Постанова
Іменем України

23 квітня 2020 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисники ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
законні представники ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
засуджені ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000359, стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України),
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України.

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою прокурора до суду касаційної інстанції є скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивував неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання неповнолітнім засудженим поза межами санкції статті, за якою визнав їх винними, не застосувавши при цьому положення ст. 69 КК України та безпідставно пославшись на вимоги ст. 102 КК України. Крім того, вказав на недотримання судом апеляційної інстанції вимог ч.2 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України, що вплинуло на законність судового рішення.

Засуджені, їх законні представники та захисники подали заперечення на вказану касаційну скаргу прокурора, яку просили залишити без задоволення, а оскаржувану прокурором ухвалу апеляційного суду без зміни.

2. Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судами першої й апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 08 липня 2019 року засуджено:
ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. На підставі статей 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі. На підставі статей 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 76 КК України.
Також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 08 липня 2019 року стосовно засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
08 серпня 2018 року неповнолітній ОСОБА_11 за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 у вечірній час з метою вчинення крадіжки з одного із торгових закладів приїхали на маршрутному таксі у смт Млинів Рівненської області, де приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи на прилеглій до пляжу території на вул. О. Кірися у смт Млинів, побачили дерев`яний торговий кіоск, що належить ОСОБА_12 , та спільно домовилися таємно проникнути у приміщення кіоску і викрасти з нього товари.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, скориставшись відсутністю власника майна, переконавшись, що їхні дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, з допомогою молотка, який принесли із собою, пошкодили покрівлю даху кіоску, проникли всередину приміщення, звідки умисно, таємно викрали пачки сухариків, вологі серветки та інші продукти харчування.
У результаті вчиненої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 крадіжки потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальних збитків на загальну суму 717,85 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та просила скаргу задовольнити.
Засуджені, їх законні представники та захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 3. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

4.1.2 Стаття 69. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом
Частина 1. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу

4.1.3 Стаття 75. Звільнення від відбування покарання з випробуванням
Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

4.1.4 Стаття 102. Позбавлення волі на певний строк
Частина 1. Покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті. Неповнолітні, засуджені до покарання у виді позбавлення волі, відбувають його у спеціальних виховних установах.
Частина 2. Позбавлення волі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості.
Частина 3. Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому:
3) за тяжкий злочин на строк не більше семи років.

4.1.5 Стаття 103. Призначення покарання
Частина 1. При призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

4.1.6 Стаття 104. Звільнення від відбування покарання з випробуванням
Частина 1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Частина 2. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.
Частина 3. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
Частина 4. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

4.1.7 Стаття 185. Крадіжка
Частина 3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому,
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

4.2.2 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.2.3 Стаття 413. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Частина 1.Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

4.2.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог процесуального закону, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності через м`якість призначеного покарання неповнолітнім засудженим.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і кваліфікація їхніх дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність Суд визнає слушними з огляду на таке.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Законом України про кримінальну відповідальність передбачено, що за вказаний злочин може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років [4.1.7].

Втім, вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік кожного із подальшим застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК України.

Суд першої інстанції, призначивши покарання поза межами санкції статті, за якою засудив неповнолітніх обвинувачених, дійшов висновку про можливість призначення покарання на довільно визначений ним строк з огляду на неповнолітній вік обвинувачених та керуючись нормами Загальної частини КК України.

Відтак, мотивування цього рішення суду першої інстанції звелося до такого, що «до неповнолітніх, визнаних винними у скоєнні злочину, судом може бути призначено лише покарання, передбачені у ст. 98 КК, та виключно в межах розмірів та строків, установлених ст.ст. 99102 КК України. При цьому посилатися в резолютивній частині вироку на ст. 69 КК не потрібно. Враховуючи те, що обвинувачені вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у неповнолітньому віці, суд вважає за необхідне призначити їм покарання у межах розмірів та строків, встановлених статтями 99102 КК України».

Таке застосування судом першої інстанції положень закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання свідчить про неправильне тлумачення цього закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, загальні засади призначення покарання визначають критерії, яких повинен дотримуватись суд при призначенні покарання.

Частиною першою статті 65 КК України встановлено, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний насамперед виходити з санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Зазначена норма кримінального закону є імперативною і тому суд не має права ігнорувати її при призначенні покарання [4.1.1].

Законом також визначено, особливі принципи призначення покарання неповнолітнім, зокрема суд при призначенні покарання неповнолітньому діє відповідно до статей 6567 КК України, та враховує й інші обставини умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього [4.1.5].

Що стосується обмежень щодо видів покарань та їх розмірів, які можна застосувати до неповнолітніх, то суд має враховувати ці особливості в кожному випадку, виходячи із меж покарання, передбаченого санкцією статті закону України про кримінальну відповідальність.

Так, законом України про кримінальну відповідальність передбачено призначення неповнолітнім покарання у виді позбавлення волі на строк від шести місяців до десяти років, окрім випадків засудження за особливо тяжкий злочин. До неповнолітніх позбавлення волі на певний строк застосовується у порядку, передбаченому ст. 102 КК України, й тривалість позбавлення волі визначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, положень статей 63 та 102 цього Кодексу, а також санкції статті Особливої частини КК України [4.1.4].
Санкцією є та частина статті Особливої частини КК України, яка визначає вид і розмір покарання за даний злочин.

Якщо санкцією статті Особливої частини КК України визначено тільки максимальну межу покарання, то мінімальною є та нижча його межа, що встановлена в нормах Загальної частини КК для відповідного виду покарання, а стосовно неповнолітніх мінімальний розмір покарання призначається із врахуванням особливостей, передбачених статтями 99-102 цього Кодексу.

Якщо ж санкцією статті визначено мінімальну та максимальну межі покарання, то суд може призначити особі (як повнолітній так і неповнолітній) покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті, тільки застосувавши положення ст. 69 КК України, за наявності для цього правових підстав.

В даному кримінальному провадженні обвинувачених визнано винуватими у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, санкцією якої передбачено один вид покарання позбавлення волі та визначено як його мінімальну, так і максимальну межу [4.1.7].

Тому призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченим, незважаючи на те, що вони є неповнолітніми, поза межами санкції, встановленої частиною 3 статті 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік, з посиланням тільки на норми Загальної частини цього Кодексу, що регулюють особливості призначення покарання неповнолітнім, без врахування загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, зокрема щодо дотримання мінімальної межі покарання, установленої в санкції цієї статті, є неправильним тлумаченням закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють призначення покарання.

У свою чергу підстави для призначення більш мякого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються положеннями ст. 69 цього Кодексу, що також визначено законодавцем у згаданій ст. 65 КК України, яка регулює загальні засади призначення покарання [4.1.1, 4.1.2].
Крім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням для неповнолітніх застосовується на підставі положень викладених у статтях 7578 цього Кодексу, але з урахуванням певних відмінностей, наприклад, у тривалості іспитового строку, встановленого ст. 104 КК України [4.1.6].

Отже, законодавцем дійсно встановлені певні особливості в разі призначення покарання неповнолітнім та звільнення їх від відбування покарання, але такі особливості не підміняють загальні засади призначення покарання, передбачені нормами Загальної частини КК України та є обов`язковими для застосування судом.

5.3 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
На вказані порушення закону України про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції, не звернув уваги апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою сторони обвинувачення.
Мотивувавши оскарження цього вироку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання неповнолітнім обвинуваченим через м`якість, прокурор перед судом апеляційної інстанції порушив вимогу про скасування оскаржуваного вироку і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, вважаючи, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 необхідно засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 104 КК України.

При цьому в апеляційній скарзі прокурором було детально мотивовано, в якій частині він оскаржує вироку, в чому вважає полягає неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема в недопустимості порушення принципу призначення покарання в межах санкції статті. В доводах апеляційної скарги прокурором було зазначено, що у разі, якщо таке покарання є нижчим від найнижчої межі санкції, то мають бути застосовані положення ст. 69 КК України, а якщо суд дійшов висновку про неможливість застосування цих положень, то покарання не може бути нижче мінімальної межі, установленої в санкції статті.

Апеляційний розгляд має відповідати вимогам кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду має бути постановлена із дотриманням положень ст. 419 КПК України, а в разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою [4.2.3].
Наведених порушень закону, апеляційним судом під час апеляційної перевірки вироку виправлено не було.
Натомість при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення, судом апеляційної інстанції, не надано відповідей на доводи скарги, не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, при цьому апеляційний суд вдався до власного тлумачення норм закону України про кримінальну відповідальність, що регулюють призначення неповнолітнім покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк шість місяців поза межами санкції статей Особливої частини КК України, без посилання на положення ст. 69 цього Кодексу, що не стосується цього провадження та не порушувалося в апеляційній скарзі.

Враховуючи те, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, фактично перевірені не були, а отже не були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення, можна стверджувати, що апеляційна перевірка вироку була проведена формально.
Наведене свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції, оскільки ставить під сумнів законність такого судового рішення [4.2.1, 4.2.2].

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. За наслідками проведення ретельної перевірки доводів апеляційної скарги має бути ухвалене законне і мотивоване судове рішення.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 436, статтями 433, 434, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 07 листопада 2019 року у кримінальному провадженні стосовно засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3