Провадження № 11-сс/4820/49/20
Окрема думка судді Бондар В.В.
16 березня 2020 року
Ухвалою слідчої судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС третього відділу СУ ФР ГУ ДФС у Хмельницькій області, погоджене з прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Хмельницької області, та накладено арешт (з забороною користування, розпорядження та відчуження ) на зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1736, Склад: Бавовна 95%, еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 5334, Склад: Бавовна 100%), код за УКТЗЕД 6006, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 3490, Склад: Бавовна 100%), код за УКТЗЕД 6006, 2018 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1480, Склад: Бавовна 90%, Поліестер 10%), код за УКТЗЕД 6006, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1784, Склад: Бавовна 80%, Поліестер 15 %, Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1763, Склад: Бавовна 95%, Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1737, EN 180, Gramag 190, Viscon Vis НОМЕР_1 ; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 1625, Склад: Бавовна 95%, Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія №0968, Склад: Бавовна 80%, Поліестер 15%,Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія №2220, Склад: Бавовна 80%, Поліестер 15%, Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2018 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 2164, Склад: Бавовна 80%, Поліестер 15%, Еластан 5%), код за УКТЗЕД 6002, 2017 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 2705, Склад: Бавовна 100%), код за УКТЗЕД 6006, 2018 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № б/н, Склад: Бавовна 90%, Поліестер 10%), код за УКТЗЕД 6006, 2018 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Aslan Giyim Sinay, 150601, 2017; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 0907, Склад: Бавовна 90%, Поліестер 10%), код за УКТЗЕД 6006, 2019 рік; зразок тканини (шматок) відібраний з упакування із тканиною на якій знаходиться бирка з написом Партія № 4448, Склад: Бавовна 100%), код за УКТЗЕД 6006, 2018 рік; зразки ниток відібрані із котушок в кількості 11 (одинадцять) штук; чорнові записи виконані чорнилами синього, червоного та чорного кольорів на аркушах паперу формату А4 в кількості 18 арк.;чорнові записи виконані чорнилом синього та червоного кольорів на аркушах паперу в клітинку в кількості 8 арк.; копії аркушів паперу на яких виконані записи в друкованому вигляді на іноземній мові в кількості 7 арк.; електронну інформаційну систему системний блок Frime com з етикеткою intel core i3, 8th gen, що були вилучені 12-15.12.2019 при проведенні санкціонованого обшуку складських та офісних приміщень, підсобних/підвальних приміщень та прилеглої до них території, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року задоволено частково апеляційну скаргу директора ПП «Аслан-Текстиль» Шишмана Рамазана, скасовано ухвалу слідчого судді про накладення арешту на вищевказані речі та постановлено нову, якою задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, при цьому частину речей ідентифіковано апеляційним судом за індивідуальними ознаками.
Вважаю, що в суду апеляційної інстанції, за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, не було підстав для ухвалення вищезазначеного рішення, та залишені поза увагою суду явні порушення кримінального процесуального закону, допущені як органом досудового розслідування, так і слідчою суддею, які не могли бути в такий спосіб усунені апеляційним судом.
Апеляційний суд дійшов до висновку, що вилучені речі та документи, які були вилучені під час проведення обшуку 12-15 грудня 2019року підпадають під ознаки речових доказів, відповідають критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, що доведено слідчим та прокурором в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України вказане майно підлягало арешту. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та підстави для скасування ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали про накладення арешту на майно апеляційний суд обґрунтовано вказав на розгляд слідчим суддею клопотання без повідомлення осіб, визначених ст. 172 КПК України.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що речі, на які накладався арешт, були вилучені під час проведення обшуку, який проводився декілька днів - 12 грудня 2019 року (як видно з протоколу обшуку в той день обшук було фактично припинено в зв`язку з врученням постанови на проведення інвентаризації). Згідно з наявним протоколом обшуку обшук в цей день проводився слідчим ОСОБА_1 в присутності понятих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . В подальшому в протоколі обшуку (аркуш 6), без зазначення дати проведення такої слідчої дії, вже зазначено, що обшук проводиться слідчою Ковтун Л.Ю., вже за участю інших понятих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та того ж дня о 19 год. 12 хв. було фактично припинено (з зазначенням необхідності залучення спеціаліста для копіювання інформації що містилась на комп`ютері в кабінеті бухгалтерії). На аркуші 12 міститься продовження протоколу обшуку, який як видно проводився слідчою Ковтун Л.Ю., вже в присутності знову ж інших понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , на 23 аркуші протоколу обшуку, який складений за наслідками такої слідчої дії, зазначено, що обшук провів слідчий Родич Я.А.
Фактично встановлені обставини вказують, що такий обшук не був безперервний, не враховано, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, чинним КПК України не передбачено поняття призупинення/припинення такої слідчої дії, тим більше з підстав необхідності вручення постанови про необхідність проведення інвентаризації. Системний аналіз норм, які регулюють проведення обшуку, вказують на необхідність безперервності такої слідчої дії, яка має проводитись від початку до кінця тим же слідчим та з участю понятих, які були присутні з початку та до кінця такої слідчої дії, відтак апеляційний суд, за наявності таких доводів апеляційної скарги, повинен був надати оцінку правомірності проведення обшуку в інші дні, після 12 грудня 2019 року.
Слідчим суддею прийнято до розгляду клопотання, яке не відповідало вимогам ст. 171 КПКУкраїни, та в ньому, зокрема, не було чітко зазначено перелік та види майна, які належить арештувати та в такому ж виді було визнано постановою слідчого речовими доказами, та за відсутності змін до постанови про визнання речовими доказами, клопотання про накладення арешту, апеляційним судом визначено індивідуальні ознаки частини майна.
З огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то, на переконання автора окремої думки, слідчий, який вважає необхідним, за погодженням з прокурором, звернутись до слідчого судді, з клопотанням про накладення арешту на майно, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом в кримінальному провадженні, причому має зазначити про кожний об`єкт, зазначивши підстави визнання такого об`єкту речовим доказом. Надана слідчому судді та апеляційному суду постанова про визнання вилучених речей речовими доказами (а.с. 10-14) постанова слідчого від 15 грудня 2019 року взагалі не містила відомостей, з яких міркувань та за якими критеріями слідчий відносить такі речі до речових доказів. За відсутності фактично такої постанови усні пояснення прокурора та слідчого під час апеляційного розгляду не вказують, що в такий спосіб ними доведено відповідність вилучених речей критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
За таких обставин, за умов явно очевидного порушення порядку проведення обшуку, відсутності в справі постанови слідчого про критерії віднесення вилучених речей до речових доказів, в апеляційного суду не було підстав для постановолення нової ухвали про накладення арешту на майно, з частковою ідентифікацією таких речей. Під час апеляційного розгляду прокурором не було доведено необхідності у накладенні арешту на майно відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, зважаючи, що клопотання було внесено з порушеннями вимог КПК України, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, при викладених в клопотанні обставин, ухвалення апеляційним судом рішення про накладення арешту на майно, не було можливим.
Суддя
Хмельницького апеляційного суду В.В.Бондар