ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2208/19 Номер провадження 11-кп/814/355/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з секретарем ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Полтава, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючий,зареєстрований АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 23 листопада 2016 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.15 ч.3 ст.185, ст.76, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 13 березня 2019 року знятий з обліку по закінченню іспитового строку,-

визнаний винуватим та засуджений ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 19 серпня 2019 року в нічний час доби близько 01 годині проник на територію домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , де шляхом зриву навісного замка за допомогою знайденою поруч металевої труби, незаконно проник до підсобного приміщення на території вказаного господарства, звідки таємно викрав велосипед «Україна» з низькою рамою синього кольору, вартість якого згідно висновку експерта №2579 від 29 серпня 2019 року становить 900 грн. та білого полімерного мішка, наполовину заповненого цукром вагою 20,2 кг вартістю 230 грн., які належать ОСОБА_10 , котрими в подальшому розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1130 грн.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 , як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з проникненням у інше приміщення, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладеням обов`язків. Передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

В обгрунтування зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 виключено кваліфікуючу ознаку, повторність, оскільки суд врахував лише останній вирок, яким ОСОБА_8 засуджено 23.11.2016 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, а в подальшому 13.03.2019 року знято з обліку по закінченню іспитового строку. Проте, ОСОБА_8 також засуджений вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 25.10.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186. Ч.1 ст. 187, ч.2 чт. 289, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 08.02.2011 року ухвалою Апеляційного суду Полтавської області виключено з вироку конфіскацію майна, в іншій частині вирок залишено без змін. Отже, вищезазначена судимість у ОСОБА_8 , згідно ч.5 ст. 90 КК України переривається вчиненням нового злочину, за який останній був засуджений вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області 23.11.2016 року.

Тому в даному випадку, судимість ОСОБА_8 за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 23.09.2019 року не погашена відповідно до ст. 89 КК України, тобто в діях наявна така кваліфікуюча ознака, як повторність.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 , кваліфікацію вчинених ним дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у частині виду та розміру призначеного покарання й у частині рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційним судом із урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряються, у зв`язку з чим, визнається такими, що ґрунтуються на сукупності досліджених у суді першої інстанції та наведених у вироку доказів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Щодо доводів прокурора про те. що суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як повторність, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Із матеріалів провадження вбачається, що за вироком Полтавського районного суду від 21 квітня 2009 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.2, ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 357, ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 08 лютого 2011 року виключено з вироку суду додаткову міру покарання конфіскацію майна, в іншій частині вирок залишено без змін.

Проте, до погашення судимості за вищевказаним вироком ОСОБА_8 вчинив 07 травня 2015 року нові злочини, за які був засуджений Кобеляцьким районним судом Полтавської області 23 листопада 2016 року.

Отже вданому випадку, перебіг строку погашення судимості переривається та повинен обчислюватися окремо за кожний злочин після фактично відбуття покарання за останній злочин, а тому не можна вважати, що у ОСОБА_8 судимість в порядку ст. 89 КК України погашена.

Таким чином дії ОСОБА_12 наявна така кваліфікуюча ознака як повторність.

Отже, мотивуючи висновки щодо кваліфікації цього злочину та зіставляючи ознаки установленого злочинного діяння і ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд вказав частину статті Кодексу і те, що крадіжка поєднана з проникненням у житло, але помилково прийшов до висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки повторність.

Враховуючи, що в даному випадку доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою про наявність кваліфікуючої ознаки повторність не погіршить становище обвинуваченого, з огляду на відсутність визначених ст.420 КПК України підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а судове рішення змінено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково

Мотивувальну частину вироку уточнити зазначивши, що дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту оголошення даної ухвали, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_5 . ОСОБА_4 .