Провадження № 11-кп/4820/390/20
Справа № 682/2402/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.122, ч.1 ст.162,
ч.1 ст.186 , ч.1 ст.357 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000715 від 15.06.2018, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горбів Горщанського району Рівненської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні якого перебуває малолітня дитина, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , працюючого «Локомотивне ДЕПО Здолбунів», не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначено покарання за :
- ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням ст.72 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
До вступу вироку у законну силу обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь:
- держави витрати за проведення судової експертизи у розмірі 682 грн 04 коп.
- ОСОБА_10 45000 гривень відшкодування моральної шкоди.
- ОСОБА_11 5000 гривень відшкодування моральної шкоди.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, 09.06.2018, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про право особи на недоторканість житла, в порушення вимог ст. 30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, діючи умисно, протиправно, без згоди та всупереч волі власника домогосподарства - ОСОБА_10 , з метою повернення грошових коштів, які позичив доньці потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , зайшов на територію подвір`я вказаного домоволодіння та підійшовши до дверей житлового будинку, розташованого на території зазначеного домоволодіння, де шляхом ривка відчинив вхідні двері та у такий спосіб, всупереч волі власника, проник всередину будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , у якому на той момент перебували потерпілий ОСОБА_10 , його донька ОСОБА_11 та її малолітня донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим порушив конституційні права потерпілого на недоторканість житла.
Крім того, 09.06.2018 близько 23 год. 40 хв., ОСОБА_7 , після незаконного проникнення до житла ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та перебуваючи у веранді вказаного будинку, з метою повернення грошових коштів, які позичив доньці потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , влаштував з останньою словесну суперечку, у яку втрутився потерпілий ОСОБА_10 , якому ОСОБА_7 умисно спричинив тілесні ушкодження за наступних обставин.
Так, знаходячись у вказаний час у зазначеному місці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 наблизившись до потерпілого ОСОБА_10 , який стояв у веранді поряд із дверима вітальної кімнати та зробив зауваження ОСОБА_7 щодо його неправомірної поведінки, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, із прикладенням значної фізичної сили, штовхнув обома руками потерпілого ззаду у плечі, внаслідок чого ОСОБА_10 впав на підлогу у вітальній кімнаті, при цьому вдарившись правою частиною тулуба об підлогу.
В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: а) перелому шийки правої стегнової кістки із зміщенням по ширині, яке згідно висновку експерта відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричиняє тривалий розлад здоров`я;б) синця на задній поверхні правого передпліччя, синця на тильній поверхні правої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Окрім того, 09.06.2018, близько 23 год. 45 хв., ОСОБА_7 , після незаконного проникнення до житла ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 за вищевказаних обставин, з метою повернення грошових коштів, які позичив доньці потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов у кімнату залу, де в присутності потерпілої ОСОБА_11 та її малолітньої доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,з дерев`яної поверхні стінки взяв фарфорову шкатулку білого кольору, з якої дістав та відкрито викрав золоту каблучку 585 проби, вагою 4 грами, з цирконієвим камінцем білого кольору, вартістю 980 грн. за один грам, загальною вартістю 3920 грн., яку поклав собі у кишеню штанів та пішов до виходу з будинку.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 3920 грн.
Прокурор, в поданій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим в межах висунутого обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.162,ч.1 ст.186, ч.1 ст.357 КК України та призначити покарання за:
ч.1 ст.122 КК України 1 рік позбавлення волі;
ч.1 ст.162 КК України 1 рік обмеження волі;
ч.1 ст.186 КК України 2 роки позбавлення волі;
ч.1 ст.357 КК України 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, з врахуванням ст.72 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2-х років позбавлення волі.
Посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги надані в суді покази потерпілої ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в частині підтвердження вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні планшету марки «Леново» моделі ТВ-7304і та офіційних документів, посилаючись на те, що вказані особи допитувалися під час досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР. Надаючи оцінку показанням зазначених осіб під час досудового розслідування, судом не дано оцінки їх показам під час судового розгляду.
Безпідставно не взято до уваги довідку від 10.07.2019, що стверджує використання потерпілою ОСОБА_11 банківської платіжної картки Ат КБ «ПриватБанк», оскільки така довідка є офіційним документом, здобута в порядку передбаченому законом, а тому являється належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.
В мотивувальній частині вироку суду зазначено лише про необхідність виключити з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.186 КК України епізод викрадення планшету марки «Леново» моделі ТВ-7304і, без зазначення про будь-яке рішення в резолютивній частині вироку.
Не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
При вирішенні питання стягнення судових витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи невірно зазначено суму останніх, а саме 682,04, а не 628,04 грн.
ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, вважає призначене покарання надто суворим, таким, що не відповідає обставинам скоєного. Просить вирок місцевого суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, врахувавши визнання ним вини, щире каяття та дані про його особу, а саме: відсутність судимостей, наявність постійного місця роботи, позитивну характеристику..
Захисник ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду скасувати, та закрити провадження по справі.
Вказує на:
- надання неправильної оцінки показам свідка ОСОБА_14 , з яких слідує, що тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . ОСОБА_15 не наносив, золотої каблучки не забирав;
- залишення поза увагою показів ОСОБА_7 та ОСОБА_14 про те, що зі слів ОСОБА_11 їм відомо, що потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження коли пас худобу;
- згідно з висновком судово-медичної експертизи та показів експерта, що оглядав потерпілого, в нього не було виявлено тілесних ушкоджень на обличчі та голові.
Крім того, вважає, що за епізодом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст.128 КК України, тобто необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Щодо викрадення золотої каблучки у потерпілої ОСОБА_11 , звертає увагу суду на те, що потерпіла повідомила про вчинення злочину після спливу одного року з того часу, як ОСОБА_7 був в її будинку, а її батько, брат та донька не підтвердив наявність в неї каблучки. Вартість золотого виробу нічим не підтверджується, взята зі слів потерпілої. Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердив, що під час перебування ОСОБА_7 в будинку ОСОБА_11 , був поруч з ним весь час і не бачив, щоб той брав золоту каблучку.
Стверджує, що за епізодом незаконного проникнення до житла, обвинувачення ґрунтується на припущеннях, оскільки з показів ОСОБА_7 слідує, що він зайшов до будинку ОСОБА_10 без його дозволу, з вимогою повернення ОСОБА_11 викрадених у нього грошей в сумі 1000 грн.
Звертає увагу суду на залишення поза увагою судом першої інстанції, при призначенні покарання того, що після вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, він не вчиняв інші правопорушення, мав постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину. Відповідно до довідки органу пробації, виправлення останнього можливе без позбавлення волі.
Стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат за проведення судової експертизи вважає безпідставним, оскільки висновок судової експертизи був визнаний неналежним та недопустимим доказом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого на підтримання доводів апеляційних скарг, пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та частково підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора який частково підтримав апеляційну скаргу, а саме в частині стягнення судових витрат, в решті апеляційну скаргу процесуального прокурора не підтримав вважає її не вмотивованою та не обґрунтованою, заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, визнав повністю.

Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж); за ч. 1 ст. 162 КК України як у незаконному проникненні до житла, за ч. 1 ст. 122 КК України як спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання та стягнення судових витрат підлягає зміні.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також і те, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у нарколога, психіатра не перебуває, зауважень по місцю проживання не надходило.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно, має постійне місце роботи, з досудової доповіді органу пробації слідує про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і це дає підстави призначити йому покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Враховуючи наведені обставини та особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає, що в даному випадку є всі підстави для застосування у відношенні до ОСОБА_7 вимог ст.ст. 75, 76 КК України з наданням йому можливості виправитися в умовах випробування.

А тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про призначення йому покарання з випробуванням та призначенням іспитового строку в цій частині є обґрунтованими.
Крім того, судом при вирішенні питання стягнення судових витрат за проведення судово товарознавчої експертизи, невірно зазначено суду останніх, а саме 682, 04 грн., а не 628, 04 грн., про що зазначено в довідці Хмельницького НДЕКЦ від 27.06.2019

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що з обвинуваченого ОСОБА_7 слід стягнути на користь держави 628, 04 грн. витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частини призначення покарання та стягнення судових витрат змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;
- ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням ст.72 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи у розмірі 628 грн 04 коп.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді