Справа № 711/8000/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2020 року

м.Черкаси

Придніпровський районний суд м. Черкаси в складі:

судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №0000065 від 23.03.2018 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сочі Краснодарського краю Російської Федерації, адреса проживання: АДРЕСА_1 , не судимої, померла ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно свідоцтва про смерть, виданого Черкаським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області від 05.08.2019,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особам і визнане судом недоведеним.
Органом досудового розслідування висунуте обвинувачення ОСОБА_8 у тому, що вона надала службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого службового становища за наступних обставин.

Так, начальник Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_9 , який будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, прагнучи одержати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, 20.03.2018 повідомив заступника начальника - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_14 про необхідність отримати від ОСОБА_8 грошової винагороди за формальний підхід до складання актів з приводу усунення виявлених недоліків при здійснені державного контролю (нагляду) та сприяння у непритягненні ФОП ОСОБА_8 до передбаченої законодавством відповідальності, через виявлені порушення дотримання вимог санітарного законодавства та гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами в діяльності ФОП ОСОБА_8 , що призвели до отруєння представників баскетбольної команди м. Одеса.

Таким чином, залучивши ОСОБА_14 до своєї незаконної діяльності, ОСОБА_9 назвав ОСОБА_14 суму 10 000 (десять тисяч) гривень як бажану незаконну винагороду, до надання якої останній має схилити ОСОБА_8 та в подальшому отримати і передати йому.

У подальшому ОСОБА_8 , після повідомлення їй ОСОБА_14 вимог ОСОБА_9 щодо надання неправомірної вигоди останньому за вчинення в її інтересах дії з використанням ОСОБА_9 службового становища, з метою уникнення передбаченої законом відповідальності, 30.03.2018 близько 14 години 40 хвилин, перебуваючи в автомобілі «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля митного посту «Черкаси - південний» по вул. Смілянській, 163 в м. Черкаси, надала ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду для подальшої передачі ОСОБА_9 згідно попередніх домовленостей.

30.03.2018, близько 16 години 10 хвилин, в приміщенні ресторану «Вано», що по бульв. Шевченка, 275 в м. Черкаси, ОСОБА_14 , на виконання вказівок ОСОБА_9 , передав йому, а ОСОБА_9 одержав від нього грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду від ОСОБА_8 за вчинення в її інтересах дії з використанням ним службового становища.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 369 КК України.

ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в тому, що він як начальник Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, прагнучи одержати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, 20.03.2018 повідомив заступника начальника - начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_14 про необхідність отримати від ОСОБА_8 грошової винагороди за формальний підхід до складання актів з приводу усунення виявлених недоліків при здійснені державного контролю (нагляду) та сприяння у непритягненні ФОП ОСОБА_8 до передбаченої законодавством відповідальності, через виявлені порушення дотримання вимог санітарного законодавства та гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами в діяльності ФОП ОСОБА_8 , що призвели до отруєння представників баскетбольної команди м. Одеса.

Залучивши ОСОБА_14 до своєї незаконної діяльності, ОСОБА_9 назвав ОСОБА_14 суму 10000 (десять тисяч) гривень як бажану незаконну винагороду, до надання якої останній має схилити ОСОБА_8 та в подальшому отримати і передати йому.

У подальшому ОСОБА_8 , після повідомлення їй ОСОБА_14 вимог ОСОБА_9 щодо надання неправомірної вигоди останньому за вчинення в її інтересах дії з використанням ОСОБА_9 службового становища, з метою уникнення передбаченої законом відповідальності, 30.03.2018, близько 14 години 40 хвилин, перебуваючи в автомобілі «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля митного посту «Черкаси - південний» по вул. Смілянській, 163 в м. Черкаси, надала ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду для подальшої передачі ОСОБА_9 згідно попередніх домовленостей.

30.03.2018, близько 16 години 10 хвилин, в приміщенні ресторану «Вано», що по бульв. Шевченка, 275 в м. Черкаси, ОСОБА_14 , на виконання вказівок ОСОБА_9 , передав йому, а ОСОБА_9 одержав від нього грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень як неправомірну вигоду від ОСОБА_8 за вчинення в її інтересах дії з використанням ним службового становища.

Дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України.

Позиція сторони обвинувачення.
Прокурор вважає, що вина обвинувачених повністю доведена отриманими під час досудового розслідування доказами, а саме:

показаннями свідка ОСОБА_14 ;

результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до якого 30.03.2018 близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_8 в автомобілі 10000 грн.;

відомостями огляду автомобіля «Рено» реєстраційний номер НОМЕР_1 , які зафіксовані в протоколі від 30.03.2018, та за якими зафіксовано в руках ОСОБА_14 гроші в сумі 10000 грн.;

результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до якої 30.03.2018 близько 15 год. 40 хв. ОСОБА_14 поклав гроші ОСОБА_9 , що було зафіксовано протоколом огляду місця події;

показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтвердили можливість складання ОСОБА_9 адміністративних протоколів про притягнення осіб до відповідальності;

документами Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області щодо перевірки в кафе готелю «Нива»;

висновками експертів щодо досліджених грошових коштів, на яких виявлені написи спеціальною хімічною речовиною «СБУ», справжності цих грошових коштів;

матеріалами, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі й рішення слідчих суддів апеляційного суду Черкаської області.

Прокурор просив ухвалити вирок, яким

визнати ОСОБА_9 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, а також позбавити його шостого рангу державного службовця;

визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, водночас в зв`язку з її смертю провадження закрити.

Позиція сторони захисту.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні вину не визнав, пояснив, що всі дії правоохоронних органів є провокацією відносно нього. Також показав, що 28.02.2018 він отримав наказ від ГУ ДПСС в Черкаській області та посвідчення на позапланову перевірку дотримання вимог санітарного законодавства в готелі «Нива» та кафе щодо трьох випадків захворювання на гостру кишкову інфекцію баскетболістів з м. Одеса. В період з 26 по 27 лютого 2018 комісія в складі його, Крука та інших працівників провела об`єктивну перевірку та складено відповідні документи із зазначенням виявлених порушень, зокрема складено акт №3 від 27.02.2018 із зазначенням 23 порушень та підписано членами комісії. На підставі цього акту був видано припис від 27.02.2018 про усунення цих порушень із значенням терміну виконання. Від імені начальника ГУ ДПСС в Черкаській області ОСОБА_15 ним підготовлено два проекти протоколу від 27.02.2018, які були подані до юридичного відділу. Вподальшому ним був підготовлений супровідний лист на ім`я заступника начальника ГУ ДПСС ОСОБА_16 з проханням розглянути матеріали перевірки кафе-бару готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та притягнути до відповідальності ФОП « ОСОБА_8 . Таким чином ніякого сприяння з його боку у непритягненні ОСОБА_8 до відповідальності не було, а тому не було підстав для вимагання та одержання неправомірної вигоди від неї. З нею він спілкувався лише з приводу питань перевірки. Він не є державним інспектором, а тому не вправі приймати рішення щодо притягнення осіб до відповідальності. Просив виправдати його.

Захисники окремо доводили обґрунтування їх позиції, які у сукупності зводились до мотивації наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів, а саме спонукання обвинувачених до вчинення злочину, якого не було б скоєно, якби не було спровоковано та невстановлено фактичних даних, які б свідчили про те, що ініціатива злочину йшла від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Просили їх виправдати.

ОСОБА_8 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно свідоцтва про смерть, виданого Черкаським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області від 05.08.2019, водночас її син ОСОБА_19 звернувся до суду із клопотанням про здійснення провадження стосовно його матері для її реабілітації.

Мотиви суду, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підставі вимог ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку.

Статтею 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Так, за нормами ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд приходить до висновків про недоведеність того, що в діянні як ОСОБА_8 так і ОСОБА_9 є склади кримінальних правопорушень, які останнім інкриміновано (п.3 ч.1 ст. 373 КПК).

З цього приводу суд констатує наступне:

1.Що стосується діянь ОСОБА_8 суд робить наступні висновки.

ОСОБА_8 ставиться у вину надання ОСОБА_9 , тобто службовій особі, неправомірної вигоди за вчинення ним в її інтересах дії, а саме непритягнення її до адміністративної відповідальності з використанням ОСОБА_9 наданого службового становища.

Об`єктивна сторона цього злочину характеризується дією, в нашому випадку надання такої вигоди.

Із суб`єктивної сторони передбачений ст. 369 КК України злочин характеризується лише прямим умислом.

Вагомим доказом, на який посилається сторона обвинувачення доводячи вину ОСОБА_8 це є матеріали негласної слідчої (розшукової) дії, а саме відомості протоколу від 06.04.2018 за результатами негласних слідчих дій аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 86-91) на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №1130т від 29.03.2018 (т.4 а.с. 175-176), яка була відкрита стороні захисту під час судового розгляду.

Суд, керуючись правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 16.01.2019 (провадження 13-37кс18), вирішував питання про допустимість доказів, отриманих в результаті НСРД, на основі комплексної оцінки.

Так, події, які зафіксовані в протоколі та відповідних електронних носіях, відбуваються 30.03.2018 в приміщенні кафе бару готелю «Нива». До ОСОБА_8 приїхав ОСОБА_14 , останні розмовляли з приводу перевірки. В ході розмови ОСОБА_14 першим розпочав розмову про необхідність передачі ОСОБА_9 «благодарності», зокрема цитата із протоколу (т.3 а.с. 88): … ОСОБА_20 , тут ще така ситуація, мене Вовк уже днів три питає…..Він мені розказував, шо він говорив з вашим ОСОБА_21 там…про благодарность йому».

Суд при цьому зауважує, що ОСОБА_8 почувши це, не розуміє про що йде мова, на що вона відповіла: цитата ОСОБА_8 : «Ему лично чтоб написали благодарность?».

Водночас ОСОБА_14 наполегливо продовжував, на думку суду, залякувати: цитата (т.3 а.с. 88): не написати благодарность, а він же ОСОБА_22 казав, що у вас штраф мінімальний двадцять дев`ять тисяч, а п`ятдесят тисяч десь максимальний, ну по тих статьях більше ста тисяч виходить. То він мені говорить, хай люди отблагодарят, він каже, шо я ОСОБА_22 казав, вони домовлялись. Сума така, значить, він мені розказував, дуже велика, но озвучив він мені, сказав хотя би десять тисяч гривень».

При цьому ОСОБА_8 ніяк не реагує, а лише декілька разів питає «Надо сделать?», а після того, як ОСОБА_14 продовжив тиск: цитата: «…я з ними лояльно повівся, а міг би, і закрить і наказати їх, значить…Ну а прийти можем в любе время опять до вас. Ташо…», «бо він мені днів три говорить вже, шо там не отблагодарили. Сначала говорить двадцять дев`ять багато, п`ятдесят багато, озвучив мені десять тисяч», повідомила, що таких грошей у неї немає, і їх їй потрібно десь взяти.

Незважаючи на це ОСОБА_14 продовжував тиснути: «Ну я ж зара прийду, то шо мені йому казать», «…ну понімаєте, в нього повноважень багато, може прийти сюда в любе время. Або напише заяву, заставить когось шось не те сделать».

На думку суду після повторних, наполегливих з елементами примусу пропозиціях надати неправомірну вигоду нібито ОСОБА_9 , ОСОБА_8 вимушена була погодитись.

З цього приводу суд зауважує, що слідство в цілому має проводитися пасивно, тобто слід виключити повторні пропозиції хабара, наполегливі нагадування, тим більше примус, погрози тощо. Про це, зокрема, йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».

Суд зробив висновки, що заявник скоїв провокативні дії щодо ОСОБА_8 , так як задіяний працівниками органів безпеки ОСОБА_14 впливав на ОСОБА_8 з метою спровокувати її скоїти злочин, який в іншому випадку не відбувся б. Подібне визначення провокації ЄСПЛ дав і в рішенні від 12.11.2013 у справі «Сепіл проти Туреччини». У даному випадку доказом провокації служить встановлення того факту, що у ОСОБА_8 , яка вчинила діяння, не було на те умислу при невтручанні правоохоронних органів.

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, відомості протоколу від 06.04.2018 за результатами негласних слідчих дій аудіо- відеоконтролю ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 86-91) здобуті з порушенням порядку, встановленого КПК, оскільки отримані внаслідок провокації. Тому відповідно до вимог ст.86 КПК є недопустимими доказами.

Як доказ провокації для суду слугують показання свідка ОСОБА_19 , який повідомив, що працював разом з матір`ю ОСОБА_8 барменом - офіціантом в кафе «Нива». Наприкінці лютого в готелі зупинилась дитяча баскетбольна команда, яка харчувалась в їх кафе. Декілька дітей звернулись до лікаря з харчовим отруєнням. Через це Черкаським міським управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області проводилась перевірка кафе - бару, за наслідками якої був виданий припис про усунення порушень вимог законодавства про усунення ФОП ОСОБА_8 виявлених порушень в строк до 15.03.2018. Зазначені в приписі недоліки були усунуті у встановлений термін. На початку березня до ОСОБА_8 приїхав заступник начальника Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_14 , який також в його присутності запропонував його матері познайомитись з людьми, які допоможуть у врегулюванні питання перевірок кафе - бару готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». На наступний день до кафе - бару приїхали двоє чоловіків, які представились працівниками СБУ, одного з яких звали ОСОБА_23 та запропонували співпрацювати з ними щодо документування злочинної діяльності керівника Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_9 , а взамін вони «закриють» всі приписи і акти та вони уникнуть штрафних санкцій та подальших перевірок. Особисто ОСОБА_9 у них нічого не вимагав, з ним зустрічались суто по робочих питаннях.

Застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, суд визнає недопустимим доказом інформацію, яка міститься в цьому ж протоколі, щодо негласного документування передачі грошових коштів ОСОБА_8 . ОСОБА_14 в цей же день, тобто 30.03.2018, в автомобілі «Рено» реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також відомості протоколу огляду місця події від 30.03.2018, яким документувався цей факт (т.2 а.с. 13-15).

Окремо суд встановлює, що протокол огляду місця події в автомобілі «Рено» отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як фіксування пояснень осіб під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. Так, у відомостях протоколу спостерігається, що слідчий у ньому фіксує відповіді на його питання, зокрема встановлює особи в автомобілі, запитує що за гроші знаходяться в руках ОСОБА_14 , фіксує пояснення останнього щодо їх призначення. Також в протоколі містяться пояснення і ОСОБА_8 .

Таким чином встановлені порушення є додатковими обставини для визнання судом вказаного протоколу огляду автомобіля недопустимим доказом.

Крім того, суд встановив, що попри те, що дозвіл на проведення негласних слідчої дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 був отриманий на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №1130т від 29.03.2018 (т.4 а.с.175-176), таке таємне отримання (фіксування) доказів відбулось до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000065 від 23.03.2018 в реєстр внесені відомості про те, що службова особа вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій. Приводом для внесення таких відомостей було повідомлення про злочин за заявою ОСОБА_14 , який повідомив Управління СБУ в Черкаській області про протиправні дії з боку його керівника ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 3), а саме в заяві зазначено, що 20.03.2018 до нього підійшов ОСОБА_9 і запропонував йому звернутись до ПП ОСОБА_24 за грошовою винагородою за закриття адміністративної справою. Кошти потрібно передати йому особисто.

Ні у заяві про злочин, ні у витягу з ЄРДР відсутні будь-які відомості щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

Не містить інформацію про вчинення злочину ОСОБА_8 і рішення слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №1130т від 29.03.2018 (т.4 а.с.175-176).

Проте, відповідно до витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000157 відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення кваліфікованого за ч.3 ст. 369 КК України за фактом передачі неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. ОСОБА_14 для ОСОБА_9 , який мав місце 30.03.2018 в автомобілі «Рено» реєстраційний номер НОМЕР_1 , внесені лише 19.07.2018 (т.3 а.с. 22).

Тобто фіксування незаконних дій ОСОБА_8 відповідно до постанови прокурора від 29.03.2018 (т. 3 а.с. 92-93) про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, а саме отримання від ОСОБА_25 неправомірної вигоди, доручення прокурора на його проведення оперативному підрозділу СБУ (т. 3 а.с. 94-95), його подальше реалізація, а також складання вищезгаданого протоколу за результатами НСРД (аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 ) (т. 3 а.с. 86-91) та протоколу про результати контролю за вчинення злочину (т. 3 а.с. 96-97) були здійснені поза межами кримінального провадження стосовно останньої, тобто до внесення відомостей в ЄРДР.

Негайно такі відомості не були внесенні і після завершення огляду автомобіля «Рено» як місця події, що також не узгоджується із положеннями ч.3 ст. 214 КПК України.

Про відсутність умислу у ОСОБА_8 надати винагороду, а також встановлений судом факт провокації доводиться показаннями свідка ОСОБА_26 (засновника ТОВ «Альфа-22», яке володіє готелем «Нива»), яка суду показала, що їй відомо про проведені перевірки у кафе-барі, яке орендувала ОСОБА_24 з приводу отруєння дітей. У неї із ОСОБА_27 була розмова, в ході якої їй стало відомо, що заступник начальника Черкаського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_14 вимагає від неї хабара нібито для його керівника. В кінці березня 2018 року їй стало відомо, що ОСОБА_24 надала неправомірну вигоду, зі слів ОСОБА_24 вона була вимушена це зробити, так як зі слів ОСОБА_28 її можуть оштрафувати на велику суму. Сама вона не шукала шляхів вирішити питання в її інтересах. У ОСОБА_24 не було грошей, 5000 грн. вона позичила.

Частина показань свідка ОСОБА_26 є показаннями з чужих слів, водночас враховуючи, що ОСОБА_24 померла, що позбавляє можливості суд перевірити їх шляхом її допиту , а тому, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, зокрема відомостями матеріалів НСРД щодо розмов між ОСОБА_28 та ОСОБА_24 , суд допускає ці показання як доказ, так як вони викликають довіру щодо їх достовірності (ст. 97 КПК України).

За частиною 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Враховуючи наведені обґрунтування, суд встановлює недоведеність того, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

2.Щодо оцінки діянь ОСОБА_9 суд констатує наступне.

У доведенні вини ОСОБА_9 визначальними доказами, на які посилався прокурор, це є відомості отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, які проведені як на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області так і на підставі постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту. Такі процесуальні дії були реалізовані та оформленні відповідними протоколами.

Так, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 27.03.2018 №1081т було надано дозвіл слідчому на проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 , зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру, а також спостереження за ним з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т.4 а.с.173-174).

Аналізуючи відомості, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.04.2018 (т.3 а.с. 48-61), які передають суть розмов між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 28.03.2018 та 30.03.2018 встановлено наступне.

В ході зафіксованої розмови, яка мала місце 28.03.2018 ОСОБА_14 декілька разів задає ОСОБА_9 однотипні питання: «Що далі з нею?», «Що мені їй сказать?», «Ну що я їй скажу?», змушуючи ОСОБА_9 замислитись над його питаннями та сказати що необхідно робити. Останній не знає, що відповісти йому, але ОСОБА_14 продовжуючи розмову запевняє, що розмову необхідно розпочати про лояльну перевірку. ОСОБА_9 , уникаючи цієї розмови, намагається перевести її на іншого колегу та каже: «Ну спасібо Квасу..», але ОСОБА_14 знов його зупиняє та переводить тему розмови змушуючи дати відповідь на запитання: «Ну що? Ну що казать?» Враховуючи таку активну поведінку ОСОБА_14 щодо теми розмови, ОСОБА_9 , будучи втягнутий запитаннями ОСОБА_14 у незвичну для нього розмову, починає підтримувати нав`язану розмову та погоджується, що у разі притягнення відповідальної за діяльність кафе - бару до адміністративної відповідальності може, понести штраф від двадцяти до п`ятдесяти тисяч гривень. Також ОСОБА_9 передає ОСОБА_14 зміст своєї розмови зі ОСОБА_29 , в якій він сказав останньому: «Синок, не попадайся більше..., ми просто тебе пожаліли», а на питання ОСОБА_30 : «Так, а не будет штрафних санкцій на меня? Мне не куда?», відповів: «Так вже ж пішли тобі на зустріч, ти ж бігав тут», тим самим повідомляючи ОСОБА_14 , що перевірка кафе - бару в готелі «Нива» проведена, а порушення усунуті. В даній розмові відсутні будь які дані, що ОСОБА_9 з власної ініціативи бажав отримати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду і тим більше уповноважував на це ОСОБА_14 . Разом з цим, ОСОБА_14 не отримавши від ОСОБА_9 бажаної відповіді, своїми активними діями намагається отримати від останнього відповідь щодо конкретної суми, яку необхідно озвучити за допомогу і каже: «Не, та я не за те...», «Не, ні вона мені скаже конкретно. Шо я їй буду говорить?», а також роз`яснює, що якби не такі наслідки перевірки: «...ходила б на біржі десь». І лише після цього, коли ОСОБА_9 починає погоджуватись, що за наслідками перевірки могли б бути зовсім інші наслідки, продовжує наполягати на озвученні суми, про що свідчать слова зафіксовані на аудіозапису: «То шо їй оцю суму озвучить та й...» та далі втягує його у розмову з цього приводу зазначаючи, що: «Та скажу оце, що ви сказали, штраф такий...», «То скільки скинуть?», «Та можливо вона найде», але ОСОБА_9 все ж таки не бажаючи до кінця погоджуватись з пропозицією ОСОБА_14 на отримання грошей, відповідає йому: «Та шоб не нашла в другому місті потом...», а потім уточнює: «Ну ви ж не з мамашою будете балакать, а з директоркою?», на що ОСОБА_14 твердо відповідає: «Да». Далі ОСОБА_31 чітко каже ОСОБА_14 : «Ну... З ними нізя, бо не дай Бог...» і далі в ході обговорення розмірів штрафів, які могли бути накладені на них, запитує у ОСОБА_14 : «Може ще скосить?», маючи на увазі меншу суму, а ОСОБА_14 знов своїми питаннями «Ну то скільки?», «Ну що я їй буду говорить?», намагається отримати відповідь щодо конкретної суми та врешті решт після майже двадцяти хвилин таких розмов отримує від ОСОБА_9 відповідь: «Ну хай десять тисяч...».

У розмові між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , яка відбулась 30.03.2018 року о 15 годині 14 хвилин в ресторані «Вано», ініціаторами якої знов був ОСОБА_14 , спостерігається, що ОСОБА_9 не намагається дізнатись про результати зустрічі ОСОБА_14 , а розмовляє на виробничі та побутові теми. Крім цього, ОСОБА_9 зазначає, що поспішає оскільки ще багато справ, а ОСОБА_14 навпаки не дає змоги ОСОБА_9 піти. Наприкінці розмови він - ОСОБА_14 кладе гроші в барсетку ОСОБА_9 .

Таким чином, суд встановлює, що ОСОБА_14 діяв в у активний спосіб, і як би з боку ОСОБА_14 не було такої активної поведінки з приводу отримання відповіді від ОСОБА_9 про конкретну суму грошей та необхідності озвучити цю суму, останній ні в якому разі не замислився б про це. Отже суд констатує, що дії ОСОБА_14 були провокаційними.

Висновки суду узгоджуються із позиціями ряду рішень ЄСПЛ, зокрема рішення від 05.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви», рішення від 02.12.2015 у справі «Таранекс проти Латвії», рішення від 30.10.2014 у справі «Носко і Нефедов проти Росії» та інш.

Європейський суд в цих рішеннях відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання тощо.

Таким чином, у зв`язку з провокацією зі сторони ОСОБА_14 у отриманні та дачі неправомірної вигоди, отримані в ході проведення негласних слідчих розшукових дій за ухвалами слідчого судді апеляційного суду Черкаської області №1081т від 27.03.2018 (т. 4 а.с. 173-174) протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дії про результати аудіо - відеоконтролю ОСОБА_9 від 05.04.2018 (т. 3 а.с. 48-61) і матеріальні носії інформації- флеш-накопичувачі, на яких зафіксовані аудіо - та відеозаписи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії щодо ОСОБА_9 та їх результатів, а також постанова прокурора від 29.03.2018 (т. 3 а.с. 62-63), його доручення на проведення НСРД від 29.03.2018 (т.3 а.с. 64-65), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2018 (т.3 а.с. 66-68) визнаються судом недопустимими доказами.

Варто уваги, що відповідно до протоколу від 30.03.2018 (т.3 а.с. 69-84) оперативний працівник УСБУ в Черкаській області разом із понятими оглянув та ідентифікував грошові кошти в сумі 10000 грн., проте рішення керівника органу досудового розслідування або прокурора в розумінні положень ст. 110 КПК, як того вимагає ч. 1 ст. 273 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутнє, що в свою чергу ставить під сумнів законність такої негласної дії, та решта дій, а саме вручення цих грошей ОСОБА_28 та вилучення їх під час огляду місця події у Вовка за принципом «плодів отруйного дерева».

Судом також проаналізовані показання ОСОБА_14 , які він дав в суді, зокрема, він показав, що в лютому 2018 року відбулась перевірка у ОСОБА_8 з приводу отруєння учасників баскетбольної команди із м. Одеси. На підставі об`єктивної перевірки був складений акт, де вказані недоліки та направлений припис на їх усунення. Порушення та недоліки були усунуті. Відбулась розмова із ОСОБА_32 , суть якої зводилась до того, щоб не платила ОСОБА_24 штраф 36000 грн., йому треба заплатити 10000 грн. Розмову ініціював ОСОБА_33 . Коли ОСОБА_33 почав вимагати гроші від ОСОБА_24 , він звернувся до правоохоронних органів. Він приїхав до ОСОБА_24 і сказав, щоб приготувала ці гроші. Вподальшому він передав ці гроші Вовку в кафе «Вано». Також ОСОБА_14 у своїх показаннях повідомив суду, що ОСОБА_24 ніколи не зверталась з питаннями пропозиції винагороди для ОСОБА_34 .

Показання ОСОБА_14 в частині вимагання ОСОБА_32 грошей у ОСОБА_24 суд відкидає і до уваги не бере, так як вони спростовані результатами негласних слідчих (розшукових) дій, якими зафіксовані розмови як між ОСОБА_28 та ОСОБА_24 , так і між ОСОБА_28 і ОСОБА_32 , та в результаті аналізу суд встановив протилежне, а саме, те, що ініціатором розмов як із ОСОБА_24 так і з ОСОБА_32 був ОСОБА_35 , а також відсутні відомості щодо вимагання грошей.

Тому наявні обвинувальні показання свідка ОСОБА_14 , які він дав в суді, є явно недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому суд керується висновками Європейського суду з прав людини у рішенні у справі «Носко и Нефедов проти Росії» від 30.10.2014, на які посилається також і Верховний Суд у своїй постанові від 12.02.2019 у справа № 522/2256/13-к, відповідно до яких якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Водночас в судовому засіданні прокурор проявив пасивність, і не спростував доводи сторони захисту з приводу провокаційних дій з боку правоохоронних органів.

Не залишені поза увагою показання свідків:

- ОСОБА_36 санітарного фельдшеру, яка повідомила, що приймала участь у проведенні перевірки у ПП ОСОБА_8 у кафе-бару готелю «Нива» з приводу отруєння спортсменів. Перевірка проведена об`єктивно. Були зауваження. Всі виявлені недоліки ОСОБА_24 усунула.

- Головного спеціаліста Черкаського міського управління ГУ Держпродспоживслужби, який повідомив, що він входив до групи, яка розслідувала причини спалаху харчового отруєння в кафе готелю «Нива». За результатами були внесені пропозиції щодо усунення виявлених недоліків, які були виконані. Ніяких вказівок від ОСОБА_34 і ОСОБА_28 щодо повторної перевірки не було, як і не було ніякого тиску з приводу якості перевірки.

Такі показання судом віднесені на рахунок підтвердження відсутності доказів умислу як у ОСОБА_24 на необхідність надання неправомірної вигоди, так і у Вовка, на її одержання, а лише в котрий раз підтверджує про створення штучних умов для провокативних дій по відношенню до обвинувачених.

Судом оцінені показання свідків як сторони обвинувачення так і сторони захисту, а саме начальника відділу правового забезпечення ГУ Держпродспоживслужби ОСОБА_17 , заступника начальника цього ж управління ОСОБА_37 , секретаря начальника Головного управління ОСОБА_38 , провідного юрисконсульта управління ОСОБА_18 , а також начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_15 щодо з`ясування питання чи був ОСОБА_9 . Головним державним інспектором і чи мав він право підписувати та направляти до суду адміністративні протоколи, однак ці показання судом не використовувались під час ухвалення вироку враховуючи наступне.

Для суду було б достатньо оцінити суть розмови між ОСОБА_28 та ОСОБА_24 , зафіксовану за результатами матеріалів НСРД уразі допущення їх як докази та за відсутності встановленої провокації, де ОСОБА_24 завдяки активним діям ОСОБА_28 усвідомила для себе, що дає неправомірну вигоду Вовку у зв`язку з можливостями його посади, та була переконана у тому, що запобіганню наступних перевірок буде досягнуто завдяки можливостям посади Вовка. При цьому суд би керувався висновком Верховного Суду України у справі №5-149кс16.

Тому поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за статтею 368 КК, яку спростовувала сторона захисту з посиланням на положення Постанови Пленуму Верховного суду Украйни № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» допитуючи свідків, не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою (Постанова Верховного Суду у справі № 712/4212/15-к від 06.02.2018).

Таким чином, показання цих свідків при умові встановленої недоведеності як надання неправомірної вигоди ОСОБА_24 так і її одержання ОСОБА_32 , не заслуговують на увагу при ухваленні вироку.

За принципом «плодів отруйного дерева», суд визнав недопустимим доказом відомості протоколу огляду місця події від 30.03.2018, складеного в приміщенні ресторану «Вано», та за яким у ОСОБА_9 були виявлені та вилучені 10000 грн. (т.2 а.с. 17-20); висновки експерта №2/780 від 05.06.2018, за якими на грошах, вилучених у Вовка було виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини (т.2 а.с. 181-186); висновки експерта №1/1427 від 05.07.2018, за якими купюри номіналом 500 грн. в кількості 20 штук виготовлені підприємством, яке здійсню випуск гривень для Національного банку України (т.2 а.с. 193-195).

Суд при з`ясуванні обставин обвинувачення та перевірки їх доказами досліджував копії документів, які стали підставами для проведення перевірки в кафе готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та копії документів, які складені за результатами проведеної вказаної перевірки (т.2 а.с. 22-65, 114-141, 197-216, т. 3 а.с. 104-111), але враховуючи, що вказані обставини сторонами провадження не оспорювались, тобто всі визнали, що був факт отруєння громадян, проведення позапланової перевірки та виявлення порушеннь дотримання санітарного законодавства, тому їх оцінка в судовому рішенні недоцільна.

І на завершення, судом встановлено, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування, який організовує досудове розслідування, уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування. Слідчий, в свою чергу, відповідно до ч.2 ст. 40 КПК України уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим кодексом.

В матеріалах кримінального провадження, які надані прокурором, міститься постанова начальника відділу СУ ГУНП в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_39 (т.2 а.с.4) про доручення досудового розслідування кримінального провадження №0000065 слідчій групі в складі старшого слідчого ОСОБА_40 (старший групи) та старшого слідчого ОСОБА_41 . Вказаний процесуальний документ датований 23.07.2018, відомості в ЄРДР цього кримінального провадженні внесені 23.03.2018, таким чином законність всіх процесуальних дій, включаючи доручення на проведення слідчих (розшукових дій) в порядку ст. 40 КПК (т.2 а.с. 10, 85); протоколи огляду місць подій від 30.03.2018 (т.2 а.с. 13-15, 18-20); складання підозри ОСОБА_9 (т.2 а.с. 100-102); винесення постанов про визнання речовими доказами (т.2 а.с. 112); внесення клопотань до слідчих суддів (т.2 а.с. 142-143, 148-149, 155-156, 159-160, 177-180, 182-183) та інші процесуальні дії, які проведені слідчим ОСОБА_42 з 23.03.2018 до 23.07.2018, які суд ставить під сумнів щодо їх допустимості як докази.

При цьому прокурором не доведено, що вказана дата постанови помилково визначена як описка. Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного рішення органу досудового розслідування не наділяє слідчого процесуальними повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

При ухваленні вироку суд врахував висновки рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), та при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо досліджуємих фактів.

Згідно сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, суд приходить до висновків про відсутність доказів того, що ОСОБА_8 мала умисел, надати службовій особі неправомірну вигоду, а ОСОБА_9 одержав таку вигоду, в зв`язку з чим суд приймає рішення визнати ОСОБА_8 невинуватою та виправдати її за недоведеністю того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України; визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати його за недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Цивільних позовів не пред`являвся.
Рішення щодо речових доказів.
Вирішуючи питання про речові докази, суд керується положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, а відтак

карти пам`яті micro SD інв. № 3047т, micro SD інв. № 3048т, оптичний носій DVD-R №3052т; карти пам`яті micro SD інв. № 3049т, micro SD інв. № 3050т, оптичний носій DVD-R № 3051т, протоколи про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій №14/1317т від 05.04.2018, №14/1319т від 06.04.2018 залишаються в матеріалах кримінального провадження (т.3 а.с.98-99);

грошові кошти в сумі 10000 грн., які були використані для проведення контролю за вчиненням злочину і які були вилучені у ОСОБА_9 30.03.2018 в ресторані «Вано», повернути органу, який їх надав (т.2 а.с. 112);

грошові кошти в сумі 10000 грн., які ОСОБА_8 передала ОСОБА_14 , та які були вилучені під час огляду місця події 30.03.2018 в автомобілі «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , повернути спадкоємцю, який прийняв спадщину після смерті ОСОБА_8 (т.3 а.с. 6);

Рішення щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
В зв`язку з виправданням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальні витрати компенсуються за рахунок Державного бюджету України.

Заходи забезпечення кримінального провадження.
Питання про застосування чи продовження запобіжного заходу ОСОБА_9 під час судового розгляду не вирішувалось за відсутністю відповідних клопотань з боку прокурора, а тому будь-який запобіжний захід у ОСОБА_9 на момент ухвалення вироку відсутній.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

ухвалив:
Визнати ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.3 ст. 369 КК України та виправдати її у зв`язку з недоведеністю того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.

Визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Речові докази: карти пам`яті micro SD інв. № 3047т, micro SD інв. № 3048т, оптичний носій DVD-R №3052т; карти пам`яті micro SD інв. № 3049т, micro SD інв. № 3050т, оптичний носій DVD-R № 3051т, протоколи про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій №14/1317т від 05.04.2018, №14/1319т від 06.04.2018 залишаються в матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 10000 грн., які були використані для проведення контролю за вчиненням злочину і які були вилучені у ОСОБА_9 30.03.2018 в ресторані «Вано», повернути органу, який їх надав; грошові кошти в сумі 10000 грн., які ОСОБА_8 передала ОСОБА_14 , та які були вилучені під час огляду місця події 30.03.2018 в автомобілі «Рено», реєстраційний номер НОМЕР_1 , повернути спадкоємцю, який прийняв спадщину після смерті ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м. Черкаси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження також мають право на отримання в суді копії вироку.

Головуючий: ОСОБА_1