ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2448/19 Справа № 206/3537/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000279 від 17.03.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2019 року щодо:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, Томаківського району, с. Кисличувата, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30.08.2017 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях є склад вказаного злочину.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим за злочин проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, у період іспитового строку вчинив умисний корисливий злочин. 03.03.2018, у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_8 перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , в ході спілкування з раніше знайомою йому ОСОБА_11 , дізнався, що ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15R-5521», сріблястого кольору, належний її матері ОСОБА_12 перебуває у користуванні у раніше знайомого йому ОСОБА_13 . В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно. У цей же день, тобто 03.03.2018, у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, прибув до постійного місця мешкання ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_13 , засновані на знайомстві, діючи умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і свідомо бажаючи її настання, попросив останнього передати йому належний ОСОБА_12 ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15R-5521» сріблястого кольору, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він забирає його на прохання ОСОБА_12 , для передачі їй. У свою чергу, ОСОБА_13 нічого не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , знаючи що він має дружні стосунки з ОСОБА_12 та її сім`єю, будучи введеним в оману, довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, добровільно передав йому належний ОСОБА_12 ноутбук марки «Dell» моделі «Inspiron 15R-5521» сріблястого кольору. В подальшому ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_13 вищевказаний ноутбук, заздалегідь не маючи наміру передавати його власниці ОСОБА_12 , разом з чужим майном зник з місця скоєння злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_12 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 9835 гривень 20 копійок.
На думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції з порушенням, для чого допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків зі сторони обвинувачення, дослідити усі письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавалися суду першої інстанції під час судового розгляду, дослідити диск з аудіозаписами фіксації судового провадження в суді першої інстанції.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), яке вчинене повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України відповідно до висунутого обвинувачення за обвинувальним актом.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районним суду м. Дніпропетровська від 30.08.2017 та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі. Речові докази вирішити зберігати у матеріалах кримінального провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в мотивуванні ухваленого виправдувального вироку судом зроблено висновок про те, що стороною обвинувачення не доведено що в діях ОСОБА_8 є склад інкримінованого йому злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України (заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно). Вважає, що такі висновки суду є необгрунтованими і вирок суду підлягає скасуванню.
Суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що з матеріалів провадження вбачається, що стороною обвинувачення суду надано докази, якими підтверджується вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме: показаннями потерпілої, показаннями свідків, протоколом огляду предмета, договором про надання фінансового кредиту під заставу, висновком експертизи та іншими письмовими доказами.
На думку сторони обвинувачення висновок суду про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому злочину, оскільки останній ввів в оману не безпосередньо потерпілу, а іншу особу, є необґрунтованим.
Враховуючи те, що ОСОБА_13 , заяву або письмову згоду про залучення до провадження як потерпілого не подавав, останній був допитаний як свідок, а отже враховуючи те, що злочин передбачений ст. 190 КК України не відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення відповідно до ст. 477 КПК України, який розпочинається на підставі заяви потерпілого, в діях ОСОБА_8 вбачається саме інкримінований йому склад злочину, не зважаючи на відсутність заяви ОСОБА_13 щодо залучення його як потерпілого.
На апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення Захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він обґрунтовував законність та обґрунтованість судового рішення, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просили її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 зробив висновок про те, що в його діях відсутній склад інкримінованого йому злочину з огляду на те, що останній ввів в оману не безпосередньо потерпілу ОСОБА_12 , а свідка ОСОБА_13 , якому ОСОБА_12 надала ноутбук марки Dell модель Inspiron 15R-5521 у тимчасове користування.
Однак, з даним висновком суду колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, враховуючи наступне.
У відповідності до ч. 1 ст. 190 КК України шахрайство є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.
Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Суб`єктивна сторона злочину ,передбаченого ч.2 ст.190 КК України характеризується прямим умислом.Об`єктивна сторона даного злочину полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману або зловживання довірою.
Як вбачається з встановлених в ході досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_8 , дізнавшись що потерпіла ОСОБА_12 надала в тимчасове користування ОСОБА_13 свій ноутбук марки Dell модель Inspiron 15R-5521, визначив його об`єктом злочинного посягання та прибувши за місцем мешкання ОСОБА_13 , зловживаючи його довірою просив останнього передати йому належний ОСОБА_12 ноутбук марки Dell модель Inspiron 15R-5521 сріблястого кольору, при цьому надавши неправдиві відомості про те, що він забирає його на прохання ОСОБА_12 , для передачі їй. При цьому ОСОБА_13 тимчасово користувався вказаним ноутбуком за добровільної згодою власниці ОСОБА_12 . Вказаний ноутбук ОСОБА_8 у подальшому заклав у ломбард.
Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 , будучи в дружніх стосунках з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи з прямим умислом , спрямованим на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 - ноутбуком марки Dell модель Inspiron 15R-5521, саме шляхом зловживання довірою заволодів майном яке належить потерпілій ОСОБА_12 , що є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що хоч свідок ОСОБА_13 і не є потерпілим по даному кримінальному провадженню, однак йому заподіяна моральна шкода, оскільки останній не зміг повернути потерпілій ОСОБА_12 належний їй ноутбук.
Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
ОСОБА_13 заяву про вчинення злочину не писав, а також не надав заяву про залучення його до провадження як потерпілого, оскільки її написала потерпіла ОСОБА_12 .
Заслуговують на увагу й доводи прокурора про те, що висновки суду щодо нездійснення стороною обвинувачення відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту в частині речового доказу ноутбука Dell моделі Inspiron 15R-5521 у відповідності до ст. 290 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.06.2018 року, ОСОБА_8 повністю ознайомився з матеріалами кримінального провадження.
В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про визнання речовим доказом ноутбука марки Dell модель Inspiron 15R-5521 (а.кп.23 т.1) та розписка про те , що потерпіла ОСОБА_12 отримала на відповідальне зберігання зазначений ноутбук ( а.кп.24 т.1) , крім того будь-яких зауважень та клопотань щодо нездійснення відкриття обвинуваченому ОСОБА_8 речового доказу ноутбука Dell моделі Inspiron 15R-5521 та не надання доступу до нього від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника не надходило.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження що вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів зазначає, що такі висновки суду дають підстави для безумовного скасування судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, мотив злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність. Звернути увагу на вимоги ст. ст. 370, 374, 368 КПК України, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4