ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6502/17-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1241/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 5 квітня 2018 року,стосовно ОСОБА_7 .,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 5 квітня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, громадянин України, українець, із середньою освітою, зареєстрований та проживаючий у АДРЕСА_1 , раніше судимий: 19.02.2015р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19.02.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що у жовтні 2016 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_10 32 патрони, які згідно висновку експертизи є боєприпасами бойовими пістолетними патронами калібру 9мм. (9х19ПМ) до пістолетів системи Макарова, Стечкіна, пістолетів іноземного виробництва: РА-63, Р-64, та іншої зброї відповідного калібру і типорозміру патронника. Після чого, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_10 вказані патрони, при цьому усвідомлюючи, що вказані предмети є бойовими пістолетними патронами, тим самим придбав 32 патрони та, усвідомлюючи суспільну небезпечність вказаних предметів, почав зберігати їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
10.10.2017р. на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова №1-кс/642/1744/17 від 09.10.2017 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в кімнаті останнього було виявлено та вилучено 32 бойових пістолетних патрони калібру 9мм., які ОСОБА_7 , без передбаченого положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р. (зі змінами), та інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України №622 від 21.08.1998р. (зі змінами), дозволу, придбав та на протязі близько одного року умисно зберігав за місцем свого мешкання.
Згідно висновку судово-балістичної експертизи №548 від 24.10.2017р. вказані вилучені патрони «….. виготовлені промисловим способом. Відстріляні 16 патронів придатні для стрільби, результати експериментальної стрільби, загальний вигляд та технічний стан залишених 16 патронів дозволяють припускати і їх придатність для стрільби».

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_12 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 відмовилась від поданої апеляційної скарги.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05.04.2018 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ч.4 ст. 71 КК України, що потягло

невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 19.02.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог посилається на те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не правильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений будучи засуджений 19.02.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, в період іспитового строку скоїв новий злочин, а отже остаточне покарання призначене ОСОБА_7 відповідно до ст. 71 КК України повинно бути більшим, ніж частина невідбутого покарання за попереднім вироком суду, тобто ніж 5 років позбавлення волі. Крім того вказує, що судом не враховано характер вчиненого правопорушення та особу обвинуваченого, який будучи раніше засудженим за скоєння тяжкого злочину, в період іспитового строку скоїв новий умисний злочин середньої тяжкості проти громадської безпеки.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі проситьвирок Ленінського районного суду м. Харкова від 05.04.2018 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог посилається на те, що як на досудовому слідстві так і в суді йому не було роз`яснено право на безоплатну правову допомогу та порекомендовано написати відмову від послуг захисника чим було порушено його право на захист. Крім того вказує, що піддався на вмовляння прокурора та був вимушений погодитись на розгляд справи в скороченому порядку та на даний час він позбавлений можливості оскаржити фактичні обставини справи хоча у нього був відсутній умисел на зберігання боєприпасів.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу ; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просила її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора і обвинуваченого щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються рішення щодо речових доказів та документів, а також відшкодування процесуальних витрат
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд не вказав саме які речові докази у вказаному кримінальному провадженні підлягають знищенню, а лише зазначив про те, що речові докази по справі знищити.
Окрім того суду стягнув з обвинуваченого 2770, 16 грн. на користь держави за проведення експертизи, відповідно до вартості судово -балістичної експертизи № 548 та судово-вибухотехнічної експертизи № 139/2017 , зазначених в обвинувальному акті.

З врахуванням обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 вказані обставини мають істотне значення з врахуванням наступного. ОСОБА_7 за кримінальним провадженням № 0002524 обвинувачувався в незаконному придбанні та зберіганні 32 пістолетних набоїв.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у якості доказів прокурором надано :
довідку про витрати на проведення судово-балистичної експертизи № 351 від 23.10.17р. в кримінальному провадженні № 0000002 на суму 790 грн.;
постанову про визнання речових доказів (предметів схожих на патрони в кількості 272 , 752 та 35 шт.) вилучених в гаражі гр. ОСОБА_10 в кримінальному провадженні № 0002275 речовими доказами в кримінальному провадженні № 0002524 ;
акт про знешкодження, зруйнування вибухових пристроїв, вибухонебезпечних компонентів, засобів підриву від 10.10.2017 року в якою вказано про знищення вибухонебезпечних об`єктів: 3 корпусів гранати Ф-1; 5 підривачів Ковєшнікова ; запалу до ручної гранати РГД-33; артилерійського снаряду калібром 45 мм; 2 артилерійських снарядів калібром 37 мм виробництва Німечинни часів II Світової війни; великої рушійної гранати Gewehrpancergranate 61 виробництва Німечинни часів II Світової війни та головного підривача до мінометних мін Wgr.Z 38 виробництва Німечинни часів II Світової війни, які були вилучені Харківська область, Дергачівський район, с.Подвірки, гаражний кооператив «Восход», гараж № НОМЕР_1 ;
постанову про визнання металошукача речовим доказом в провадженні 0002524 ;
постанову про визнання речовими доказами корпусів осколкових оборонних протитанкової гранат , мін та передачу їх на зберігання в провадженні 0002524;
постанову про визнання речовим доказом димової мінометної міни 0002524.

З наведених вище документів ,які долучені обвинуваченням до матеріалів провадження не можливо зробити певний висновок , яким чином вказані предмети відносяться до кримінального провадження за обвинуваченням саме ОСОБА_7 у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України; які експертизи, що відносяться до нього були проведені, і чи була вирішена доля речових доказів.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимоги зазначеної норми КПК України є імперативними і їх виконання покладено лише на суд першої інстанції незалежно від того чи визнає обвинувачений свою провину і чи розглядається кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Формальний та неуважний підхід до розгляду провадження поставив під сумнів встановлені судом обставини справи і тому вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 5 квітня 2018 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того , надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні судом покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
З вироку вбачається , що ОСОБА_7 раніше був засуджений 19.02.2015р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або
частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім
вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину
основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у
новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба
вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з
випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком
часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або
затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Таким чином на момент скоєння нового злочину невідбута частина покарання ОСОБА_7 складала 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
В порушення зазначених вимог закону сул призначив остаточне покарання за сукупністю вироків в розмірі меншому ніж невідбута частина покарання ,призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 5 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -