ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/213/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1986 року народження, громадянин України, уродженець та мешканець м. Харкова, офіційно не працевлаштований, має вищу освіту, одружений, має неповнолітню дитину, раніше не судимий,-

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В силу ст.. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн.

Вироком встановлено, що 20 серпня 2016 року приблизно об 21:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі «Зірка 1», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Поздовжня, 8-А, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс ОСОБА_9 один удар в область живота зліва, чим спричинив останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №1052-А/16 від 09.09.2016, наступні тілесні ушкодження: закриту травму животу: розрив селезінки, який супроводжувався внутрішньочеревним крововиливом, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме: призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що вчинене кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого, який також впродовж судового розгляду не визнавав себе винним.

Також апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , які просили вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, посилаючись на суперечливі показання потерпілого протягом всього судового розгляду, вказують, що під час судового розгляду сторона захисту була позбавлена процесуальної можливості допитати свідків зі сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які так і не були допитані судом першої інстанції, посилаються на суттєві суперечності в показах свідків щодо механізму нанесення удару ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 . Вказують на те, що суд при ухваленні вироку послався на письмові показання, які надавались свідками під час досудового розслідування, а не безпосередньо в судовому засіданні. Вказують, що суд не надав належної оцінки показанням експерта ОСОБА_14 . Вважають, що вина ОСОБА_7 судом не доведена.

Крім того, апеляційну скаргу подав потерпілий ОСОБА_9 , який просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання не менш 6 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, посилаючись на те, що призначене йому покарання не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив докази, належність яких не викликає у потерпілого сумнівів.

В судові засідання суду апеляційної інстанції, призначені на 25.02.2020 року та 21.04.2020 року, потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, та надав заяви з клопотанням про перенесення розгляду апеляційних скарг, посилаючись на розслідування кримінального провадження № 0000600 відкритим 08.02.2020 року Київським ОП ГУНПУ в Харківській області, а також на світову пандемію з короновірусу COVID-19 відповідно.

Посилаючись на відкрите кримінальне провадження, ОСОБА_9 до клопотання долучив витяг з реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 08.02.2020 року до ЄРДР внесено відомості про заяву, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, однак з цього клопотання та витягу колегія суддів не вбачає яким чином це стосується апеляційних скарг, які є безпосереднім предметом розгляду апеляційного суду.

Також, посилання на пандемію з короновірусу COVID-19 не є підставою для відкладення розгляду апеляційних скарг, оскільки законодавче визначення заборони на розгляд апеляційних скарг відсутнє, всі засоби особистої гігієни, а саме: медична маска, бахіли - надаються апеляційним судом учасникам кримінального провадження.

Тому, оскільки окрім загальновідомих відомостей, клопотання потерпілого не містять інших конкретних поважних причин неможливості його явки до суду, колегія суддів дійшла висновку розглянути апеляційні скарги за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого, захисника та потерпілого належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний, в межах поданих апеляційних скарг, вирок, колегія суддів частково погоджується з їх доводами щодо наявності істотних порушень КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення та вимогами щодо скасування оскаржуваного судового рішення.
Ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції послався, між іншим, на показання потерпілого ОСОБА_9 , як на доказ.
Проте, протягом судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 надавав суду суперечливі показання, що підтверджується звукозаписом судового засідання, на якому зафіксовано їх зміст.
Зокрема, в судовому засіданні 19.05.2017 року ОСОБА_9 пояснював, що 20.08.2016 року йому заподіював удари ОСОБА_15 по плечам та правому і лівому боках протягом 40 хвилин, а тільки після цього ОСОБА_7 заподіяв йому один удар правою рукою в область живота зліва. Однак, в цьому ж судовому засіданні, ОСОБА_9 пояснював, що ОСОБА_15 заподіював йому удари лише по плечам. Але, після допиту свідка ОСОБА_16 , ОСОБА_9 надавав суду зовсім суперечливі пояснення, що ОСОБА_15 то заподіював йому удари по тулубу, то не заподіював удари по тулубу.
Отже, пояснення потерпілого ОСОБА_9 обєктивно містять суперечності, які не були усунуті в судовому засіданні, але натомість суд послався на них як на доказ виннуватості ОСОБА_7 .
Крім того, допитані в судовому засіданні свідки також надавали суперечливі показання, а саме свідок ОСОБА_17 вказував, що ОСОБА_15 заподіював удари ОСОБА_9 по плечах, ребрах, животу та боках, потім ОСОБА_7 наніс один удар лівою рукою в область грудної клітини справа, після цього ОСОБА_15 знову заподіював удари ОСОБА_9 по ребрам та животу справа.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що він заподіяв декілька ударів ОСОБА_9 в плече та по тулубу, а потім ОСОБА_7 наніс один удар правою рукою в живіт зліва.

Колегія суддів аналізуючи надані в судовому засіданні в суді першої інстанції показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_9 , вбачає протиріччя щодо механізму заподіяння ОСОБА_18 удару потерпілому ОСОБА_9 , оскільки потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_15 вказували, що ОСОБА_18 заподіяв удар потерпілому кулаком правої руки в область живота зліва, а свідок ОСОБА_17 наголошує на тому, що ОСОБА_7 заподіяв удар лівою рукою в область грудної клітини ОСОБА_9 справа. Вказані показання не спростовані, а суперечності не усунені.

Поряд з цим, в суді першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_14 пояснила, що селезінка ОСОБА_9 була не зовсім здорова, а тому для її розриву було достатньо одного сильного удару, який міг бути направлений знизу уверх спереду назад.

Однак, ці пояснення експерт надавав відповідно до проведеної ним експертизи № 1052-А/16 (т.2 арк.5-6), а згідно обставин справи вбачається, що: «… со слов свидетельствуемого известно, что 28.08.16г. около 22.00 час. в помещении гаража гаражного кооператива на ул. Астрономической в г. Харькове гр. по имени ОСОБА_19 нанес несколько ударов кулаком по туловищу слева. Гр. по имени Влад нанес один удар в область грудной клетки. От этих ударов свидетельствуеый упал на пол. Когда свидетельствуемый вставал, у него петемнело в глазах, была тошнота, рвота. С места происшествия МСП доставлен в ГКБСМПР, госпитализирован.»

Суд першої інстанції не перевірив відомості щодо того, чи міг потерпілий ОСОБА_9 отримати тілесні ушкодження внаслідок дій ОСОБА_15 , який також заподіював йому удари перед тим, як його вдарив ОСОБА_7 , пославшись лише на те, що стосовно ОСОБА_15 ухвалений вирок Київським районним судом м. Харкова від 23.12.2016 року, яким встановлено, що 20.08.2016 року ОСОБА_15 в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі «Зірка 1», завдав ОСОБА_9 кулаком правої руки декілька ударів в область лівого плеча, чим спричинив останньому синці лівої верхньої кінцівки, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_15 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України умисне тілесне ушкодження (арк. 42 т.3).

Поряд з цим колегія суддів бере до уваги, що в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що ОСОБА_15 заподіяв ОСОБА_9 велику кількість ударів, від яких потерпілий два рази падав на підлогу. Потім ОСОБА_20 вийшов з приміщення гаражу та чув крик ОСОБА_9 , після чого з гаражу вийшов ОСОБА_15 та повідомив ОСОБА_20 , що ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_9 .

З показань свідка ОСОБА_21 чітко не вбачається та не зрозуміло скільки саме ударів заподіяв потерпілому ОСОБА_15 , в які саме частини тіла. Також не зрозуміло чи бачив безпосередньо свідок як заподіював удари потерпілому ОСОБА_7 , чи його показання ґрунтуються на припущеннях, оскільки так йому було повідомлено ОСОБА_15 , що також залишилося по за увагою суду першої інстанції при виконанні вимог ст. 94 КПК України.

Ці суперечності суд першої інстанції не оцінював у вироку.

Крім того, як слушно зазначив захисник в своїй апеляційній скарзі, сторона захисту була позбавлена процесуальної можливості допитати в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки ці свідки не з`являлись в судові засідання, а судові постанови про привід цих свідків не були виконані.

Не зважаючи на те, що ці свідки не були безпосередньо допитані в судовому засіданні, протоколи щодо слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були залучені до кримінального провадження та суд послався на них як на докази у вироку (т.3 арк 39-40). Зазначені дії суду не узгоджуються з вимогами норм ст. 95 ч. 4 та ст. 23 КПК України, щодо безпосередності дослідження доказів судом під час судового розгляду.

Не зважаючи на те, що безпосередні очевидці події заподіяння ОСОБА_9 ударів не були допитані, про що сторона захисту заявляла, надаючи відповідні клопотання, та виходячи з показань решти свідків, колегія суддів вбачає, що допит саме цих свідків є обов`язковим і вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, з порушеннями, що передбачені ст. 410 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів сторони захисту щодо неповноти та вибірковості оцінки доказів та наявності порушень, передбачених п. 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Зазначені порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог змагальності сторін, що з урахуванням змісту встановлених під час апеляційного розгляду порушень, згідно вимог ст. 409 п.1, 2, ст. 410, ст. 411 ч.1п. 4 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410; 411 ч.1 п. 4; ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2 , 10 , 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг, поданих прокурором та потерпілим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4