Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

20 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000150 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Петропавлівськ-Камчатський, Російська Федерація,

українця, громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 5 квітня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

________________________________

Справа № 11-кп/824/528/2020
Категорія: ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.189 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання: за ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі, і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому вказує, що висновок суду про те, що виправлення особи можливе без відбування покарання, повинен базуватися на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, як то тяжкість злочину, дані про особу винного, зокрема, його соціально значиму поведінку до і після вчинення злочину, окремі якості тощо. Однак суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність, а визнання ОСОБА_7 вини є намаганням під тиском беззаперечних доказів уникнути справедливого покарання за вчинене. Поза увагою суду залишилися конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення кримінальних правопорушень, адже ОСОБА_7 і ОСОБА_9 висловлювали погрози на адресу потерпілих, застосовували до них газові балончики, погрожували пістолетом, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав саме для вчинення іншого злочину. А тому, як вважає прокурор, тільки покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, сприятиме досягненню мети покарання.

Крім того, на вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, за наслідками розгляду якої колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду постановлено ухвалу від 25.10.2018 року, яка в частині, щодо стосується ОСОБА_9 , судом касаційної інстанції не скасовувалась.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги; доводи обвинуваченого і захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що у невстановлені досудовим слідством місці та час ОСОБА_7 і ОСОБА_9 вступили у попередню змову з метою вимагання грошових коштів у повій, які пропонували послуги сексуального характеру на Броварському проспекті в м. Києві.

6 вересня 2016 року близько 1 години 30 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , реалізовуючи злочинний умисел, на автомобілі Mersedes Benz д/н НОМЕР_1 (реєстрація Чеської Республіки) приїхали на пр-т Броварський, 16-а в м. Києві, де знаходились ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , і почали вимагати з кожної гроші в сумі 200 гривень за те, що вони знаходяться на вказаному місці та надають послуги сексуального характеру за гроші, погрожуючи у разі відмови від сплати цієї суми застосуванням насильства. Будучи заляканими та реально сприймаючи погрози, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 передали на вимогу ОСОБА_7 і ОСОБА_9 кожна по 200 гривень, а всього 800 гривень.
Крім того, 24 вересня 2016 близько 1 години ОСОБА_7 і ОСОБА_9 за аналогічних обставин повторно вимагали у ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 гроші в сумі 200 гривень з кожної за те, що вони знаходяться на пр-ті Броварському в м. Києві та надають послуги сексуального характеру за гроші, погрожуючи у разі відмови від сплати цієї суми застосуванням насильства. Будучи заляканими та реально сприймаючи погрози, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 передали на вимогу ОСОБА_7 і ОСОБА_9 кожна по 200 гривень, а всього 600 гривень, після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_9 затримали працівники поліції.

Крім того у вересні 2016 року ОСОБА_7 на блошиному ринку, розташованому на пр-ті С. Бандери в м. Києві, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленої особи за 5 000 гривень револьвер та патрони до нього, які в подальшому незаконно зберігав за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 . 24 вересня 2016 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено револьвер калібру 5,6 мм, що зібраний саморобним способом з використанням різних частин револьверу Наган зразка 1898 року промислового виробництва, який відноситься до нарізної вогнепальної зброї, та 6 патронів з маркуванням Rem, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22 LR), що споряджені оболонковими кулями, виготовлені промисловим способом.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.189 КК України вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; та за ч.1 ст.263 КК України придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 не працював і не займався суспільно корисною роботою. Поза увагою суду залишилися обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, неодноразово приїжджали на місце, де потерпілі займалися проституцією, вимагали гроші за надання нібито послуг охорони, погрожували їм застосуванням насильства словесно, газовим балончиком, предметом, схожим на арматуру, а також пістолетом, що супроводжувалося конфліктами та викликами працівників поліції, у зв`язку з чим потерпілі, побоюючись за себе, вимушені були звернутися до правоохоронних органів.

Вказані обставини свідчать про відсутність у обвинуваченого поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, а тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисні злочини середньої тяжкості і тяжкий, обставини їх вчинення, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, одружений, працює, позитивно характеризується, матеріально допомагає своєму малолітньому сину, який проживає на території Російської Федерації і страждає на тяжкі захворювання.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

При цьому слід не погодитися з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. ОСОБА_7 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав у повному обсязі і дав показання, в яких підтвердив обставини вчинення ним кримінальних правопорушень. До того ж, в обвинувальному акті, з яким сторона обвинувачення звернулася до суду, також зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, близький до мінімального, передбачений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 5 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 у покарання:

- за ч.2 ст.189 КК України 4 /чотири/роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 24 вересня 2016 року по 17 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3