Номер провадження: 11-кп/813/380/20
Номер справи місцевого суду: 523/5989/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатки ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці адвокатки ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 у кримінальному провадженні №0002451, внесеному до ЄРДР 18.04.2016, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, українця за національністю, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, зі слів до затримання працюючого неофіційно приймальником товару в супермаркеті «Біла» (по пр. Добровольського в м. Одесі), зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.06.2015 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та не відбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 24.06.2015, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до ч. 5 ст 72, ст. 63 КК України, строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту приведення вироку до виконання та з часу поміщення вказаного засудженого для відбуття покарання до ОУВП-21 УДПтСУ в Одеській області, зараховано йому в строк покарання час тримання під вартою в період з 18.04.2016 до 10.11.2017, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо арешту майна,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що 17.04.2016, приблизно о 22:00 годині, останній, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно і повторно, з метою таємного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, проник до приміщення, розташованої на території домоволодіння літньої кухні, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно: металеву механічну м`ясорубку сірого кольору, вартістю 500 гривень, та два кухонні ножі з дерев`яною і пластмасовою ручками, що матеріальної цінності для потерпілої не становлять, заволодівши якими поклав їх до наявної при ньому сумки чорно-червоного кольору, наступні дії обвинуваченого при спробі залишити місце злочину були викритті потерпілою, але незважаючи на це, усвідомлюючи відкритий характер своїх подальших дій та продовжуючи утримувати викрадене майно, ОСОБА_7 , незважаючи на вимоги осіб, які його переслідували, повернути викрадене, продовжив залишення ним місця злочину.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок районного суду скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обвинувачений ОСОБА_7 також просить, окрім визнання його невинуватим, призначити йому більш м`яке покарання, ніж позбавлення волі.

Зазначають, що районним судом ухвалено необґрунтоване і незаконне рішення, прийнято уваги докази, які є недопустимими та не прийнято до уваги показання потерпілої та свідків, які доказують невинуватість обвинуваченого. Крім цього, районним судом не вжито заходів щодо перевірки показань обвинуваченого про застосування до нього заходів фізичного тиску зі сторони потерпілої. Призначаючи покарання, районний суд не врахував, що обвинувачений має ряд тяжких захворювань та проживає з матір`ю, яка є особою похилого віку.

Також захисниця просить дослідити докази, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження, надати їм оцінку, відповідно до ст. ст. 85-90 КПК України: протокол затримання особи від 17.04.2016; протокол огляду місця події від 17.04.2016; протокол огляду; протокол огляду речей від 18.04.2016; протокол особистого огляду; висновок експерта №987 від 19.04.2016; лист прокуратури Одеської області №16-9441-17 від 21.09.2017; допитати в якості потерпілу ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисниця обвинуваченого адвокатка ОСОБА_8 відмовилась від участі обвинуваченого в апеляційному розгляді її апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого. При цьому захисниця зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться в установі виконання покарань, так як притягується до кримінальної відповідальності за вчинення іншого кримінального правопорушення, на даний час обвинувальний акт відносно нього знаходиться на розгляді в суді першої інстанції і просив її провести розгляд апеляційних скарг без його участі.

Прокурор не заперечував проти розгляду апеляційних скарг за відсутності обвинуваченого.

Враховуючи думку учасників судового провадження, а також те, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, обвинувачений не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги за його участі, відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисниці, яка відмовилась від поданого нею клопотання про повторне дослідження доказів, підтримала доводи апеляційних скарг та просила їх задовольнити; думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального та кримінального процесуального Закону та Конвенції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисниці про те, що вирок районного суду ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах, а також про те, що районним судом не прийнято до уваги показання свідків щодо протиправної поведінки потерпілої стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються на доказах, які були досліджені в ході судового розгляду.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, навів обґрунтування, чому дійшов висновку про недостовірність показань ОСОБА_7 стосовно непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину та вчинення тиску потерпілою стосовно обвинуваченого, вірно розцінивши таку позицію сторони захисту як засіб уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням до приміщення, вчинене повторно.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина друга вказаної статті визначає конкретний перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

У апеляційних скаргах не зазначається про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення, вказаного в ч. 2 ст. 412 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду провадження, як і інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які хоч і не зазначені в ч. 2 ст. 412 КПК України, однак перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За результатами судового розгляду судом було з`ясовано питання щодо закінчення з`ясування фактичних обставин та перевірки їх доказами, в ході обговорення якого жодних клопотань від учасників судового розгляду не надійшло.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та ухвалення виправдувального вироку або для пом`якшення покарання, відсутні.

У своїх рішеннях Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

В судовому засіданні апеляційного суду захисниця обвинуваченого відмовилась від клопотання про дослідження доказів, які на її думку були неправильно оцінені судом першої інстанції та, про які вона зазначала в апеляційній скарзі.

Будь-які інші клопотання про дослідження яких-небудь доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, або були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, учасниками кримінального провадження в апеляційному суді не заявлялися.

Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.

Отже в апеляційного суду не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що підстави для скасування вироку районного суду відсутні, а тому апеляційні скарги в цій частині не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому покарання менш тяжкого, ніж позбавлення волі, апеляційний суд визнає необґрунтованими, виходячи з такого.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, повністю враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, під час розгляду справи суд першої інстанції не встановив обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував позицію потерпілої ОСОБА_9 з цього питання, повне невизнання обвинуваченим своєї вини, що характеризує його особу та свідчить про відсутність у нього дієвого каяття, стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на захворювання енурезом, на обліку в КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» та КУ «Міський психіатричний диспансер» не перебуває, особу обвинуваченого, який офіційно непрацевлаштований, не одружений, має матір інваліда 2-ї групи та місце постійного проживання в м. Одесі, де характеризується позитивно.

Також суд першої інстанції вірно прийняв до уваги ті обставини, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, інкримінований йому у цьому провадженні злочин мав місце в період іспитового строку за попереднім вироком, відповідних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності, що свідчить про свідоме нехтування обвинуваченим правилами встановленими в суспільстві та відсутність у останнього бажання стати на шлях виправлення.

На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки лише такий вид покарання здатний забезпечити виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередити вчинення ним нових злочинів. Також районний суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисниці, в зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисниці необхідно залишити без задоволення, а оскаржений вирок районного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці адвокатки ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 20.11.2018 у кримінальному провадженні №0002451, внесеному до ЄРДР 18.04.2016, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4