Справа № 159/1592/17 Провадження №11-кп/802/15/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою в.о. прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацює, раніше судимого:
-09 жовтня 2008 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.187, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2 майна, що є його власністю, звільненого 25 листопада 2011 року за відбуттям строку покарання;
-26 червня 2012 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.190,ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк4 (чотири) роки, звільненого 19 лютого 2016 року за відбуттям строку покарання;
засуджено:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки із покладенням на нього передбачених ст.76 КК України обов`язків: повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що18 березня 2017 року близько 16 год 00 хв він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі на АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господар після спільного розпивання з ним спиртних напоїв заснув, умисно, таємно викрав зі столу кімнати вказаної квартири планшетний комп`ютер, марки «Samsung SM-T561NZNA» з картою пам`яті марки «Transcend micro SDHC» ємкістю 32 Гб., та чохлом для планшетів марки «BELK TabE 9,6Black (SM-T561N), належні ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 6548 (шість тисяч п`ятсот сорок вісім) гривень 90 коп.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на те, що місцевим судом безпідставно виключено з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно. Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 знову вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості протягом нетривалого проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за аналогічні злочини,злочин вчинений за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про вперте небажання першого стати на шлях виправлення. З огляду на наведене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляцію у повному обсязі та просила скасувати вирок і ухвалити новий, обвинуваченого і його захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Однак, твердження прокурора про неправильне формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключено таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно.
Матеріалами кримінального провадження стверджується, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ковельським міськрайонним судом Волинської області від 26 червня 2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, 19 лютого 2016 року звільнений за відбуттям строку покарання, однак судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Тому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що формулювання обвинувачення підлягає зміні із включенням такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а саме: «18 березня 2017 року близько 16 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі на АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господар після спільного розпивання з ним спиртних напоїв заснув, умисно, таємно, повторно, викрав зі столу кімнати вказаної квартири планшетний комп`ютер, марки «Samsung SM-T561NZNA» з картою пам`яті марки «Transcend micro SDHC» ємкістю 32 Гб., та чохлом для планшетів марки «BELK TabE 9,6Black (SM-T561N), належні ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 6548 (шість тисяч п`ятсот сорок вісім) гривень 90 коп.».
Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.
При призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вказаних вимог закону, не врахував тяжкість скоєного злочину, дані про особу винного, інших обставин, які впливають на ступінь відповідальності.
Як вбачається з вироку, судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, а також встановлено обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки обвинувачений неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, даний злочин вчинений в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, приписами ч.2 ст.439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
У постанові Верховного Суду від 22.11.2018 щодо ОСОБА_7 суд касаційної інстанції прийшов до висновку про безпідставність призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту в мінімальному розмірі, яке є невиправдано м`яким.
За таких обставин, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбуття на підставі ст.ст.75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового.
Згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинений злочин належать до категорії середньої тяжкості.
Суд апеляційної інстанції бере до уваги особу винного, який має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, його ставлення до вчиненого, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.
До пом`якшуючих покарання обставин апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування спричиненої шкоди.
Обтяжуючою покарання обставиною є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також суд апеляційної інстанції враховує позицію потерпілої сторони, яка будь-яких претензій морального чи матеріального характеру до обвинуваченого не має.
Між тим, апеляційний суд враховує, що така позиція потерпілої сторони не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Приймаючи до уваги наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту на максимальний строк, визначений санкціє ч.2 ст.185 КК України.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.
Посилання на позитивну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання та відшкодування завданих злочином збитків, хоча і мають місце, але не можуть слугувати підставами для застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу в.о. прокурора Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Визнати доведеним формулювання обвинувачення: «що 18 березня 2017 року близько 16 год 00 хв ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі на АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що господар після спільного розпивання з ним спиртних напоїв заснув, умисно, таємно, повторно, викрав зі столу кімнати вказаної квартири планшетний комп`ютер, марки «Samsung SM-T561NZNA» з картою пам`яті марки «Transcend micro SDHC» ємкістю 32 Гб., та чохлом для планшетів марки «BELK TabE 9,6Black (SM-T561N), належні ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на загальну суму 6548 (шість тисяч п`ятсот сорок вісім) гривень 90 коп.».
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13 липня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати повністю ОСОБА_7 у строк покарання, покарання відбуте ним за вироком апеляційного суду Волинської області від 29.11.2017.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді