печерський районний суд міста києва
Справа № 757/5768/20-к
Примірник № ___
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю, -

В С Т А Н О В И В :

07.02.2020 Слідчий другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 , за погодженням із прокурором третього відділу процесуального керівництва Першого управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання тимчасового доступу до:
- мобільного телефону ОСОБА_5 - Samsung - Galaxy J 5 (2016) номер моделі SM-J510H, який вилучений та знаходиться у володінні старшого прокурора групи прокурорів у провадженні прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями ««Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
- мобільного телефону ОСОБА_7 - XIOMI НОМЕР_1 з Sim-карткою (абонентський номер НОМЕР_2 ), який вилучений та знаходиться у володінні старшого прокурора групи прокурорів у провадженні прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
- мобільного телефону ОСОБА_8 - Моторола НОМЕР_3 , який знаходиться у володінні ОСОБА_8 та містить інформацію про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали;
зокрема, всіх повідомлень користувача, у тому числі у зазначених месенджерах за вказаний період (вхідні, надіслані, чернетки); інформації (відомостей) про користувача облікового запису в програмі обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber», переписка якого зберігається на вказаному мобільних телефонах, а саме: наявні анкетні та контактні дані, дані про ідентифікацію (номер мобільного телефону, адреса електронної скриньки, профіль користувача в соціальних мережах, які синхронізовані з обліковими записами вказаних месенджерів); інформації (відомостей) щодо облікових записів, на які надсилались (відправлялись) та із яких надходили (отримувались) повідомлення із використанням «Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber», із зазначенням таких електронних повідомлень і часу здійснення передачі (надсилання/отримання) листів, назв (імен) контактів та телефонних номерів, прикріплених до вказаних контактів, які відображені в пам`яті телефону; інформації щодо вихідних, вхідних викликів, викликів без відповіді, у тому числі здійснених з використанням вказаних месенджерів, зокрема - відомостей про абонентів таких викликів, дати, часу та тривалості дзвінків; мультимедійного (фотографії, відеозаписи, файли документів, файли геолокації, аудіозаписи) вмісту зазначених листувань, а також за наявності аудіозаписів розмов, які стосувались обговорення питань організації надання неправомірної вигоди посадовим особам органів державної влади з можливістю вилучення (копіювання) такої інформації в електронному вигляді та збереження її на електронних носіях.
В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що 24 січня 2020 року ОСОБА_5 та ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України, після чого 25.01.2020 ОСОБА_5 та ОСОБА_7 повідомлено про підозру у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчинене за попередньою змовою, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за ч. 3 ст. 368 КК України.

Під час досудового розслідування, 24.01.2020 в ході затримання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , здійснено його обшук, в ході якого останній видав мобільний телефон марки Samsung Galaxy J 5 (2016) номер моделі SM-J510H, з сім карткою мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_3 » № НОМЕР_4 , який вилучений та опечатаний до поліетиленового пакету.

Крім того, в ході досудового розслідування, за адресою: АДРЕСА_1 , 24.01.2020 проведено обшук автомобіля, яким користується ОСОБА_7 - Renault Kangoo (2008 року випуску), д.н.з. НОМЕР_5 , в ході якого вилучено мобільний телефон XIOMI Redmi4 з Sim-карткою (абонентський номер НОМЕР_2 ), який також опечатано та поміщено до поліетиленового пакету.

При цьому, також встановлено, що для узгодження питань щодо отримання, передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_7 від ОСОБА_8 , вказані особи використовували власні мобільні телефони, у тому числі програми обміну цифровими повідомленнями «Вотсап» (WhatsApp), «Фейсбук Мессенджер» («Facebook Messenger»), а також інші месенджери, попередньо встановлені на їх мобільних телефонах.

З метою розкриття даного кримінального правопорушення у органу досудового розслідування з метою повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, у органа досудового розслідування виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до вилучених мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_7 від ОСОБА_8 , зокрема до інформації про контакти, дзвінки та листування, а також електронне листування з використання програм обміну цифровими повідомленнями ««Вотсап» (WhatsApp), « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Facebook Messenger»), «Telegram», «Viber» та в інших месенджерах з 27.05.2019 (тобто дати призначення на посаду ОСОБА_5 ) по час винесення ухвали.

В судове засідання прокурор/слідчий не з`явився, про місце і час розгляду клопотання повідомлений належним чином. Слідчий подав до суду заяву про розгляд вказаного провадження у відсутність сторони обвинувачення, клопотання підтримав та просив його задовольнити.

Згідно з нормою ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксація під час розгляду клопотання слідчим суддею за допомогою технічних засобів не здійснювалась.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, суд визнав можливим прийняти рішення по суті клопотання у відсутність не з`явившихся осіб.

Вивчивши клопотання та долучені до нього матеріали кримінального провадження, приходжу до наступного висновку.
Виходячи зі змісту вимог ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.

Так, судовим розглядом встановлено, що увідповідності до положень ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому мають обґрунтувати можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Наряду з вказаним, слідчий суддя приймає до уваги, що відповідно до статті 264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Відповідно до п.8 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», інформаційна система це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.

Таким чином, до інформаційних систем відноситься комп`ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для обробки інформації з використанням програмних засобів.

Відповідно до ч.1 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Відповідно до ч.1 ст. 264 КПК України, пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Відповідно до ч.3 ст. 264 КПК України, в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування в цьому випадку додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи, в якій може здійснюватися втручання у приватне спілкування. Таким чином, без ухвали слідчого судді, ніхто не має права провести огляд комп`ютерної техніки чи мобільного телефону особи з відома, чи без відома власника даної інформаційної системи.

За викладених норм кримінального процесуального законодавства, слід дійти висновку, що коли слідчий, вилучивши під час обшуку мобільний телефон чи комп`ютер особи, не звертаючись до слідчого судді за дозволом на зняття інформації з електронних інформаційних систем, проводить огляд даних пристроїв, складає протокол огляду і використовує отриману таким чином інформацію, як доказ в кримінальному провадженні, тобто в даному випадку слідчий прямо порушує ч.1 ст. 258 та ч.1 ст. 264 КПК України.

Крім того, зняття інформації з електронних інформаційних систем відноситься до різновиду негласних слідчих (розшукових) дій і має оформлюватися протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії, в разі якщо таке зняття відбувається без відома власника електронної інформаційної системи. Відповідно, в разі відсутності дозволу слідчого судді на зняття інформації з електронних інформаційних систем особи, але отримання з даних інформаційних систем інформації шляхом огляду мобільного телефону чи комп`ютера, яку слідчий відобразив в протоколі огляду, то отримана таким чином інформація не може бути визнана допустимим доказом в кримінальному провадженні, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, згідно із частиною 1 статті 258 КПК України передбачено, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави (Глава 21. Негласні слідчі (розшукові) дії) до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.

Вказані норми національного законодавства узгоджуюються з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні «Сергій Волосюк проти України» ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) від 12 березня 2009 року (заява № 1291/03) зазначає, що таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не має однієї або кількох легітимних цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції, а також не є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цих цілей (див. рішення у справах «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства» (Silver and Others v. The United Kingdom) від 25 березня 1983 року, п. 84, серія А, № 61, «Кемпбелл проти Сполученого Королівства» (Campbell v. The United Kingdom) від 25 березня 1992 року, п. 34, серія А, № 233, «Калоджеро Діана проти Італії» (Calogero Diana v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 28, Reports 1996-V, та «Петра проти Румунії» (Petra v. Romania) від 23 вересня 1998 року, п. 36, Reports 1998-VII).

Словосполучення «згідно із законом» не лише вимагає дотримання національного закону, а й стосується якості такого закону (див., mutatismutandis, рішення у справі «Галфорд проти Сполученого Королівства» (Halford v. theUnitedKingdom) від 25 червня 1997 року, п. 49, Reports 1997-III, та справу «Барановський проти Польщі» (Baranowski v. Poland), заява № 28358/95, п. 52, ECHR 2000-III). Суд нагадує, що національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy) від 15 листопада 1996 року, п. 33, Reports 1996-V).

Таким чином, аналіз норм Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та відповідних норм Кримінального процесуального кодексу України, а також практики ЄСПЛ, вказує, що слідчі дії, мета яких є отримання копій будь-яких вхідних та вихідних листів та/або будь якої іншої інформації, що міститься у в електронній інформаційній системі, та доступ до якої обмежується її власником, володільцем або утримувачем або пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, можуть бути санкціоновані та проведенні виключно на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду/ Вищого антикорупційного суду.

Враховуючи обставини вчинення ймовірного злочину, так як вони викладені в клопотанні слідчого, обґрунтування клопотання, приходжу до висновку, що вимоги клопотання лежать за площиною повноважень слідчого судді місцевого суду, та в даному випадку таке втручання суперечитиме статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призведе до порушення права на повагу до приватного і сімейного життя, враховуючи приписи Глави 21 КПК України, а відтак у задоволенні клопотання слід відмовити, з метою забезпечення громадянам того мінімального рівня захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві.

На підставі викладеного і керуючись ст. 107, 159, 160, 162, 163, 164, 166, 246-266, 309, 376, 562 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання слідчого другого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1