КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/49/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №0001085 щодо ОСОБА_7 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

В с т а н о в и л а :

Ухвалою підготовчого судового засідання Солом`янського районного суду м. Києва від 03 грудня 2019 року обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0001085 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначає, що всупереч п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті, не наведено анкетних відомостей потерпілого. На аркуші №1 обвинувального акту вказано: «Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, майнова шкода завдана державі». Надалі в обвинувальному акті на аркуші №20 прокурор вказує наступне: «Загальний розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням складає: державі (територіальній громаді міста Києва) в особі Київської міської державної адміністрації в розмірі 2 390 105 грн. 08 коп. ...». Надалі з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується саме у заволодінні грошовими коштами в сумі 2 390 105,08 грн. з місцевого бюджету міста Києва.

В оскаржуваній ухвалі суд з посиланням на норми Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зазначає що розпорядження коштами місцевого бюджету є виключно компетенцією органів місцевого самоврядування. Держава бере участь лише у формуванні доходів місцевих бюджетів. Проте, розроблення місцевого бюджету та виділення з нього коштів, в даному випадку на будівництво гідровузла в мікрорайоні «Бортничі», ніяким чином не стосується інтересів держави. Прокурор сам в обвинувальному акті вказує, що шкоду завдано саме територіальній громаді м. Києва.

Таким чином, на переконання суду першої інстанції, прокурор в обвинувальному акті безпідставно ототожнив поняття «держава та інтереси держави» та поняття «територіальна громада та її інтереси», що призвело до того, що всупереч п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті не наведено даних про потерпілого, обвинувальний акт містить логічну суперечність в частині того, що, на думку прокурора, заволодіння відбулось коштами місцевого бюджету територіальної громади міста Києва, проте шкоду заподіяно державі.

Суд першої інстанції стверджує, що шкода в сумі 2 390 105 грн. 08 коп. заподіяна не Державі Україна, а територіальній громаді міста Києва, яка реалізовує свої повноваження (зокрема бюджетні) через представницькі органи (Київську міську раду), а не через КМДА, завданням якої згідно ст. 10-1 ЗУ «Про столицю України місто - герой Київ», є виконання функцій державної виконавчої влади в місті Києві. КМДА не може підміняти собою представницькі органи місцевого самоврядування в місті Києві.

На підтвердження такої позиції суд першої інстанції посилається на ухвалу Верховного Суду в ухвалі від 19 липня 2018 року (справа №822/1169/17).
Крім цього, суд зазначає, що в обвинувальному акті сторона обвинувачення, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 , не вказала його роль в складі групи осіб за попередньою змовою, відтак, в обвинувальному акті прокурором не конкретизовано, до якого саме із видів співучасників у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 КК України відноситься ОСОБА_7 та не вказано обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції стверджує, що такі недоліки, виключають можливість прийняття матеріалів кримінального провадження до судового розгляду, оскільки істотно порушують права обвинуваченого на захист, унеможливлюють судовий розгляд і повинні бути усунуті в порядку, визначеному ст. 314 КПК України.

На вказану ухвалу суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 03.12.2019 про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001085 від 15 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001085 від 15 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.
За доводами апелянта, ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор стверджує, що обвинувальний акт містить відомості, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, а також формулювання обвинувачення відносно обвинуваченого. До обвинувального акту додано документи, передбачені п.п. 1-3 ч. 4 ст. 291 КПК України.

На переконання апелянта, викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та сутності обвинувачення здійснено у чіткій відповідності до складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та до наявних матеріалів кримінального провадження, які судом на стадії підготовчого засідання ще не досліджувались.

Прокурор посилається на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-1430/0/4-12 від 03.10.2012, в якому міститься роз`яснення, щодо підстав повернення обвинувального акту прокурору, та вказує, що жодної з них не було встановлено під час підготовчого засідання, а тому, обвинувальний акт повернуто безпідставно.

З приводу твердження суду першої інстанції про безпідставне ототожнення прокурором в обвинувальному акті поняття «держава та інтереси держави» та поняття «територіальна громада та її інтереси», та того, що всупереч вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті ніби то не наведено даних про потерпілого, апелянт посилається на ст. 1166 Цивільного кодексу України, згідно якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Вказує, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 127 КПК України). Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відтак, на переконання прокурора, враховуючи, те що службові особи Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації відмовились від захисту інтересів територіальної громади в суді шляхом подання позову до обвинуваченого про відшкодування завданих злочинами збитків, прокурором відповідно до вимог ч. 3 ст. 128 КПК України було заявлено цивільний позов в інтересах держави, який було долучено до обвинувального акту.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №0001085 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
За доводами захисника, апеляційна скарга прокурора є необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Захисник зазначає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали було обґрунтовано задоволено його клопотання та обвинувальний акт повернуто прокурору, адже, всі недоліки обвинувального акта, викладені як в клопотанні захисника, так і в оскаржуваній ухвалі суду, мають місце, зокрема, всупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, не наведено анкетних відомостей потерпілого, не зазначено роль ОСОБА_7 у співучасті вчинення злочину, та в подальшому не зазначені в обвинувальному акті обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким закінчується досудове розслідування.
Імперативно встановлені вимоги до відомостей, які обвинувальний акт повинен містити, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу, а саме:
1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;
8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
9) дату та місце його складення та затвердження.
Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону дає підстави стверджувати, що на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції повернення обвинувального акта прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ч. 2 ст. 291 КПК України.
При цьому, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, проте, відносно формулювання обвинувачення та інших складових обвинувального акта немає в законі будь яких застережень чи вимог.
Оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, то відповідно, формулювання обвинувачення та інші відомості викладається у такому виді, як це вважає необхідним прокурор. Спосіб же викладення формулювання обвинувачення та правильність зазначення інших відомостей може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який відповідно, до вимог ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як убачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , в ньому зазначені всі відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема, на вимогу п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті зазначено про те, що потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, а майнова шкода внаслідок кримінального правопорушення завдана державі. Відтак, цей процесуальний документ за формою та змістом повністю відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.
Зазначаючи в оскаржуваній ухвалі відповідне мотивування про те, що прокурор безпідставно ототожнив поняття "держава та інтереси держави" та "територіальна громада та її інтереси", і відповідно, не вірно вказав дані про потерпілих у кримінальному провадженні, та про не зазначення в обвинувальному акті ролі ОСОБА_7 в складі групи осіб, суд першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання фактично вдався до оцінки обставин, викладених в обвинувальному акті, що має здійснюватися виключно після дослідження доказів під час судового розгляду кримінального провадження по суті, а тому наведені судом обставини не можуть слугувати підставами для повернення обвинувального акта прокурору.
Вказуючи як підставу повернення обвинувального акта - відсутність в обвинувальному акті обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, взагалі вийшов за межі своїх повноважень, адже, як вбачається зі змісту обвинувального акта, слідчим на виконання вимог п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України зазначено про те, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 під час досудового розслідування не встановлено, а суд, фактично поза межами своїх повноважень, надав слідчому вказівку з приводу встановлення таких обставин. А тому і в цій частині оскаржувану ухвалу не можна вважати законною.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 03 грудня 2019 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0001085 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4