ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3416/19 Справа № 211/1734/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000300, щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрований: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
17.03.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
13.11.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 1, 70, 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;
17.03.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
13.05.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
07.07.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.1, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 29.10.2018 року по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

13.02.2019, близько о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 маючи злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна прийшов до приміщення магазину «ПроСтор № 425» ТОВ «Стиль Д». який розташований за адресою: вул. Магістральна, 10А в Довгинцівського району м. Кривого Рогу.
Надалі, близько о 19 годині 33 хвилин, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, знаходячись в приміщенні торгівельної зали зазначеного магазину, діючи повторно таємно викрав з прилавку крем для обличчя денний 45+ «Nivea Vesage» Енергія молодості лістинг», 50 мл. у кількості 2 штуки, загальною вартістю 139,92 гривень, крем для обличчя нічний 35+ Nivea Vesage» Енергія молодості еластичність», об`ємом 50 мл. у кількості 1 штуки, вартістю 69,96 гривень, крем денний для нормальної шкіри «Nivea Vesage» Красива шкіра», об`ємом 50мл. у кількості 1 штуки, вартістю 68,04 гривень та скраб для обличчя щоденний від чорних крапок «Clean&Clear», об`ємом 150 мл. у кількості 1 шт., вартістю 60,62 гривень, які він поклав до внутрішніх кишень одягнутої на ньому куртки.
Після чого, тримаючи вищевказані речі у внутрішніх кишенях куртки та не заплативши відповідну суму їх вартості, ОСОБА_5 вийшов з приміщення магазину «ПроСтор № 425» та, обернувши викрадене майно на свою користь з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ТОВ «СтильД» майновий збиток, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 775 від 12.03.2019 на загальну суму 338,54 гривень.
Крім того, 18.03.2019 близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_5 , маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до приміщення магазину «Варус - 59» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: вул. Незалежності України, 16Б в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Надалі, близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_5 , реалізувуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, знаходячись в приміщенні торгівельної зали зазначеного магазину, діючи повторно, таємно, викрав з верхньої полиці прилавку коньяк «Хеннесі СВ», об`ємом 0,5 л, міцності 40% у кількості 1 шт., вартістю 681,55 гривень, який він поклав до внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки.
Після чого, ОСОБА_5 направився у бік виходу з приміщення вищевказаного магазину, проте не довівши свій намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий охоронцем магазину «Варус -59» ТОВ «Омега» біля турнікету.
Своїми умисними діями, ОСОБА_5 , міг би завдати матеріального збитку «Варус-59» ТОВ «Омега» на загальну суму згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 887 від 16.04.2019 на суму 681,55 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок.
В обґрунтування зазначає, що суд не взяв до уваги його клопотання про проведення його обстеження в психо-наркологічному диспансері. Він не був обстежений його лікарем. Довідка, яка знаходиться в матеріалах справи, була взята не у його лікуючого лікаря, а тому є недійсною.
Також просив призначити йому обстеження для винесення законного та справедливого рішення. Притягнути до відповідальності органи досудового розслідування.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначив, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначив, що суд в мотивувальній частині вироку обмежився лише зазначенням назви проведених слідчих дій, пославшись на аркуші справи. Фактичні дані, в яких йде мова про обставини кримінального правопорушення та які мають значення справи, судом не зазначені. Судом не наданий аналіз усіх зібраних у справі доказів, чим була допущена неповнота судового слідства, порушення права обвинуваченого на захист та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Вислухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченого та не заперечували проти вимог апеляції прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти доводів апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора в апеляції щодо порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку вимог статті 370 України є обґрунтованими і такими, що знайшли своє підтвердження при перегляді оскаржуваного вироку.

Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, апеляційним судом встановлено, що вказаних вимог закону при ухвалені вироку судом першої інстанції не було дотримано.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначаючи докази, не надав їм ніякої оцінки відповідно до ст. 94 КПК України та не навів будь-яких мотивів їх врахування чи неврахування, обмежившись лише їх переліком, що не можна вважати таке рішення обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням вказаних вимог закону, а також порушенням права обвинуваченого на отримання законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, відповідно до положень ст. 409 КПК України, таке рішення суду яке містить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є підставою для скасування такого рішення суду.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Згідно з ч. 3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи загальні засади кримінального провадження, безпосередність дослідження доказів, також відсутність клопотань учасників кримінального провадження про їх дослідження, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду усунути вказані вище допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити в повному обсязі доводи апеляцій прокурора та обвинуваченого щодо відповідності висновків суду стосовно винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та відповідності висновків суду обставинам справи.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.1, п. 2, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вдається до перевірки і обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого та при новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені вище порушення, також ретельно перевірити інші доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. 7, ст. 9, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000300, щодо ОСОБА_5 , - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4