Справа № 748/2301/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/87/20
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001391 від 19.11.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, Німеччина, білоруса, громадянина Республіки Білорусь, офіційно не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.03.2006 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Шосткинського міського суду Сумської області від 23.01.2012 року умовно - достроково звільнений на невідбутий термін покарання 1 рік 9 місяців 24 дні;

- 14.01.2013 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст.ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, ухвалою Коростенського міського суду Житомирської області від 21.04.2016 умовно - достроково звільнений на невідбутий термін покарання 9 місяців 4 дні;

- 18.12.2018 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до цього покарання приєднано покарання призначене за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18.12.2018 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк його затримання з 18.08.2017 року по 19.08.2017 року, перебування під вартою за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18.12.2018 року з 11.07.2018 по 11.04.2019, а також строк тимчасового залишення у слідчому ізоляторі за даним кримінальним провадженням з 11.04.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 11.07.2018 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь матеріальну шкоду в сумі 14936,90 грн., та моральну шкоду в сумі 2000 гривень, а всього 16936,90 грн.

Процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 9302,80 грн. стягнуто з обвинуваченого на користь держави.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено:

1) 18.11.2016 року близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля магазину по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом виймання віконного скла, проник до приміщення даного магазину, далі шляхом збиття навісного замка на дерев`яних дверях проник до торгівельного залу зазначеного магазину, звідки таємно викрав майна на загальну суму 3219 грн., що належало ФОП ОСОБА_13 , чим завдав матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

2) Продовжуючи свою злочинну діяльність, в листопаді 2016 року, в денний час, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля господарства АДРЕСА_4 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та підійшовши до будинку, за допомогою викрутки зняв віконне скло, після чого проник у середину будинку, звідки таємно викрав майна на суму 497 грн. 02 коп., що належало ОСОБА_14 , чим завдав матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 листопада 2016 року, в денний час, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля будівлі бувшого Пакульського лісництва, на території Пакульської сільської ради, Чернігівського району та області, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою цегли розбив віконне скло, після чого проник у середину приміщення, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 12000 грн., та майно, всього на загальну суму 14560 грн., що належало ОСОБА_15 , чим завдав матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

4) Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку березня 2017 року, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля господарства АДРЕСА_5 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та підійшовши до будинку, ліктем розбив віконне скло, після чого проник у середину будинку, звідки таємно викрав майна на суму 1065 грн., що належить ОСОБА_16 , чим завдав матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

5) 08.04.2017 близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля магазину по АДРЕСА_3 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сокири збив решітку та розбив віконне скло, після чого проник в середину торгівельного залу зазначеного магазину, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 500 гри., що належить ФОП ОСОБА_13 , чим завдав матеріальну шкоду останньому на вказану суму.

6) 13.04.2017 близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля магазину по АДРЕСА_6 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сокири збив решітку та розбив віконне скло, після чого проник в середину торгівельного залу зазначеного магазину, звідки таємно викрав майна на загальну суму 14936,90 грн., що належить ФОП ОСОБА_12 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму.

7) 18.05.2017, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, знаходячись біля дачного будинку АДРЕСА_7 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою сокири збив решітку та розбив віконне скло, після чого проник до будинку, звідки таємно викрав майна на суму 2044 грн. 80 коп., що належить ОСОБА_17 , чим завдав матеріальну шкоду останній на вказану суму.

Повне найменування і кількість викраденого майна ретельно зазначені у вироку суду першої інстанції.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції була подана апеляційна скарга, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування ст. 72 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зарахувати у строк відбування покарання час тимчасового залишення у слідчому ізоляторі за даним кримінальним провадженням з 11.04.2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також автор скарги просить вказати у вступній та мотивувальній частині вироку строк покарання до якого засуджено ОСОБА_8 Ріпкинським районний судом Чернігівської області від 18.12.2018 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі за сукупністю вироків, а не 3 роки 10 місяців, як вказав суд першої інстанції.

Свої доводи аргументує тим, що відповідно до п.106 Постанови, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII у разі якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII від 18.05.2017 (набув чинності 21.06.2017).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 хоча і вчинив злочин до 20.06.2017, однак фактично затриманий 11.07.2018 року на підставі ухвали Ріпкинського районного суду Чернігівської області, тобто після набуття чинності Законом №2046-VIII.

Обвинувачений ОСОБА_8 звертаючись з апеляційною скаргою на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09.10.2019 року, просить його змінити за призначити покарання за ч.3 ст. 185 ККК України у виді 3 років позбавлення волі.

Автор скарги переконаний, що покарання є явно несправедливим через свою суворість та таким, що не відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України.

Звертає увагу апеляційного суду, на те, що пом`якшуючими покарання обставинами є повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину. Крім того, наявність позитивних характеристик та наявність міцних соціальних зв`язків дають законні підстави, на думку обвинуваченого, призначити менш суворе покарання в межах санкції статті.

В іншій апеляційній скарзі, написаній власноручно, обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про застосування до нього Закону « ОСОБА_18 » та пом`якшення призначеного покарання до обмеження волі, з урахування відбутого строку покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів в ній зазначених, думку обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 та фактичні обставини скоєння ним інкримінованих йому злочинів сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжках), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, відомості про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також судом враховано, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, не працює, вчиняв злочини під час умовно-дострокового звільнення, має сім`ю та малолітню дитину, має хронічні захворювання. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення органом пробації оцінюється як дуже високий, а ризик небезпеки для суспільства як високий.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільства і призначив покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 лише за умови його ізоляції від суспільства та відсутність підстав для пом`якшення призначеного покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом ряду характеризуючих даних особу є необґрунтованими.

При цьому колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими вимоги прокурора, що вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зазначену норму Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, було внесено зміни, із врахуванням яких частина 5 даної норми передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 хоча і вчинив злочини до 20.06.2017, однак фактично затриманий 11.07.2018 року, на підставі ухвали Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 25.05.2018 року, тобто після набуття чинності Законом №2046-VIII. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до нього застосовується саме з цього числа.

З 11.04.2019 року ОСОБА_8 залишений в слідчому ізоляторі за даним кримінальним провадженням.

Однак суд, в порушення вимог вищевказаних положень, необґрунтовано зарахував ОСОБА_8 у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі, строк тимчасового залишення в слідчому ізоляторі за даним кримінальним провадженням, а саме з 11.04.2019 року до набрання вироком законної сили.

Враховуючи те, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, в якому було обрано запобіжний захід, та якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), судом відповідно до ст.413 КПК України допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, як вірно зауважив прокурор в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції помилково зазначено у вступній та мотивувальній частині вироку строк покарання до якого засуджено ОСОБА_8 Ріпкинським районний судом Чернігівської області від 18.12.2018 року, що підлягає виправленню. Так, за вказаним вище вироком ОСОБА_8 засуджено до покарання за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а не 3 (три) роки 10 місяців, як вказав суд першої інстанції. (т.3 а.с. 166-170)

При цьому, враховуючи, що районним судом покарання призначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, до покарання за даним вироком (оскаржуваним вироком) визначено приєднати покарання за вироком Ріпкинським районний судом Чернігівської області від 18.12.2018 року, тому остаточне покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, цілком відповідає вимогам чинного закону та є обґрунтованим, а тому залишається таким, яке визначено судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та в частині зазначення покарання за попереднім вироком.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання час тимчасового залишення у слідчому ізоляторі за даним кримінальним провадженням з 11.04.2019 року до 11.03.2020 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У вступній та мотивувальній частині вироку строк покарання, до якого засуджено ОСОБА_8 Ріпкинським районним судом Чернігівської області від 18.12.2018 року вважати вірним: за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4