Постанова

іменем України
05 лютого 2020 року

м. Київ

справа № 743/1408/16-к
провадження № 51-5918км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000476,

за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився

та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання з дня затримання 11 листопада 2016 року та у цей строк зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08 серпня

по 04 листопада 2016 року і з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року,

дня набрання чинності змін до ст. 72 КК, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року

до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 вересня 2016 року близько 18 години 00 хвилин, перебуваючи на подвір`ї господарства на АДРЕСА_2 , з метою умисного вбивства ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, умисно здійснив постріл

у голову останньому з вогнепальної одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці 20 калібру, моделі МЦ-20-01 № НОМЕР_1 , спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження, несумісні із життям, внаслідок чого останній помер на місці.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 20 червня 2019 року вказаний вирок суду першої інстанції змінив. Перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У порядку ст. 72 КК в редакції Закону від 21 листопада 2015 року № 838-VІІІ зараховано ОСОБА_7 у строк покарання час перебування його в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08 серпня по 04 листопада 2016 року; з 11 листопада 2016 року

по 31 січня 2018 року; з 11 лютого по 20 червня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді провадження

в суді апеляційної інстанції, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам

ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) безпосередньо

не дослідив та не оцінив тих доказів, на підставі яких прийнято рішення про зміну вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 . Так, суд апеляційної інстанції

дав іншу оцінку показанням спеціаліста в галузі мисливства ОСОБА_10 , врахував надані в суді першої інстанції показання експерта ОСОБА_11 , яких апеляційний

суд безпосередньо не допитав, а також взяв до уваги надані в суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 показання, яких

під час апеляційного розгляду досліджено не було. Крім того, апеляційний суд жоден

з доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства потерпілого, неналежним

чи недопустимим не визнав. Неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, а саме перекваліфікація дій засудженого з ч. 1

ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК, тобто з особливо тяжкого злочину на злочин середньої тяжкості, потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі засудженого.

Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, і просив її задовольнити.
Засуджений, захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи в касаційній скарзі прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом колегія суддів вважає обґрунтованими, зважаючи на таке.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження

суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені

під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази,

які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення,

що оскаржується.
Як убачається з аудіо-, відеозапису та журналу судового засідання від 20 червня
2019 року, в судовому засіданні захисником ОСОБА_6 було заявлено клопотання про дослідження доказів у провадженні, заслухавши яке, колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила обговорити його у нарадчій кімнаті. У подальшому вказане клопотання судом вирішено не було.
При цьому вказане клопотання захисника, яке згідно з відеозаписом судового засідання було надано суду, у матеріалах кримінального провадження відсутнє. Аналогічне клопотання було викладено в апеляційній скарзі засудженого, однак апеляційним судом розглянуто не було.
Отже, апеляційний суд, усупереч ч. 2 ст. 405 КПК після виконання дій, передбачених статтями 342345 цього Кодексу, не вирішив заявленого клопотання і розпочав доповідь змісту оскарженого судового рішення та доводів учасників судового провадження.

Порушуючи вимоги ст. 349 КПК, суд не визначив обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, встановленому ст. 225 цього Кодексу.
Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПКздійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою
31 КПК.
Відповідно до ст. 23 КПКсуд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах,

які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів

(п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку,

ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено

під час апеляційного розгляду провадження.

Однак, усупереч вимогам статей 23, 94, 370, 404 КПКсуд апеляційної інстанції вдався

до іншої оцінки доказів, не досліджених під час апеляційного розгляду, та дійшов передчасного висновку про встановлення нових фактичних обставин. Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону та приймаючи рішення про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, поклав в основу свого рішення докази,

яких не дослідив безпосередньо.

Так, апеляційний суд дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, показанням спеціаліста

в галузі мисливства ОСОБА_10 , вказавши, що він лише висловив свою думку, а тому колегія суддів віддає перевагу висновку судово-балістичної експертизи
від 14 листопада 2016 року № 2437. Однак, апеляційний суд ОСОБА_10 не допитав, під час судового засідання вказаних доказів досліджено не було, хоча

про це заявляв клопотання захисник під час апеляційного розгляду кримінального провадження та засуджений у апеляційній скарзі.
Також апеляційний суд, обґрунтовуючи своє рішення про необхідність кваліфікації

дій засудженого за ч. 1 ст. 119 КК, врахував надані в суді першої інстанції показання експерта ОСОБА_11 , показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , не дослідженіпід час апеляційного розгляду. Крім того, апеляційний суд жодного

із доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства, неналежним

чи недопустимим не визнав. Переглядаючи вирок районного суду, суд апеляційної інстанції послався на письмові докази та показання, які не були предметом безпосереднього дослідження.

Тобто апеляційний суд переоцінив фактичні обставини кримінального провадження

без безпосереднього дослідження доказів у судовому засіданні, давши їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Вказане є порушенням принципу змагальності сторін

та доведеності перед судом переконливості наданих ними доказів.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 квітня 2018 року № 13-14кс18

та Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2018 року (провадження № 51-5389км18) визнавали істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, коли без безпосереднього дослідження доказів апеляційний суд надав доказам у кримінальному провадженні іншу оцінку,

ніж суд першої інстанції.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції,

під час якого слід врахувати наведене, перевірити всі доводи у поданих на вирок апеляціях, ретельно дослідити всі докази у провадженні з урахуванням того,

що учасники судового провадження просили їх оцінити по-іншому, та залежно

від встановленого постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Тому, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного

суду скасуванню на підставі ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді провадження

в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді