР_2 в банківському терміналі, що знаходиться при Виноградівському відділенні ПАТ АТ «Укргазбанк» №283/06 за адресою вул. Миру-17 в м. Виноградів, знаючи пароль від банківської картки, таємно від ОСОБА_17 о 09.50 годині зняв із розрахункового рахунку № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 350,00 грн. та о 09.52 годині зняв із розрахункового рахунку № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 240,00 грн., які привласнив, а факт зняття грошових коштів з рахунку замовчав, повідомивши при цьому потерпілому неправдиві відомості про відсутність будь-яких грошових коштів на балансі його банківського рахунку.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_17 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 590,00 грн.

Вирок суду оскаржено обвинуваченими та їх захисниками.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на його та ОСОБА_9 показаннях, даних безпосередньо після затримання, під фізичним та моральним тиском з боку працівників правоохоронних органів, за відсутності захисника, у подальшому відтворених у протоколах слідчих експериментів. При цьому, наголошує, що стороною обвинувачення не доведено завчасну підготовку до вчинення злочину, попередню змову групи осіб, проникнення у приміщення, та те, що у нього був ніж, а у ОСОБА_9 - електрошокер. Зауважує, що потерпілий ОСОБА_15 і свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показали, що ні у нього, ні у ОСОБА_9 в руках нічого не було і ніяких протиправних дій вони з ОСОБА_9 не вчиняли. Апелянт звертає увагу на те, що суд вказав у вироку про його знаходження на території АЗС у момент скоєння злочину, а не на які-небудь його протиправні дії і не врахував ні його щиросердне каяття, ні його допомогу досудовому розслідуванню як обставини, що пом`якшують покарання. Визнає, що дійсно був на території АЗС у момент скоєння злочину, але був його очевидцем, а не виконавцем. Просить визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, врахувати, що він несудимий, на скоєння особливо тяжкого злочину не зважився б, характеризується позитивно.
Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі твердить, що доказів вини ОСОБА_8 у кримінальному провадженні не здобуто, можливості їх отримання вичерпано, а дії, у вчиненні яких ОСОБА_8 обвинувачується, не містять складу кримінального правопорушення. Просить вирок та запобіжний захід щодо ОСОБА_8 скасувати, ОСОБА_8 виправдати, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Захисник ОСОБА_11 і обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційних скаргах, аналогічних за змістом, стверджують, що належних і допустимих доказів вини останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 та ч.1 ст. 263 КК України в кримінальному провадженні не здобуто, а заволодіння грошима, належними ОСОБА_17 , містить ознаки шахрайства, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. Проте суд, на їх думку, не врахував, що в подальшому ОСОБА_9 всі гроші ОСОБА_17 повернув. Просять вирок та запобіжний захід щодо ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Заслухавши доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підтримання поданих ними апеляційних скарг з обґрунтуванням відсутності належних доказів винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, виступ прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які наполягають на законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду першої інстанції, думку представника потерпілого ПАТ «Укрнафта» адвоката ОСОБА_12 , який зазначив про безпідставність апеляційних вимог апелянтів, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як встановлено апеляційним судом, зазначеним вимогам процесуального закону оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відповідає.
Так, у вказаному вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, констатовано вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 28 жовтня 2016 р. розбійного нападу на АЗС ПАТ «Укрнафта» у м. Виноградів Закарпатської області групою осіб за попередньою змовою із ОСОБА_13 .
При цьому, обвинувальний акт щодо ОСОБА_13 в межах одного провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до суду не направлявся, матеріали відносно ОСОБА_13 на стадії досудового розслідування були виділені в окреме провадження та останній судом першої інстанції з приводу обставин вчинення злочину не допитувався.
Таким чином, місцевий суд заочно визнав винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину групою осіб спільно із ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . Наведене суперечить положенням ч.1 ст.337 КПК України, якими передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Аналогічно по епізоду незаконного поводження зі зброєю, який інкриміновано ОСОБА_9 , фабула вчиненого, сформульована судом, містить посилання на передачу ОСОБА_13 вогнепальної зброї пістолета марки «EKOL MAJOR» обвинуваченому ОСОБА_9 . Водночас кримінальне провадження щодо останнього не розглядалося в межах одного судового провадження разом із обвинувальним актом, складеним щодо ОСОБА_9 .
Наведене свідчить про порушення права ОСОБА_13 на захист, гарантоване ст.63 Конституції України, ст.20 КПК України, адже останній, не будучи учасником судового провадження, визнаний оскаржуваним вироком суду винуватим у вчиненні злочинних дій.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В даному випадку порушення права ОСОБА_13 на захист колегією суддів оцінюється як істотне порушення, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників про те, що суд першої інстанції не перевірив з належною повнотою доказів вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою із ОСОБА_13 . Запереченням обвинувачених щодо цього факту в оскаржуваному вироку не дано оцінки та за відсутності ОСОБА_13 такі не перевірялися.
У зв`язку з наведеним при новому розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 такі підлягають ретельній перевірці, як і дотримання вимог процесуального закону при складанні обвинувального акта стосовно зазначених обвинувачених.
Скасовуючи вирок і призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційному суду слід вирішити питання про запобіжні заходи обвинуваченим. Стосовно ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає підстав для зміни раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, адже ризики, якими обґрунтовано необхідність власне такого виду запобіжного заходу, на даний час не відпали. А тому, з урахуванням цього, а також тяжкості злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 та даних про його особу, зокрема те, що він негативно характеризується по місцю проживання та суспільно корисною працею не займається, раніше обраний йому запобіжний захід підлягає продовженню на строк до дня проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 (шістдесяти) днів. Що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , то апеляційна інстанція вважає, що підстав обирати йому запобіжний захід немає, враховуючи, що він за оскаржуваним вироком відбував призначене покарання у Державній установі «Ковельська виховна колонія» та в подальшому до нього ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24 жовтня 2018 р. застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Таким чином, застосовувати запобіжний захід до обвинуваченого, щодо якого вирок суду виконано, не вбачається за доцільне.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 15 травня 2017 р. стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити у Виноградівському районному суді Закарпатської області новий розгляд даного кримінального провадження із стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до дня проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 (шістдесяти) днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4