ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 586/895/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2270/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ст.ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , за умови, що не ставиться питання про погіршення його становища, без участі потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 10 09 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання покаранням, яке було призначене ОСОБА_7 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10 червня 2019 року, остаточно визначено йому до відбування покарання три роки і шість місяців позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання, яке ОСОБА_7 частково відбув за попереднім вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10 червня 2019 року і строк його відбування ухвалено обчислювати з 31 січня 2018 року.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.
Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати у розмірі 593,22 грн. на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить про зарахування йому у строк покарання строк перебування у місцях попереднього ув`язнення починаючи з 31.01.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскільки за попереднім вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 27 03 2019 року його було засуджено до позбавлення волі строком на три роки один місяць, за кримінальне правопорушення вчинене 08 09 2015 року, то вважає за можливе застосування щодо нього положень Закону № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив про її задоволення.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог обвинуваченого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 27 03 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України з призначенням остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 31 01 2018 року.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що хоча один із епізодів злочинів за вищевказаним вироком ОСОБА_7 і було вчинено 08 09 2015 року, тобто до 20.06.2017 року, проте запобіжний захід до останнього було застосовано лише 31 01 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Середино-Будського районного суду Сумської області у кримінальному провадженні за епізодами від 03 12 2017 року та від 04 01 2018 року.

З огляду на викладене, оскільки до ОСОБА_7 у межах кримінального провадження, по якому його було засуджено за кримінальне правопорушення, що вчинене 08 09 2015 року, попереднє ув`язнення не застосовувалось, колегія суддів приходить до висновку про відсутність строку тримання обвинуваченого під вартою, який міг би бути зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення, відповідає двом дням позбавлення волі.

За таких обставин, оскільки строк попереднього ув`язнення у рамках даного кримінального провадження було зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в діючій на момент вчинення злочину редакції, то підстави для застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII відсутні.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 10 09 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4