У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000204, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кам`янка Овруцького району Житомирської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 р. і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, з посиланням на правовий висновок про застосування норми права, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, наголошує на тому, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 , суд допустив неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому, при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, що суперечить правилам ч. 1 ст. 70 КК України, якою встановлено три альтернативні способи призначення покарання: поглинання менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню із підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що у свою чергу стало можливим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, якими регламентовано порядок постановлення вироку.
Відмічає, що приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не дав належної оцінки всім даним про особу, зокрема тому, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за низку аналогічних корисливих і тяжких злочинів, за які неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, після відбуття якого знову вдавався до продовження злочинної діяльності, що у свою чергу вказує на сформовану стійку асоціальну поведінку кримінальної спрямованості. Натомість, суд прийняв до уваги стан здоров`я обвинуваченого, не зазначивши, який саме і як він впливає на висновок суду, сімейний стан та перебування на утриманні дітей, однак, не зважив на те, що з огляду на відсутність законних джерел існування, висновок про утримання є необґрунтованим.
Поза увагою суду залишились і висновки досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації», відповідно яким, ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення є високим, а небезпека для суспільства чи окремих осіб є дуже високою.
Стверджує, що судом безпідставно враховано обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки із деліктної поведінки обвинуваченого не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, адже обвинувачений не вживав заходів на відшкодування майнової шкоди. А той факт, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку з дошкільного навчального закладу, свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та наднизькі моральні якості.
За такого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого й може створити у нього та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

16.04.2017 р., близько 03.30 год., ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно проник через вікно до приміщення Новобузького дошкільного навчального (ясла-садку) № 10 «Пролісок», що розташований по вул. Валерія Бойченка, 11 в м. Новому Бузі Миколаївської області, звідки, діючи повторно, викрав два телевізори марки «Mystery», вартістю 3 000 грн. кожен та телевізор марки «Samsung», вартістю 4 000 грн., які перемістивши по черзі з приміщення через вікно, погрузив на багажник велосипеду та перевіз до власного володіння. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився за власним розсудом, завдавши Новобузькому ДНЗ № 10 «Пролісок» майнової шкоди в розмірі 10 000 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Обираючи вид і міру покарання, та ,звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, умови життя обвинуваченого, його соціальне та матеріальне становище, те, що останній не працює за станом здоров`я, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання з ураженням органів рухового апарату, його соціально-психологічні риси, сімейний стан та наявність на утриманні двох малолітніх дітей, 2012 та 2017 р.н., характеристику за місцем проживання. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, суд врахував висновок досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» Миколаївської області від 25.03.2020 р., згідно якому визначений високий ризик вчинення даним обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та дуже високий ризик його небезпеки для суспільства чи окремих осіб

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши вдані, що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апелянта про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, то апеляційний суд приходить до наступного.
За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, належить до тяжких злочинів, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання відсутні. При цьому, обвинувачений не працює за станом здоров`я, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання з ураженням органів рухового апарату, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2012 та 2017 р.н., а завдана злочином шкода частково відшкодована, шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції.
Урахувавши всі обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.
З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, як про те просить апелянт, оскільки виправлення обвинуваченого можливе без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апелянта стосовно безпідставного визнання судом щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина, як і активне сприяння розкриттю злочину, були визнані такими, що пом`якшують покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

З приводу доводів прокурора про неврахування висновків досудової доповіді Новобузького районного сектору філії ДУ «Центр пробації», то вони є необґрунтованими, з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в рішенні від 05.11.2019 р. по справі № 576/2342/17, згідно якої, досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, при цьому має рекомендаційний характер та її висновки не можуть бути прийняті судом як обов`язкові.

Стосовно призначення остаточного покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно із положеннями ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.09.2019 р. по справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені ст. ст. 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, відносно якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється і іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно із вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідний висновок про те, що саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду має бути враховано при вирішенні тотожних спорів судами викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №755/10947/17 від 30.01.2019 р.

При призначенні ОСОБА_6 покарання вказані висновки залишились поза увагою суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинений 16.04.2017 р., тобто до ухвалення вироку Новобузьким районним судом Миколаївської області 12.12.2019 р. Відтак, покарання ОСОБА_6 має бути призначено за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із визначенням іспитового строку, в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Із системного аналізу положень КПК України вбачається, що суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку та яким особу звільнено на підставі ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів, після оцінки всієї їх сукупності, незалежно від того вчинені вони до постановлення попереднього вироку чи після. Самостійна оцінка цих злочинів при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням, за кожен скоєний злочин окремо, буде свідчити про штучний розрив їх сукупної оцінки і рішення про застосування вимог ст. 75 КК України, в цій частині, може бути необґрунтованим.
За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, двічі застосувавши приписи ст. 75 КК України за кожен із вчинених ОСОБА_6 злочинів, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

З приводу доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у застосуванні принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України, то вони є також слушними, виходячи з наступного.
При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції до призначеного ОСОБА_6 покарання часткового приєднав невідбуте покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 р., тобто норму закону, яка підлягає застосуванню зазначив вірно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України, що є також неприйнятним.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 07 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 12.12.2019 р., вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3