ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3804/19 Номер провадження 11-кп/814/358/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження №0000692 від 28.05.2019 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни, Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, офіційно не працюючого, неодруженого, судимого:
31.03.2010 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 1рік;
29.09.2010 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
03.06.2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.125, ст.70, ст.72 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 08.04.2019 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 16 жовтня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених:

ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 08 серпня 2019 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 винуватий в тому, що він 27.05.2019, приблизно о 13 годині, у місті Лубни, шахрайським способом у ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном марки «Samsung GT-С3520», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №1033 від 10.06.2019 складає 400 гривень, та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Крім цього, ОСОБА_7 винуватий у вчиненні 9 епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Так, 03.06.2019 приблизно о 10 годині 20 хвилин викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung J250 Galaxy J2 2018», чим завдав останній майнової шкоди на суму 2390,33 гривні.

11.06.2019 приблизно о 09 годині викрав у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіaоmі Redmi 3S», чим завдав останній майнової шкоди на суму 1800 гривень.

14.06.2019 приблизно о 14 годині викрав у ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Samsung J500Н Galaxy J5», чим завдав останньому майнової шкоди на суму 1800 гривень.

24.06.2019 приблизно о 12 годині викрав належний на балансі у Управління культури і мистецтв виконавчого комітету Лубенської міської ради ноутбук «Lenovo G40-30», який перебуває на балансі міського будинку культури, чим завдав Управлінню культури і мистецтв виконавчого комітету Лубенської міської ради майнової шкоди на суму 3633,33 гривні.

13.07.2019 приблизно о 14 годині 30 хвилин викрав у ОСОБА_13 мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 6», чим завдав останній майнової шкоди на суму 2000 гривень.

16.07.2019 приблизно о 15 годині викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1200М», чим завдав останній майнової шкоди на суму 266.67 гривень.

01.08.2019 приблизно о 17 годні 30 хвилин викрав у належному на балансі ДП «Лубенське лісове господарство» мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1080І», чим завдав ДП «Лубенське лісове господарство» майнової шкоди на суму 203,33 гривні.

07.08.2019 приблизно о 11 годині 40 хвилин викрав у ОСОБА_15 мобільний телефон марки «LG D405», чим завдав останній майнової шкоди на суму 916,67 гривень.

Після кожного епізоду вчиненого злочину, ОСОБА_7 покидав місце вчинення злочину, а викраденим майном розпоряджався на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Крім цього, 12.06.2019, приблизно о 12 годині ОСОБА_7 проник до не замкненої палати №10 дитячого відділення Лубенської ЛІЛ, що за адресою: Полтавська область, м.Лубни, вул.Л.Толстого,16 та викрав з підвіконня мобільний телефон марки «Хіaоmі МІ А1», належний ОСОБА_16 , чим згідно висновку товарознавчої експертизи №1255 від 15.07.2019 завдав останній майнової шкоди на суму 900 гривень.

Після вчиненого злочину покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпоряджався на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_7 .

Так, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію, в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки призначене покарання вважає несправедливим через його суворість.

Вважає, що місцевим судом не враховано те, що ОСОБА_7 вину свою визнав повністю та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував потерпілим завдані збитки і майнових претензій останні не мають, оскільки речі повернуто та знаходяться в камері речових доказів Лубенського ВП ГУНП Полтавської області.

При цьому просить врахувати, що обвинувачений має постійне місце проживання, роботи та характеризується позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини та доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, просить вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України змінити перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 185 КК на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вважає, що судом призначено покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що не мав мети викрадення, а йшов працевлаштовуватись на роботу, проте з остраху дав на відтворенні пояснення, що проникав у житло чи інше приміщення з метою викрадення, що призвело до того, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив йому суворе покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені санкцією ч.3 ст.185 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Зазначає, що щиро кається у вчиненому, активно сприяв органам досудового слідства, потерпілі матеріальних претензій до нього не мають, оскільки він їм добровільно відшкодував завдані збитки.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, а саме визнає себе винним лише в трьох епізодах крадіжки, а у вчиненні інших шести визнав винним через фізичний і моральний тиск на нього працівників поліції.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника і обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтвердженими доказами, які у судовому засіданні не досліджувались у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 як і його кваліфікація за ч.2 ст. 190 КК України, в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого під сумнів не ставляться, а інших апеляційних скарг з цього приводу не надійшло, а отже у колегії суддів відсутні підстави для перевірки чи перегляду встановлених судом першої інстанції фактичних обставин і вона вважає їх встановленими так, як це відображено у вироку суду першої інстанції.

Оскільки доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та фактичні обставини які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України визнав повністю, щиро покаявся та повідомив суду при яких обставинах ним була здійснена крадіжка.

В суді першої інстанції кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України. При цьому суд розяснив вимоги вказаної норми закону, а також наслідки щодо неможливості оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. На такий розгляд обвинувачений погодився.

Статтею 394 ч. 2 КПК України встановлено, що судове рішення не може бути оскаржено в апеляціному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ст. 349 ч. 3 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник не заперечували того, що в суді першої інстанції кримінальне провадження розглядалось відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК.

Проте, в поданому доповненні до апеляційної скарги обвинувачений оскаржує фактичні дані, які ніким не оспорювались під час судового розгляду, що є недопустимим.

Щодо доводів обвинуваченого про зміну юридичноїкваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло і інше приміщення, вчинене повторно.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Доводи обвинуваченого про те, що мети на вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України він не мав є безпідставними і неспроможними, оскільки з суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел, тобто особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має жодного права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду, при цьому проникаючи у приміщення в яке він не мав права проникати без відповідного дозволу.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити т інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Для правильної кваліфікації дій особи за ч.3 ст.185 КК України, важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу крадіжки характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому така кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи, слід кваліфікувати як крадіжка, поєднана із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Отже, крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення передбачає визначення, як ознак «приміщення», так і ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч.3 ст.185 КК України.

Приміщення - це різного роду будівлі, споруди, які можуть бути постійними чи тимчасовими, та у яких може постійно чи тимчасово знаходитися та зберігатися майно.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений, шляхом відчинення незамкнених вхідних дверей, проник в середину кабінетів та палати, звідки повторно, таємно вчинив 9 епізодів крадіжки.

А тому доводи апелянта про те, що він не мав наміру вчиняти крадіжку, а приходив у місця вчинення злочинів для працевлаштування, є непереконливими та спростовуються вищенаведеним. Не дивлячись на те, що двері кабінетів та палати потерпілих були незамкнені, проте вторгнення обвинуваченого будь-яким способом до цих приміщень, де зберігалось належне потерпілим майно, було незаконним.

Крім того, обвинувачений в суді першої інстанції повністю визнав себе винуватим у вчиненні всіх епізодів крадіжки і в суді апеляційної інстанції цього не заперечує.

З огляду на викладене, дії ОСОБА_7 , який саме з метою таємного викрадення майна 9 разів проникав до кабінетів та палати, де тимчасово знаходилось та зберігалось майно потерпілих, правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив перший епізод менш ніж через 2 місяці після звільнення з виправної колонії, не працює, за місцем реєстрації характеризується негативно, хоча тривалий час там не проживає, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання та досудову доповідь Лубенського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Полтавській області від 15.10.2019 року згідно якого ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення дуже високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як дуже високий та на думку колегії суддів дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений має постійне місця проживання та роботи, позитивно характеризується не зайшли свого підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження. Зокрема, згідно характеристики з місця проживання ОСОБА_7 проявив себе як людина, пасивна до справ будинку, на контакт з людьми не виходить, вживає алкогольні напої, нецензурно лається та на зауваження реагує агресивно (а.с.96).

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту і обвинуваченого про відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, оскільки всі речі повернуто та зберігаються в камері речових доказів Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області.

Ці доводи не впливають на правильність призначеного судом покарання і на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилаються обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах, про що вказано у вироку.

Доводи обвинуваченого про неправильне призначення йому покарання без застосування норми ст. 69 КК України, є необґрунтованими, оскільки в оскаржуваному вироку суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилається апелянт, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4