КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006835 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами зі змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сніжне Донецької обл., громадянин України, без постійного місця проживання, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
- вироком Ленінського районного суду м. Донецька від 16 серпня 2004 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Ленінського районного суду м. Донецька за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 19 лютого 2016 року по відбуттю строку покаранню,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.
Строк покарання обчислюється з 13 червня 2016 року по день постановлення вироку, з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України про те, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі,

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Шостка Сумської області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.
Строк покарання обчислюється з 13 червня 2016 року по день постановлення вироку, з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України про те, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі,

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Чернігів, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий,
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 6 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком чинності.
Строк покарання обчислюється з 13 червня 2016 року по день постановлення вироку, з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України про те, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 визнані винуватими в тому, що 13 червня 2016 року біля 05.30 год. обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на заволодіння чужим майном, шляхом нападу із погрозою застосування насильства , що є небезпечним для життя та здоров`я особи, перебуваючи на Північній колії № 1 ст. ПЗЗ Київ-Пасажирський, що розташований за адресою: площа Вокзальна, 1 в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм потерпілого ОСОБА_11 , який рухався їм назустріч.

Побачивши, що в руках ОСОБА_11 знаходиться калорифер марки «Атлантика» білого кольору вартістю 1628 гривень, рюкзак з особистими речами та користуючись ранньою годиною і відсутністю інших людей, які б могли завадити їх злочинним планам, обвинувачені вирішили підійти до останнього з метою заволодіння майном потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб та відповідно до розподілених між ними злочинних ролей, вирішили вчинити напад на потерпілого, поєднаний з насильством та з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 виступив наперед та діючи відповідно до відведеної йому ролі, з метою подолання опору потерпілого, вдарив ОСОБА_11 головою в область обличчя останнього, а саме в область правої брови,чим завдав йому фізичного болю.
Обвинувачений ОСОБА_5 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переслідуючи корисливу мету, діючи спільно та узгоджено, обступили потерпілого його таким чином, що встали по обидва боки від нього, обвинувачений ОСОБА_7 позаду останнього, таким чином, щоб потерпілий не міг вчиняти опір та втекти.
Далі, обвинувачений ОСОБА_5 , діючи відповідно до своєї ролі, приставив до живота ОСОБА_11 предмет схожий на викрутку та наказав останньому віддати обігрівач та не вчиняти їм опір, тобто не провокувати їх на активні дії, тим самим пригрозив застосуванням потерпілому насильством ,що є небезпечним для його життя та здоров`я.
Інші учасники нападу, а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, бачили дії ОСОБА_5 , не зупиняли його, підтримуючи таким чином його дії.
у подальшому обвинувачений ОСОБА_6 шляхом ривка вихопив з рук потерпілого ОСОБА_11 калорифер,таким чином заволодівши майном, та став відходити з ним від потерпілого. В цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи однією рукою потерпілого, іншою стала нишпорити в рюкзаку потерпілого, який знаходився на плечах ОСОБА_11 , з метою відшукання цінних речей, а обвинувачений ОСОБА_5 в цей час утримував потерпілого з іншого боку, приставляючи до нього предмет, по відчуттях схожих на ніж. Обвинувачений ОСОБА_7 , продовжував стояти позаду потерпілого таким чином, щоб останній не зміг вирватись, а також в разі необхідності мати можливість попередити ОСОБА_5 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про наближення сторонніх осіб.
Потерпілий ОСОБА_11 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, почав витягувати з кишені свої брюк грошові кошти ,які кинув на землю, чим відволік увагу нападників, що дало змогу потерпілому втекти з місця вчинення злочину.
Отже, своїми умисними діями обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 на суму 1628 гривень, чим спричинили йому на вказану суму збитки.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, винести виправдувальний вирок за ч. 2 ст. 187 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що він вказаного злочину не вчиняв, був затриманий працівниками поліції у невідомому йому розбійному нападі та на нього здійснювався тиск, щоб він визнав неіснуючий в його діях злочин. Побої, завдані працівниками поліції при затриманні, зафіксовані довідкою медичної частини СІЗО від 19 жовтня 2017 року № 22037.
Як вказує обвинувчений ОСОБА_6 , він на стадії досудового та судового слідства неодноразово заявляв про те, що він разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 проходили повз вокзалу, і він ( ОСОБА_14 ) розмовляв по телефону, ішов попереду потерпілого, бачив, як пройшов потерпілий ОСОБА_15 , але чи був конфлікт між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , він не бачив, так як не зупинявся, а пішов далі, що підтверджується як його показаннями, так і показаннями ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що потерпілий ОСОБА_11 не надав суду жодних доказів на підтвердження кваліфікації його тілесних ушкоджень, а також потерпілий не надав жодних доказів про те, що обігрівач є власністю самого потерпілого ОСОБА_11 .
На переконання обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_11 обмовляє його, на обігрівачі немає відбитків пальців, які б належали йому ( ОСОБА_14 ).
Вказані обставини, на думку обвинуваченого, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосуванню закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити, а також скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю його вини. Посилається на те, що справа проти нього була сфабрикована, потерпілий не надає проти нього показань, що він перебував на місці скоєння злочину, а суд вказану обставину не взяв до уваги. Також апелянт посилається на те, що у порушення його прав, йому не було надано адвоката при пред`явленні обвинувачення, а при знятті відбитків пальців не були присутні свідки, судовий розгляд затягувався у зв`язку з розшуком потерпілого 2,5 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить винести більш м`який вирок та обмежитись відбутим строком. Обвинувачений зазначає про те, що під час судового розгляду потерпілий надавав показання, що він ( ОСОБА_12 ) нічого не робив, потерпілому не погрожував та нічого не забирав, справа сфабрикована, працівники поліції здійснювали тиск морально та фізично. Під час судового слідства так і не доведена його причетність до злочину. Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 не надав жодних доказів на підтвердження тілесних ушкоджень, відбитків пальців на обігрівачі, а також немає жодних доказів на підтвердження того, що обігрівач є власністю потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 просить визнати недопустимим протокол огляду місця події від 13 червня 2016 року, скасувати вирок суду, закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримання. Захисник посилається на те, що з матеріалів справи вбачається, що було вилучена викрутка у обвинуваченого ОСОБА_16 на підставі протоколу огляду місця події, але за приписами ст. 237 КПК України огляд проводиться місцевості, приміщення, речей та документів, докази, які б підтверджували затримання особи, відсутні, тоді як відомості протоколу огляду місця події від 13 червня 2016 року про проведення огляду, а по суті обшуку особи, суперечать вимогам ч. 1 ст. 237 КПК України, то протокол огляду місця події від 13 червня 2016 року необхідно визнати недопустимим доказом.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали зміни до апеляційних скарг, в яких просять вирок суду змінити в частині застосування до кожного з обвинувачених ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування під вартою у попередньому ув`язненні з моменту затримання до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та захисників, які просили задовольнити змінені апеляційні скарги, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення змінених апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг із змінами, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги із змінами підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, які взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку.

Дії кожного з обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, кваліфіковані правильно.

Фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених у змінених апеляційних скаргах не оспорюється.

Покарання кожному з обвинувачених призначене з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, та в апеляційних скаргах із змінами також не заперечується.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування до кожного з обвинувачених положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, то вони є слушними.

Так, згідно з вироком суду кожному з обвинувачених запобіжний захід у виді триманні під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк покарання обчислюється ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - кожному - з 13 червня 2016 року по день постановлення вироку з врахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, згідно з якими 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Однак, на думку колегії суддів, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання суд першої інстанції припустився помилки.

Згідно з вироком суду обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні 13 червня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в цей же день - 13 червня 2016 року - затримані у даному кримінальному провадженні (ас. 184 т.1).

Ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - кожному - обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (ас. 17, 34, 42, 46 т.1).

Згідно з вироком суду кожному з обвинувачених запобіжний захід у виді триманні під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Таким чином на час апеляційного розгляду кримінального провадження - 17 червня 2020 року строк попереднього ув`язнення кожного з обвинувачених складає 4 роки 3 дні ( з дня затримання 13 червня 2016 року по день апеляційного розгляду -17 червня 2020 року включно).

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином строк попереднього ув`язнення кожному з обвинувачених з 13 червня 2016 року до дня апеляційного розгляду - 17 червня 2020 року слід обраховувати відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а тому у строк покарання кожному з обвинувачених з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) слід зарахувати 8 років 6 днів (4 роки 3 дні попереднього ув`язнення х2).

З огляду на встановлені обставини, а також враховуючи, що кожному з обвинувачених призначене за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, станом на час апеляційного розгляду - 17 червня 2020 року обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - кожний - відбули призначене за вироком суду покарання у виді 8 років, у а тому обвинуваченіОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - кожний - підлягають звільненню з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного за даним вироком суду покарання.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційні скарги зі змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 підлягають до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги зі змінами, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - кожного за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кожному - зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 13 червня 2016 року по 17 червня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3