Дата документу 17.02.2020 Справа№ 336/534/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/534/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/248/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, українець, не одружений, не працюючий, маючий середню освіту, дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 24 лютого 2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
2) 31 травня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
3) 3 лютого 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 29 грудня 2012 року умовно-достроково;
4) 5 липня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
5) 21 серпня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;
6) 19 грудня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Звільнений 7 жовтня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 3 дні,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за наступних обставин.

10 грудня 2018 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись біля магазину «Хуторок», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Алейна 74, під приводом здійснити телефонний дзвінок, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_11 , заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy», ринкова вартість якого з урахуванням зносу станом на 10 грудня 2018 року складає 2625 гривень, після чого зник з місця пригоди та в подальшому розпорядився вищевказаним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2625 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, має не зняті та не погашені судимості, однак належних висновків для себе не зробив і продовжив вчиняти злочини.

Крім того, він офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у нарколога, за місцем проживання характеризується негативно.

Вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість призначення йому мінімального іспитового строку тривалістю 1 рік.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалитии новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненими його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на обліку у нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, за висновком органу пробації його виправлення без ізоляції від суспільства може становити високу небезпеку для суспільства.

Також зазначає, суд першої інстанції необґрунтовано не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 має непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Зазначені вище обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, що унеможливлює його виправлення без реального відбування покарання, а тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 в повному обсязі та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурорів є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у психіатра не перебуває, з 2 вересня 2009 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності».

Крім того, суд першої інстанції формально врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та досудову доповідь органу пробації, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання як з випробуванням з іспитовим строком, так і умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, заробляє на життя шляхом вчинення корисливих злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у психіатра не перебуває, з 2 вересня 2009 року перебуває на обліку у нарколога.

Також колегія суддів враховує дані досудової доповіді органу пробації, відповідно до яких, виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства може становити високу небезпеку для суспільства, а вплив на його поведінку неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурорів та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4