ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000467 від 18.12.2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , а також в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 14 листопада 2019 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Самолусківці, Гусятинського району, Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Ленінського районного суду м. Чернівці від 13 червня 2002 року за ст.ст. 187 ч.2 , 185 ч.3 КК України на три роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 грудня 2006 року за ст. 296 ч. 2 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі; 3) вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 червня 2007 року за ст.ст. 186 ч. 2, 69, 70 ч.4 КК України на три роки три місяці позбавлення волі; 4) вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 серпня 2012 року за ст. 190 ч.2 КК України до штрафу в сумі 1700
ЄУНСС: 725/3663/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Номер провадження: 11-кп/822/47/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
гривень; 5) вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 червня 2013 року за ст. 121 ч.1 КК України на п`ять років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України;

У С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 14 листопада 2019 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.355 КК України і за їх вчинення призначено кожному з них покарання: за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.355 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням, якщо вони протягом однорічного іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.
На період призначеного судом однорічного іспитового строку зобов`язано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.355, ч. 2 ст. 186 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.355 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу залишено ОСОБА_7 обрану тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 18 грудня 2018 року.
Вирішена доля речових доказів. а також стягнуто з обвинувачених витрати на залучення експертів при проведенні експертиз.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 17 грудня 2018 року біля 12.00 год. спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та іншими на даний час невстановленими особами, перебуваючи на території станції технічного обслуговування, що розташоване по АДРЕСА_4 , де на той час перебував потерпілий ОСОБА_12 .. В подальшому, ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_7 під керівництвом ОСОБА_9 з метою подальшого заволодіння майном здійснили напад на потерпілого ОСОБА_12 , що виразилось у нанесенні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , декількох ударів руками та телескопічним кийком по обличчю потерпілого, від яких останній втратив свідомість та впав на землю. При цьому інші учасники злочинної групи в тому числі ОСОБА_7 , під керівництвом ОСОБА_9 , знаходились поряд та забезпечували недопущення потерпілим та іншими особами вчинення опору їхнім протиправним діям.

Вчинивши достатні дії, для унеможливлення вчинення опору потерпілим ОСОБА_12 , учасники групи: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 під керівництвом ОСОБА_9 , незаконно позбавили волі потерпілого, після чого силоміць в супереч його волі посадили потерпілого до салону автомобіля марки «OPEL CORSA» д.н.з. НОМЕР_1 , та повезли його в напрямку с. Лужани Кіцманського району Чернівецької області.

Під час транспортування потерпілого, з метою унеможливлення бути викритими та в подальшому встановленими місця утримання потерпілим, накинули останньому на голову ганчірку.

В подальшому приблизно в період часу з 12 години 40 хвилин 17.12.2018 по 02 годин 00 хвилин 18.12.2018, учасниками злочинної групи ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , та іншими невстановленими на даний час слідством особами під керівництвом ОСОБА_9 , потерпілого було доставлено та незаконно в всупереч його волі утримано, в будинку АДРЕСА_5 .

У вказаний період часу учасники злочинної групи в складі: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та інших невстановлених на даний час слідством особами, під керівництвом ОСОБА_9 , відносно потерпілого вчинялись дії, щодо його залякування та унеможливлення втечі з будинку, де він утримувався.

В подальшому, досягнувши поставленої мети, а саме отримавши можливість вільно розпоряджатись транспортним засобом, який був у користуванні потерпілого ОСОБА_12 - автомобілем марки «Volksvagen LT» д.н.з. НОМЕР_2 Республіки Польща, учасники злочинної групи: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , та інші невстановлені на даний час слідством особи, під керівництвом ОСОБА_9 відвезли потерпілого, на автомобілі марки «OPEL CORSA» д.н.з. НОМЕР_1 , до його місця проживання за адресою АДРЕСА_6 , де його залишили.

Таким чином, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, а саме незаконному позбавленні волі, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань.

Окрім того, ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України, а саме: примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, з попередньою змовою групою осіб поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.

Також, 17 грудня 2018 року біля 12.00 год., на територію СТО, що розташована по вул. Каштанова, 10, в м. Чернівці, в ході нападу на ОСОБА_12 , що виразилось у нанесенні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 декількох ударів руками та телескопічним кийком по обличчю потерпілого від яких останній втратив свідомість та впав на землю.

Після того, як потерпілий прийшов до тями, ОСОБА_7 діючи в інтересах всіх учасників групи, знову наніс декілька ударів по тілу та голові ОСОБА_12 , та в подальшому здійснив, всупереч волі останнього, його обшук в ході якого відкрито, заволодів майном потерпілого, а саме: двома мобільними телефонами марки «IPhone 4» та «XIAOMI RED MY 5», грошима в сумі 1400 гривень, закордонним паспортом потерпілого та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Volksvagen LT» д.н.з. НОМЕР_2 , реєстрації Республіки Польща, який перебував в користуванні останнього.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 , а також в його інтересах адвокат ОСОБА_8 , кожен окремо подали апеляційні скарги.

В своїх апеляціях обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 просять вирок районного суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.186 КК України та призначення йому покарання за вчинення цього злочину у вигляді 4 років позбавлення волі, за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а докази дослідженні під час судового розгляду, не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Також адвокат ОСОБА_8 вказував, що суд в порушення вимог ст.337 КПК України, самовільно у вироку збільшив обсяг обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України.

В своєму доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 також просить вирок районного суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про визнання його винним за ч.2 ст.355 КК України та призначення йому покарання за вчинення цього злочину у вигляді 3 років позбавлення волі, за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання. При цьому апелянт зазначав, що тілесні ушкодження потерпілому він наносив не з метою примусити ОСОБА_12 передати транспортний засіб ОСОБА_9 , а у зв`язку із неприязними відносинами із ним, який покинув його у Білорусії.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, посилаючись на обставини зазначені в них, думку прокурора, який просив подані апеляційні скарги як необґрунтовані залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи разом із доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Кримінальне процесуальне законодавство України, як передбачено ч.5 ст.9 КПК України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до положень п. (а) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Європейський суд з прав людини у п.34,35 рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» , № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34). Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому ( рішення від 1 березня 2001р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В цьому кримінальному провадженні обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дізнались про зміну обвинувачення із ч. 2 ст. 289 КК України на ч.2 ст.355 КК України під час оголошення судом вироку.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно із п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення зазначених норм встановив у вироку обставини вчинення злочину за ч. 2 ст. 355 КК України, який не інкримінувався обвинуваченим та склад якого характеризується іншим об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, які не вказувалися у обвинувальному акті прокурором, а тому в цьому разі суд вийшов за межі висунутого обвинувачення не в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, а сформулювавши нове обвинувачення, що не було вказано у обвинувальному акті прокурором, у зв`язку з чим суд допустив порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Крім того, суд 1 інстанції при перекваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 289 КК України на ч.2 ст.355 КК України у мотивувальній частині вироку не сформулював нового обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд допустив порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Також, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України районний суд викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, у порушення вимог кримінального процесуального закону, сформулював обвинувачення, яке не містить чіткої правової оцінки, тобто, не розмежовано, які встановлені фактичні обставини підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 146 КК України, а які за ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.355 КК України, оскільки висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зроблені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, зазначене вище свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг учасників судового провадження, і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на думку колегії суддів, підлягає продовженню ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів, оскільки продовжують існувати ризики, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш як на 60 днів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2