Постанова

Іменем України
12 грудня 2019 року

м. Київ
Справа № 648/2687/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/791/356/18

Провадження № 51 9816 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001263 від 24 серпня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 вересня 2014 року за

ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки.
за ст. 389 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 389 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року

№ 1810-VIIІ ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він засуджений 23 вересня 2014 року Дніпровським районним судом м. Херсона за

ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки, перебуваючи на обліку в Білозерському районному відділі з питань пробації, будучи попередженим про кримінальну відповідальність у разі порушення умов відбування додаткового покарання, діючи умисно, 18 червня 2017 року приблизно о 18 годині 20 хвилин сів за кермо і керував автомобілем марки «ВАЗ 2121» державний номерних знак

НОМЕР_1 . Біля будинку № 48 по вул. Покровській в с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області ОСОБА_7 був зупинений патрульною поліцією

м. Херсона та на нього складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 126 КУпАП, і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 07 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора в частині призначення покарання змінено, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 389 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року

№ 1810-VIIІ ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного за

ст. 389 ч.1 КК України.

Постановлено вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 вересня

2014 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не заперечуючи фактичних обставин події, встановлених судом, та не ставлячи під сумнів докази, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 1 КПК України. Зазначає, що право керувати транспортним засобом є спеціальним правом, а не правом займатися певною діяльністю, тому вважає, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінального правопорушення. Указує на те, що сторона захисту під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції заявляла клопотання про закриття кримінального провадження, однак апеляційний суд у порушення вимог ст. 370 КПК України у рішенні не зазначив мотивів на обґрунтування відсутності підстав для закриття кримінального провадження.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори у судовому засіданні заявили клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 434-1 частин 3 та 5 КПК України на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки вважають, що зазначене кримінальне провадження містить виключну правову проблему та необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, вважали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 необґрунтованою і просили залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Цей принцип закріплено в ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.
Водночас у рішенні в справі «А та Б проти Норвегії» Європейський суд з прав людини зауважив, що держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. У зазначеній справі високий Суд не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Зокрема, для того, щоб не відбулося забороненого подвійного засудження чи покарання, провадження мають бути об`єднані на комплексній основі та утворювати єдине ціле. Наведене означає не тільки те, що мета й засоби, які використовуються для її досягнення, мають доповнювати одне одного за своєю суттю і бути пов`язані в часі, але й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку повинні бути пропорційними та передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від

02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч. 1 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ст. 2 ч. 3 КК України.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23 вересня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за

ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року вирок за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 змінено, на підставі ст. 75 КК України

ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 18 червня

2017 року № 191963 та постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, від 18 червня 2017 року серія АР № 870945 ОСОБА_7 18 червня 2017 року керував автомобілем марки «ВАЗ 2121» державний номерний знак НОМЕР_1 з непристебнутим паском безпеки та без прав керування транспортним засобом, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 126 ч. 3 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 510 гривень, які він сплатив

03 липня 2017 року (квитанція № 230).
Згідно з журналом судового засідання від 07 серпня 2018 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_8 порушував питання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях

ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Зазначене клопотання судом апеляційної інстанції залишено без розгляду та в ухвалі не наведено обґрунтування відсутності підстав для закриття кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд не вирішив питання щодо можливості притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (правом керувати транспортними засобами) особи, яка вже була притягнута до адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особою, яка позбавлена такого права, та вже сплатила за це штраф, не перевірив чи не суперечить висунуте ОСОБА_7 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, не з`ясував, з урахуванням позиції захисту, наявність у даній конкретній справі умов, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_8 задоволенню частково. Інші доводи касаційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складукримінального правопорушення, оскільки право керувати транспортним засобом є спеціальним правом, а не правом займатися певною діяльністю,підлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи конкретні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів не вбачає виключної правої проблеми у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у розумінні ст. 434-1 ч. 5 КПК України та вважає, що підстави для відступу від висновку про правозастосування, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року в справі № 612/712/16-к, відсутні. З огляду на викладене, підстав для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду заклопотанням прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не має.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3