КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1921/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року у кримінальних провадженнях № 0014920, № 0012847, № 0006000 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 12 січня 2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 , який приймає участь у судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ "Київський слідчий ізолятор"
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 05 грудня 2018 року із зарахуванням терміну попереднього ув`язнення.

Цим же вироком за ч. 2 ст. 185 КК України засуджений ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого він звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік.

Крім того, задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто на її користь з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 150 грн.

Судом також вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що 13 грудня 2017 року приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прибули до приватного будинку АДРЕСА_2 , де проживав їх знайомий ОСОБА_11 . Через відкриту хвіртку, шляхом вільного доступу вони пройшли на територію домоволодіння, але з`ясували, що в домі відсутні мешканці. Перебуваючи на території домоволодіння, ОСОБА_9 звернув увагу на металевий мангал, який стояв біля будинку та запропонував ОСОБА_8 його викрасти, на що останній погодився. Реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , який діяв повторно, та ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали металевий мангал, вартістю 193 грн. 20 коп., який належить ОСОБА_10 , завдавши потерпілій матеріальної шкоду у вказаному розмірі.

Крім того, 05 грудня 2018 року приблизно о 01 год. 55 хв. ОСОБА_8 та невстановлена особа перебували біля території дитячого садка, що по вул. Житкова, 7-Б в м. Києві, де побачили будівельні матеріали та вирішили їх викрасти. Приблизно о 02 год., реалізуючи злочинний умисел та користуючись відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 - повторно, через незачинену хвіртку паркану, шляхом вільного доступу вони увійшли на територію дитячого садка, звідки таємно викрали будівельні матеріали, загальною вартістю 5 456 грн., які належить ТОВ «ІНТЕГРАЛ БУД-СТАНДАРТ», завдавши потерпілому матеріальної шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 29 травня 2018 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_3 та, перебуваючи на даху цього будинку, діючи умисно, повторно таємно викрав майно, яке перебувало на балансі ТОВ "ЛАНЕТ ТЕЛЕКОМ", а саме купольну IP-камеру відеоспостереження "Green Vision GV-001-IP-E-DOS14-20", вартістю 533 грн. 17 коп., завдавши потерпілому матеріальної шкоду у вказаному розмірі.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 висновок суду першої інстанції про доведеність вини і правильність кваліфікації дій, а також рішення в частини покарання не оспорює.

За змістом апеляційної скарги його вимоги лише стосуються рішення суду щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення та він просить строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2018 року по день дня набрання вироком законної сили зарахувати йому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений вважає, що оскільки судом об`єднувалися декілька кримінальних проваджень та він засуджений за кримінальні правопорушення, одне з яких вчинив 23 травня 2017 року, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, які судом досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Не оспорюється в апеляційній скарзі вид та розмір покарання, яке призначено судом першої інстанції обвинуваченому, а тому висновки суду і в цій частині колегією суддів не переглядаються на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання є безпідставними.

Зі змісту вироку суду першої інстанції слідує, що ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання зарахований з 05 грудня 2018 року без визначення кінцевої дати, згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі і таке рішення є законним та обґрунтованим.

Так, відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у передбачених КПК України випадках застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, зміст ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII; якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається зі змісту вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року, ОСОБА_8 був визнаний винуватим та засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки за вчинення низки кримінальних правопорушень (3 епізоди злочинної діяльності), при цьому перший епізод він вчинив 13 жовтня 2017 року, другий - 28 травня 2018 року, а останній - 05 грудня 2018 року.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

З матеріалів кримінального провадження також слідує, що судом першої інстанції в одному провадженні були об`єднані три кримінальні провадження щодо ОСОБА_8 і в межах одного із них ще до їх об`єднання останньому був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 розпочався 05 грудня 2018 року.

У цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів починаючи з 13 жовтня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, яким скасовано положення про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому за попереднім вироком ОСОБА_8 у попередньому ув`язненні не перебував та новим вироком обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України вирішено частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вказаних обставин колегія суддів не знаходить підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII при зарахуванні строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року, тому, враховуючи, що судом першої інстанції у вирішенні питання щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання правильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, відсутні підстави для зміни вироку в цій частині та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2019 року відносно нього без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4