ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2917/19 Справа № 198/605/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000173 від 26.07.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м.Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає по АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, розлучений, не працює, засуджений:
1) 06.05.2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1 КК України до громадських робіт на строк 200 годин. Покарання не відбув повністю,
обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому за ч.2 ст.185 КК України обвинуваченні.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді у виді арешту на строк три місяці.
На підставі ст.ст. 71, 72 ч. 1 п. 4 КК України, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 року, що складає двісті годин громадських робіт, у виді арешту на строк три місяці п`ятнадцять днів.
Запобіжний захід не обрано.
Цивільний позов не подано.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено з моменту його затримання у зв`язку з виконанням цього вироку.
Процесуальні витрати, які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави або на користь потерпілого, відсутні.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченої ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 06 травня 2019 року будучи засудженим вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість знову вчинив умисний, корисливий злочин проти власності, за таких обставин.
Так, 26 липня 2019 року о 13:50 годин ОСОБА_8 перебуваючи в магазині «Мінімаркет», розташованому по вул. Центральна с. Вербуватівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, побачив там потерпілого ОСОБА_10 та наявний у останнього гаманець з грошима.
Після того, як ОСОБА_10 з магазину «Мінімаркет» прослідував до збудованого поруч магазину «Водограй», розташованого також по вул. Центральна с. Вербуватівка Юр`ївського району Дніпропетровської області, та поклав свій гаманець з грошима в сумі 372 гривні на лавку, ОСОБА_8 реалізуючи виникший умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння злочином шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю дієвого нагляду з боку потерпілого ОСОБА_10 за своїм майном, узяв з лавки тимчасово залишений там потерпілим гаманець з грошима в сумі 372 гривні та таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав згадане майно.
З майном здобутим злочинним шляхом місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши злочином потерпілому ОСОБА_10 шкоду на суму 372 гривні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого цим вироком, також відноситься до корисливих злочинів проти власності та відповідно до примітки ст. 185 КК України утворює з попереднім повторність злочинів і виключає рецидив.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підставі наведених у ній.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого ОСОБА_8 цим вироком кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4