ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001850 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-10.12.2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі 1 року 3 місяців позбавлення волі, не відбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122 КК України і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи особою, відносно якої 30.08.2019 року Дніпропетровською місцевою прокуратурою №1 Дніпропетровської області до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська було направлено обвинувальний акт за вчинення умисних злочинів передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 122 КК України, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив злочин передбачений ч. 1 ст.121 КК України. Так 05.11.2019, приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебували в приміщенні вітальної кімнати квартири АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої. В цей час, у ОСОБА_8 на грунті раптово виниклих неприязних відносин стався конфлікт з ОСОБА_12 , в результаті якого у нього виник злочинний умисел спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння ОСОБА_12 , реалізовуючи який, в той же день приблизно о 18 годині 45 хвилин, підійшов до ОСОБА_12 та діючи умисно кулаком своєї правої руки наніс останньому не менше 4 ударів в область скроні. Від даних ударів ОСОБА_12 не втримав рівновагу та впав з висоти власного росту спиною на підлогу. Далі, ОСОБА_8 , стоячи з права від лежачого спиною на підлозі ОСОБА_12 , своєю правою ногою взутою у черевик завдав не менше п`яти послідовних ударів в ліву область обличчя голови та тулубу потерпілого. Після чого ОСОБА_8 не зупиняючись на досягнутому, взяв у руки дерев`яну табуретку, яка стояла поряд, та наніс нею ще не менше трьох послідовних ударів зверху вниз в тім`яну область голови ОСОБА_12 . Вважаючи свої злочинні дії доведеними до кінця, ОСОБА_8 з місця вчиненого злочину зник. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 524/НЕ/296 ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді: синець на верхній та нижній повіках правого ока в проекції зовнішнього кута; садно в правій виличній з переходом у скроневу ділянку. Крововиливи в м`які покривні тканини голови: в проекції правої скроневої кістки; проекції лівої тім`яної кістки, в правій скроневий м`яз. Крововиливи в м`яких тканинах обличчя: справа в проекції вилиці, правої скроневої кістки та правої верхньої щелепи, зліва в скроневій ділянці, вилиці, в проекції носу праворуч. Крововиливи під м`яку та тверду мозкові оболонки, які є тяжкими за ознакою небезпеки для життя та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 10.02.2020 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і, дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10.12.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 вчинив 05.11.2019 року, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10.12.2019 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши принцип, який підлягав застосуванню.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, надіслав до апеляційного суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, доведеність вини останнього та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах № 51-3439км18 від 18 грудня 2018 року та № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.121, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, ОСОБА_8 вчинив 05.11.2019 року, тобто до постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська 10.12.2019 року.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, зазначивши про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність, а саме суд формально вказав статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Що ж стосується апеляційних вимог прокурора стосовно призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Статтею 420 КПК України передбачено, щосуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Також у відповідності до вимог ст.. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, виходячи з системного аналізу вищенаведених норм чинного кримінального процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості призначити саме такий розмір покарання, який просив в апеляційній скарзі прокурор, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, тому що судом першої інстанції ОСОБА_8 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 3 місяці, і з огляду на вищевикладені норми закону, в даному випадку суд апеляційної інстанції повинен був скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, якщо б про це йшлося в апеляційній скарзі, натомість прокурор в прохальній частині апеляції зазначив саме про зміну вироку Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 .
Оскільки відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді у виді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 лютого 2020 року та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4