Номер провадження: 11-сс/813/196/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 09 січня 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006650 від 20 грудня 2019 року за ч.1 ст.203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 січня 2020 року було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладений арешт на майно, яке було вилучено 20 грудня 2019 року в ході проведення обшуку у нежитловому приміщенні першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 38, а саме на 40 системних блоків з наступними серійними номерами:

912, 486, 750, 439, 470, 327, 356, 711, 158, 710, 759, 551, 685, 259, 847, 239, 028, 023, 035, 652, 020, 031, 018, 977, 981, 176, 925, 036, 938, 009, 057, 546, 700, 013, 979, 738, 816, 313, 037, 325.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначив, що копію ухвали від отримав лише 22 січня 2020 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що фактично обшук проводився за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 45, однак в протоколі обшуку та в ухвалі слідчого судді зазначено, що обшук проведено за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 38.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що починаючи з 24 червня 2019 року на підставі договору суборенди, приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 45 ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» здійснювало абсолютно легальну законну господарську діяльність без будь-яких порушень діючого законодавства.

Державна грошова миттєва лотерея «ЛОТО ПЛЮС» включена до офіційного Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні.

ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС», а також майно, що належить йому не мають відношення до заборонених видів господарської діяльності, зокрема до надання послуг у сфері грального бізнесу. Майно ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» не може бути речовим доказом чи знаряддям вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Законність діяльності ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» могла бути встановлена простими оперативними та слідчими діями без втручання в господарську діяльність підприємства, адже розповсюдження державної грошової лотереї «ЛОТО ПЛЮС» здійснюється цілковито прозоро на всій території України.

В ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме системні блоки, монітори тощо, які за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду слідчого судді.

Однак обшук проводився незаконно взагалі без ухвали слідчого судді, оскільки в наданні такої ухвали представникам ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» було відмовлено.

Клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст.171 КПК України, в ньому відсутнє посилання на будь-які докази, які б свідчили про протиправну діяльність ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» та необхідність накладення арешту на належне йому майно, не зазначено, хто є власником приміщення, в якому проводився обшук, кому належить вилучене майно.

Крім того, на теперішній час жодній особі не було повідомлено про підозру і порушення вимог ст.172 КПК України клопотання слідчого було розглянуто за відсутності представника ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС».

Заслухавши доповідь головуючого судді, представника ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що представники ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» не були присутніми в судовому засіданні 09 січня 2020 року під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про те, коли саме представники вказаної юридичної особи отримали копію ухвали та чи отримували вони її взагалі.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав ставити під сумнім доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що оскаржувану ухвалу слідчого судді він отримав лише 22 січня 2020 року.

Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 подав 27 січня 2020 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 09 січня 2020 року про арешт майна пропущений не був.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.21 КПК України встановлено, що кожен мас право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

В той же час, відповідно до ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

У даному кримінальному провадженні арештовані системні блоки у кількості 40 штук, які були тимчасово вилучені 20 грудня 2019 року в порядку ст.168 КПК України під час проведення обшуку приміщення першого поверху за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 38, а тому слідчий суддя повинен був належним чином повідомити власника вилученого майна, або його представника про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Невиконання слідчим суддею приписів ст.172 КПК України щодо належного сповіщення про час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна заінтересованих осіб призвело до порушення права вказаних осіб на доступ до справедливого суду, а отже слідчим суддею було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту клопотання слідчого вбачається, що слідчим відділом Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0006650, відомості про яке внесені до ЄРДР 20 грудня 2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Відповідно до клопотання слідчого 19 грудня 2019 року до чергової частини Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення "102" про те, що невстановлені особи, в порушення ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» з доповненнями та змінами, маючі на меті отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, організували діяльність щодо надання послуг з доступу до азартних ігор клієнтам закладів, які розташовані на території Приморського району м.Одеси.

Проведеними під час досудового розслідування заходами встановлено, що в порушення вимог статті 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», вказані особи, достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займаються вказаним видом діяльності, використовуючи для цього орендоване нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке обладнане гральними автоматами, облаштоване необхідним обладнанням для повноцінного функціонування вказаного закладу: меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном. Працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, задля належного функціонування грального закладу, вони здійснюють обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, розмінюють гравцям гроші, надають допомогу у прийнятті ставок, а також здійснюють видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

20 грудня 2019 року в період часу з 02 год. 10 хв. до 03 год. 43 хв., на підстав ч.3 ст.233 КПК України, слідчими Приморського ВП було проведено невідкладний обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено 40 системних блоків з наступними серійними номерами: 912, 486, 750, 439, 470, 327, 356, 711, 158, 710, 759, 551, 685, 259, 847, 239, 028, 023, 035, 652, 020, 031, 018, 977, 981, 176, 925, 036, 938, 009, 057, 546, 700, 013, 979, 738, 816, 313, 037, 325.

Постановою слідчого Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 від 20 грудня 2019 вищевказані системні блоки в кількості 40 шт. визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0006055.

На підставі викладених обставин слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема.

Так, статтею 30 Конституції України встановлено, що кожному гарантується недоторканність житла.

Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 ст.233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Апеляційний суд вважає, шо на момент проведення обшуку нежитлового приміщення першого поверху за адресою: АДРЕСА_1 не існували підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення обшуку без відповідної ухвали слідчого судді, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Крім того, в матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б свідчила, що після проведення невідкладного обшуку він був легалізований.

Не була надана така ухвала і прокурором під час апеляційного розгляду.

Частиною 1 ст.87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Враховуючи те, що обшук за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 38, був проведений без відповідного дозволу слідчого судді та апеляційним судом не були встановленні підстави, передбачені ч.3 ст.233 КПК України для проведення такого невідкладного обшуку, а також прокурор не зміг надати відповідну ухвалу слідчого судді про подальшу легалізацію обшуку, апеляційний суд визнає, що обшук працівниками Приморського ВП в м.Одесі був проведений незаконно, що в подальшому тягне за собою недопустимість отриманих під час такого обшуку доказів, а тому виключає можливість для накладення арешту на вилучені системні блоки.

Крім того, під час апеляційного розгляду апеляційним судом було встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам, передбаченим ч.2 ст.171 КПК України та не містить достатньої інформації, яка б надала слідчому судді можливість ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

Слідчим до клопотання про арешт майна були надані витяг з ЄРДР за №0006650, рапорт чергового інспектора Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та протокол про проведення обшуку від 20 грудня 2019 року.

Дослідивши матеріали, що долучені слідчим до клопотання про арешт майна, зокрема витяг з ЄРДР, апеляційним судом встановлено, що в ньому зазначена суперечлива інформація.

Так, у витягу зазначено, що кримінальне провадження було розпочато 20 грудня 2020 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Разом з тим, у фабулі витягу з ЄРДР вже зазначено, що 19 грудня 2019 року до ЧЧ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення «102» про те, що невстановлені особи, в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» з доповненнями та змінами, маючі на меті отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом, організували діяльність щодо надання послуг з доступу до азартних ігор клієнтам закладів, які розташовані на території Приморського району м. Одеси.

За таких обставин у витягу до ЄРДР зазначені суперечливі відомості щодо підстав реєстрації кримінального провадження №0006650, що викликає об`єктивні сумніви у достовірності таких відомостей.

Слід зазначити, що відповідно до витягу до ЄРДР повідомлення на лінію «102» надійшло 19 грудня 2019 року, а відповідно до протоколу обшук був проведений в період часу з 02 год.10 хв. по 03 год. 43 хв. наступного дня - 20 грудня 2019 року, що також свідчить про відсутність підстав для проведення невідкладного обшуку без відповідного дозволу слідчого судді, в порядку ч.3 ст.233 КПК України.

Крім того, в порушення п.3) ч.2 ст.171 КПК України до клопотання слідчим не було додано документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Більш того, в порушення ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не визначив спосіб накладення арешту.

Враховуючи викладене, слідчий суддя не надав належної оцінки встановленим апеляційним судом обставинам, чим допустив неповноту судового розгляду, що, в свою чергу, призвело до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на вилучені під час проведення обшуку системні блоки не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 січня 2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого про арешт майна, вилученого 20 грудня 2019 року в ході проведення обшуку у нежитловому приміщенні першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 38, а саме на 40 системних блоків скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволені клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, яке було вилучено 20 грудня 2019 року в ході проведення обшуку у нежитловому приміщенні першого поверху за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 38.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3