ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_8 , перекладача ОСОБА_9 кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000056 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , учня 11 класу Боянської ЗОШ, раніше не судимого, обвинуваченого за ч.3 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115; ч.4 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України та йому призначене покарання із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України та ч.1 ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

За ч.4 ст. 296 КК України ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

До вступу вироку в законну силу, ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту у залі суду.

Строк тримання ОСОБА_6 під вартою обчислено з 17 жовтня 2019 року. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання період тримання його під вартою з 14 березня 2018 року по 23 березня 2018 року.

Провадження№11-кп/822/544/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія:ч.3 ст.15- п.7 ч.2 ст.115,
296 ч.4 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Закрито провадження по цивільному позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у зв`язку з відмовою ОСОБА_9 від позову. Вирішена доля речових доказів та внесеної застави.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Прокурор у апеляційній скарзі посилається на те, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд безпідставно прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 хуліганського мотиву із посиланням на те, що обвинувачений раніше був знайомий з потерпілою та діяв з помсти через припущення, що потерпіла раніше підсипала йому в каву невідому речовину, внаслідок чого його знову тягнуло грати в гральні автомати та витрачати кошти.

Прокурор посилається на показання потерпілої, що вона з обвинуваченим не спілкувалася та не конфліктувала. Апелянт стверджує, що з поведінки та дій обвинуваченого вбачається, що він вчинив злочин фактично без будь-якої причини, а ОСОБА_9 стала випадковою жертвою, лише внаслідок того, що вона перебувала на зміні та була одна в приміщенні, тому в діях обвинуваченого наявні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.15, п.7 ч.2 ст.115КК України.

Також вважає, що в судовому засіданні було доведено, що умисні дії ОСОБА_6 були спрямовані на порушення громадського порядку та вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, тобто з хуліганських мотивів, а не помсти.Твердить,що дії обвинуваченого були безпричинними, скоєні у громадському місці, де обвинувачений грубо порушуючи громадський порядок, демонструючи явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю із застосуванням цеглини та іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, маючи намір на умисне заподіяння смерті ОСОБА_9 , спричинив їй тілесні ушкодження.Дії ОСОБА_6 призвели також до припинення роботи грального закладу.

Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.15, п.7 ч.2 ст.115КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.115КК України та виправдав за ч.4 ст.296 КК України.

Також посилається на те, що районним судом не в достатній мірі враховано час, місце, спосіб вчинення злочину, характер застосованого насильства і в результаті неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України із застосування вимог ст.69 КК України та призначено надто м`яке покарання, яке не є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Також вказує на необґрунтованість висновку про те, що неповнолітній вік обвинуваченого та добровільне відшкодування заподіяної шкоди на стадії судового розгляду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_6 впродовж усього судового розгляду свою винуватість у вчиненні незакінченого замаху на вбивство не визнав та надавав неправдиві покази.

Просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України та ч.4 ст. 296 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 15, п.7 ч.2 ст. 115 КК України із застосуванням ч.3 ст.68 та п.5 ч.3ст.102 КК України у виді 7 років позбавлення волів без конфіскації майна; за ч.4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за сукупність злочинів у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження, грунтуються на непереконливих доказах та суперечливих висновках судово- медичних експертиз.

Твердить що при проведенні первинної судово-медичної експертизи не було виявлено колото різаної рани на передній черевній стінці у потерпілої,комісійна експертиза проведена через 3 місяці після первинної,що не виключає отримання потерпілою тілесних ушкоджень після 12 березня 2018 року.

Вважає, що у судовому засіданні не здобуто доказів , які б підтверджували, що обвинувачений мав прямий умисел на вбивство потерпілої. Стверджує, що ОСОБА_6 мав реальну можливість довести злочин до кінця, але не зробив цього з причин, що залежали від його волі, оскільки він добровільно залишив місце події. При цьому обвинувачений визнав, що наніс потерпілій тілесні ушкодження з помсти.

Вважає, що сама по собі кількість спричинених ударів та виявлені на тілі потерпілої тілесні ушкодження не свідчать про умисел на вбивство.За таких обставин, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність настає за тілесне ушкодження, яке фактично було заподіяно, тому дії ОСОБА_6 потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України.

Просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначити відповідне покарання.

Також захисник подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора,вважаючи її безпідставною

Згідно з вироком, неповнолітній ОСОБА_6 , 22 лютого 2018 року, близько 04 год. 50 хв., прогулюючись містом Новоселиця із заздалегідь виготовленим гострим колюче-ріжучим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, зайшов до приміщення пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «Лото-Центр», під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Новоселиця, вул. Центральна, 53/3A (який здійснює роботу цілодобово), в приміщенні якого на той час, на добовій зміні (тобто, на робочому місці) знаходилась оператор ОСОБА_9 .

Перебуваючи протягом 6 хвилин у приміщенні вказаного закладу неповнолітній ОСОБА_6 , оглянув ігрові зали та переконавшись, що у приміщенні закладу відсутні відвідувачі, у нього виник злочинний намір, направлений на вбивство ОСОБА_12 з мотиву помсти. З метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне позбавлення життя потерпілої ОСОБА_12 , до кінця, близько 05 години 00 хвилин, вийшов з приміщення закладу на вулицю, де заготував другий предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме уламок (фрагмент) цеглини, який заховав у кишеню своєї куртки.

Далі, 22 лютого 2018 року через декілька хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , повернувшись до приміщення цілодобового пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «Лото-Центр», під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де на той час знаходилась оператор закладу ОСОБА_12 , замовив каву та підібравши момент коли потерпіла ОСОБА_9 була повернута спиною до нього наблизився до останньої та з мотиву помсти наніс удар уламком (фрагментом) цеглини в задню праву частину голови ОСОБА_12 .. Після цього, ОСОБА_6 наніс один удар рукою в обличчя потерпілій ОСОБА_12 , від якого вона впала на підлогу.

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_12 з мотиву помсти, неповнолітній ОСОБА_6 , із гострим колюче-ріжучим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, схожим на ніж, накинувся на потерпілу зверху та наніс не менше восьми ударів в область розташування життєво-важливих органів потерпілої, а саме у верхню ділянку її тулуба,груди, живіт, внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження,що спричинили короткочасний розлад здоров`я у виді забійної рани тім`яної ділянки голови, синці та садна тулуба і кінцівок, струс головного мозку які виникли внаслідок не менш як трьохразової дії твердих тупих предметів або ударів об такі,а також у виді різаної рани лівої кисті, колото-різаної рани передньої черевної стінки зліва, які виникли в наслідок не менш як від дворазової дії гострого колюче-ріжучого предмета.

Діючи з прямим умислом на позбавлення життя потерпілої, ОСОБА_6 не зміг подолати її активний опір, в результаті чого не вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть її смерть, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця через обставини, які не залежали від його волі, після чого злякавшись бути викритим іншими особами з місця вчинення злочину втік.

Такі дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК України як незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, доводи обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та вважали необгрунтованою апеляційну скаргу прокурора,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає,що районний суд повно дослідив та об`єктивно оцінив надані сторонами докази,а відтак прийняв рішення,яке відповідає вимогам Закону.

Так,частково визнаючи себе винуватим обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції показав, що 22 лютого 2018 року о 04.50 вирішив зайти в приміщення грального закладу, куди часто заходив та грав в гральні автомати.У приміщенні побачив оператора закладу, яка раніше його обслуговувала та він підозрював, що вона щось підсипає в каву, оскільки після випитої кави його постійно тягнуло грати та він програвав гроші. Він вирішив її провчити, вийшов на вулицю, взяв уламок цеглини біля вхідних дверей, сховав в кишені від куртки, та повернувся до приміщення, де замовив каву. Потерпіла, щоб зробити каву, повернулась до нього спиною та з скляної пляшки щось йому підсипала у філіжанку з кавою. Обурюючись від цього, з метою її провчити, ззаду вдарив її по голові цеглою, штовхнув,від чого потерпіла впала спиною на підлогу, витягнув з кишені ложку від взуття та з метою залякування намагався їй нанести удари. Просив суворо його не карати.

Потерпіла ОСОБА_9 у суді першої інстанції показала, що в ніч з 21 на 22 лютого 2018 року знаходилась на зміні як оператор пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «Лото-Центр», під назвою «Золотий Тріумф», що розташований за адресою: м. Новоселиця, вул.Центральна 53/3A. Під ранок до приміщення зайшов обвинувачений, присів за перший стіл та щось дивився у телефоні, оглянув залу, вийшов на вулицю.Повернувшись через декілька хвилин, попросив зробити йому каву. У той час,коли вона знаходилась спиною до обвинуваченого, він наніс їй удар в задню частину голови, від чого вона впала на підлогу та втратила свідомість на декілька секунд. Обвинувачений продовжував наносити удари по обличчю та тілу, тримаючи у правій руці ніж, наніс декілька ударів по верхній частині тіла, порізав їй руку, наніс поранення в області живота,удари по грудях. У цей час вона активно захищалась та кликала на допомогу.Обвинувачений наніс їй біля десяти ударів по різним частинам тіла. З обвинуваченим раніше ніяких конфліктів не мала. Вважає, що обвинувачений припинив свої активні дії, направлені на її вбивство, по причині того, що не зміг подолати її опір. Батьками обвинуваченого їй відшкодована в повному обсязі матеріальна та моральна шкода, просить суд суворо його не карати

Показання потерпілої узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Зокрема,із висновку судово-медичної експертизи №18екс - Н від 12.03.2018 року вбачається,що у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження:забійна рана тім`яної ділянки голови лінійної форми 8,0х1,5см,струс головного мозку,садно у ділянці підреберної дуги зліва розміром 1,5х0,2см,синці у проекції 3-4 ребер справа по середньо-лопатковій лінії,на передній поверхні лівого передпліччя у середній третині, різана рана лівої кисті по долоневій поверхні(розміром 6,0х1,0-1,5 см) ( т.с.1 а.с.154-155)

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 063 від 06.06. 2018 року вбачається, що на тілі гр. ОСОБА_9 виявлено в тім`яній ділянці волосистої частини голови посередині рубець дуговидної форми, розмірами 5,0x0,4см. На передній поверхні лівої долоні, підвищення 2-го пальця - рубець дуговидної форми, розмірами 2,2.x0,3см. На передній черевній стінці зліва, на рівні перетину середньо-ключичної лінії та горизонтальної лінії, розташованої на 6см вище пупка - рубець лінійної форми розмірами 1,5x0,З см, струс головного мозку

Дані рубці є наслідком загоєння бувших ран-забійної на голові,різаної-на лівій долоні та колото- різаної на передній черевній стінції,за своєю локалізацією співпадають із ушкодженнями,описаними у первинній експертизі.

Комісія експертів встановила ,що виявлене при проведенні первинної СМЕ садно у ділянці підреберної дуги зліва(т.1 а.с.155),зважаючи на характеристику рубця на передній черевній стінці,слід кваліфікувати як сліпу колото різану рану.

Згідно цього ж висновку комісії експертів,різана рана лівої кисті та колото-різана рана передньої черевної стінки зліва виникли внаслідок дворазової дії гострого колюче-ріжучого предмета,цілком можливо у термін та за обставин,вказаних у постанові.

Зазначеним спростовуються посилання захисника у апеляційній скарзі на те,що при проведенні первинної експертизи не було виявлено пошкоджень на передній черевній стінці та таке ушкодження черевної стінки потерпіла могла отримати пізніше за інших обставин.Із цих же підстав необгрунтованими є посилання захисника,що висновки судово медичних експертиз є суперечливими.

Комісія експертів також встановила,що інші тілесні ушкодження у потерпілої-забійна рана голови,синці та садна тулуба і кінцівок,струс головного мозку,виникли внаслідок не менш як трьохразової дії твердих тупих предметів чи ударів об такі,цілком можливо у термін та за обставин,викладених у фабулі постанови.

Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження класифіковані як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я(т.с.1 а.с.159-165)

При проведенні експертизи потерпіла ОСОБА_9 повідомила комісії експертів,що отримала тілесні ушкодження на робочому місці 22.02.2018 року,коли невідомий хлопець вдарив чимось твердим по голові ззаду,а потім наносив удари ножем по тулубу та руках.В результаті отримала ушкодження передньої черевної стінки,лівої долоні та тім`яної ділянки голови(а.163 т.1).

Експерт ОСОБА_13 у суді підтвердив висновки комісійної судово медичної експертизи та показав,що взуттєвою ложкою,яка йому була надана для огляду у судовому засіданні малоімовірно нанесення тих тілесних ушкоджень,які були виявлені у потерпілої та ця ложка не схожа на предмет,який тримає у руках обвинувачений(згідно відеозапису)

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді показали, що дізналися від ОСОБА_6 про те, що він вдарив жінку, яка працює в закладі гральних автоматів, оскільки вона намагалась йому підсипати щось у каву.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що він є представником пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «Лото-Центр», у приміщенні якого потерпіла ОСОБА_9 працювала оператором. Заклад знаходиться під відеонаглядом. При перегляді відео вони впізнали обвинуваченого.

Згідно протоколу огляду місця події від 22.02.2018 року(із фототаблицями),під час огляду приміщення пункту розповсюдження державних лотерей ТОВ «Лото-Центр» у м. Новоселиця, вул. Центральна, 53/3A виявлено та вилучено уламок цегли, що знаходився біля холодильника під стільцем.Біля робочого місця оператора на підлозі виявлені плями бурого кольору (т.1а.с.47-52)

Згідно висновку експерта №348 від 06.04.2018 року в плямах бурового кольору на одязі потерпілої ОСОБА_17 -жіночій куртці та на жіночому светрі-знайдено кров людини,яка,не виключено,належить ОСОБА_17 ( т.с.1 а.с.79)

Із дослідженого судом відеозапису подій,які відбулись у ТОВ «Лото-Центр»,вбачається,що 22.02.2018 близько 04 години 53 хвилин ОСОБА_6 зайшов до приміщення,де знаходилась оператор ОСОБА_9 , оглянув ігрові зали,перебував у приміщенні протягом 6 хвилин. Переконавшись, що інші відвідувачі відсутні, близько 04 години 59 хвилин , вийшов на вулицю.

Далі, повернувшись до закладу о 05 годині 03 хвилини, ОСОБА_6 замовив каву,потім наблизився до потерпілої ОСОБА_12 та в момент, коли потерпіла знаходилась до нього спиною, о 05 годині 05 хвилин наніс їй удар цеглиною по голові ззаду, відпустив уламок цеглини з руки, потім наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_12 , від якого вона впала на підлогу.Продовжуючи свої дії,коли потерпіла лежала на підлозі,схилився над нею та гострим колюче-ріжучим предметом наніс вісім ударів в область розташування життєво-важливих органів потерпілої, а саме у верхню частину її тулуба в ділянку грудей та живота.Потерпіла чинила активний опір,не будучи у змозі цей опір подолати, обвинувачений припинив свої дії по причині, що не залежала від його волі і вибіг на вулицю (протокол огляду відеозапису від 12 березня 2018 року, т.с.1 а.с.94-135).

Експерти,які проводили комісійну судово медичну експертизу(висновок № 063 від 06.06.2018 року) вказали,що після перегляду та аналізу цього відеозапису слід прийти до висновку,що тілесні ушкодження,виявлені на тілі ОСОБА_9 ,цілком могли бути нею отримані під час подій,що зафіксовані на відеозаписі. Крім того,експерти вказали на наявність крапель рідини темного кольору,схожої на кров,на підлозі біля робочого місця потерпілої,які були відсутні до вказаних подій та з`явились відразу після них,що може свідчити про появу у потерпілої джерела зовнішньої кровотечі одразу після нападу(т.2 а.п.164).

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12.03.2018року потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 22 лютого 2018 року о 05.00 годині по відношенню до неї вчинив протиправні дії. (т.с.1 а.с.166-168)

Відповідно до висновку експерта №32-ІТ та додатку до нього від 27.06. 2019 року розмір видимої частини предмета в руці ОСОБА_6 складає: довжина 92,14 мм, ширина 41.35мм, та має форму подібну до прямокутного трикутника з основою до руки та дещо випуклою дугоподібною однією стороною. (т.4 а.с.250-256)

Отже, проаналізувавши викладені вище докази,районний суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15-ч. 1 ст. 115 КК України.

Колегія суддів погоджується з такою позицією суду першої інстанції , оскільки, за змістом положень ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року за № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні дії винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про спрямованість умислу обвинуваченого саме на позбавлення життя потерпілої.

Досліджені судом докази свідчать про те,що для вчинення цього злочину ОСОБА_6 обрав час -05 год ранку,коли у приміщенні лото-центру не буде інших відвідувачів.

При цьому,зміст відеозапису свідчить,що ОСОБА_6 ,зайшовши у приміщення,вичікував момент для нападу,оглянув усі зали та переконався у відсутності інших осіб.

Напад на потерпілу обвинувачений вчинив у той час,коли вона на його прохання почала готувати каву та повернулась до нього спиною.

Перший удар зі значною силою ОСОБА_6 наніс ззаду уламком цеглини,яку спеціально приніс для цього, потерпілій у життєво важливий орган-голову.

Продовжуючи свої дії,наніс ще один удар потерпілій рукою по голові,від чого вона упала.

Спрямованість дій обвинуваченого стає цілком очевидною після перегляду відеозапису,із якого також вбачається,що ОСОБА_6 не припиняючи своїх протиправних дій,перебуваючи у домінуючому відносно ОСОБА_9 положенні, із кишені дістав гострий колючо-ріжучий предмет,накинувся на потерпілу,що лежала на підлозі та наніс їй не менше 8 ударів цим предметом у життєво важливі органи-груди та живіт.

Про те,що удари наносились саме гострим колюче ріжучим предметом,свідчать послідовні показання потерпілої, характер тілесних ушкоджень,виявлених на тілі ОСОБА_9 після нападу,а також висновок експерта №32-ІТ щодо характеристик предмету,що був у руці обвинуваченого в момент вчинення злочину та його збільшене експертом зображення(т.3 а.с.255-256).

Судова колегія також враховує,що перед початком протиправних дій щодо ОСОБА_17 обвинувачений заготував та мав при собі декілька предметів(цеглину та гострий колючо ріжучий предмет),застосування яких може призвести до смерті людини,обидва використав під час нападу на ОСОБА_9 ,наносячи сильні і целеспрямовані удари у життєво важливі органи і це також свідчить про спрямованість умислу обвинуваченого саме на вбивство потерпілої.

Посилання захисту у апеляційній скарзі на те,що удари були хаотичні і нецілеспрямовані ,суперечать змісту відеозапису.

Свій протиправний намір на позбавлення потерпілої життя ОСОБА_6 не довів до кінця по причинах,що не залежали від його волі,оскільки ОСОБА_9 чинила активний опір,відбивалась від нападу руками та ногами,кричала,що могло привернути увагу сторонніх осіб, а тому,не змігши подолати її опір,обвинувачений не виконав усі необхідні дії для доведення злочину до кінця та з метою уникнути викриття, ОСОБА_6 втік.

Отже,доводи захисника у апеляційній скарзі про те,що ОСОБА_6 добровільно припинив свої дії та мав реальну можливість довести злочинний умисел на вбивство,у разі його наявності,до кінця,суперечить фактично встановленим обставинам провадження.

Факт приховання ОСОБА_6 у подальшому гострого колюче ріжучого предмету свідчить про його намагання уникнути відповідальності за більш тяжких злочин.

Після вчинення протиправних дій ОСОБА_6 покинув місце злочину,не вживав заходів для надання потерпілій медичної допомоги та не викликав швидку.

Крім цього, сама потерпіла в судовому засіданні показала, що обвинувачений припинив свої активні дії, направлені на її вбивство, по тій причині, що не зміг подолати її опір.

Викладені вище докази у їх сукупності свідчать про правильність висновку суду першої інстанції про те,що умисел обвинуваченого був спрямований на вбивство потерпілої та саме активна протидія потерпілої завадила ОСОБА_6 вчинити усі дії для доведення умислу на вбивство ОСОБА_9 до кінця і це не залежало від його волі.

Отже,суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК України як незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство).

Доводи,наведені захисником у апеляційній скарзі таких висновків не спростовують,а тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту судова колегія не вбачає.

Також судова колегія не погоджується з доводами,наведеними у апеляційній скарзі прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України та виключення із обвинувачення наявності хуліганського мотиву при замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_18 .

Відповідно до правових позицій,викладених у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 13-28 кс 19 щодо кримінально-правової оцінки діяння, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Такі ж позиції викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство»

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин провадження, протиправні дії ОСОБА_6 22.02.2018 року вчинив у приміщенні пункту розповсюдження державних лотерей,який працює цілодобово та у якому на час вчинення обвинуваченим злочину знаходилась лише оператор ОСОБА_9 на добовій зміні

Суд правильно врахував,що потерпіла працювала у цьому закладі задовго до подій 22.02.2018 року і це вбачається із показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 .

Також обгрунтовано суд вказав,що дії обвинуваченого 22.02.2018 року були направлені лише на потерпілу із метою помсти, оскільки,за послідовними показаннями ОСОБА_6 ,які не спростовані доказами,обвинувачений неодноразово був у цьому приміщенні,грав в гральні автомати.Потерпіла як оператор закладу його обслуговувала та він підозрював, що вона щось підсипає в каву, оскільки після випитої кави його постійно тягнуло грати та він програвав гроші.Також йому здалось,що потерпіла підписала щось у каву і 22.02.2018 року.

Показання потерпілої про те,що раніше із обвинуваченим не конфліктувала і не спілкувалась, на що посилається прокурор,не спростовують викладених вище показань обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого про його переконання,що оператор щось підсипає у каву,також не спростовані.

Інших осіб на час подій,що відбулись 22.02.2018 року, у залі не було.

Із наявного у провадженні відеозапису та показань обвинуваченого вбачається, що, завдавши ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та не довівши до кінця свій умисел на вбивство потерпілої, ОСОБА_6 вибіг з приміщення. Дані обставини в судовому засіданні підтвердила потерпіла.

Викладені вище обставини у їх сукупності та характер дій ОСОБА_6 ,сама обстановка вчинення злочину свідчать про те,що дії обвинуваченого були обумовлені особистими мотивами та спрямовані власне на потерпілу .

Те,що ОСОБА_6 використав предмети,які заздалегідь заготував для нанесення тілесних ушкоджень,свідчить на користь того,що він діяв саме із помсти з метою заподіяння смерті потерпілій. Про це свідчить і та обставина,що обвинувачений(як вбачається із відеозапису) безпосередньо перед вчиненням замаху на вбивство потерпілої оглянув приміщення,переконався у відсутності інших осіб у ньому та тільки після цього розпочав свої протиправні дії.

Посилання прокурора на усвідомлення обвинуваченим тієї обставини,що у випадку позбавлення ним життя потерпілої ОСОБА_9 роботу закладу буде припинено,є недоречним,оскільки життя людини є найвищою цінністю.

Обстановка та обставини подій,динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого свідчать про те,що вона була обумовлена особистими щодо потерпілої ОСОБА_9 мотивами помсти,а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки

Відтак,посилання прокурора на тимчасове припинення роботи закладу після заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень при замаху на вбивство не має правового значення у даному випадку та не є достатнім,саме по собі, для кваліфікації дій як хуліганства.

З огляду на ці обставини районний суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК та відсутність хуліганських мотивів при вчиненні замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_9 .

Отже,рішення суду про виправдання обвинуваченого за ст.296 ч.4 КК України та перекваліфікацію його дій з п.7 ч.2 ст.115 ст.15 ч.3 КК України на ч.1 ст.115 ст.15 ч.3 КК України є правильним,а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині немає.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повною мірою дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував обставин, які, згідно закону, зобов`язаний враховувати при призначенні покарання.

Так, суд взяв до уваги,що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення є незакінченим замахом на особливо тяжкий злочин.

Врахував суд і дані про особу винного,який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання і навчання, виріс у багатодітній та неповній сім`ї, є особою молодого віку, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, внаслідок його протиправних дій потерпілий спричиненні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав вчинення ОСОБА_6 злочину у неповнолітньому віці та відшкодування в повному обсязі матеріальної та моральної шкоди потерпілій.

Обставин, які би обтяжували покарання, судом не встановлено.

Зі змісту досудової доповіді органу пробації вбачається, що за результатами оцінки ризику повторного кримінального правопорушення неповнолітньою особою, рівень ризику вчинення ОСОБА_6 повторного злочину оцінюється на середньому рівні.Рекомендовано застосування пробаційної програми`Подолання агресивної поведенки» (т.4 а.с.112-122).

Також суд взяв до уваги, що обвинувачений фактично визнав обставини вчинення злочину, однак не погодився із правовою кваліфікацією вчиненого.

Викладені вище обставини у їх сукупності правильно оцінені судом як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, а тому районний суд обгрунтовано застосував вимоги ст.69 КК України та із врахуванням також положень ст.68 КК України призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості,судова колегія не вбачає і таких достатніх підстав не наведено прокурором у апеляційній скарзі, а тому у задоволенні апеляційної скарги прокурора у цій частині також слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_19