ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 490/14792/14-к
провадження № 51- 2297км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006330,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Миколаєва, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_7 , щодо якого касаційну скаргу не подано.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 листопада 2014 року близько 22:00 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку «Природа» в м. Миколаєві, вчинили напад на ОСОБА_9 , в ході якого ОСОБА_8 погрожував потерпілому ножем, та вимагали гроші. Сприйнявши погрози як реальні ОСОБА_9 віддав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наявні при ньому гроші в розмірі 25 грн, якими вони заволоділи та розпорядились на власний розсуд.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29 травня 2019 року вирок залишено без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
- залишив у силі вирок, яким ОСОБА_6 необґрунтовано звільнено від відбування покарання з випробуванням;
- безпідставно дійшов висновку, що ОСОБА_6 після вчинення злочину змінив свою поведінку, зазнав позитивних змін, став на шлях виправлення, оскільки цей висновок ґрунтується лише на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_6 ;
- за відсутності у судових рішеннях жодних відомостей про вплив ОСОБА_8 дійшов висновку, що останній спонукав ОСОБА_6 вчинити тяжкий злочин;
- безпідставно визнав як пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння ОСОБА_6 у розкритті злочину;
- зазначив в ухвалі, що ОСОБА_6 працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, проте характеристика за місцем проживання не містить дати її складання, документів щодо працевлаштування суд не досліджував;
- усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) залишив поза увагою висновки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 5 жовтня 2017 року, щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від засудженого ОСОБА_6 .
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Згідно з положеннями ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, постановляючи вирок, дотримався цих вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахувавступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, та обставину, що обтяжує покарання, - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Водночас суд також урахував:
- пом`якшуючі покарання обставини, якими визнавактивне сприяння органам досудового слідства у розкритті злочину та відшкодування завданої шкоди;

- дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, позитивно характеризується, його матеріальний стан;

- конкретні обставини провадження, а саме те, що шкоду потерпілому відшкодовано, здоров`ю та життю шкоди не завдано.

Зваживши на ці обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості скоєних правопорушень, а тому з урахуванням положень статей 50, 65 КК обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією за ч. 2 ст. 187 КК, і без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім цього, оцінивши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільствата звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільнення від його відбування, також погодився з висновками суду першої інстанції щодо можливості застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК, виходячи з обставин, установлених судом першої інстанції, а також нових обставин, тадійшов переконливого висновку про необґрунтованість наведених прокурором в апеляційній скарзі доводів.

Зокрема, апеляційний суд установив, що ОСОБА_6 :

- вчинив цей злочин у молодому віці (19 років), з 2014 року до часу постановлення судового рішення апеляційним судом злочинів не вчиняв;
- проживає разом зі своєї матір`ю, яка є пенсіонером і хворіє, та доглядає за нею, його батько помер;
- будучи гімнастом, працює в цирку, займається спортом, характеризується виключно позитивно за місцем роботи та за місцем проживання.
Суд погоджується з висновком апеляційного суду, за яким вищевказані обставини у цьому випадку свідчать про те, що ОСОБА_6 після вчинення злочину змінив свою поведінку, зробив належні висновки, став на шлях виправлення, зазнав позитивних змін, у зв`язку з чим немає підстав вважати його суспільно небезпечним.
Прокурор у скарзі посилається на те, що характеристика за місцем проживання не містить дати її складання, документів щодо працевлаштування суд не досліджував, при цьому не наводить доводів на спростування того, що ОСОБА_6 дійсно позитивно характеризується та працює.

Крім того, апеляційний суд врахував конкретні обставини провадження, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив злочин безпосередньо після вчинення злочину щодо нього під впливом ОСОБА_8 , оскільки саме останній, будучи раніше судимим, був ініціатором злочину, виконував активну роль, погрожуючи потерпілому ножем. Крім того, апеляційний суд звернув увагу на відсутність шкідливих наслідків від вчиненого злочину, незначну суму привласнення коштів 25 грн, що, на думку апеляційного суду, значно зменшує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Доводи прокурора в касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав активне сприяння у розкритті злочину як пом`якшуючу покарання ОСОБА_6 обставину, єбезпідставними, оскільки апеляційний суд належним чином обґрунтував правильність висновків суду першої інстанції про наявність цієї обставини. Зокрема, суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з протоколом слідчого експеримента від 20 листопада 2014 року ОСОБА_6 розповів про обставини вчинення злочину, вказав на місце його вчинення, чим допомагав слідству у встановленні обставин кримінального провадження, а отже активно сприяв розкриттю злочину.

Таким чином, апеляційний суд врахував і обставини, встановлені судом першої інстанції, так і нові, які встановив в судовому засіданні апеляційного суду, що не враховувалися при постановленні вироку.
Також прокурор у касаційній скарзі посилається на порушення апеляційним судом при новому розгляді провадження судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 439 КПК, відповідно до яких вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

З матеріалів провадження убачається, що за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 вересня 2016 року вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року було скасовано в частині призначеного покарання та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією 1/2 майна, що є його власністю.
Зазначений вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 8 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано ухвалою ВССУ від 5 жовтня 2017 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Разом із тим, зі змісту ухвали вбачається, що колегія суддів ВССУ хоч і зазначила в ухвалі про правильність висновків, викладених у вироку апеляційного суду, щодо необхідності скасування вироку в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте вирок скасувала не на підстав неправильного застосування ст. 75 КК, а у зв`язку з необґрунтованим призначенням ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому з урахуванням нових обставин та даних про особу засудженого порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 439 КПК у цьому випадку не вбачається.

Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що, ураховуючи право судової дискреції (повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо), зважаючи на встановлені апеляційним судом під час нового апеляційного розгляду обставини кримінального провадження та дані про особу ОСОБА_6 , які не враховувалися при постановленні вироку, а також на наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 обґрунтовано звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Отже, під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи належним чином перевірено й спростовано. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3