Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 березня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4 (далі прокурор) на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 31 січня 2019 року у кримінальному провадженні №0005957 відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 03 серпня 2018 року у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень і остаточно вважати ОСОБА_5 засудженим до 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 гривень. У відповідності до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 6800 гривень виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік. На підставі ст.76 КК України залишити виконання зобов`язань покладених судом першої інстанції. В решті вирок залишити без змін.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 31 січня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого з питань пробації. Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України зазначає, що вирок підлягає частковому скасуванню згідно положень ст.413 КПК України у частині призначеного обвинуваченому покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Додає, що суд першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_5 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , а саме, не застосував вимоги ст.71 КК України та не приєднав невідбуте покарання у виді штрафу, який у відповідності до ч.3 ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.

За вироком суду, у вересні 2018 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_5 , у не встановленому досудовим розслідуванням місці, порушуючи порядок, встановлений ст.12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст.ст.4,6,7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, три поліетиленові пакетики із наявним вмістом канабісу, які зберігав при собі без мети збуту, до моменту поверхневого огляду 01 жовтня 2018 року близько 19 год. 30 хв., поблизу будинку №2 по вул.Польова в м.Рівне, в ході проведення якого серед особистих речей ОСОБА_5 працівниками поліції було виявлено та вилучено три пакетики з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка відповідно до висновків експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 16,538 г (в перерахунку на висушену речовину, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, що бере участь під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 , який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та необхідність приєднання невідбутого покарання за вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 03 серпня 2018 року у виді штрафу, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч.1 ст.71 КК України, застосовуються у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається із роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового та правильного застосування вказаної норми, які містяться в пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

У такому випадку суд повинен при призначенні покарання за кількома вироками визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Разом з тим, згідно з вимогами ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Шляхом системного аналізу положень вищезазначених норм, колегія суддів приходить до висновку, що якщо хоча б за одним із вироків призначене основне покарання у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, то остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути визначене в цих випадках ані шляхом поглинення, ані шляхом складання і призначені за окремими вироками покарання згідно ч.3 ст.72 КК України виконуються самостійно.

Тобто, на думку колегії суддів, якщо за попереднім вироком призначено основне покарання у виді штрафу, то складання покарань за сукупністю вироків не запроваджується і визначення остаточного покарання за сукупністю вироків здійснюється за правилами ч.3 ст.72 КК України, що підлягає застосуванню в даному випадку.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше судимим вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 03 серпня 2018 року за ч.2 ст.240 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 6800 гривень, який на час апеляційного розгляду не сплачений.

Згідно матеріалів провадження, в подальшому ОСОБА_5 у вересні 2018 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, за яке останнього засуджено вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 31 січня 2019 року на два роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого з питань пробації. Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

Отже, у результаті розгляду судового провадження суд апеляційної інстанції встановив, що дійсно при винесенні вироку від 31 січня 2019 року Рівненський міський суд Рівненської області не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків у відповідності до ч.3 ст.72 КК України, проте колегія суддів апеляційного суду вважає, що відсутність у вироку суду посилання на самостійне виконання вироку Дубровицького районного суду Рівненської області від 03 серпня 2018 року за ч.2 ст.240 КК України, але в цьому конкретному випадку не є тим істотним порушенням вимог матеріального закону, що вплинуло на правильність призначення покарання або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

До того ж, відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з апеляційної скарги, прокурор взагалі не зазначив жодну з обставин, передбачених вказаною нормою Закону, для ухвалення вироку апеляційним судом.

За таких обставин, колегія суддів суду апеляційної інтанції не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції з постановленням нового вироку апеляційним судом.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 31 січня 2019 року у кримінальному провадженні №0005957 відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3