Номер провадження: 11-кп/813/619/20
Номер справи місцевого суду: 495/2956/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.05.2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,

установив

Оскаржуваною ухвалою районного суду від 31.05.2017 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
Приведено у відповідність із законодавством України вирок Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.30 ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, із застосуванням ч.2 ст. 69 Кримінального кодексу України до 6 (шести) років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11.02.2016 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк визначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення за період з 11.02.2016 року до набрання вироком законної сили, а саме: по 03.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з ухвалою районного суду ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу засуджений посилається на те, що судом першої інстанції неправомірно було застосовано положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та визначено йому строк покарання нижче, ніж призначено вироком Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року, у результаті чого було невірно приведено у відповідність із законодавством України зазначений вирок.
Просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання МЮУ та визначити йому строк покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Крім того, просить апеляційний розгляд його скарги провести без його участі.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Визначаючи ОСОБА_7 статті (частини статей) Закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене ним, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку Російської Федерації, суд першої інстанції дійшов висновку, що кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_7 злочин передбачена ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України (закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в великих розмірах) та з врахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України визначив основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців, що на 1 рік 4 місяців менше ніж призначено за даний злочин вироком суду іноземної держави .
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим з таких підстав.
Статтею 307 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Об`єктом злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, під яким розуміються види діяльності, пов`язані з: культивуванням рослин, що містять наркотичні речовини; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до Переліку, що дозволяються та контролюються згідно з чинним законодавством.
Об`єктивна сторона злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання; 7) незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення тощо.
Таким чином, злочин, перебачений ст. 307 КК України є злочином з усіченим складом та в ньому момент закінчення злочину самим законом переноситься на стадію готування або на стадію замаху, а тому до нього не підлягає застосування ч. 2 ст. 15 КК України.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню, ухвала Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.05.2017 року підлягає скасуванню.
Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд у відповідності до п.4 ч.1 ст.407 КПК України ухвалює нову ухвалу.
Відповідно до ч.3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
У відповідності до ч.4 ст.610 КПК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Згідно клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що громадянин України ОСОБА_7 засуджений вироком Октябрського районного суду м. Володимира від 16.06.2016 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Володимирського обласного суду від 03.08.2016 року, до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою у великому розмірі).
На даний час ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком суду у ФКУ «Виправна колонія №6 УФСВП Росії по Володимирської області.
Дії ОСОБА_7 , за які його засуджено в Російській Федерації, є кримінальним злочином згідно із законодавством України.
Кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_7 злочин передбачена ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб у великому розмірі.
Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, тому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років оскільки таке покарання призначене за даний злочин вироком суду іноземної держави та його тривалість узгоджується з санкцією кримінального закону України, за яким передбачена кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_7 злочин. Зазначене відповідає положенням ч. 4 ст. 610 КПК України
Разом з тим, враховуючи, що відповідно до положень п. d ч.1 ст.11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, замінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженій особі, слід застосувати положення ст. 69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та призначити ОСОБА_7 покарання без застосування, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, з огляду на те, що судом іноземної держави додаткове покарання у виді конфіскації майна за ч. 4 ст. 228.1 КК РФ взагалі не передбачено.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 11.02.2016 року.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Керуючись 376, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 532, 610КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 31.05.2017 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Октябрьського районного суду м. Владимира від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
Привести у відповідність із законодавством України вирок Октябрського районного суду м. Володимир Російської Федерації від 16.06.2016 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму без позбавлення права займати певні посади та займатись певною діяльністю, без штрафу.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України до 8 років позбавлення волі із застосуванням ст.69 Кримінального кодексу України, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 11.02.2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4