ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/536/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 633/195/17
Категорія: ч.2 ст. 365 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 22 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_7 , 1982 року народження, громадянин України, уродженець смт Малинівка Чугуївського району Харківської області, офіційно не працевлаштований, одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зобов`язавши його у відповідності до п.п. 1,2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
На підставі ст.. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлений спеціального звання майор служби національного захисту.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 відповідно до наказу № 7 від 05.01.2016 р. призначений на посаду головного інспектора Печенізького районного сектору Головного управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Харківській області, маючи спеціальне звання майора служби цивільного захисту, відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи співробітником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, усвідомлював відсутність законних підстав для застосування заходів фізичного впливу та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав та бажав настання суспільно небезпечних наслідків, порушив норми ст.ст. 21, 68 Конституції України, якими передбачено, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, кожний зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України не посягати на права, свободи, честь і гідність інших людей, порушив службові обов`язки та явно перевищив надані йому повноваження за наступних обставин.
Приблизно о 09 год. 40 хв. 06.03.2017 р. ОСОБА_7 перебуваючи на роботі в Печенізькому РС ГУ ДСНС України у Харківській області за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Незалежності, 51, знаходячись у службовому кабінеті провідного інспектора лейтенанта служби цивільного захисту Печенізького РС ГУ ДСНС України в Харківській області ОСОБА_11 , який перебував у його підпорядкуванні, почав робити зауваження останньому, щодо виконання ним своїх обов`язків. У зв`язку з чим між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , який перебував у сидячому положенні на стільці біля комп`ютеру та з метою демонстрації своєї переваги, достеменно розуміючи протиправність своїх дій, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, безпідставно застосував до ОСОБА_11 фізичну силу, а саме наніс удар кулаком правої руки в область верхньої частини носу. Від вказаного удару ОСОБА_11 впав зі стільця на підлогу.
Далі ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , який перебував у лежачому положенні на підлозі та наніс удар кулаком, який прийшовся у ліву скроневу ділянку голови.
Внаслідок своїх незаконних дій ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 фізичного болю та спричинив йому, згідно з висновком судово-медичного експерта № 77-Ч/17 від 07.03.2017 наступні тілесні ушкодження: забиття на спинці носу, яке могло утворитись від ударної та дотикової дії тупого твердого предмету, які за критерієм тривалості розладу здоров`я кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Не погодившись з цим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 подали спільну апеляційну скаргу, в якій просять вирок скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати ОСОБА_7 невинним у вчиненні злочину, передбаченого.2 ст. 365 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, обґрунтовуючи це тим, що показання потерпілого, на які послався суд, є аналогічними та не об`єктивними, оскільки носять суб`єктивний характер, також зазначає, що показання свідків не містять фактичних доказових даних, які мають істотне значення для встановлення істини у справі, вказує, що показання експерта ОСОБА_12 надано показання які прямо-протилежні висновкам викладеним у названій експертизі. Вказуютьт, що ОСОБА_7 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, оскільки він не був працівником правоохоронного органу.

Також, апеляційну скаргу подав захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що обвинувальний акт не містить обвинувачення, а в ньому викладена лише підозра, що є недопустимим, вказує, що обвинувачення висунуте не прокурором, а слідчим, який не уповноважений на це. Зазначає, що ОСОБА_7 не є працівником правоохоронного органу. Також зазначає, що свідки у провадженні не були безпосередніми очевидцями події, а дізнались про обставини сварки зі слів потерпілого ОСОБА_11 , а тому ці показання не можуть встановлювати обставин події, оскільки суд не мав права визнавати такі показання доказами відповідно до вимог ч.4 ст. 97 КПК України. Вважає, що висновок експерта протирічить його показанням у суді однак суд не звернув на це увагу. Крім того захисник вказує, що в матеріалах справи відсутні доручення прокурорів як процесуальних керівників на проведення розслідування цього провадження.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги, а також думку прокурора, який заперечував стосовно задоволення поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, не звернув увагу на той факт, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, як окрема складова частина, в якій резюмується сутність дій з зазначенням фактичних обставин, що інкримінуються обвинуваченому.
Колегія суддів вважає слушним апеляційний довід сторони захисту про те, що обвинувачення не сформульовано належним чином, тобто не конкретизована відмінна ознака статті Закону, згідно якої ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу, оскільки це є обов`язковою ознакою диспозиції статті 365 КК України.
Вказане питання, внаслідок незгоди сторони захисту з пред`явленим обвинуваченням, ретельно досліджувалось судом першої інстанції під час судового розгляду. Про це свідчать висновки суду щодо його незгоди з доводами захисників в цій частині обвинувачення (т.2 зворотна сторона арк. 264 вирок), які виходячи з їх змісту стосуються того, що працівники ДСНС України прирівнюються до інших органів, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Ці висновки суду першої інстанції колегія суддів не ставить під сумнів, оскільки вони ґрунтуються на низці правових та фактичних підстав.
Разом з цим, вирок суду містить посилання на зміст листа Заступника голови ДСНС України ОСОБА_13 (т.2 арк. 227-228), якими суд обґрунтовує доведеність обвинувачення щодо ОСОБА_7 як суб`єкта злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, тобто працівника правоохоронного органу.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту звернула увагу колегії суддів на відомості, що містяться в цьому листі, і це підтверджується фактичним його змістом (т.2 арк. 228 передостанній абз.), що ДСНС, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, наділений повноваженнями, що можуть тлумачитись, як здійснення правозастосовних та правоохоронних функцій, але на законодавчому рівні не визначений правоохоронним органом, тому працівник ДСНС не може бути віднесено до категорії працівників правоохоронних органів. Вищенаведені відомості не зазначені судом у вироку при аналізі відомостей зазначеного листа.
Вказані обставини свідчать про те, що висновки суду першої інстанції в цій частині доведеності обвинувачення містять істотні суперечності і такі порушення відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п.2, ст. 411 ч.1 п.4 свідчать про невідповідність висновків суду, що викладені в оскаржуваному судовому рішенні і є підставою для його скасування. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що внаслідок дослідження змісту цієї відповіді за підписом Заступника голови ДСНС України Р. Білошицького прокурор у кримінальному провадженні скористався своїми процесуальними повноваженнями відповідно до вимог ст. 338 КПК України (зміна обвинувачення в суді) з метою уточнення формулювання обвинувачення.
За таких обставин, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів виходить з приписів, що містять ся у ст. 17 КПК України (Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини) про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, а також практики Європейського Суду, яка є частиною національного законодавства.
Згідно практики Європейського суду з прав людини (справі «Абрамян проти Росії»), необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).
Так, визначаючи основні терміни КПК України, у п.13 ч.1 ст.3 законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК України, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК України, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (стаття 293 КПК України). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (частина перша статті 337 КПК України).
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Згідно норм чинного кримінального процесуального закону, до процедури висунення обвинувачення в порядку, передбаченому КПК України, на стадії досудового розслідування особа перебуває у статусі підозрюваного.
Підозра є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (частина перша статті 276 КПК України). Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.
Наведені теоретичні положення є підґрунтям для висновку про нетотожність понять «підозра» і «обвинувачення», які, попри наявність спільних рис (одні і ті ж обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні), є різними етапами досудового розслідування з притаманним лише їм специфічним комплексом гарантій прав та обов`язків і порядку здійснення процесуальних дій.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, недопустимим є використання нетотожних понять «підозра» і «обвинувачення», як синонімів у різних процесуальних документах, оскільки вони не можуть вважатися рівнозначними, незважаючи на подібність стилістичного викладу фактичних даних у повідомленні про підозру та обвинувальному акті.
Але доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та його однобічності знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження (т.2 арк. 182), клопотання захисника ОСОБА_8 про визнання доказів недопустимими, в якому захисник наголошував про те, що здійснення досудового розслідування без відповідного доручення процесуального керівника, а також без внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань необхідних відомостей, які б давали право певним службовим особам органів прокуратури здійснювати досудове розслідування та процесуальне керівництво у даній справі; порушення підслідності, що мало своїм наслідком вчинення процесуальних дій не уповноваженою на те особою, в тому числі перекваліфікації події кримінального правопорушення по несумісним статтям, які не можуть бути взаємозамінними та всупереч тому, що процесуальні дій по отриманню доказів у дані справі вчинялися за фактом розслідування злочину кваліфікованого по одній статті КК України, а підозра і обвинувальний акт складалися за правовою кваліфікацією іншої статті КК України; здійснення процесуального керівництва неналежним прокурором.
Разом з цим, згідно журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, не вбачається того, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 350 КПК України, а також ст. 89 КПК України розглянув зазначене клопотання.
Більш того, остаточне судове рішення вирок не містить в мотивувальній частині будь-яких висновків щодо спростування таких доказів сторони захисту.
Суд першої інстанції обмежився лише формальною вказівкою про наявність клопотання сторони захисту щодо визнання низки доказів сторони обвинувачення недопустимими, внаслідок того, що вони зібрані під час досудового розслідування з порушенням процесуального законодавства, але ці клопотання згідно посилання суду не знайшли свого підтвердження (т.2 арк 265 абз. 4). Тобто, вирок суду, виходячи з його фактичного змісту, не містить вмотивованих висновків щодо оцінки та спростування таких доводів сторони захисту.
За таких обставин доводи обвинуваченого та захисників про наявність невідповідностей вироку вимогам ст. 370 КПК України щодо його обґрунтованості та вмотивованості заслуговують на увагу, оскільки зміст вищенаведеної вказівки суду, наведений у вироку, свідчить про штучне обмеження дослідження судом першої інстанції обсягу доказів сторони захисту, оскільки відповідно до ч.1 ст. 26 КП України, сторони кримінального провадження в тому числі і сторона захисту є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Тобто за наслідками судового розгляду суд не розглянув заявленого клопотання, як того вимагає чинне кримінальне процесуальне законодавство, що свідчить про недотримання вимог ст. 94 КПК України судом першої інстанції.
Вказані порушення, що пов`язані з неповнотою судового розгляду, встановлені при апеляційному розгляді, є істотними, оскільки вони пов`язані з вирішенням питання щодо доведеності вини, презумпції невинуватості, що, в свою чергу, пов`язано з призначенням покарання.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься висновок судово-медичної експертизи (арк. 125 т.1), відповідно до якого ОСОБА_11 були нанесені тілесні ушкодження садно на спинці носу праворуч, яке утворилось від дії тупого твердого предмету, з обмеженою діючою поверхнею, індивідуальні особливості якої не відобразились, за механізмом удару-тертя-ковзання, та, враховуючи його морфологічні ознаки, могло бути отримано у строк вказаний у постанові, тобто 06.03.2017 року. За ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Колегія суддів вважає, що за наявності у потерпілого у кримінальному провадженні та вищенаведеного висновку експерту, суд першої інстанції цим обставинам повинен був надати правову оцінку при ухваленні вироку, однак така оцінка не була надана, що додатково свідчить про неповноту судового розгляду, яка встановлена при апеляційному перегляді цього вироку.
Наявність цих порушень обумовлюють скасування судового вироку, що чітко передбаченого нормами п.п. 1,3 ч.1 ст. 409 та п.п. 1, 2ч.1 ст. 410 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, можливість реалізації права на ефективний захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Крім того, особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами сторони захисту щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки відсутні процесуальні та об`єктивні підстави для цього.
Частина 1 статті 420 КПК України містить вичерпний перелік підстав щодо процесуальної можливості ухвалення судом апеляційної інстанції вироку за наслідками апеляційного розгляду, серед яких не міститься підстави щодо скасування обвинувального вироку та ухвалення виправдувального. Вказані обставини позбавляють процесуальної можливості колегію суддів задовольняти таку вимогу апелянтів. Поряд з цим належить врахувати те, що під час апеляційного розгляду не встановлено обставини, передбачених ст. 284 КПК України, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у відповідності до ст. 417 КПК України.
Отже, оскаржуваний вирок, внаслідок встановлення істотних порушень КПК України скасовується з призначенням нового судового розгляду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне дотриматися вимог ч.2 ст. 415 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С ТА Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 22 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4