ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/690/20 Справа № 173/2704/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000880, №0000875 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірськ, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, утриманців не маючого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12 листопада 2018 року вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року, більш суворим покарання за даним вироком, остаточно призначити покарання до відбуття у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання у порядку виконання вироку.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, без застосування електронного засобу контролю за адресою: АДРЕСА_3 , із забороною залишати своє місце проживання у період часу з 21.00 години вечора до 06.00 години ранку.

Зобов`язано ОСОБА_7 прибувати до слідчого, прокурора, суду за кожним викликом.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 10 жовтня 2019 року близько 20.00 години знаходячись в селі Калинівка, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_4 у вказаному населеному пункті, який на праві власності належить потерпілій ОСОБА_8 , пройшов на територію вказаного домоволодіння та підійшов до вікна будинку. Після чого за допомогою фізичної сили рук ОСОБА_7 відігнув цвяхи на віконній рамі, витягнув скло та через утворений отвір проник всередину будинку, звідки таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрав і тим самим викрав газонокосарку бензинову марки «ВИТЯЗЬ» МЗЗП модель БГ-3200, вартістю 879 гривень, порожній балон для газу пропан, ємністю 40 л., вартістю 350 гривень, плиту настільну для балонного газу - таганок, на 2 конфорки, вартістю 335 гривень, швелер металевий розміром 170 мм, довжиною 2 м., загальною довжиною 6 м., загальною вартістю 1836 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №175 від 29 жовтня 2019 року матеріальний збиток на загальну суму 3400,00 гривень, у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.

Окрім цього, ОСОБА_7 14 жовтня 2019 року близько о 19 години 40 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), знаходячись за згодою власника у будинку АДРЕСА_5 , побачив у кімнаті вищевказаного будинку на тумбі мобільний телефон марки «НОКІА Сorporatson» модель 2690, та на одному із стільців, що знаходились у вказаній кімнаті чоловічу куртку, тобто майно, що на праві власності належать потерпілому ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення вказаного чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, 14 жовтня 2019 року близько о 19 годин 40 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій скориставшись тим, що господар будинку ОСОБА_9 вийшов на подвір`я, та за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав, взявши із столу, що знаходився у вищевказаній кімнаті, мобільний телефон марки «НОКІА Сorporatson» моделі №2690, вартістю 383,00 грн. згідно висновку судової товарознавчої експертизи №179 від 13 листопада 2019 року та з кишені куртки, яка знаходилася на стільці у вищевказаній кімнаті, дістав грошові кошти в сумі 900,00 грн. купюрами номіналом 500,00 та 200,00 гривень, після чого покинув територію вказаного домоволодіння, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 , заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1238,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом частково складання покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року призначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд безпідставно застосував при тлумаченні ст. 71 КК України норми іншої статті шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, згідно диспозиції ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття вчинив новий злочин, то суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Однак, в порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не приєднав невідбуту частину покарання та не взяв до уваги, що покарання за новий злочин має бути більшим від покарання за попереднім вироком, тим самим неправильно розтлумачив закон, який суперечить його точному змісту (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, у відповідності до положень ст. 71 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (ст. ст. 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Як вбачається із вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, судом на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно було призначено покарання до відбуття у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Тобто, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання застосувавши принцип поглинення більш суворим покарання менш суворого, в той час, як повинен був на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково скласти покарання призначене за даним вироком із невідбутою частиною покарання призначеного за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог як кримінального процесуального законодавства України, так і закону України про кримінальну відповідальність, що, в свою чергу, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4