Постанова
Іменем України

18 лютого 2020року

м. Київ

справа № 756/2548/16-к
провадження № 51-9922км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 червня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 09 жовтня 2015 року близько 14 години, знаходячись у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , з метою повторного незаконного придбання психотропної речовини амфетаміну без мети збуту, у телефонному режимі домовився про місце зустрічі із невстановленою особою. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання психотропної речовини без мети збуту, того ж дня близько 18 годині 30 хвилин, перебуваючи поблизу ТРЦ «Дрім Таун», що на проспекті Оболонському у м. Києві, зустрівшись із невстановленою особою, повторно незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,715 г, який був у прозорому поліетиленовому крафт-пакеті. Придбавши вказану психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_6 попрямував у бік ТРЦ «Дрім Таун» до входу, біля якого розміщується гіпермаркет «Новус». Того ж дня, ОСОБА_6 близько 19 години за адресою: м. Київ, проспект Оболонський 1-Б був затриманий працівниками поліції та у нього вилучено психотропну речовину амфетамін (фенамін), маса якого в речовині становить 0,715 г.
Відповідно до обвинувального акту, вищезазначені дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене повторно.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, є передчасним. Також, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 412, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційній скарзі прокурора, і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
З матеріалів провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій, надали належну оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам і дійшли правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на безпідставне виправдання ОСОБА_6 , втім колегія суддів вважає такі доводи неспроможними.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення - вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Ключовими принципами статті 6 Конвенції є - верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів касаційного суду встановила, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 свідчать про те, що суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достовірними доказами, отриманими в ході досудового та судового слідства.
При цьому суд, дотримуючись вимог ст. 374 КПК, вказав у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК та належним чином мотивував своє рішення.
Так, суд першої інстанції проаналізував показання ОСОБА_6 , який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину та пояснив, що у вказаний в обвинувальному акті день, близько 17 години, до нього на вулиці підійшли раніше незнайомі чоловіки, одягнуті в цивільний одяг, які представилися працівниками міліції, та запропонували проїхати з ними до Оболонського районного управління ГУ МВС України в м. Києві, де, на їх вимогу, під диктовку, він написав пояснення, у яких виклав обставини нібито придбання та зберігання ним психотропної речовини. ОСОБА_6 стверджував, що обмовив себе, будучи наляканим правоохоронцями, які погрожували його затримати, у разі, якщо він не погодиться на їх умови. Після написання надиктованого пояснення, його на тому ж автомобілі відвезли на територію парковки біля торгового центру, назви якого він не знає. По приїзду правоохоронці склали протокол огляду місця події, а його посадили в салон того ж автомобіля. Після цього слідчий не виходячи з автомобіля щось написав в протоколі, потім запропонував підписати протокол понятим, простягнувши протокол через відкрите вікно і тримаючи його в руках. Поняті підписали протокол, потім підписали якийсь маленький клаптик паперу, потім слідчий звідкись дістав та поклав у прозорий файл невеличкий крафт-пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. ОСОБА_6 показав, що в ході вказаних дій він весь час перебував в салоні автомобіля на задньому пасажирському сидінні, з якого не виходив, наполягав на тому, що жодних пакетів у присутності понятих правоохоронцям не передавав, і так само правоохоронцями жодні пакети з будь-якими речовинами в нього не вилучались.
Крім того, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції встановив, що показання допитаних свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суперечать одне одному, зокрема, щодо вилучення пакету із порошкоподібною речовиною з кишені ОСОБА_6 (або добровільної видачі такого пакету останнім), місця проведення даної дії, тощо. Обидва поняті механізм вилучення пакету з порошкоподібною речовиною під час огляду місця події пояснили абсолютно по різному. Крім того, факт незаконного придбання ОСОБА_6 амфетаміну взагалі не підтверджується жодним з досліджених доказів.
Також судом, відповідно до положень ст. 94 КПК, були оцінені письмові докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зокрема, як вбачається зі змісту вироку, судом було констатовано порушення процедури при вилученні речових доказів, що позбавило суд можливості посилатися на них як на фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила такі діяння, допустимість здобутих доказів.
За змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Так, відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статтей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця 09.10.2015, під час якого, як свідчить протокол цього огляду, у присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у ОСОБА_6 , 21.03.1990 було вилучено поліетиленовий крафт-пакет із білим порошком. За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 09.10.2015 огляд місця події фактично є обшуком, який, згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК, здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 юридичної чинності ще на початковій стадії.
Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 85, 86, 94 КПК зробив ґрунтовний аналіз указаних доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що докази, представлені стороною обвинувачення, здобуті з порушеннями кримінального процесуального закону та не дають суду підстав дійти висновку про винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.
З урахуванням викладеного вище, під час судового розгляду за наслідками всебічного повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК, не знайшло свого підтвердження. Достатніх та допустимих доказів доведення його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, у зв`язку з чим суд правильно постановив виправдувальний вирок.
Апеляційний суд, переглянувши вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, прийшов до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а зазначений вирок суду - без змін.
Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення суду першої та апеляційної інстанції були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
Незгода прокурора з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Отже, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 жовтня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2