ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1291/20 Справа № 202/4449/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000671 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, має повну загальну середню освіту, непрацевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк покарання обвинуваченому обчислювати з дня затримання - 07 травня 2018 року.

Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили, у виді тримання під вартою, залишити без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, невстановлена особа №1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у невстановлений час, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на знищення чужого майна автомобіля марки Infinity EX 35, державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , залучила до вчинення злочину іншу невстановлену особу №2, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, якій повідомила про свій умисел та надала інформацію, необхідну для виконання злочину місця знаходження автомобіля без нагляду власника на протязі доби та вказала на спосіб знищення майна шляхом підпалу.

30 квітня 2018 року, близько 21:00 години, невстановлена особа №2, перебуваючи біля буд. 42 по вул. Святослава Хороброго у м. Дніпрі, залучила до вчинення злочину ОСОБА_9 , який відповідно до відведеної йому ролі повинен знищити шляхом підпалу вищевказаний автомобіль, який належить ОСОБА_10

01 травня 2018 року, близько 10:00 години, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на знищення чужого майна шляхом підпалу, на автомобілі Opel Vectra, р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , направився на заправну станцію, розташовану за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 10д, де придбав близько 1 літру бензину. Після чого, рухаючись на вказаному автомобілі, ОСОБА_9 , направився на заправну станцію, розташовану за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 110а, де придбав розпалювач для багаття.

В подальшому, рухаючись на зазначеному автомобілі, ОСОБА_9 направився до буд. 42 по просп. Перемоги у м. Дніпро, де зустрівся з невстановленою особою №2, де отримав від неї уточнення вказівок щодо виконання злочину та виготовив з раніше придбаного бензину та запальної суміші для багаття знаряддя для вчинення підпалу автомобіля, після чого вони разом на автомобілі Volkswagen Polo р.н. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 , який про злочинні наміри останніх повідомлений не був, за вказівкою невстановленої в ході досудового слідства особи №2, направились за місцями можливого перебування автомобіля Infinity EX 35.

Прибувши до буд.13 по вул. Богдана Хмельницького у м. Дніпро, на який вказала невстановлена в ході досудового розслідування особа №2, близько 12:00 години, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими в ході досудового розслідування особами №1, 2, облив заздалегідь заготовленим нафтопродуктом та підпалив припаркований поруч із вищевказаним будинком автомобіль марки Infinity EX 35, державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину втік на авомобілі Volkswagen Polo р.н. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_11 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_9 та невстановлених осіб №1, 2, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме автомобіль Infinity EX 35, державний номер НОМЕР_1 знищено, тобто транспортний засіб повністю втратив свою економічну цінність і не може використовуватись за цільовим призначенням.

Відповідно до висновків судово-автотоварознавчої експертизи №118/18А від 07 липня 2018 року, потерпілому ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 513484,05 грн., що відноситься до великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, де у вступній частині вироку зазначити назву міста народження ОСОБА_9 м. Дніпропетровськ, а також, що на утриманні останнього неповнолітніх дітей не має.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не встановив, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, що підтверджується довідкою ОСК ГУНП України в Дніпропетровській області від 08 травня 2018 року.

Неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності свідчить про те, що останній не виявляє прагнення до виправлення і становить загрозу для суспільства.

Вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на відшкодування заподіяної шкоди потерпілій особі, що свідчить про відсутність щирого каяття у ОСОБА_9 ..

Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 67 КК України, не вказав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги потерпілого не заперечував.

Представник потерпілого в судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого підтримав, вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду.

Захисник обвинуваченого та сам обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційних скарг заперечували, посилались на їх безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про невірно зазначене у вступній частині вироку місце народження обвинуваченого м. Дніпропетровськ, замість м. Дніпро, не знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки відповідно до наданих до матеріалів кримінального провадження копій документів, які характеризують особу, місцем народження обвинуваченого ОСОБА_9 зазначено місто Дніпропетровськ, однак не правильне написання місця народження обвинуваченого на думку колегії суддів є опискою, яка може бути виправлена, та не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зауваження прокурора щодо не правильного написання у вступній частині рішення, що обвинувачений на утриманні неповнолітніх не має, колегія суддів вважає також такими, що не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну судового рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що вказані прокурором в апеляційній скарзі дані, які він просить внести у вступну та мотивувальну частини вироку, як такі, що не правильно зазначені судом першої інстанції, не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тоді як зазначені прокурором обставини не є такими.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги потерпілого щодо призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має позитивну характеристику, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив обвинуваченому покарання за скоєний злочин, передбачений ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що є мінімальним розміром покарання, передбаченого санкцією зазначеної статті, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 10 років.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких.

Також, судом у повній мірі не враховано обставину вчиненого злочину, що ОСОБА_9 умисно знищив чуже майно, шляхом підпалу, заподіявши шкоду у великих розмірах, яку потерпілому не відшкодував, у зв`язку з чим в суді першої інстанції потерпілий наполягав на найсуворішій мірі покарання.

Тому, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Окрім цього, колегія суддів приходить до висновку про необхідність включити в мотивувальну частину вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, та виключити вказане із оскаржуваного вироку як кваліфікуючу дії обвинуваченого ознаку, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 194 КК передбачає кримінальну відповідальність за умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, за наявності однієї із таких кваліфікуючих ознак: 1) вчинення його шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом; 2) заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах; 3) спричинення загибелі людей чи інших тяжких наслідків.

При цьому «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою» не передбачено як кваліфікуючу ознаку вищезазначеного складу злочину, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, в даному кримінальному провадженні є обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому та повинна бути включена у вирок суду і врахована при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; спосіб вчинення кримінального правопорушення та спричинення матеріальних збитків, а саме, шляхом підпалу транспортного засобу потерпілого, наслідки чого могли потягнути за собою поширення пожежі та підпал ближніх транспортних засобів; поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який в добровільному порядку спричинену матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував; думку самого потерпілого, який наполягав на призначенні більш суворого покарання.

Щодо доводів ОСОБА_9 про те, що він мав намір добровільно відшкодувати потерпілому майнову шкоду, спричинену внаслідок злочинних дій обвинуваченого, і з метою відшкодування матеріальної шкоди мав намір отримати під заставу квартири кредит, то колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого, оскільки жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження отримання кредиту ОСОБА_9 та виплат потерпілому матеріали кримінального провадження не містять.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком більше від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті КК України, однак у меншому розмірі, ніж просить потерпілий в апеляційній скарзі, і вважає, що достатнім для досягнення мети покарання, відповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого буде покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Окрім цього, при ухваленні нового вироку та призначення покарання ОСОБА_9 , колегією суддів було враховано позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 26 лютого 2020 року за результатом перегляду касаційних скарг прокурора та потерпілого по даному кримінальному провадженню, яка є обов`язковою для врахування судом апеляційної інстанції під час нового розгляду апеляційних скарг.

А тому, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 414, 421 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 194 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 194 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Виключити із мотивувальної частини на аркуші 185, том 1 кримінального провадження з вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 194 КК України кваліфікуючу ознаку вказаного складу злочину «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою».

Вважати як обставину, яка відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 194 КК України залишити без змін.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копію даного вироку.
Копію вироку Дніпровського апеляційного суду негайно вручити учасникам судового провадження.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4