ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 480/314/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/761/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 357 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
адвокатів: ОСОБА_9

ОСОБА_10

перекладача: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000916 за апеляційною скаргою з доповненнями адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 грудня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черноморка, Очаківського району, Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187 і ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

-за ч.3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обраховано з моменту його затримання з 13.10.2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання знаходження його під вартою з 13.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187 і ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

-за ч.3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обраховано з моменту його затримання з 13.10.2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання знаходження його під вартою з 13.10.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що вони 08.10.2016 року приблизно о 23:00 годин, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, озброївшись ножем, на невстановленому в ході судового розгляду автомобілі, поїхали до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Прибувши до вищевказаного будинку та увійшовши до нього, після запрошення потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , реалізуючи раніше виниклий умисел, здійснили напад, застосувавши фізичне насилля, що виразилось у завданні ОСОБА_8 удару в область обличчя потерпілого ОСОБА_12 , а також приставлянні ножа ОСОБА_8 до обличчя потерпілого ОСОБА_12 , й подальшими погрозами застосування вказаного ножа.
В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наслідуючи спільний умисел на завдання нападу з метою заволодіння майном потерпілого, погрожуючи йому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що виразилось у демонстрації ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 ножа, почав вимагати у останнього грошові кошти, ОСОБА_7 , в свою чергу, зв`язав потерпілому руки шнуром від зарядного пристрою та, поклавши потерпілого на підлогу, почав відшукувати грошові кошти та матеріальні цінності у будинку потерпілого.
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , відшукавши у будинку потерпілого телевізор марки «Sony» вартістю 10000 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 та грошові кошти у розмірі 200 грн., вирішили втекти з місця вчинення кримінального правопорушення.
Після чого, ОСОБА_8 наніс потерпілому ще один удар ногою в область обличчя та, з метою залишення місця вчинення злочину, ОСОБА_8 замовив автомобіль таксі, по приїзду якого, разом із ОСОБА_7 , загорнули викрадене майно у ковдру зеленого кольору з зображенням квітів та у супроводі потерпілого залишили будинок. Продовжуючи висловлювати на адресу потерпілого погрози застосування фізичного насильства, із використанням заляканого стану потерпілого, використали його допомогу при завантаженні викрадених речей до автомобіля таксі та разом поїхали у напрямку м. Миколаєва.
На шляху прямування до м. Миколаєва, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в районі повороту до с. Половинки Миколаївського району Миколаївської області, висадили потерпілого з автомобіля та поїхали у напрямку м. Миколаєва, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В наслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому спричинено матеріальний збиток на загальну суму 10200 грн.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, 08.10.2016 року приблизно о 23:00 годин, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в момент розбійного нападу, знайшли паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_12 та, реалізуючи раптово виниклий намір, заволоділи паспортом громадянина України виданим на ім`я ОСОБА_12 . З викраденим документом ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим документом на свій розсуд.
Суд кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вважає вирок суду вочевидь незаконним, необґрунтованим та невмотивованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги на підтвердження неповноти судового розгляду зазначає, що в судовому засіданні від 20.11.2017 року, судом визначено обсяг та порядок дослідження доказів, а саме визначено питання про допит обвинувачених наприкінці судового засідання.
Однак, суд першої інстанції взагалі не допитав обвинувачених, без проведення їхнього допиту, закінчив з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, перейшов до судових дебатів.
У зв`язку з чим, на думку захисника, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Звертає увагу, що суд взагалі не допитав обвинуваченого ОСОБА_8 та ухвалив обвинувальний вирок без врахування важливих для справи обставин.
Втім, пояснення обвинуваченого мають вирішальне значення для вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Захисник наводить пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , надані захиснику, та зазначає що вони у повній мірі спростовують показання потерпілого та доводять невинуватість обвинувачених.
На думку захисника, порушено гарантоване право обвинуваченого на захист у зв`язку з тим, що суд приймаючи рішення про видалення ОСОБА_8 із зали суду на весь час судового розгляду, не вжив заходів щодо повернення обвинуваченого та проведення його допиту з приводу відомих йому обставин.
З`ясування всіх обставин справи дало б можливість суду відтворити повну картину подій, у зв`язку з чим, адвокат вбачає необхідність у допиті обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення якого, на думку захисника, у сукупності із показами свідка ОСОБА_13 та іншими письмовими доказами, наявними у справі, мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Покази потерпілого, які стали основним джерелом доказів, не відповідають критеріям достовірності, оскільки вони, як на стадії досудового розслідування, так в і ході судового розгляду, були непослідовними, непереконливими.
Потерпілий спочатку стверджував про напад незнайомих осіб, які проникнули до його житла, надалі вказував, що сам запропонував обвинуваченим приїхати до нього, добровільно відкрив двері до житла, надав їм можливість зайти до приміщення.
В судовому засіданні, потерпілий не зміг пояснити такі розбіжності, щодо мети візиту обвинувачених взагалі відмовився надавати пояснення.
Звертає увагу, що пояснення потерпілого суперечать показам свідка ОСОБА_13 , який надав пояснення про те, що телевізор з будинку, виносив ОСОБА_7 разом з потерпілим, в той час, як потерпілий повідомляв, що ці дію виконував самостійно. Свідок також повідомив, що не чув та не бачив, щоб ОСОБА_7 на задньому сидінні авто зв`язував або розв`язував клейку стрічку на руках потерпілого, коли потерпілий запевняв, що ОСОБА_7 в автомобілі замотував його руки клейкою стрічкою, яку він сам розпутував.
Зазначає, що у мотивувальній частині вироку, суд зазначив письмові докази, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки документи лише перераховані, їх зміст належним чином не розкритий, не вказано якими доказами, що містяться у документах, обґрунтовуються встановлені судом обставини.
Судом не враховано недопустимість частини письмових доказів, зокрема протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 13.10.2016 року за участі потерпілого ОСОБА_12 .
Зазначає, що реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження не містить відомостей про наявність процесуального документа на підставі якого було призначено судово-медичну експертизу від 10.10.2016 року, що на думку апелянта, свідчить про те, що відповідне процесуальне рішення у формі постанови взагалі не приймалося.
Зі змісту наявної в матеріалах кримінального провадження постанови від 10.10.2016 року про призначення судово-медичної експертизи вбачається, що до невідомої стороні захисту, експертної установи направлено лише постанову про її призначення від 10.10.2016 року, однак відсутні відомості про те, який чином процесуальний документ був направлений та отриманий експертною установою, а також про те, чи направлявся сам потерпілий до експертної установи.
Звертає увагу, що документ, на підставі якого судовий експерт ідентифікував ОСОБА_12 , потерпілому взагалі не належав, оскільки на момент освідування паспорт у потерпілого було викрадено, а повернуто йому особисто під розписку лише 17.10.2016 року.
Сам документ на підставі якого було встановлено особу потерпілого, містить розбіжності з тими, про який містяться відомості в матеріалах кримінального провадження.
Вважає, що таким чином не було можливим встановити особу, з якою проводилося експертне дослідження, що свідчить про недопустимість зазначеного доказу.
Також зазначає, що у вступній частині висновку експерта не зазначено номеру кримінального провадження в межах якого проведено експертизу, що у сукупності із доводами захисника, ставить під сумнів проведення експертизи взагалі.
На підтвердження неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України.
Посилається на те, що доказом вчинення обвинуваченим відносно потерпілого розбійного нападу за попередньою змовою та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я є лише покази самого потерпілого і хоча останні можуть стати початковим пунктом для вирішення питання про спрямованість умислу обвинувачених, однак самі по собі, безсумнівно не свідчать про умисел на розбійний напад (попередню змову, погрози застосування насильства), а відтак, зазначений доказ не має достатніх підстав свідчити про те, що у обвинувачений дійсно був сформований умисел на розбійний напад.
На думку захисника, висновок про наявність у кожного із обвинувачених умислу на розбійний напад по відношенню до потерпілого міг бути зроблений лише після того, як обвинувачення доведе, що інші обставини події, такі як, причини та мотиви, поведінка обвинувачених і потерпілого перед подією, стосунки між потерпілим і обвинуваченим ОСОБА_8 , а також обвинувачених між собою в сукупності виключають можливість умислу такого характеру, що інкриміновано обвинуваченим.
Зазначає, що судом не наведено доказів того, що між обвинуваченими відбувся обмін інформацією, згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони діють спільно з метою вчинення розбійного нападу, що на думку сторони захисту свідчить про безпідставність кваліфікації за ч.2 ст. 187 КК України.
На думку захисника, з огляду на положення ст. 49 КК України, суд першої інстанції зобов`язаний був звільнити обвинувачених від кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 357 КК України у зв`язку із спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та прийняти рішення про закриття кримінального провадження, а отже і не призначати обвинуваченим покарання за сукупності злочинів з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 зазначає, що у судовому засіданні, яке відбулося 07.02.2019 року головуючий у справі суддя ОСОБА_1 , під час перебування в складі колегії суддів у нарадчій кімнаті під час розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000916, одноособово почав слухати інше кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0004964, ухваливши при цьому у період часу з 15.35 год. по 16.40 год. процесуальне рішення щодо відмови у затвердженні угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим.
Зазначає, що допущене судом порушення таємниці нарадчої кімнати є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Всупереч приписам ст. 330 КПК України, в судовому засіданні від 24.05.2019 року, головуючий не обговоривши зі своїми колегами питання видалення обвинуваченого із залу судових засідань, видалив ОСОБА_8 із залу судових засідань, який не перебував у залі судових засідань на весь час розгляду справи до оголошення вироку.
На думку захисника, підставою для прийняття такого рішення слугувало усне особисте розпорядження головуючого, а не ухвала колегії суддів, викладена у письмовій формі.
Згідно журналу судових засідань, звуко- та відеозапису, обвинувачений ОСОБА_8 не порушував порядок у залі судового засідання та не порушував розпорядження головуючого. Крім того, обвинувачений вдруге не попереджався про те, що у разі повторення ним порушень, його буде видалено із зали судових засідань.
Обвинувачений ОСОБА_8 шляхом написання заяви, просив роз`яснити йому причини його видалення на весь час судового розгляду, проте головуючий всупереч вимог ст. 380 КПК України, цього не зробив.
Втім, обвинувачений не був обізнаний про наслідки своєї поведінки, а суд повинен був забезпечити ознайомлення його з ними після внесення першого-другого попередження.
Стверджує, у такий спосіб, суд першої інстанції, позбавив обвинуваченого можливості надати пояснення у справі, виступити в судових дебатах та надати останнє слово, а також присутнім під час оголошення вироку.
З технічного запису фіксації судового засідання від 06.12.2019 року слідує, що суд першої інстанції, всупереч ст. 330 КПК України не забезпечив право обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні для проголошення вироку, тобто не оголосив вирок у присутності обвинуваченого (його зміст), порядок і строк оскарження, не виконав обов`язки, передбачені ст. 376 КПК України.
В порушення вимог ст. 338 КПК України, змінений обвинувальний акт від 02.04.2019 року обвинуваченому ОСОБА_8 не було вручено, оскільки останній на час судового розгляду був видалений з залу судових засідань, в матеріалах кримінального провадження відсутня розписка про отримання обвинуваченим процесуального документа.
Вважає, що за таких умов суд першої інстанції фактично розглянув провадження і визнав особу винною за обвинуваченням, яке не було належним чином висунуте, його зміст не було доведено до відома обвинуваченому, ОСОБА_8 не було вручено документ у письмовій формі, не було з`ясовано думку останнього про те, чи визнає він обвинувачення у зміненому виді чи розуміє його зміст.
Зазначає, що в судовому засіданні від 15.11.2019 року, потерпілий ОСОБА_12 був відсутній та змінений обвинувальний акт від 02.04.2019 року він не отримував.
Пояснення представника потерпілого про те, що ОСОБА_12 отримав змінений обвинувальний акт та повністю його розуміє, на думку апелянта є сумнівними.
На думку апелянта, не вручення потерпілому нового обвинувального акта, разом із не з`ясуванням судом його позиції щодо зміненого прокурором обвинувачення та не роз`яснення права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, істотно порушило вимоги КПК та позбавило потерпілого права на захист своїх законних інтересів.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційних вимог.
Прокурор частково погодився із доводами апеляційної скарги, вказуючи на наявність підстав для застосування ст. 49 КК України та зміни вироку. В іншій частині доводи апеляційної скарги визнав необґрунтованими.
Потерпілий ОСОБА_12 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ст. 409 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допущене судом першої інстанції заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 330 КПК, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання, він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту. Після повернення до зали засідання обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них. У разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду, судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.
Із журналу судового засідання від 24.05.2019 року та технічного запису вбачається, що суд ухвалив видалити ОСОБА_8 на весь час розгляду справи із зали судового засідання до оголошення вироку через те, що ОСОБА_8 , був доставлений до суду, але не виконав розпорядження головуючого зайти до зали судового засідання, посилаючись на погіршення стану здоров`я.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 не прийняв участі в режимі відеоконференції 23.05.2019 року за станом здоров`я, що підтверджується медичною довідкою ( т 5 а.п. 199).
Видаляючи обвинуваченого ОСОБА_8 , який посилаючись на неналежний стан здоров`я, не прийняв участь у судовому засіданні, на весь час судового розгляду, суд взагалі не мотивував прийняття саме такого рішення.
Належним чином не перевірив суд і фізичну можливість обвинуваченого прийняти участь в судовому засіданні, зважаючи на те, що до нього у приміщення суду викликалася швидка медична допомога.
Суд обмежився лише повідомленням прокурора про те, що лікарі швидкої констатували відсутність серйозного захворювання.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечував, що він мав намір знехтувати участю в судовому засіданні, вказував, що в той день йому викликали швидку допомогу, лікарі швидкої вводили йому ліки.
Аналіз ст. 330 КПК свідчить, що передбачене законом право головуючого видалити обвинуваченого з зали судового засідання на весь час судового розгляду можливе лише в тому разі, якщо він своєю поведінкою грубо порушує порядок у судовому засіданні і перешкоджає подальшому розгляду справи. Якщо ж судом було прийняте таке рішення, обвинувачений позбавляється можливості брати участь у судовому розгляді, виступати в судових дебатах чи з останнім словом. Однак рішення, яким закінчено провадження у суді, негайно після його ухвалення має бути оголошено обвинуваченому.
Як видно із технічних носіїв, поведінка ОСОБА_8 під час судового розгляду не була зневажливою, він не порушував порядок в судовому засіданні, вказував на бажання давати покази після дослідження доказів у справі.
На переконання колегія суддів, за таких обставин, поведінка обвинуваченого 24.05.2020 року не була спрямована на порушення порядку у залі суду чи невиконання розпоряджень головуючого під час судового засідання.
Обвинуваченому мало бути роз`яснено, що у разі відсутності поважних причин для відмови прибути до суду, це буде розцінено як відмова від своїх прав, передбачених ст.ст.42, 364, 351, 365 КПК України та розгляд справи буде продовжено за його відсутності.
Проте судом цього зроблено не було.
Натомість суд прийняв рішення про видалення ОСОБА_8 через невиконання вимог головуючого на весь час до закінчення судового розгляду.
На неодноразові письмові запити ОСОБА_8 про причини його недоставки до зали суду, відповідей йому не надано.
Подальший розгляд кримінального провадження відбувався за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , що не дозволило йому не скористалися своїм правом дати пояснення, виступити у дебатах та звернутися до суду з останнім словом.
На проголошення вироку ОСОБА_8 також доставлено не було.
За приписами ст. 20 КПК обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою адвоката, а також реалізовувати інші права, передбачені КПК.
Таким чином, проаналізувавши наведене, колегія суддів приходить до висновку, що видалення обвинуваченого із зали судового засідання повинно бути належним чином обґрунтоване, вмотивоване та відповідати вимогам ст. 330 КПК України, ухвалюватися із дотриманням загальних засад кримінального судочинства.
Видалення обвинуваченого із зали суду не повинно було позбавити його можливості реалізувати свої права, і, навіть за умови, що обвинувачений є системним порушником порядку в судовому засіданні, ця обставина не мала позбавити його права на захист.
Позбавлення ОСОБА_8 права надати пояснення по суті як первісного обвинувачення так і зміненого обвинувачення, виступити у судових дебатах та звернення до суду з останнім словом призвело до порушення права останнього на справедливий суд, закріплених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто захищати свої інтереси в кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, і таке порушення тягне за собою безумовне скасування вироку із призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно також проаналізувати доводи захисника про застосування положень ст. 49 КК України.
За приписами ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення про запобіжні заходи.
Вироком, що оскаржується запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 продовжений до набрання вироком законної сили.
Скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в силу ст. 331 КПК України викликає необхідність вирішити питання про доцільність тримання обвинуваченої під варти незалежно від наявності клопотань.
Під час апеляційного провадження захисником ОСОБА_8 було подане клопотання про зміну запобіжного заходу на більш м`який.
Захисником ОСОБА_7 подано клопотання про скасування запобіжного заходу, зважаючи на те, що 13.04.2020 року він фактично відбув призначене йому судом покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Вирішуючи це питання колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 утримується, строк попереднього ув`язнення йому у строк покарання підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з урахуванням приписів ст. 416 КПК України, колегія суддів вважає недоцільним, оскільки заявлені ризики зменшилися, зокрема зменшився ризик переховуватися від суду.
Зважаючи на те, що кримінальне провадження призначається до нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання строком до 22.08.2020 року з покладення на нього обов`язків, які зможуть забезпечити дотримання обвинуваченим належної процесуальної поведінки під час нового розгляду провадження
Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.
Відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , тяжкість інкримінованого злочину, репутація обвинуваченого доводить продовження існування на цій стадії кримінального провадження ризиків, що стали підставою для застосування запобіжного заходу, і більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти цим ризикам.
За таких обставин, строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 слід продовжити на 60 днів.
Керуючись ст. 404,405,407,409,412,415,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, починаючи з 25.06.2020 року по 22.08.2020 року включно.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Покласти на ОСОБА_15 обов`язки прибувати за кожною вимогою до суду, утримуватися від спілкування з потерпілим та свідками у даному кримінальному провадженні, повідомляти суд про зміну місця проживання.
Строк дії покладених обов`язків на ОСОБА_7 визначити до 22.08.2020 року включно.
ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4