ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/467/20 Справа № 187/1501/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000017 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені п.3, 4 ст. 76 КК України. Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі сімдесяти тисяч гривень. Вирішено питання пов`язанні з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду 13листопада 2012 року, близько 13.00 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (далі ОСОБА_12 ) знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння належного останньому, розташованого за адресою АДРЕСА_1 розпивали спиртні напої.
Під час вживання спиртного, поміж ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , виникла сварка з приводу неодноразового нарікання ОСОБА_10 на те, що ОСОБА_12 являється поганим господарем, не допомагає вдома своїй дружині, ображає її, у своєму житті нічого особисто не досяг, цим самим умисно принижував ОСОБА_12 перед присутнім ОСОБА_11 .
Почувши вказаний інцидент дружина обвинуваченого - ОСОБА_13 , з метою уникнення конфлікту за вищезазначених обставин, попрохала ОСОБА_10 покинути належне їм домоволодіння, на що останній беззаперечно погодився та пішов у невідомому напрямку.
В подальшому, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з метою продовжити вживати спиртне пішли до домоволодіння належного останньому, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де близько 14 год. 40 хв. до вказаного домоволодіння зайшов ОСОБА_10 , який помітивши ОСОБА_12 знову продовжив ображати його нецензурною лайкою та схопивши за верхній одяг почав штовхатися. Вказані події помітив син ОСОБА_11 , неповнолітній ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який втрутився в їхню розмову, щоб інцидент не переріс в обопільну бійку і заспокоїв ОСОБА_10 .
В цей час до вказаного будинку прийшла ОСОБА_13 та побачивши агресивно налаштованого ОСОБА_10 попрохала свого чоловіка, з метою уникнення конфлікту, піти з вказаного домоволодіння, на що останній погодився та попрямував додому.
Перебуваючи вдома та не дочекавшись дружини, близько 16 год. 40 хв., ОСОБА_12 з метою налякати ОСОБА_10 та забрати дружину додому, дістав із сейфа належну йому мисливську рушницю марки «ІЖ-18» 16-го калібру, склав її, взяв 2 патрони заряджених шротом № 6 та попрямував до домоволодіння ОСОБА_11 , в якому, як він гадав, ОСОБА_10 насильно утримує його дружину ОСОБА_13 .
Знаходячись, близько 17 год.10 хв., біля будинку ОСОБА_11 покликав дружину та не дочекавшись відповіді здійснив один постріл у повітря.
З будинку вийшов ОСОБА_11 , який запропонував ОСОБА_12 залишити подвір`я.
В цей час з будинку вибіг ОСОБА_10 , який з погрозами, що відбере рушницю та з нецензурною лайкою почав рухатися на ОСОБА_12 . Однак, ОСОБА_12 з метою налякати та зупинити ОСОБА_10 шляхом спричинення тяжких тілесних ушкоджень, демонстративно зарядив мисливську рушницю патроном та умисно здійснив постріл в область його ніг, влучивши в ліву гомілку, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді шротового вогнепального поранення лівої гомілки, відкритого перелому кісток лівої гомілки в середній третині зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.
Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати та прийняти рішення, яким визнати невинним останнього і виправдати, відмовити у задоволенні цивільного позову.
Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що рішення суду ухвалено із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки матеріалами кримінального провадження не доведено, що ОСОБА_7 мав умисел нанести потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, так як обвинувачений взяв з собою рушницю та вставив патрон, з метою налякати ОСОБА_10 , який на протязі всього дня погрожував фізичною розправою і нецензурно лаявся, а коли останній нападав на нього, обвинувачений навів рушницю в землю, випадково оступився, після чого палець правої руки зіскочив та відбувся постріл, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які також спростовують версію потерпілого щодо спричинення йому тілесних ушкоджень. Крім того підтвердженням відсутності умислу свідчить кількість дробин, які влучили в потерпілого, а саме тридцять із сто п`ятдесяти, які містяться в патроні, тому апелянти вказують, що ОСОБА_7 діяв з необережності. Окрім того апелянти вказують, що якщо і прийти до висновку про умисел ОСОБА_7 на спричинення тілесних ушкоджень, то і в даному випадку в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, оскільки обвинувачений діяв в межах необхідної самооборони, так як потерпілий на протязі всього дня вчиняв бійку, погрожував розправою, є набагато молодшим, візуально більший, фізично сильніший та негативно характеризується, що підтвердив сільський голова під час судового розгляду, а тому для припинення протиправної поведінки ОСОБА_10 . ОСОБА_7 необхідно було застосувати міри. На думку апелянтів суд І інстанції під час призначення покарання не взяв до уваги виключно позитивну характеристику обвинуваченого, який є учасником бойових дій після яких хворіє, сприяв під час досудового розслідування, вибачився перед потерпілим, самостійно відшкодував грошові кошти на лікування, а також останнього може взяти на поруки колектив воїнів інтернаціоналістів Царичанського району та храм Православної церкви м. Дніпропетровська. Апелянти вважають незаконним рішення суду і в частині цивільного позову, оскільки потерпілий не сплатив судовий збір.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України, у виді шести років позбавлення волі, оскільки вважає, що рішення суду про звільнення обвинуваченого з іспитовим строком необґрунтоване й немотивоване, так як суд І інстанції не взяв до уваги тяжкість злочину, який вчинений обвинуваченим із застосуванням вогнепальної зброї, ретельно підготовленої, з умислом, не реагуючи на вимоги свідків припинити протизаконні дії. Крім того прокурор вказує, що під час судового розгляду сільський голова пояснив про продовження ОСОБА_7 пиячити, вчиняти дебоші, схильності до насильства в сім`ї та конфліктності з односельцями, тому прокурор зазначає, що покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є м`яким.
Позиція учасників апеляційного розгляду.

В апеляційному суді захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити
Прокурор в апеляційному суді просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до змісту ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Так, статтею 337 КПК України, передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Після проведення судового розгляду суд І інстанції ухвалює вирок в якому відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у його мотивувальній частині зазначаються: у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Даним вимогам закону вирок суду не відповідає.
Так, у вироку, яким засуджено ОСОБА_7 зазначено детально події, які мали місце до скоєння злочину, а при викладені обставин злочину за яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст. 121 КК України не конкретизовано характер злочинного діяння, місце скоєння злочину, а також суд у вироку без зміни обвинувачення органом досудового розслідування, зазначив по іншому суб`єктивну сторону. Так, орган досудового розслідування вказав в обвинуваченні, що умисел ОСОБА_7 був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність за яке настає за тілесні ушкодження, яке було фактично заподіяно, а суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 мав на меті налякати та зупинити ОСОБА_10 шляхом спричинення тяжких тілесних ушкоджень, тобто зазначив, що умисел ОСОБА_7 був спрямований на заподіяння саме тяжкого тілесного ушкодження. Такі висновки суду у вироку виходять за межі обвинувачення від якого захищався ОСОБА_7 , крім того суд у вироку не навів доказів, які б підтверджували, що обвинувачений саме бажав спричинити тяжкі тілесні ушкодження.
Таким чином, суд 1 інстанції при розгляді кримінального провадження вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршивши становище ОСОБА_7 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу та ухвалив рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно до ст.404 КПК України апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження. В той же час жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявляла.
Пунктом 19 ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження обставин, зазначених вище, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Стосовно інших доводів апеляційної скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , то вони повинні бути перевірені судом І інстанції під час нового судового розгляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що при доведеності вини ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та відсутності інших пом`якшуючих обставин, покарання слід вважати несправедливим через м`якість.
За таких обставин апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури та захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4