ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/68/20 Справа № 203/1691/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000054 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернівці, раніше працюючого на посаді старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_9 відповідно до наказу № 2533к від 21.08.2014 року прокурора Дніпропетровської області призначено на посаду старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району Дніпропетровської області, а наказом Генерального прокурора України № 1360к від 26.09.2014 року ОСОБА_9 присвоєно класний чин юрист 3 класу.
21.08.2014 року ОСОБА_9 прийняв присягу працівника прокуратури, відповідно до якої, вступаючи на службу в прокуратуру, він присвячує свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягає: неухильно додержуватись Конституції, законів та міжнародних зобов`язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури, а також усвідомлює, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури.
Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України термін «Прокурор» означає Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом.
Також, у відповідності до примітки 2 до статті 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі статтями 2, 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Наказом прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська «Про розподіл обов`язків між працівниками прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська» № 30 від 18.12.2014 на старшого прокурора прокуратури району ОСОБА_9 покладені наступні обов`язки: участь у судовому розгляді та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях; готування апеляцій на незаконні та необґрунтовані судові рішення по вказаних вище кримінальних провадженнях, заперечення на апеляції; за дорученням керівника прокуратури здійснює процесуальне керівництво за розслідуванням кримінальних правопорушень з подальшим затвердженням обвинувального акту та підтримання державного обвинувачення за всіма категоріями злочинів. В апеляційному та касаційному порядку реагує на незаконні судові рішення.
Таким чином, перелік службових обов`язків ОСОБА_9 свідчить про те, що останній є представником влади, тобто особою, яка наділена правом пред`являти вимоги, приймати рішення, у тому числі щодо складання письмового повідомлення про підозру у кримінальних провадженнях, які є обов`язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами, а також службовою особою яка займає відповідальне становище.
Встановлено, що 08.07.2014 року за вхідним номером на адресу прокуратури Красногвардійського району від слідчого СВ Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014 року, за фактом протиправних дій директора ТОВ «Аверс К» ОСОБА_10 , який в період часу 2011-2013 років при здачі звітів за формою 10ПІ, які подаються до відділення Фонду соціального захисту інвалідів в Дніпропетровській області, знизив середньооблікову кількість штатних працівників облікового складу, чим зменшив норму інвалідів, які повинні працювати на робочих місцях, створених відповідно до вимог ст. 19 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, яке зареєстровано у книзі вхідної кореспонденції прокуратури району за вхідним № 73-3980вх.14 від 08.07.2014 року та розписане на ОСОБА_9 для здійснення процесуального керівництва.
28.01.2015 року старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зустрівся з директором ТОВ «Аверс К» ОСОБА_10 , де під час розмови повідомив останнього, що за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.366 КК України ОСОБА_10 повинен передати йому 15000грн., а ОСОБА_9 в свою чергу притягне до кримінальної відповідальності лише головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 366 КК України.
30.01.2015 року продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 своїми підписами погодив наступні документи у кримінальному провадженні №0001842: 1) повідомлення про підозру головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України; 2) обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014 відносно ОСОБА_11 ; 3) угоду про визнання винуватості між підозрюваною ОСОБА_11 та старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 , в зв`язку з чим, фактично виконав раніше обумовлені з ОСОБА_10 домовленості, щодо не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та притягнув до кримінальної відповідальності лише головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_11
30.01.2015 року старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за попередньою домовленістю з директором ТОВ «Аверс К» ОСОБА_10 , про одержання від нього неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн., за не притягнення його до кримінально відповідальності за ст. 366 КК України, домовився з ним про зустріч на парковці ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Островського, 5.
30.01.2015 року о 15 годині 30 хвилин, в робочий час, старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 під час виконання своїх службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, на власному автомобілі марки «MG» д.з. НОМЕР_1 прибув на заплановану зустріч на площу Островського, 5 м. Дніпропетровська, де пересів до автомобілю марки «Порш Панамера», д.з. НОМЕР_2 належному ОСОБА_10 та знаходячись у салоні зазначеного автомобіля, який розташовувався на парковці ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Островського, 5, одержав від директора ТОВ «Аверс-К» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що за курсом Національного банку України становить 8079 гривень та 5000 гривень за не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ст.366 КК України у кримінальному провадженні № 0001842 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст.366 ч. 1 КК України.
Після вчинення злочину ОСОБА_9 затримано співробітниками правоохоронних органів.
Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані досудовим слідством за ч.3 ст. 368 КК України, а саме як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком чинності.
Арешт на автомобіль марки «MG» червоного кольору, vin НОМЕР_3 2012 року випуску, реєстраційний знак НОМЕР_1 , зареєстрований на ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді від 16.02.2015 року скасовано.
Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз віднесено на рахунок Державного бюджету України, оскільки вони не підлягають стягненню з обвинуваченого у зв`язку з його виправданням.
Судом також вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14.05.2019 щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання юрист 3 класу.
Судові витрати на проведення судових експертиз в сумі 9982,74 гривень на підставі ст.124 ч.2 КПК України стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Вирішити питання щодо речових доказів.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що цей виправдувальний вирок підлягає скасуванню як незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням ним закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що рішення суду про виправдання ОСОБА_9 є необ`єктивним та упередженим, базується на показаннях самого ОСОБА_9 , які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібрані органом досудового розслідування, яким судом надано невірну оцінку.
Зазначає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду стороною обвинувачення, такими як покази свідка ОСОБА_10 , але, на думку прокурора, покази свідка викладено у вироку не повно та в деяких моментах спотворено. Апелянт не погоджується з вибірковим викладом показів свідка ОСОБА_10 та висновками суду щодо них, оскільки під час судового слідства не надано суду доказів недостовірності показів ОСОБА_10 , жодна допитана в суді особа не вказувала на обставини, які б дискредитували свідка або могли бути причиною для обмовлення обвинуваченого.
Окрім того, як вказує прокурор, у вироку суду спотворено покази свідка ОСОБА_12 , і не зважаючи на те, що відсутні підстави для обґрунтованих сумнівів щодо достовірності показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , суд однобічно оцінив показання цих свідків та, більш того, використав їх на користь сторони захисту, що створило істотні суперечності та перешкоди у змагальному процесі, чим порушено вимоги ч.ч.1,2,6 ст. 23 КПК України, якою передбачено самостійне обстоювання кожною із сторін окремо їх правових позицій, рівність прав на збирання та подання до суду доказів, створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їх прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також апелянт звертає увагу на те, що приймаючи рішення щодо визнання недопустимими доказами протоколи негласних слідчих розшукових дій, суд послався на Постанову Великої Палати Верховного Суду України від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к, суд першої інстанції помилково використав цей правовий висновок при прийнятті рішення у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , оскільки на момент проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000054 відповідно до вимог ст.256 КПК України доказами у кримінальному провадженні визначались відомості, що містяться в протоколах щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та інші результати отримані піл час проведення таких дій, а в розумінні ст.84 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також постанови та клопотання прокурора не можуть бути доказами у кримінальному провадженні, оскільки доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Зазначає, що на виконання положень кримінального процесуального законодавства та судової практики, що діяла до 16.03.2017 року стороною обвинувачення 20.03.2015 року надано стороні захисту всі матеріали (в тому числі і протоколи негласних слідчих (розшукових) дій), які в подальшому використано як докази у кримінальному провадженні, і жодних сумнівів щодо законності отримання результатів негласних слідчих (розшукових) дій сторона захисту не висловлювала.
З метою перевірки законності використання матеріалів негласних слідчих розшукових дій, дозвіл на проведення яких отримано у кримінальному провадженні №0000054 відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в кримінальному провадженні №0000060 відносно ОСОБА_9 судом першої інстанції двічі робились запити до апеляційного суду Дніпропетровської області про наявність рішень суду з цього приводу, але очікуваної відповіді не отримано ( т.3 а.п.115,122 158-159), що свідчить про відсутність на момент закінчення досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та виконання вимог ст.290 КПК України в розпорядженні сторони обвинувачення цих документів.
Зазначає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення було знято гриф секретності із постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№21/3-253т, 21/3-261т, клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№21/3-254т, 21/3-2262т; клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 31.01.2015 №21/3-286т, ухвал апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№ 432т, 455т про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій; від 31.01.2015 №458т про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні та 11.04.2018 року відкрито стороні захисту.
Крім того, під час дослідження даних доказів судом першої інстанції не встановлено будь яких порушень або недотримання визначеної КПК процедури для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і в свою чергу незаконно та необґрунтовано визнано матеріали, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими та неналежними доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини у кримінальному провадженні.
Також прокурор виражає свою незгоду і з висновками суду першої інстанції щодо відсутності повноважень у ОСОБА_9 на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0001842, у зв`язку з тим, що відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні зазначено прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , і в його діях відсутні об`єктивні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки, як вважає сторона обвинувачення, покази свідків, матеріали кримінального провадження, активні дії обвинуваченого в рамках кримінального провадження відносно посадових осіб «Аверс-К», доводять факт того, що ОСОБА_9 в силу своєї посади старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська та покладених на нього обов`язків був службовою особою, яка займає відповідальне становище, прокурором у кримінальному провадженні № 0001842, визначеним керівником органу прокуратури, і з використанням наданої йому влади міг та приймав рішення у кримінальному провадженні № 0001842, і в межах своєї компетенції отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, і розбіжності, які могли та повинні були бути усунені до моменту направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_11 в ЄРДР з матеріалами кримінального провадження № 0001842, не можуть бути беззаперечною підставою для висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_9 об`єктивних ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений та його захисники, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку - такими, що заслуговують на увагу за наступних обставин.
Як убачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні письмові документи та речові докази:
- наказ прокурора Дніпропетровської області № 2533к від 21.08.2014 року, за яким ОСОБА_9 призначено на посаду старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району Дніпропетровської області, а наказом Генерального прокурора України № 1360к від 26.09.2014 ОСОБА_9 присвоєно класний чин юрист 3 класу. Тобто ОСОБА_9 , відповідно примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище. (т.2 а.с.116);
- заяву ОСОБА_10 від 29.01.2015 року на ім`я начальнику СБУ у Дніпропетровській області, з якої слідує, що з початку січня 2015 року до нього неодноразово зверталися співробітник сектора БЕЗ Красногвардійського РВ ОСОБА_13 та співробітник прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 з пропозицією за грошову винагороду у розмірі 15000 гривень забезпечити не притягнення його до кримінальної відповідальності. Вказані кошти він повинен був передати 29.01.2015 року ОСОБА_13 (т.1 а.с.19) Дана заява не містить відомостей про посадову особу СБУ, яка прийняла та зареєструвала цю заяву. Водночас, відповідно супровідного листа дана заява того ж дня, 29.01.2015 року, була направлена прокурору Дніпропетровської області для спільної перевірки та прийняття заходів реагування;
- протокол прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 29.01.2015 року, прийнятою старшим прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_17 , з якого слідує, що 28.01.2015 року співробітник сектору БЕЗ Красногвардійського РВ ОСОБА_13 повідомив його про необхідність передачі останньому грошових коштів в розмірі 25000 гривень за сприяння у питанні про не притягнення його до кримінальної відповідальності(т.1, а.с.20-21);
- протокол огляду від 30 січня 2015 року, з якого слідує, що за участю ОСОБА_10 були оглянуті грошові купюри на загальну суму 5000 гривень та 500 доларів США та вручені ОСОБА_10 для подальшої передачі особисто ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , після чого вручені ОСОБА_10 для прийняття участі у проведенні слідчих-розшукових заходах з метою перевірки інформації про вимагання у нього хабара, а також розпискою ОСОБА_10 про отримання даних коштів(т.1 а.с.37-56,57);
- протокол обшуку від 30 січня 2015 року, з якого слідує, що при обшуку автомобіля «Порш» д/н НОМЕР_2 , що перебував у користуванні ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 5000 гривень та 500 доларів США(т.1 а.с.61-68). Також було проведено особистий обшук ОСОБА_9 , в ході якого було виявлено та вилучено телефон «Nokia» з сім-карткою, службове посвідчення, паспорт громадянина України, телефон «Iphone4S», дві банківські карти, грошові кошти в сумі 300 гривень, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, посвідчення водія, ідентифікаційний номер, приписне свідоцтво. В протоколі ОСОБА_9 зазначив, що вилучені кошти йому не належать, що їх йому під ноги поклав водій автомобіля;
- висновок судової технічної експертизи від 05.03.2015 року, згідно якого купюри в сумі 5000 гривень та 500 доларів США, вилучені під час обшуку автомобіля «Порш» від 30.01.2015 року, відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу, та Федеральної резервної системи США аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу(т.1,а.с.78-82);
- копії матеріалів кримінального провадження № 0001842, з яких убачається, що постановою слідчого СВ Красногврадійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 21.11.2014 було про призначено перевірку щодо дотримання керівництвом ТОВ «Аверс К» вимог Закону України «Про працю», вимог трудового законодавства та законодавства в сфері працевлаштування та соціального захисту інвалідів. У відповідь на дану постанову була проведена відповідна перевірка, за результатами якої складено акт № 04-01-21/350 про порушення підприємством ст.19 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів» щодо дотримання нормативу робочих місць для інвалідів, а також винесено припис № 04-01-21/350-233 від 08.12.2014 на адресу директора ТОВ «Аверс К» щодо усунення даного порушення. (т.1 а.с.114-129);
- матеріали наглядового провадження № 0001842, з яких вбачається що 07.07.2014 року слідчою СВ Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області складено повідомлення про початок досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0001842. Дане повідомлення зареєстровано в прокуратурі Красногвардійського району м. Дніпропетровська 08.07.2014 року, на даному повідомленні в правому верхньому аркуші міститься рукописний текст (резолюція): « ОСОБА_9 для проц.кер-ва» та підпис невідомої особи. Дата складення даного рукописного тексту відсутня. Також в матеріалах наявний витяг з кримінального провадження 0001842 від 07.07.2014 року, зроблений слідчою Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 . В даному витягу розділ «Прокурор» не заповнено, тобто прізвища прокурора відсутнє. Водночас витяг з кримінального провадження № 0001842 від 30.01.2015 року зроблений заступником прокурора району ОСОБА_19 в графі «Прокурор» містить прізвища ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Також в матеріалах наглядового провадження наявна роздруківка з ЄДРДР по кримінальному провадженню № 0001842 зроблена 30.01.2015 року заступником прокурора району ОСОБА_19 , в якій відсутні відомості щодо прокурора у даному кримінальному провадженні. Окрім того, в матеріалах наглядового провадження наявний рапорт оперуповноваженого Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 (т.1 а.с.145-151);
- копія наказу прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська № 30 від 18.12.2014 року про розподіл обов`язків між працівниками прокуратури, з якого вбачається, що до посадових обов`язків ОСОБА_9 віднесено: участь в судовому розгляді та підтримання державного обвинувачення в кримінальних провадженнях; підготовка апеляцій на незаконні та необґрунтовані судові рішення по вказаних вище кримінальних провадженнях, заперечень на апеляції; розгляд звернень громадян з питань законності вироків та інших судових рішень по вказаних кримінальних провадженнях; постійне підвищення свого професійного рівня, участь в обласних та міських семінарах з підвищення ділової майстерності прокурорських працівників; за дорученням керівника прокуратури здійснення процесуального керівництва за розслідуванням кримінальних правопорушень з подальшим затвердженням обвинувального акту та підтримання державного обвинувачення за всіма категоріями злочинів; реагування в апеляційному та касаційному порядку на незаконні судові рішення; розгляд та вирішення скарг та заяв громадян з питань досудового розслідування. Також даним наказом встановлено взаємозамінність співробітників даної прокуратури, зокрема прокурор ОСОБА_15 взаємозамінний з прокурором ОСОБА_9 (т.1 а.с.154-166);
- повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 30.01.2015 року у кримінальному провадженні № 0001842, з якого вбачається, що остання підозрюється у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу звіту про зайнятість і працевлаштування інвалідів за 2012 рік від 15.12.2013 року, а її дії кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України. Дане повідомлення про підозру складено старшим слідчим СВ Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_20 та погоджено старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 (т.1 а.с.226-229);
- обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0001842, який складено слідчою ОСОБА_21 та погоджено прокурором ОСОБА_9 30.01.2015 року.(т.1 а.с.230-232);
- угода про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 0001842 між прокурором ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_11 , згідної якої ОСОБА_11 визнає повністю свою винуватість у скоєнні кримінального правопорушення в обсязі повідомлення про підозру та сторони угоди погоджуються на призначення ОСОБА_11 обумовленого в угоді покарання. Угода підписана між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 (т.1 а.с.233-235);
- висновок судово-почеркознавчої експертизи № 62/04-564 від 27.02.2015 року, за яким підпис від імені старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району ОСОБА_9 в повідомленні про підозру ОСОБА_11 від 30.01.2015 року, в обвинувальному акті від 30.01.2015 року у кримінальному провадженні № 0001842, в угоді про визнання винуватості від 30.01.2015 року, укладеної між старшим прокорм прокуратури Красногвардійського району ОСОБА_9 та підозрюваною ОСОБА_22 , - виконані ОСОБА_9 (т.1, а.с.247-253);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.01.2015 року (розпочато о 11 годині, закінчено о 12 годині), з якого вбачається, що працівником УСБУ в Дніпропетровській області ОСОБА_23 на підставі ухвал слідчих суддів проводився аудіо-відео контроль стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , в ході якого зафіксована зустріч двох чоловіків та розмова з приводу грошових коштів та кримінального провадження.(т.2 а.с.73-79);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.01.2015 року (розпочато о 12 годині, закінчено о 13 годині), з якого вбачається , що працівник УСБУ в Дніпропетровській області ОСОБА_23 на підставі постанов старшого прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснив НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який мав місце 30.01.2015. В ході даного слідчого експерименту працівником УСБУ в Дніпропетровській області ОСОБА_23 в присутності понятих оглянув грошові кошти в сумі 5000 гривень та 500 доларів США, які були передані вподальшому заявнику ОСОБА_10 для передачі у якості неправомірної вигоди за не притягнення заявника до кримінальної відповідальності працівникам ВБЕЗ Красногвардійського РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..Після цього, ОСОБА_10 направився до ресторану «MacDonalds» розташованому на пл. Островського у м. Дніпропетровську на призначену ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зустріч, де розташувався на парковці цього ресторану та вийшов з автомобіля в очікування вказаних осіб. О 15.22 год. до нього підійшов ОСОБА_24 з яким вони разом сіли до автомобіля ОСОБА_10 та почали розмову щодо обговорення шляхів вирішення проблеми щодо не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, в ході якої ОСОБА_10 з`ясував чи наявна можливість вирішення вказаного питання у разі передачі раніше обговореної суми 15000 гривень, після чого передав ОСОБА_24 в якості неправомірної вигоди 500 доларів США та 5000 гривень. Приблизно о 15.35 год. відбулося затримання ОСОБА_24 співробітниками СБУ під час отримання неправомірної вигоди, після чого контроль за вчиненням злочину було припинено. Розмова між ОСОБА_10 та ОСОБА_24 фіксувалася за допомогою технічних засобів (здійснювався аудіо, відеозапис).(т.2 а.с.80-81);
- копія звіту ТОВ «Аверс К» про зайнятість і працевлаштування інвалідів за 2012 рік, з якою вбачається що він підписаний директором ОСОБА_10 та головним бухгалтером ОСОБА_11 , однак виконавцем даного звіту значиться ОСОБА_11 (т.2 а.с.95);
- постанова слідчого з ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області від 17.03.2015 року, за якою кримінальне провадження в частині прийняття пропозиції заступником начальника СДСБЕЗ Красногвардійського району ОСОБА_25 та оперуповноваженим СДСБЕЗ Красногвардійського району ОСОБА_13 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0001842 закрито, у зв`язку із встановленням відсутності в діях ОСОБА_14 та ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України. Обґрунтовуючи своє рішення слідчий прокуратури в своїй постанові вказав, що під час досудового розслідування не здобуто об`єктивних даних, які вказували на наявність в діях ОСОБА_14 та ОСОБА_13 будь-якого складу кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України. (т.2 а.с.122-126);
- копія аркушів журналу вхідної кореспонденції прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська за 07.07.2014 року, з якої вбачається, що під номером 1842 від 07.07.2014 міститься запис про кримінальне провадження № 0001842, а в графі працівник прокуратури за дорученням якого заведено наглядове провадження ОСОБА_26 . Поряд з прізвищем ОСОБА_26 є підпис. Судова почеркознавча експерта з питання належності даного підпису в ході досудового розслідування та судового розгляду не призначалася.(т.2 а.с.130-131);
- висновок судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 10322 від 22.08.2016, відповідно до якої слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на фонограмах 1-3, позначені у текстах розмов («Додаток А»), як «Невід.2» - вимовлені ОСОБА_9 (т.3 а.с.125-141);
- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31.01.2015 року, якою надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000060, що розпочато 30.01.2015 року стосовно прокурора прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_27 , результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій за ст.260 КПК України проведених у кримінальному провадженні № 0000054 від 29.01.2015 року, а саме таємних протоколів № 55/3-648 від 31.01.2015 року, № 55/3-649 від 31.01.2015 року, оптичного носія інформації DVD+R за № 55/2929 від 22.01.2015 року;
- речові докази у справі, якими згідно постанови від 18.03.2015 року були визнані грошові купюри на загальну суму 5000 гривень та 500 доларів, відео-касета «sony», на якій знаходиться відео з обшуку проведеного 30.01.2015 року, оптичний носій інформації CD-RW «videx» з зазначенням маркером «23 файли»; оптичний носій інформації CD-RW «videx» з зазначенням маркером «Дело», протокол про результати проведення аудіо-відео контролю за особою із використанням спеціальних технічних засобів від 31.01.2015 № 55/3-648 із додатком диском CD-R, протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину від 31.01.2015 № 55/3-649.
Вирішуючи питання належності та допустимості доказів у даному кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Так, судом першої інстанції було зазначено, що Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 підтвердила правовий висновок, викладений у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року № 5-364 кс 16, зазначивши, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Як зазначив у своєму рішенні місцевий суд, за правовим висновком Верховного Суду за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
З огляду на вищевикладене суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість допущення відомостей, що містяться в протоколах за результатами проведення негласних(розшукових) слідчих дій від 31.01.2015 року за № 55/3-648, № 55/3-649 та на оптичному носій інформації DVD+R за № 55/2929, які були проведені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області № 455т від 30.01.2015 та № 432т від 29.01.2015 року, не відкритих стороні захисту, у якості доказів по даному кримінальному провадженню.
Мотивуючи своє рішення суд зазначив, що з протоколів № 55/3-648 та № 55/3-649 (т.2 а.с.73-79, 80-81) вбачається, що негласні слідчі дії проводилися відносно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області № 455т від 30.01.2015 року та № 432т від 29.01.2015 року. Окрім того, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області № 458т від 31.01.2015 року надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000060, що розпочато 30.01.2015 року стосовно прокурора прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій за ст.260 КПК України проведених у кримінальному провадженні № 0000054 від 29.01.2015 року, а саме таємних протоколів № 55/3-648 від 31.01.2015 року, № 55/3-649 від 31.01.2015 року, оптичного носія інформації DVD+R за № 55/2929 від 22.01.2015 року. Однак, в порушення вимог ст. 290 КПК України зазначені ухвали апеляційного суду, а також клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласних слідчих дій від 29 та 30 січня 2015 року, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29 та 30 січня 2015 та клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих(розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні від 31.01.2015 року не були відкриті стороні захисту. Дані документі були відкриті стороні захисту лише 11 квітня 2018 року( т.4 а.с.148-178).
Далі суд першої інстанції, керуючись вимогами ч.2 ст. 89 КПК України та концепцією «плодів отруйного дерева» визнав недопустимими й інші докази, отримані під час НСРД у зв`язку з тим, що їх здобуто на підставі доказів, що визнані недопустимими через порушення ст. 290 КПК України, а саме: висновок судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 10322 від 22.08.2016 року, предметом дослідження якої були відео- та звукозаписи, а саме аудіозаписи телефонних розмов (оптичний носій інформації CD-RW «videx» з зазначенням маркером «23 файли»), на яких зафіксовано 19 телефонних розмов ОСОБА_10 з чоловіками на ім`я ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , а також 4 телефонних розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_9 ; аудіозапису розмови, яка мала місце 28 січня 2016 (оптичний носій інформації CD-RW «videx» з зазначенням маркером «Дело»), на якому зафіксовано розмову ОСОБА_10 з чоловіками на ім`я ОСОБА_30 та ОСОБА_29 , також ОСОБА_9 , на оптичному носії інформації DVD+R за № 55/2929, які були предметом дослідження судово-криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 10322 від 22.08.2016 року.
Отже, в даному випадку суд дійшов висновку, що всі вищевказані докази він не може визнати допустимими, виходячи з правової позиції, висловленої Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, відповідно до змісту якої згідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Разом з цим, 16 жовтня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду у своїй постанові (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) викладено нову правову позицію, якою уточнено висновки, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), відповідно до якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Так, під час апеляційного розгляду прокурор, яка є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні, та яка приймала участь в розгляді справи судом першої інстанції, зазначила про те, що стороною обвинувачення було вжито всіх необхідних та залежних від них заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою їх надання стороні захисту, для здійснення їх відкриття згідно зі ст. 290 КПК України, до того ж і сам суд першої інстанції вказує у вироку про те, що документи, які він визнав недопустимими, були відкриті стороні захисту 11 квітня 2018 року, що підтверджується протоколом ознайомлення з додатковими матеріалами досудового розслідування ( т.4 а.с.148-178).
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що стороною обвинувачення з урахуванням кримінального процесуального законодавства, практики ЄСПЛ та з метою дотримання принципу змагальності і перевірки законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та використання їх результатів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 під час судового розгляду знято гриф секретності з постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№21/3-253т, 21/3-261т, клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№21/3-254т, 21/3-2262т; клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 31.01.2015 №21/3-286т, ухвал апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.01.2015 та 30.01.2015 №№ 432т, 455т про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій; від 31.01.2015 №458т про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні та 11.04.2018 року відкрито стороні захисту, в той час як судове слідство у даному кримінальному провадженні завершено 03.05.2019 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні в повній мірі дотримано принципу рівності сторін, змагальності процесу в контексті вимог п.п.1, 3 ст.6 Конвенції з прав людини та стороні захисту надано реальну і достатню можливість щодо ознайомлення з документами, які стали підставою для проведення негласних слідчих(розшукових) дій і доведення під час судового розгляду в суді першої інстанції своїх аргументів щодо допустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції з урахуванням вищевикладеного висновку Верховного Суду про застосування вказаної норми права не міг автоматично визнавати документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, а повинен був у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД перевірити доводи сторони обвинувачення щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, і після цього оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Таким чином, Верховним Судом констатовано виключну правову проблему щодо застосування статті 290 КПК України, яка виникає у випадках, коли прокурор дотримався всіх вимог процесуального закону, своєчасно (заздалегідь) вжив заходів для розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, проте він все одно позбавлений можливості використати протокол НСРД як доказ лише з тих підстав, що під час досудового розслідування було відмовлено у знятті грифу «таємно» з ухвали слідчого судді, адже прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на цю ситуацію або змінити її.
На противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах «Леас (Leas) проти Естонії» від 6 березня 2012року, § 78, «Якуба проти України» від 12 лютого2019року, § 44, «Доорсон (Doorson) проти Нідерландів», 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 КПК України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в даному випадку не дослідив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку стосовно обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України, та ухвалив виправдувальний вирок, який апеляційний суд вважає наразі в даній ситуації дещо передчасним.
Згідно з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,
зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України для скасування вироку.
Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, а не визнаватися автоматично недопустимими з підстав не відкриття їх стороні захисту в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду через відсутність їх у розпорядженні сторони обвинувачення або через не розсекречення процесуальних документів на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4