Справа № 132/990/18
Провадження №11-кп/801/124/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000112 від 24.02.2018 року та за № 0000191 від 04.04.2018,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 та апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, м. Козятин, громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.11.2017 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України;

- 07.02.2018 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018 року та призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 16.08.2018 року, тобто з моменту приведення до виконання вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018 року.

Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 16.08.2018 року.

Також судовим рішенням вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що 23.02.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, збивши молотком навісний замок вхідних дверей будинку, що належить ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник в середину будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно вчинив крадіжку медичного тонометра, швейної машинки, чавунної плити та лампового кольорового телевізора.

Заволодівши вищевказаними речами, ОСОБА_7 24.02.2018 року швейну машинку та чавунну плиту, загальною вагою 30 кг. здав на пункт прийому металобрухту громадянину ОСОБА_11 , за що отримав грошові кошти в сумі 180 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Викрадений медичний тонометр, того ж дня збув невідомій особі на привокзальному ринку м. Вінниці, за грошові кошти в сумі 200 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Викрадений телевізор заніс за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де його розібрав та в подальшому, запчастини які залишились добровільно видав працівникам Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області.

Вартість 1 кг брухту чорного металу, згідно довідки вартості, станом на 23.02.2018 року становить 6 грн. 40 коп. Вартість медичного тонометра, згідно довідки вартості, станом на 23.02.2018 року становить 303 грн. 95 коп. Вартість лампового кольорового телевізора, згідно довідки вартості, станом на 23.02.2018 450 грн.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 945 (дев`ятсот сорок п`ять) грн. 95 коп.

Крім того, 04.04.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Калинівка на вул. Незалежності, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, зайшов в середину торгового центру «Люкс», що за адресою: м. Калинівка вул. Незалежності, 42б, власником якого є ОСОБА_12 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно вчинив крадіжку жіночих парфумів «Warbl» та «Lillian».

Заволодівши вищевказаними речами, ОСОБА_7 заховав їх у куртку в яку був одягнутий, виніс із торгівельної зали та маючи можливість вільно ними розпорядитися, попрямував на автобусну зупинку, тим самим спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 358 ( триста п`ятдесят вісім) грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05.11.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині зарахування строку перебування під вартою та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити в цій частині новий вирок та в резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05.11.2019, тобто з дня ухвалення вироку, та виключити вказівку про зарахування засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 16.08.2018. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що кримінальні правопорушення, передбачені за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з 23 лютого по 04 березня 2019 року, тобто після ухвалення стосовно нього попереднього вироку Калинівського районного суду від 07.02.2018. При цьому, запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 за ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України не обирався, а його затримано 16.08.2018 на виконання попереднього вироку. Таким чином, строк з 16.08.2018 і по день ухвалення вироку Калинівського районного суду від 05.11.2019 враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком і не підлягає повторному зарахуванню у строк покарання за сукупністю вироків. А тому, місцевий суд безпідставно повторно зарахував у строк покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою на виконання попереднього вироку Калинівського районного суду від 07.02.2018 з 16.02.2018, тобто застосував закон, а саме ст.72 КК України, який у цьому кримінальному провадженні не підлягав застосуванню.

Крім того, у резолютивній частині вироку місцевий суд невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 16.08.2018, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався, а останнього було затримано на виконання попереднього вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018. Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ст.71 КК України шляхом часткового чи повного приєднання невідбутого строку покарання за попереднім вироком, тому початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення нового вироку.

В апеляційній скарзі зі змінами, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05.11.2019 щодо ОСОБА_7 змінити в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України і по даному епізоду провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з недоведеністю вини, а також змінити вирок по епізоду за ч.2 ст. 185 КК України шляхом пом`якшення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018 року та призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з 16.08.2018 року та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 16.08.2018 року.

Також просить під час апеляційного розгляду просить дослідити письмові та речові докази по справі.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду є незаконним і не обґрунтованим та підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні судом не зазначено, чому він взяв до уваги одні докази (сторони обвинувачення) і відкинув інші (доводи сторони захисту).

Вважає, що судом не спростовано клопотання сторони захисту щодо визнання довідок вартості викрадених речей виданих приватними підприємцями м. Калинівка станом на 23.02.2018 року неналежними та недопустимими доказами, оскільки вартість викраденого майна судом не встановлена, та жодним допустимим доказом не доведена сума в розмірі 945,95 грн., яка зазначена в обвинувальному акті як матеріальна шкода завдана потерпілому. Також судом не встановлено, марку, модель, рік виробництва викрадених предметів та не підтверджено жодним належним документом, що унеможливлює встановити їх вартість. Крім того, судом не спростовано твердження захисту щодо розмежування відповідальності за ст. 185 КК України та ст. 51 КУпАП., так як вартість майна під час судового розгляду відповідно до вимог чинного законодавства не встановлена.

Також вважає, що судом не спростовані доводи сторони захисту в порядку ст. 89 КПК України, з приводу того, що підозрюваному під час проведення слідчого експерименту не було роз`яснено права та обов`язки відповідно до вимог ст. 42 КПК України, так як у графі роз`яснення йому прав та обов`язків підпис відсутній, що є грубим порушенням права на захист. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які були присутні в якості понятих під час слідчого експерименту не підтвердили факт роз`яснення прав ОСОБА_7 , та не підтвердили винуватість ОСОБА_7 . Судом при прийняті рішення не спростовано твердження захисту про те, що прокурором в судовому засіданні не надано будь яких доказів, що слідчий експеримент проведений в будинковолодінні за адресою АДРЕСА_2 за добровільною згодою саме власника вказаного домоволодіння і не підтверджено те що ОСОБА_10 є власником вказаного вище домоволодіння, що є порушенням ч.5 ст.240 КПК України, а сам слідчий експеримент був проведений за відсутності ухвали слідчого судді, та не роз`яснення ОСОБА_7 прав та обов`язків. Окрім того, незважаючи на те, що в судовому засіданні безпосередньо не досліджувалися речові докази в тому числі частина лампового телевізора невідомої марки, суд при прийняті рішення посилається на даний доказ та приймає по ньому рішення, тому згідно ст. 86 КПК України даний доказ має бути визнаний допустимим.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 та сам обвинувачений ОСОБА_7 подану захисником апеляційну скаргу зі змінами підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Щодо апеляційної скарги прокурора, то заперечували проти її задоволення. Також у своєму останньому слові обвинувачений ще раз щиро розкаявся у вчиненому та просив суд його суворо не карати.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого з поданими до неї змінами.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 повідомлялися апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у їх відсутність, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку, що подана прокурором апеляційна скарга підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого зі змінами - до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

У відповідності до ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційним судом частково задоволено клопотання сторони захисту та повторно досліджено у судовому засіданні докази у кримінальному провадженні, а саме: протокол огляду предмету від 12.03.2018 року (а.с.107-109) з доданими до нього фото, а саме: частини телевізора невідомої марки та виробництва та фото таблицею до даного протоколу; постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.03.2018 року (ас.110), а саме частини телевізора; протокол проведення слідчого експерименту від 17.03.2018 року (ас.113-118) за участю підозрюваного ОСОБА_7 , в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та фото таблицею до даного протоколу, відповідно до яких ОСОБА_7 добровільно, без застосування до нього психологічного тиску розказував та показував, як, яким чином та при яких обставинах він вчинив крадіжку чужого майна з домогосподарства потерпілого ОСОБА_10 ; довідку (а.с.134), видану ФОП « ОСОБА_15 », згідно якої вбачається, що вартість лампового кольорового телевізора станом на 23.02.2018 складала 450 грн.; довідку (а.с. 135), видану ТОВ «ЦЕНТР ТОРГПОСТАВКА», згідно якої вбачається, що вартість 1 кілограму чорного металу станом на 23.02.2018 складала 6,40 грн.; довідку (а.с. 136), видану ФОП « ОСОБА_15 », згідно якої вбачається, що вартість медичного тонометру станом на 23.02.2018 складала 303,95 грн.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги зі змінами захисника обвинуваченого про те, що на її думку судом не спростовано клопотання сторони захисту щодо визнання довідок вартості викрадених речей виданих приватними підприємцями, які вона вважає є неналежними та недопустимими доказами, та відповідно не спростовано твердження захисту щодо розмежування відповідальності за ст. 185 КК України та ст. 51 КУпАП., оскільки, на її думку, вартість майна під час судового розгляду судом не встановлена.

Апеляційний суд вважає, що такі твердження захисника обвинуваченого є способом захисту обвинуваченого, оскільки спростовуються доказами, які досліджені як судом першої інстанції, так і безпосередньо судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду та у сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого по даному епізоду суд враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року. Зі змісту частини другої статті 11 КК України випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак кримінально-караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 160 гривень.

Колегія суддів зазначає, що довідки на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_7 майна є належними та достатніми доказами спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З врахуванням зазначеного, стороною обвинувачення на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_7 майна, надані довідка, видана ФОП « ОСОБА_15 », згідно якої вбачається, що вартість лампового кольорового телевізора станом на 23.02.2018 складала 450 грн.; довідка, видана ТОВ «ЦЕНТР ТОРГПОСТАВКА», згідно якої вбачається, що вартість 1 кілограму чорного металу станом на 23.02.2018 складала 6,40 грн.; довідка, видана ФОП « ОСОБА_15 », згідно якої вбачається, що вартість медичного тонометру станом на 23.02.2018 складала 303,95 грн.

Такі докази надавали суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказані докази отримані у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідають вимогам ст.ст.84, 85, 86 КПК України і підстави вважати їх неналежними та недопустимими у суду були відсутні.

Таким чином, з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні належним чином завірені зазначені довідки про вартість викраденого ОСОБА_7 , майна, висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням є необов`язковим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені довідки про вартість викраденого майна є не тільки допустимими, але й належними та достатніми доказами на підтвердження вартості викраденого майна, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-5115км18 (єдиний унікальний номер 326/672/17).

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що під час проведення з підозрюваним ОСОБА_7 слідчого експерименту через відсутність у графі роз`яснення йому прав та обов`язків його підпису про роз`яснення прав та обов`язків відповідно до вимог ст. 42 КПК України, було порушено його право на захист. Адже, з повторно дослідженого у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції зазначеного протоколу вбачається, що при його проведенні брали участь слідчий СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області капітан поліції ОСОБА_16 , підозрюваний ОСОБА_7 та поняті ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які також були допитані судом першої інстанції як свідки, які фактично підтвердили факт роз`яснення прав ОСОБА_7 , та підтвердили хід проведення даного слідчого експерименту.

Також у даному протоколі міститься і підпис ОСОБА_7 про ознайомлення з даним протоколом. Зауважень та доповнень не надходило (а.с.113-118).

Окрім того, не заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність доказів про те, що зазначений вище слідчий експеримент проведений в будинковолодінні за адресою АДРЕСА_2 , за добровільною згодою саме власника вказаного домоволодіння і не підтверджено те що ОСОБА_10 є власником вказаного вище домоволодіння, а також за відсутності ухвали слідчого судді, оскільки як під час досудового розслідування даного кримінального провадження, так і під час судового розгляду судом не було встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували обґрунтованими підставами для визнання даного доказу недопустимим. Окрім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо заперечень власника вказаного домоволодіння щодо надання добровільної згоди на проведення слідчого експерименту.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину по факту крадіжки майна з будинку, що належить ОСОБА_10 , не визнав, надавши суду покази про те, що в будинок ОСОБА_10 , який розташований в АДРЕСА_2 , не проникав, будь-яке майно не викрадав, оскільки 23.02.2018 року знаходився вдома.

Разом з тим, не дивлячись на невизнання ним своє вини у вчиненні даного злочину, його винуватість за обставин, встановлених судом, знайшла своє повне підтвердження в судовому засіданні, зокрема, у показаннях свідків.

Так, допитані судом свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що приблизно на початку весни 2018 року вони були запрошені працівниками поліції в якості понятих при тому як проводився слідчий експеримент із ОСОБА_7 . В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 розповідав про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а саме: крадіжки медичного тонометра, швейної машинки, чавунної плити та лампового кольорового телевізора в АДРЕСА_2 . Будь-який тиск на ОСОБА_7 зі сторони працівників поліції не чинився, він усе розказував та показував добровільно.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що приблизно зимою 2018 року до нього додому приходив ОСОБА_7 у якого він придбав за 200 грн. швейну машинку та чавунну плиту з груби. Де ОСОБА_7 взяв дані речі він йому не розповідав. Також в ході проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання за фотознімками він впізнав особу ОСОБА_7 за рисами обличчя.

Також вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та документами наданими стороною обвинувачення, а саме: витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_10 ; протоколом огляду місця події від 24.02.2018 року, складеного слідчим СВ Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 , за участі понятих відповідно до якого було оглянуто місце події, а саме: домогосподарство ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 з фото таблицею до протоколу; заявою ОСОБА_7 , яка адресована начальнику Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області від 12.03.2018 року, відповідно до якої останній добровільно видав працівникам поліції екран від телевізора, який він викрав з будинку по АДРЕСА_2 в лютому 2018 року; протоколом огляду предмету від 12.03.2018 року, а саме: частини телевізора невідомої марки та виробництва та фото таблицею до протоколу; постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.03.2018 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2018 року відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав особу ОСОБА_7 за рисами обличчя; заявою ОСОБА_10 , яка адресована начальнику Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області від 17.03.2018 року, відповідно до якої останній надав свою добровільну згоду на проведення слідчого експерименту слідчому Калинівського ВП за адресою с. Черепашинці, вул. Кільцева, 17; протоколом проведення слідчого експерименту від 17.03.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та фото таблицею до протоколу, відповідно до яких ОСОБА_7 добровільно, без застосування до нього психологічного тиску розказував та показував, як, яким чином та при яких обставинах він вчинив крадіжку чужого майна з домогосподарства потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином, оцінивши надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності та допустимості, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що зазначені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, мають відношення до даного кримінального провадження, а тому вірно визнав їх допустимими.

Окрім того, враховуючи посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 в судовому засіданні про недопустимість доказів наданих прокурором, а саме: довідок вартості, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2018 року, постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.03.2018 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 17.03.2018 року, судом вірно та обґрунтовано розцінено як лінію захисту з метою вигородити обвинуваченого від покарання за вчинені ним умисне кримінальне правопорушення.

Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків, дослідженими в судовому засіданні протоколами проведених слідчих експериментів за участі підозрюваного ОСОБА_7 , іншими доказами, які узгоджуються між собою та відображають реальний перебіг досліджених судом подій кримінальних правопорушень, вчинених щодо потерпілого ОСОБА_10 .

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів знайшла її доводи обґрунтованими, а тому дійшла висновку про її задоволення, з огляду на наступне.

Так, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Калинівського районного суду від 07.02.2018 за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, передбачені за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з 23 лютого по 04 березня 2019 року, тобто після ухвалення стосовно нього попереднього вироку Калинівського районного суду від 07.02.2018.

При цьому, запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України не обирався, а його затримано 16.08.2018 на виконання попереднього вироку.

Таким чином, строк з 16.08.2018 і по день ухвалення вироку Калинівського районного суду від 05.11.2019 враховується при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком і не підлягає повторному зарахуванню у строк покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, суд першої інстанції, у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно повторно зарахував у строк покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою на виконання попереднього вироку Калинівського районного суду від 07.02.2018 з 16.02.2018, тобто застосував закон, а саме ст. 72 КК України, який у цьому кримінальному провадженні не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Окрім того, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Проте, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 16.08.2018.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, яке розглядалось Калинівським районним судом, не обирався, тобто, попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось, а останнього затримано 16.08.2018 на виконання попереднього вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018.

Таким чином, враховуючи те, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового чи повного приєднання невідбутого строку покарання за попереднім вироком, тому початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення нового вироку.

Встановлені апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. п. З, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України, є підставами для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду переконана, що відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, є достатні підстави вийти за межі апеляційних вимог, яким не погіршується становище обвинуваченого, з огляду на наступне.

Судом встановлено згідно ст. 66 КК України обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, а також обставину, яка згідно ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є рецидив злочинів.

Також встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні потерпілими не заявлявся.

При обрані виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції згідно вимог ст. 65 КК України, враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання, а саме те, що він раніше судимий, вчинив нові умисні злочини після постановлення вироку, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.185 КК України.

Колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, а також встановлених судом обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, враховуючи також відносно невелику вартість викраденого ОСОБА_18 майна, відсутність цивільного позову потерпілих, такий розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання є занадто суворим та не є співмірним тяжкості вчинених злочинів, тобто пропорційним, необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому у зв`язку з цим є достатні підстави для призначення йому більш м`якого покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 07.02.2018 року та призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 05.11.2019, тобто з дня ухвалення вироку суду першої інстанції.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 16.08.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4