ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 592/5228/14-к Номер провадження 11-кп/814/432/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 354 КК України НТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000016 за апеляційними скаргами прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 травня 2017 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецьк, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст. 354 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях наявний склад вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину у вчиненні злочину за таких обставин.

В період з 10 грудня 2010 року до 23 вересня 2013 року ОСОБА_8 обіймав посаду провідного юрисконсульта служби колії, Статутного територіально-галузевого об`єднання «Південна залізниця» Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі за текстом - ДП «Південна залізниця»). У зв`язку з цим виконував ряд обов`язків, що не пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зважаючи на це, згідно законодавства являється працівником державного підприємства, тобто не є службовою особою.

26 липня 2013 року ОСОБА_8 , користуючись наданими йому, як юрисконсульту правами та обов`язками, під час ініційованої ним самим особистої зустрічі, перебуваючи у приміщенні службового кабінету магазину «Вояж» ПП Коломієць за адресою: АДРЕСА_3 , висловив ОСОБА_9 прохання про передачу йому особисто, в якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 500 доларів США за неперешкоджання підприємницькій діяльності останнього.

Після цього, 31 липня, 5, 13 та 15 серпня 2013 року під час телефонних розмов з ОСОБА_9 , ініційованих ОСОБА_8 , останній систематично нагадував ОСОБА_9 про передачу йому грошових коштів.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, під час особистої зустрічі, в період часу з 14 год. 01 хв. до 14 год. 12 хв. 4 вересня 2013 року, у приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 у магазині «Вояж» за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна,7а, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 доларів США, що на момент вчинення злочину за курсом Національного банку України становило 3996,5 грн., в якості неправомірної вигоди за не створення умов, що перешкоджають нормальній підприємницькій діяльності ОСОБА_9 .

Одразу після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 був затриманий в приміщенні магазину «Вояж» ПП ОСОБА_9 , де під час огляду місця події у Цивільному процесуальному кодексі України, що належав ОСОБА_8 , працівникам правоохоронних органів були виявлені та вилучені вказані вище грошові кошти.

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.354 КК України (в редакції закону від 18 травня 2013 року), тобто, одержання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення будь яких дій в інтересах того, хто надає таку вигоду.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд зазначив, що, здійснюючи представництво інтересів СТГО «Південна залізниця» у Господарському суді Сумської області за позовом СТГО Південна залізниця до ПП ОСОБА_9 про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки площею 0,0174 га та зобов`язання привести земельну ділянку у первісний стан, провівши знесення розміщеного будівельного майданчика, ОСОБА_8 діяв за дорученням, тобто виконував свої обов`язки в межах повноважень.

При цьому суд визнав недопустимими доказами:

- аудіозапис, зроблений ОСОБА_9 26.07.2013 під час розмови з ОСОБА_8 , оскільки вважає, що ОСОБА_9 фактично здійснював аудіоконтроль ОСОБА_8 без дозволу слідчого судді, до внесення відомостей про злочин до ЄРДР;

- докази, отримані в результаті НСРД, так як вони здобуті в ході досудового розслідування, внесеного за ч.4 ст. 368 КК України, у той час як ОСОБА_8 займає посаду, яка не підпадає критеріям визначення поняття службової особи. Самі докази про те, що ОСОБА_8 є працівником ДП «Південна залізниця» і перебуває на посаді юрисконсульта, тобто не є службовою особою, слідчим отримані 10.03.2013, а тому вважає, що здійснення досудового розслідування за вказаною вище статтею до лютого 2014 року було безпідставним.

Також зазначив, що ОСОБА_8 не було оголошено підозру за ч.4 ст. 368 КК України, тобто проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_10 03-04 вересня 2013 року проведені з порушенням КПК України. Крім цього суду не було надано постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.09.2013 № 64т, оскільки вона була знищена 20.02.2014 за актом № 1/611/-дск, до завершення досудового розслідування.

Суд звернув увагу, що всі документи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, оформлені з порушенням вимог чинного законодавства, так як не містять позначок про таємність та розсекречення таких документів.

Також суду не надано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області № 1893-т від 03.09.2013 про надання дозволу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контролю особи.

Флеш-носій інформації із записом проведення негласної слідчої дії № 1494168 є неналежним доказом, оскільки неможливо встановити джерело походження інформації, яка міститься на флеш-носії.

Протокол огляду місця події та висновок експерта № 8405 від 24.09.2013 також вважає оформленим з порушенням вимог, оскільки огляд проведений лише за згодою потерпілого та без дозволу слідчого судді.

Інші докази суд вважає недостатніми для визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що аудіозапис судового засідання від 01.04.2016, у якому досліджувалися докази, зокрема флеш-носій інформації із записом проведення негласної слідчої дії № 0225_34800, записано неякісно, у зв`язку з чим вважає, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Аналогічні вимоги містить апеляційна скарга потерпілого.

Крім того, потерпілий зазначив, що суд неправильно вирішив долю речових доказів, а саме: грошові кошти - 5 купюр по 100 доларів США, належать йому, потерпілому, та він їх добровільно надав для проведення слідчих дій. У той час суд конфіскував ці кошти, чим порушив його права.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями кримінального процесуального закону п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, передбачено гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами, що є однією із загальних засад кримінального провадження.

Згідно з ч. 4, ч. 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів провадження, постановою Верховного Суду від 18 грудня 2019 року скасовано ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 липня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалюючи таке рішення, Верховний Суд у своїй ухвалі вказав, що наявний технічний запис судового засідання від 01 квітня 2016 року має погану якість і з нього неможливо встановити, який саме доказ досліджує суд першої інстанції та зміст цього дослідження.

Також Верховний Суд визнав неспроможними висновки суду апеляційної інстанції про те, що відсутність технічного запису судового засідання належної якості не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Тому апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню.

Іншим доводам, викладеним у апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, з огляду на викладене вище, колегія суддів оцінки не дає.

Під час нового розгляду провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням положень кримінального процесуального закону України та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого у відповідності до чинного законодавства.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4