Єдиний унікальний номер 235/4299/16-к
Номер провадження 11-кп/804/146/20

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/804/146/20 Головуючий у 1-ій інстанції: Стоілова Т.В.
Єдиний унікальний номер: 235/4299/16-к Доповідач: Савкова С.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача Савкової С.В.,

суддів Залізняк Р.М.,

Смірнової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Юрченко Т.С.,

прокурора Губського Е.В.,

захисника Дорофієнка В.В.,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, п.5 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою захисника Дорофієнка В.В., який діє в інтересах обвинуваченого, на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 вересня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 вересня 2019 року:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Рогатин Івано-Франківської області, українця, громадянина України, раніше не судимого, не одруженого, військовослужбовця військової частини польова пошта В 1603, солдата на посаді стрільця-помічника гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3( трьох) років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 7( семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 7( семи) років позбавлення волі.

Винесено дві окремі думки суддів.

Вироком суду встановлено, що відповідно до вимог Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015року № 15/2015 обвинувачений ОСОБА_1 02 червня 2015 року був призваний на військову службу до лав Збройних Сил України. Згідно з наказом командира військової частини польова пошта В 1603 (далі в/ч пп В1603) за № 127 від 15.07.2015року солдат ОСОБА_1 у цей же день прибув з в/ч польова пошта В 4264, для подальшого проходження служби у в/ч польова пошта В 1603, де його включено до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення, та приступив до виконання обов`язків за посадою сапер 2 інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу.

07.08.2015 року відповідно до наказу командира в/ч польова пошта В 1603 обвинувачений ОСОБА_1 вибув з базового табору м. Сєверодонецьк сектору «А» та прибув до нового базового табору м. Мирноград (раніше Димитров) сектору «Б» в зв`язку з переміщенням. Відповідно до наказу командира в/ч пп В1603 за №263 від 26.11.2015року ОСОБА_1 сапера 2 інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу у зв`язку зі службовою необхідністю було звільнено від займаної посади та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти.

В порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622, від 21.08.1998 р., які забороняють знаходження у власності громадян вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без відповідного дозволу та в порушення вимог ст.ст, 11,16 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1,3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вчинив незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів за таких обставин.

На початку осені 2015 року у денний час доби, точної дати та часу судом не встановлено, обвинувачений ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу селища Миролюбівка, Покровського району Донецької області в полі виявив одну гранату типу РГД-5 та предмет, схожий на гранату типу РГД-5, які знаходились на розтяжці. Після цього, володіючи навиками саперної справи самостійно, без чиєї-небудь допомоги розмінував вказану розтяжку, від`єднав запал від гранати типу РГД-5 та привласнив собі, тим самим незаконно придбав, гранату типу РДГ-5 та предмет, схожий на гранату, після чого, незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав вказаний предмет у своїх особистих речах в карманах штанів. В цей же день, точної дати судом та судом не встановлено, ОСОБА_1 повернувся до місця дислокації базового табору в/ч п/п В1603, що знаходився біля селища Миролюбівка Покровського району Донецької області, де сховав гранату РГД-5 та предмет, схожий на гранату у вириту яму.

20 грудня 2015 року, в період часу, з 14 години 00 хвилин по 15 годину 30 хвилин, співробітники поліції Мирноградського (раніше Димитровського) ВП Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області, під час проведення огляду місця події, а саме - відкритої ділянки місцевості, що розташована з лівої сторони цвинтаря селища Миролюбівка Покровського району Донецької області, виявили та вилучили належну ОСОБА_1 гранату типу РГД-5 та запал, які відповідно до висновку експерта-начальника відділу Центру судових і спеціальних експертиз СБ України за № 150 від 15.02.2016 року є запалом УЗРГМ (уніфікований запал ручної гранати модернізований), що є бойовим припасом, промислового виготовлення, що відноситься до засобу детонування (пристрій призначений для створення вибухового імпульсу), використовуються для підриву розривного заряду гранат Ф-1, РГД-5 та РГ-42 - ручною осколковою гранатою РГД-5 (без запалу), яка є бойовим припасом, промислового виготовлення, споряджена зарядом вибухової речовини - тротил(100-115г), використовується для ураження живої сили противника у наступі та обороні.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, восени 2015 року у денний час доби, точної дати та часу судом не встановлено, ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу міста Мар`їнка Донецької області на землі виявив гранату типу Ф-1 та привласнив собі, тим самим незаконно придбав гранату типу Ф-1, після чого, незаконно перевіз при собі в особистих речах в карманах штанів до в/ч пп В 1603, яка дислокувалась за адресою: Донецька область, м.Мирноград (раніше Димитров) вул АДРЕСА_2 (раніше Советська)б АДРЕСА_3 , та зберігав її до 18.11.2015 року, серед своїх речей, на підлозі під своїм ліжком на території зазначеної військової частини, без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 листопада 2015 року близько 20 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та у збудженому стані, знаходився у спальному приміщенні в/ч пп В1603, розташованому за адресою: Донецька область, м.Мирноград(раніше Димитров), вул.Гірнична (раніше Советська), АДРЕСА_3 , де у присутності інших військовослужбовців почав виказувати своє небажання служити у лавах Збройних Сил України та у вказаному підрозділі, без будь-якої вагомої причини, при цьому висказувався у адресу інших військовослужбовців нецензурною лайкою, погрожуючи будь-кого з них або себе підірвати. Перебуваючи у збудженому стані ОСОБА_1 , непомітно для інших військовослужбовців, взяв гранату типу Ф-1, яку він незаконно, зберігав під своїм ліжком на території зазначеної частини, поклав до кишені та вийшов з вказаного приміщення до площадки між 2 та 3 поверхом східців, де зустрів начальника складу взводу матеріального забезпечення роти забезпечення в/ч пп В 1603 сержанта ОСОБА_2 . В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті останньому, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_2 , після чого усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з метою умисного вбивства ОСОБА_2 , дістав гранату з кишені та тримаючи вказану гранату типу Ф-1 в руці, висмикнув запобіжну чеку з кільцем та в бойовому положенні підніс її до обличчя ОСОБА_2 . З метою попередження вибуху, потерпілий ОСОБА_2 перехопив вказану гранату типу Ф-1 з рук ОСОБА_1 , та відкинув її у бік, яка через декілька секунд вибухнула, спричинивши ОСОБА_2 тілесні ушкодження.

В результаті злочинних дій ОСОБА_1 , потерпілому ОСОБА_2 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді мінно-вибухової травми: множинні вогнепальні осколкові сліпі поранення обличчя, вогнепальне осколкове сліпе проникаюче поранення грудної клітки справа, правобічний пневмоторакс, лівобічний спонтанний пневмоторакс, вогнепальне осколкове сліпе проникаюче поранення живота з пошкодженням термінального відділу тонкого кишечника, його брижі, множинні вогнепальні осколкові сліпі поранення обох верхніх кінцівок, травматична ампутація правої кісті, великого пальця лівої кисті з утриманням на лоскуті, множинні вогнепальні осколкові сліпі поранення обох нижніх кінцівок, вогнепальний роздроблений перелом головки 2 плюснової кістки, які згідно висновку судово- медичної експертизи № 32 від 06.02.2016 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує наступним:

1)диспозиція ч.1 ст. 263 КК України, передбачає кримінальну відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Однак, в обвинувальному акті прокурором не зазначено, який саме нормативний акт відносно зберігання гранат було порушено ОСОБА_1 . Також не зазначено, який нормативний акт порушено ОСОБА_1 при поводжені зі зброєю у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків;

2)захисник звертає увагу, що суд у вироку посилається на порушення «Положення про дозвільну систему» та «Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», при цьому, суд не вказує, які саме пункти наведених Положення та Інструкції порушено обвинуваченим та, яким чином повинні бути оформлені дозволи військовослужбовцям на носіння зброї;

3)також суд послався на порушення ОСОБА_1 вимог ст.ст.11, 1649, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, але вказані норми не містять жодного посилання на правила поводження військовослужбовця із зброєю;

4)звертає увагу, що негативну характеристику обвинуваченому надали лише ті свідки, які є військовослужбовцями, і лише свідок ОСОБА_3 , який не є військовослужбовцем, надав обвинуваченому позитивну характеристику та зазначив, що ОСОБА_1 є спокійною людиною, яка висловлювала бажання служити;

5)зазначає, що безпосередніми очевидцями події є саме потерпілий ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_5 , при цьому, покази вказаних осіб різняться, і саме потерпілий, на переконання захисника, надав суду неправдиві покази відносно послідовності дій та місця вибуху гранати, у зв`язку з чим суду потрібно критично ставитись до показів Козубенка щодо розвитку подій, які передували вибуху гранати та самого вибуху. Також слід дійти висновку, що саме діями ОСОБА_6 була приведена в бойове положення, а обвинувачений ОСОБА_5 ніякого відношення до вибуху гранати не має, та в його діях відсутнє посягання на жаття потерпілого. Вказана позиція, на думку захисника, підтверджується висновком експерта №390-МК, відповідно до якого, чисельні осколкові ураження тіла ОСОБА_2 виникли внаслідок вибуху гранати Ф-1, яка знаходилась на рівні середньої-верхньої третини правого стегна, попереду і справа від потерпілого та/або утримувалась в його правій руці, або була на близькій дистанції від останньої, на відстані від 2 до 10 радіусів заряду гранати, що може складати близько 15-20 см. На сторінці 19 експертного висновку схематично показано, як і де трапився вибух. Тобто вибух стався фактично в правій руці потерпілого ОСОБА_4 на рівні його правого стегна, а тому не може йти мова про те, що граната була ним відкинута та, що вибух стався через декілька секунд після цього.

6)ані під час досудового розслідування, ані судового провадження не встановлено суб`єктивну складову кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, - мотив; вирішальною обставиною при оцінці мотиву вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та кваліфікації дій, судом визнано перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, проте, в матеріалах справи відсутні медичні дані про перебування обвинуваченого саме в такому стані. Той факт, що ОСОБА_1 , відповідно до висновку судової психолого-психіатричної експертизи №515 від 01.06.2016 року, пояснював, що вдень подій вживав алкогольні напої, не свідчить про перебування обвинуваченого саме в стані алкогольного сп`яніння, що також вказав суддя Карабан І.І. в своїй окремій думці;

7)в судовому засіданні не допитано свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з яким обвинувачений, начебто, в день наведених подій вживав алкогольні напої;

8)відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується відсутністю об`єктивної сторони злочину. Так, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_5 вчинив будь-які дії, направлені на спричинення смерті потерпілому. Обвинувачений неодноразово зазначав та пояснював, що достав гранату з кишені для того, щоб віддати її потерпілому, аби той її здав на склад. Вказував, що на момент передачі гранати між обвинуваченим та потерпілим не було неприязних відносин, більш того, між вказаними особами не було особистих неприязних, сімейних або майнових відносин, не було конфліктів ні раніше, ні у день подій, ні в момент самих подій. Аналогічну думку висловила суддя Корнєєва І.В., яка в окремій думці зазначила, що обвинуваченого ОСОБА_1 слід виправдати за ч. 1 ст. 115 КК України;

9)захисник вказує на відсутність логічної послідовності обвинувачення, а саме на те, що, відповідно обвинувального акту, у обвинуваченого виникає конфлікт з Поповичем, при цьому вбити ОСОБА_1 вирішує ОСОБА_2 , з яким у обвинуваченого склалися фактично дружні стосунки та ніколи не було конфліктів.

Все вищевказане, на думку захисника, свідчить про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, а тому кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 слід закрити.

На зазначену апеляційну скаргу захисника прокурор подав заперечення, в яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що кримінальним кодексом України передбачена кримінальна відповідальність за втрату ввіреної зброї та боєприпасів, а саме: статтею 413 КК України встановлено кримінальну відповідальність військовослужбовців за втрату або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання.

Тобто, для своїх службових завдань військовослужбовці мають право користуватися лише безпосередньо ввіреною їм зброєю та боєприпасами, за яку вони несуть особисту відповідальність, однак, відповідно довідки з військової частини польова пошта В1603, солдату ОСОБА_1 під час проходження служби зброя та боєприпаси не видавались.

Прокурор звернув увагу, що про факт та місце знаходження бойової гранати РГД-5, яку ОСОБА_1 знешкодив з розтяжки, повідомив сам обвинувачений, був особисто присутній та особисто вказував на місце де він заховав відповідну гранату. При цьому, під час встановлення місця знаходження та вилучення зазначеної гранати були присутні співробітники поліції, поняті, а також в якості спеціаліста - представник військової частини В1603 ОСОБА_9 (який був допитаний у судовому засіданні).

Крім того, на думку прокурора, у ході судового розгляду повністю було підтверджено мотив і умисел вчинення ОСОБА_1 саме злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України а саме: показами потерпілого ОСОБА_2 , проведеними у ході досудового розслідування СМЕ потерпілого та обвинуваченого, криміналістичною, вибухо-технічною та психолого-психіатричною експертизою Ермоленко Р.Р., а також іншими дослідженими судом письмовими доказами.

В судовому засіданні апеляційного суду:

-обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Дорофієнко В.В. підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити у повному обсязі;

-прокурор заперечував проти апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Статтею 370 КПК України визначено, що:

1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги судом першої інстанції не виконано у повному обсязі.

Так, статтею 374 КПК України визначено вимоги до змісту вироку, зокрема, суд обов`язково зазначає в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, характер їх стосунків. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

У частині 1 ст. 15 КК України визначено поняття замаху на злочин, а саме - це вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Відповідно до ч.2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, яка вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Характерна для замаху незавершеність об`єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі. Під такими причинами потрібно розуміти різноманітні обставини як об`єктивного, так і суб`єктивного характеру, які зашкодили закінчити злочин всупереч докладеним зусиллям особи (наприклад, активний опір потерпілого, недосконалість знарядь злочину, недостатність фізичних сил чи досвіду, невміння користуватись зброєю або її несправність, затримання злочинця тощо). Причини, внаслідок яких особа вимушена відмовитись від доведення злочину до кінця, можуть виникнути під впливом її власних дій (наприклад, вживання значних доз алкоголю або наркотиків, втрата зброї, випадкове заподіяння самому собі тілесного ушкодження).

Частина друга статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести ці обставини поза розумним сумнівом. Щодо стандарту переконання поза розумним сумнівом, Верховний Суд висловлювався у своїх постановах від 12 червня 2018 року (провадження № 51-1604км18), 4 липня 2018 року (провадження № 51-597км17), 20 листопада 2018 року (провадження № 51-682км18), 6 грудня 2018 року (провадження № 51-4558 км 18).

Слід зауважити, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

До того ж , право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Однак при постановленні вироку щодо ОСОБА_1 вказаних приписів закону не дотримано.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції не навів фабули обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст. 15,ч. 1 ст. 115 КК України, визнаного судом доведеним, з встановленням мотиву і мети вчинення злочину, не зазначив які саме обставини сприяли тому, що обвинувачений не довів злочин до кінця, а лише дав оцінку фактичним обставинам та визнав доведеним вину ОСОБА_1 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

В оскаржуваному вироку судом не сформульовано мотив вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15,ч. 1 ст. 115 КК України, а зазначено, що з висновку судової психолого-психіатричної експертизи № 515 від 01.06.2016 року вбачається, що ОСОБА_5 по факту подій, що мали місце 18.11.2015 року пояснив, що протягом дня вживав спиртні напої, пив горілку. Кількість випитого сказати не може, пив разом з іншими військовослужбовцями. Потім у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 , який став пред`являти йому претензії, що він п`яний, у них часто виникали конфлікти з приводу служби.

Судом вказано, що під час досудового розслідування і проведення експертизи обвинувачений не заперечував, що під час вчинення злочину був у стані алкогольного сп`яніння і в збудженому стані внаслідок конфлікту з військовослужбовцями та незадоволенням своєю службою.

Ця обставина, а саме перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, на думку суду першої інстанції, є вирішальною при оцінці мотиву вчинення злочину та кваліфікації його дій.

Разом з тим, мотив злочину це усвідомлена спонука особи, яка викликала у неї намір вчинити злочин. Мотив є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину у тих випадках, коли він безпосередньо вказаний у диспозиції кримінального закону. У деяких випадках мотив злочину випливає із самого змісту диспозиції кримінального закону, і в цьому випадку він має важливе значення при встановленні складу злочину та форми вини. Наприклад, такі злочини, як розкрадання майна, одержання хабара, вчиняються з корисливих мотивів, хоча вони і не зазначені у відповідних статтях Кримінального кодексу. Неретельність у встановленні мотиву злочину нерідко призводить до помилкової його кваліфікації.

Сутність мотиву полягає у тому, що він завжди пов`язаний з певними спонуканнями, які викликали у особи рішучість вчинити злочин. Мотив - це не просто спонукання до дій, а спонукання усвідомлене, обумовлене бажанням досягнути певної мети.

Найбільш поширеними спонуканнями вчинення злочинів є корисливість, помста, жадоба помсти, хуліганство, кар`єризм чиновників, жадоба влади, тощо.

Аналізуючи вищевказане, апеляційний суд доходить висновку, що перебування особи в стані алкогольного сп`яніння не є і не може бути визнано мотивом злочину, при цьому, відповідно пункту 13 ч. 1 ст. 67 КК України, перебування особи в такому стані визнається як обставина, що обтяжує покарання.

Крім того в даному випадку слід зазначити, що у суддів-членів колегії суду першої інстанції різна позиція з приводу перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння та, відповідно, мотиву злочину, як це зазначено в оскаржуваному вироку.

Так, суддя Корнєєва І.В. в окремій думці зазначила, що в судовому засіданні не встановлено умислу обвинуваченого на умисне позбавлення потерпілого життя, мотивів та цілей, з яких Єрмоленко бажав настання смерті потерпілому. На думку судді, відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, тому ОСОБА_1 слід виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Суддя Карабан І.І. в окремій думці вказав, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, а висновки судово-психіатричної експертизи, з якими не погодився обвинувачений, є недостовірними, оскільки вказану експертизу проведено через декілька місяців після події. На думку судді, твердження перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння підлягає виключенню з формулювання обвинувачення та не може бути враховано як обставину, що обтяжує покарання.

Статтею 375 КПК України встановлено правила ухвалення вироку, а саме:

1. Судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.

2. Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

3. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Аналізуючи наведену норму права та окремі думки суддів-членів колегії суду першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , апеляційний суд доходить висновку, що вирок суду ухвалено з істотним порушенням вимог ч. 1 ст. 375 КК України, оскільки очевидно вбачається наявність різної, неузгодженої позиції суддів, що входять до складу суду, щодо наявності мотиву вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та факту перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння, при цьому, як вбачається зі змісту окремих думок, двоє суддів не вбачали мотивом злочину алкогольне сп`яніння, і тільки один суддя наголосив на цьому, що і було покладено в основу вироку при формулюванні мотиву злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, насамперед щодо порядку ухвалення вироку, ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вони не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції . Крім того, як уже зазначалось, судом не встановлено мотив кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, не викладено належним чином формулювання обвинувачення, а саме в чому полягає замах на вчинення вбивства.

Тобто, вказане свідчить про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства України та неповноти судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, вищевказані порушення є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, вирок суду слід скасувати і, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень, звернути увагу на викладені в апеляційній скарзі доводи.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.263, ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Дорофієнка В.В. задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний період доби з 20.00 години до 07.00 години ранку наступного дня ОСОБА_1 продовжити до 20.03.2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: